Proyecto Compilado para Un Control Previos de Las Fusiones y Adquisiciones Empresariales

COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Proyecto de Dictamen recaído sobre los

Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-CR,
2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR,
2567/2017-CR, 2569/2017-CR, 2604/2017-CR,
2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR,
proponiendo mediante un texto sustitutorio la Ley
de evaluación previa de los actos de
concentración económica.
PROYECTO DE DICTAMEN
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ORGANISMOS
REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Período Anual de Sesiones 2017-2018
Señor Presidente:
Han ingresado para dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos

Reguladores de los Servicios Públicos los siguientes Proyectos de Ley:
Proyecto de Objeto Proponente

Ley
353/2016-CR Propone la Ley de control previo de Presentado por el Grupo

fusiones, adquisiciones o concentraciones Parlamentario Acción
empresariales para cautelar la libre Popular, a iniciativa del
competencia y el bienestar de los señor congresista Yonhy
Consumidores Lescano Ancieta
367/2016-CR Propone la Ley de promoción de la libre Presentado por el Grupo

competencia y la eficiencia en los Parlamentario Frente
mercados para la protección de los Amplio por la Justicia,
consumidores Vida y Libertad, a iniciativa
del señor congresista
Marco Arana Zegarra
2398/2017- Propone la Ley antimonopolio y anti Presentado por el Grupo
oligopolio empresarial Parlamentario Célula
CR Parlamentaria Aprista, a
iniciativa de la señora
congresista Luciana León
Romero
2431/2017- Propone la Ley que regula el abuso de las Presentado por el Grupo
posiciones dominantes o monopólicas del Parlamentario Alianza
CR mercado Para el Progreso - APP, a
iniciativa de la señora
congresista Marisol
Espinoza Cruz
2558/2017- Propone la Ley de evaluación previa de los Presentado por el Grupo
actos de concentración económica Parlamentario Fuerza
CR Popular, a iniciativa del
1

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
congresista Miguel
Antonio Castro Grández
2567/2017- Propone la Ley que establece la Presentado por el Grupo
autorización previa por el instituto Nacional Parlamentario Fuerza
CR de Defensa de la Competencia y de la Popular, a iniciativa del
Protección de la Propiedad Intelectual – congresista Mario Fidel
Indecopi, tratándose de concentraciones Mantilla Medina
de tipo vertical y horizontal que se
produzcan en las actividades de salud,
educación, seguridad, servicios Públicos e
infraestructura
2569/2017- Propone la Ley que modifica los artículos Presentado por el Grupo
346,347 y 552 de la Ley 26887, Ley Parlamentario Fuerza
CR General de Sociedades, referente a las Popular, a iniciativa del
fusiones de sociedades congresista Miguel Ángel
Elías Ávalos
2604/2017- Propone la Ley que regula las fusiones y Presentado por el Grupo
adquisiciones empresariales para Parlamentario Célula
CR promover la competencia Parlamentaria Aprista, a
iniciativa del congresista
Jorge Del Castillo Gálvez
2634/2017- Propone la Ley de control de estructuras Presentado por el Grupo
para las operaciones de concentración Parlamentario Fuerza
CR económica Popular, a iniciativa de los
congresistas Úrsula
Letona Pereyra y Juan
Carlos Gonzales Ardiles
2654/2017- Propone la Ley que regula el Presentado por el Grupo
procedimiento de autorización previa y Parlamentario Alianza
CR posterior de actos de concentración Para el Progreso, a
económica y garantiza la libre iniciativa del congresista
competencia Edwin Donayre Gotchz.
2660/2017- Propone la Ley de prevención de Presentado por el Grupo
concentraciones empresariales para el Parlamentario Fuerza
CR fortalecimiento de la libre competencia y Popular, a iniciativa del
defensa del interés del consumidor congresista Gilmer Trujillo
Zegarra
I. SITUACIÓN PROCESAL DE LAS PROPUESTAS
a. Antecedentes
Los proyectos de ley materia de análisis del presente dictamen fueron presentados a la
Oficina de Trámite Documentario e ingresados a la Comisión, bajo el siguiente detalle:
Oficina de Trámite
Proyecto de Ley Ingreso a la Comisión
Documentario
353/2016-CR 03.10.2017 18.10.2017
367/2016-CR 11.10.2017 14.10.2017
2398/2017-CR 07.02.2018 09.02.2018
2

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
2431/2017-CR 07.02.2018 09.02.2018
2558/2017-CR 15.03.2018 20.03.2018
2567/2017-CR 15.03.2018 20.03.2018
2569/2017-CR 15.03.2018 21.03.2018
2604/2017-CR 21.03.2018 21.03.2018
2634/2017-CR 28.03.2018 04.04.2018
2654/2017-CR 05.04.2018 10.04.2018
2660/2017-CR 05.04.2018 10.04.2018
Al respecto, los Proyectos de Ley señalados fueron remitidos a la Comisión de Defensa

del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos como primera
Comisión dictaminadora. Asimismo, algunos de los Proyectos de Ley también fueron
remitidos para dictamen a las siguientes comisiones:
Proyecto de Ley Primera Comisión Segunda Comisión
353/2016-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Finanzas e

Inteligencia Financiera

2567/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------
2569/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP Justicia y Derechos

Humanos
b. Opiniones e información solicitada
Se han recibido las siguientes opiniones a los proyectos de Ley materia de análisis bajo
el siguiente detalle:
3

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Proyecto Entidad Resumen de opinión

de Ley
353/2016- Ministerio de Justicia y Ha emitido el Oficio 2888-2016 JUS/SG de

Derechos Humanos fecha 10 de noviembre 2016, suscrito por
CR Karina Flores Gómez, Secretaria General
del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, remitiendo el Informe Legal 134-
2016 JUS/GA, el cual concluye respecto de
la aplicación del test de proporcionalidad al
Proyecto de Ley 353/2016-CR, que estaría
acorde con el sub principio de idoneidad, el
sub principio de necesidad y respecto del
sub principio de proporcionalidad, considera
que debe estar reservada sólo a aquellos
actos que representen un riesgo verosímil a
la competencia efectiva.
Ministerio de Comercio Ha emitido el Oficio 517-

Exterior y Turismo 2016/MINCETUR/DM de fecha 5 de
diciembre 2016, suscrito por el Ministro
Eduardo Ferreyros Kuppers, remitiendo los
Informes 379-2016 MINCETUR/SG-AJ y el
Informe 040-2016-
MINCETUR/VMCE/DGGJCI/DSN, de
asesoría jurídica y de la Dirección General
de Gestión Jurídica Comercial Internacional
del Viceministerio de Comercio Exterior,
respectivamente. Ambos informes son
favorables a la propuesta legislativa
353/2016-CR.
Ministerio de la Producción Ha emitido el Oficio 330-2016 PRODUCE-

– PRODUCE DM de fecha 21 de diciembre 2016, suscrito
por el Ministro Bruno Giuffra Monteverde,
conteniendo el Informe 062-
2016/PRODUCE/DVMYPE-
I/DGPR/DIPODEPROF-cpasachec de la
Dirección de Políticas de Desarrollo
Productivo y Formalización, y el Informe
571-2016-PRODUCE/OGAJ de la Oficina
General de Asesoría Jurídica de Produce.
Ambos documentos contienen opinión
desfavorable al Proyecto de Ley 353/2016-
CR, indicando que su exposición de motivos
no contiene evidencia empírica o teórica que
sustente que la consecuencia de la
concentración empresarial es, por lo
general, el abuso de posición de dominio y
tampoco que las concentraciones realizadas
en los últimos 20 años fueron perjudiciales
para la libre competencia. Asimismo,
señalan que la implementación del control
previo de fusiones debe tener en cuenta la
problemática a resolver, su justificación
como mecanismo de control ex ante en la
4

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
estructura del mercado y los costos de

implementación.
Superintendencia de Ha emitido el oficio 1541-2017-SBS de
Banca, Seguros y AFP fecha 12 de enero de 2017 suscrita por la
(SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
indicando que, dadas las características
particulares que presenta el sistema
financiero, así como los potenciales efectos
sistémicos de la materialización de los
riesgos existentes y, tomando en cuenta lo
establecido por los estándares
internacionales, la SBS debe ser la
autoridad competente para para realizar el
control previo de fusiones en el caso de
empresas del sistema financiero.
Instituto Nacional de Ha emitido el Informe Técnico 052 -

Defensa de la 2016/ST- CLC-INDECOPI, de fecha 7 de
Competencia y de la noviembre de 2016, remitido mediante Carta
Protección de la Propiedad 673-2016/PRE-INDECOPI al Consejo de
Intelectual (Indecopi) Ministros y recibido por la Comisión
mediante Oficio 1776-2017 PCM/SG de la
Secretaría General de la Presidencia del
Consejo de Ministros la señora María
Soledad Giulfo Suárez-Durand. En dicho
informe se señala que (i) la implementación
de un sistema de control de concentraciones
empresariales no es un tema pacífico en el
Perú, existiendo posiciones que advierten
sobre sus desventajas, así como posiciones
que estiman que sería conveniente contar
con ello; (ii) en caso se opte por la
implementación de un sistema de control de
concentraciones, el sistema debe ser
selectivo, oportuno, eficaz, transparente y
colaborativo; (iii) con relación a la finalidad
del sistema de control de concentraciones,
este debe centrarse únicamente en la
promoción de la libre competencia y la
eficiencia económica en los mercados para
el bienestar de los consumidores; (iii)
adicionalmente, los elementos más
importantes para un sistema de control de
concentraciones son los siguientes: a) una
definición clara de que es una operación de
concentración; b) la fijación de umbrales
objetivos para proceder a la evaluación de
dichas operaciones; c) la existencia de un
procedimiento caracterizado por ser célere,
colaborativo, flexible, garantista, y que
cuente con las herramientas necesarias
para la investigación; d) el contar con tres
tipos de procedimientos, uno de consulta
previa, otro de revisión rápida (fast track) y
finalmente uno que permita la revisión de
operaciones de concentración complejas
(procedimiento principal u ordinario); e) la
5

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
importancia de una autoridad administrativa

especializada exclusivamente en esta
materia, diferente a la encargada del control
de conductas; y f) la importancia de los
recursos económicos que permiten
solventar este sistema.
Ministerio de Economía y Ha emitido el Oficio 951-2017 EF/10.01 de

Finanzas – MEF fecha 3 de mayo de 2017, suscrito por el
ministro Alfredo Thorne Vetter, conteniendo
el Informe 106-2017/EF/62 suscrito por el
Director General de Asuntos de Economía
Internacional, Competitividad y
Productividad, por el cual se expresa
posición no favorable a la propuesta
legislativa, debido a las siguientes razones:
(i) el control de concentraciones supone
altos costos y reducidos beneficios, en
comparación con alternativas más efectivas
para promover y proteger la competencia;
(ii) la eliminación de barreras de entrada al
mercado es una herramienta menos costosa
y más efectiva para promover la
competencia; (iii) existen problemas de
información que dificultan la aplicación del
control de concentraciones; (iv) la fortaleza
institucional resulta indispensables para el
funcionamiento del control de
concentraciones, y sin embargo, el Proyecto
de Ley no ha considerado este factor; (v) la
utilización del criterio de participación del
mercado para definir los umbrales de
notificación no es adecuada para la realidad
peruana y solo introduce elementos de
inseguridad jurídica; y (vi) la aplicación
retroactiva del procedimiento regulado en la
propuesta genera inseguridad jurídica.
Presidencia del Consejo Ha emitido el Memorando 252-2017-

de Ministros – PCM PCM/OGAJ de fecha 16 de mayo de 2017
suscrito por la Directora de la Oficina
General de Asesoría Jurídica, remitido
Soledad Giuilfo Suárez-Durand, por el cual
se expresa posición no favorable a la
propuesta legislativa, debido a que, al
atribuir nuevas funciones al INDECOPI;
genera gasto público en su implementación,
vulnerándose de esta manera el artículo 79
de la Constitución Política del Perú que
establece que los representantes del
Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos.
6

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe 00325-GAL/2016 de

Inversión Privada en fecha 2 de diciembre de 2016, remitido
Telecomunicaciones – mediante Carta 00379-PD/2016 al Consejo
Osiptel de Ministros y recibido por la Comisión
Soledad Giulfo Suárez-Durand. La Opinión
concluye resaltando la necesidad de una ley
de control de concentraciones que
representará una herramienta favorable
para el funcionamiento eficiente de los
mercados de telecomunicaciones. No
obstante, resalta que la misma debe ser
competencia de Osiptel.
Defensoría del Pueblo Ha emitido el oficio 500-2017-DP/PAD de

fecha 22 de agosto de 2017 suscrito por el
Primer Adjunto del Defensor del Pueblo el
señor José Elice Navarro, considerando
viable la propuesta.
Asociación Peruana de Ha remitido el Oficio 020-2016/ASPEC/ADM

Consumidores y Usuarios de fecha 8 de noviembre 2016, suscrito por
– ASPEC su administradora Julissa Manrique
Mancilla, señalando su conformidad al
Proyecto de Ley.
Cámara de Comercio de Ha remitido la Carta P/ 184.11.16/GL de

Lima (CCL) fecha 15 de noviembre de 2016, suscrito por
su presidente Mario Mongliardi Fuchs,
señalando no estar de acuerdo con el
Proyecto de Ley 353/2016-CR, toda vez que
es limitativa de los actos societarios y de
comentario, transgrede los principios de
libre competencia, pluralismo económico y
libertad de contratación previstos en la
Constitución Política, además de
constituirse en una barrera burocrática.
7

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 112 -

Exterior del Perú (Comex) 2016/GG/COMEXPERU de fecha 12 de
octubre 2016, complementada por Carta 26
-2016/GG/COMEXPERU de fecha 2 de
febrero de 2018 y Carta 28 -
2018/GG/COMEXPERU de fecha 15 de
febrero de 2018, suscritas por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas,
manifestando que una regulación ex ante de
un proceso de fusión o adquisición
empresarial resultaría una traba burocrática
a la inversión y al desarrollo de nuestras
industrias, dadas las características de
nuestra economía, por lo que se sugiere
llevar a cabo una evaluación bajo la
metodología del RIA para determinar
finalmente si es que existe un problema
concreto por solucionar, y si lo hubiere,
determinar la mejor manera de hacerlo, sea
o no por la vía de la regulación. Asimismo,
indica lo siguiente: (i) el Proyecto de Ley es
inconstitucional, dado que la única
prohibición constitucional en vigor es para el
monopolio de origen legal, no existiendo
prohibición de monopolios o posiciones de
dominio surgidas de otras fuentes; (ii) el
proyecto carece de una adecuada dotación
institucional, dado que la institucionalidad
del Indecopi es débil para administrar un
sistema de autorización de operaciones de
concentración; y (iii) el proyecto contiene
diversos aspectos anti-técnicos, dado que
los objetivos no son precisos y pueden ser
contradictorios entre sí, no se ha establecido
parámetros para una adecuada y precisa
determinación de operaciones sujetas a
control, no se ha contemplado reglas
concretas para delimitar el mercado
relevante, los criterios de evaluación
establecidos tienen un sesgo en contra de
las operaciones sujetas a control, lo que
llevaría a que no sean autorizadas, no se
define con precisión o suficiente justificación
la intervención de los reguladores
sectoriales en el procedimiento de
autorización o prohibición de las
operaciones de concentración, no se ha
justificado la tasa de tramitación del
procedimiento y no se contemplan reglas
que impidan el uso de información
confidencial de las empresas.
8

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Confederación Nacional de Ha emitido el oficio CONFIEP PRE 235/16

Instituciones de fecha 15 de noviembre de 2016, suscrito
Empresariales Privadas por su presidente Martín Pérez Monteverde,
(Confiep) manifestando su disconformidad a la
aprobación del proyecto de ley, toda vez que
(i) una intervención previa para el control e
fusiones, adquisiciones y concentraciones
empresariales no cumplirá con la finalidad
de alentar la libre competencia y favorecer
la competitividad de las empresas; (ii) se
plantea la retroactividad de las
disposiciones contenidas en el Proyecto de
Ley, lo que vulneraría disposiciones
constitucionales; (iii) se colisiona con el
artículo 79 de la Constitución y el artículo 76
del Reglamento del Congreso que establece
que los congresistas no tienen iniciativa de
gasto; y (iv) la exposición de motivos carece
de estudios que fundamenten las
disposiciones del proyecto de Ley; dado que
no se evidencia ni asegura que el control de
fusiones sea beneficioso para la economía,
la competencia y la sociedad; no se evalúa
el posible impedimento que las empresas
peruanas alcances economías de escala y
niveles de competitividad internacionales, y
se otorga discrecionalidad a la autoridad
administrativa para autorizar o denegar
fusiones basándose en lo que a su parecer
pueda generar abusos de posición de
dominio.
367/2016- El Ministerio de Justicia y Ha emitido el Oficio 2898-2016 JUS/SG de

Derechos Humanos fecha 11 de noviembre 2016, suscrito por la
CR Secretaria General del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos Karina Flores Gómez,
remitiendo el Informe Legal 136-2016
JUS/GA, el cual concluye respecto de la
aplicación del test de proporcionalidad al
Proyecto de Ley 367/2016-CR, que
satisface los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en estricto
sensu y se enmarca dentro de los
parámetros previstos en el Régimen
Económico de la Constitución Política del
Perú.
Ministerio de la Producción Ha emitido el Oficio 026-2017 PRODUCE-

– PRODUCE DM de fecha 12 de enero de 2017, suscrito
por el Ministro Bruno Giuffra Monteverde,
conteniendo el Informe 063 -
2016/PRODUCE/DVMYPE-
I/DGPR/DIPODEPROF-cpasachec al
Proyecto de Ley 367/2016-CR, de la
Dirección de Políticas de Desarrollo
Productivo y Formalización, y el Informe
020-2017-PRODUCE/OGAJ de la Oficina
9

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
General de Asesoría Jurídica de Produce,

ambos documentos contienen opinión
desfavorable a la propuesta normativa,
indicando que el Proyecto de Ley no
contiene mecanismos para el
fortalecimiento institucional de Indecopi, lo
cual es necesario para evitar presiones
políticas o cometer errores que retardarán el
crecimiento y el desarrollo del sector
privado. Asimismo, indica que la exposición
de motivos del Proyecto de Ley no contiene
evidencia empírica que se hayan dado
algunas concentraciones perjudiciales a la
libre competencia en el mercado peruano.
Por otro lado, el hecho que muchos países
en sus legislaciones de competencia tengan
este mecanismo ex ante no es sustento en
sí mismo para su implementación,
considerando que la experiencia
internacional demuestra que solo una
proporción mínima de las fusiones
analizadas por las agencias de competencia
han resultado en prohibiciones o admisiones
con condiciones especiales. Tampoco la
exposición de motivos ha realizado un
mayor análisis sobre el impacto de la
implementación del control de fusiones. En
tal sentido, señalan que la implementación
del control previo de fusiones debe tener en
cuenta la problemática a resolver, su
justificación como mecanismo de control ex
ante en la estructura del mercado y los
costos de implementación.
Superintendencia de Ha emitido el oficio 415-2017-SBS de fecha
Banca, Seguros y AFP 4 de enero de 2017 suscrita por la
(SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
refriéndose al Proyecto de Ley 367/2016-
CR, reiterando lo señalado respecto al
Proyecto de Ley 353/2016-CR.
Instituto Nacional de Ha emitido el Informe Técnico 051 -

Defensa de la 2016/ST- CLC-INDECOPI, de fecha 7 de
Competencia y de la noviembre de 2016, remitido mediante Carta
Protección de la Propiedad 672-2016/PRE-INDECOPI al Consejo de
Intelectual (Indecopi) Ministros y recibido por la Comisión
Soledad Giulfo Suárez-Durand. En dicho
informe reitera lo señalado respecto al
10

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Ministerio de Economía y Ha emitido el Oficio 953-2017 EF/10.01 de

Finanzas – MEF fecha 3 de mayo de 2017, suscrito por el
ministro Alfredo Thorne Vetter, conteniendo
el Informe 077-2017/EF/62.01 suscrito por el
Director General de Asuntos de Economía
Internacional, Competitividad y
Productividad, por el cual se expresa
posición no favorable a la propuesta
legislativa 367/2016-CR, debido a las
siguientes razones: (i) el control de
concentraciones supone altos costos y
reducidos beneficios, en comparación con
alternativas más efectivas para promover y
proteger la competencia; (ii) la eliminación
de barreras de entrada al mercado es una
herramienta menos costosa y más efectiva
para promover la competencia; (iii) existen
problemas de información que dificultan la
aplicación del control de concentraciones; y
(iv) la fortaleza institucional resulta
indispensables para el funcionamiento del
control de concentraciones, y sin embargo,
el Proyecto de Ley no ha considerado este
factor.
Presidencia del Consejo Ha emitido el Memorando 251-2017-

de Ministros – PCM PCM/OGAJ de fecha 16 de mayo de 2017
suscrito por la Directora de la Oficina
General de Asesoría Jurídica, remitido
Soledad Giuilfo Suárez-Durand, por el cual
se expresa posición no favorable a la
propuesta legislativa, debido a que, al
atribuir nuevas funciones al INDECOPI;
genera gasto público en su implementación,
vulnerándose de esta manera el artículo 79
de la Constitución Política del Perú que
establece que los representantes del
Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos
Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe 00325-GAL/2016, a
Inversión Privada en los Proyectos de Ley 353/2016-CR y
Telecomunicaciones – 367/2016-CR, de fecha 2 de diciembre de
Osiptel 2016, remitido mediante Carta 00379-
PD/2016 al Consejo de Ministros y recibido
por la Comisión mediante Oficio 1776-2017
PCM/SG de la Secretaría General de la
Presidencia del Consejo de Ministros la
señora María Soledad Giulfo Suárez-
Durand. La Opinión concluye resaltando la
necesidad de una ley de control de
concentraciones que representará una
herramienta favorable para el
funcionamiento eficiente de los mercados de
telecomunicaciones. No obstante, resulta
que la misma debe ser competencia de
11

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Osiptel. Asimismo, indica que el Proyecto de

Ley no contiene fundamento alguno que
justifique la eliminación de las funciones del
Osiptel como agencia de competencia, ni un
análisis costo – beneficio de esta
reasignación de funciones entre el Osiptel y
el Indecopi. Finalmente, indica que derogar
la función de Osiptel de mantener y
promover una competencia efectiva y justa
entre los prestadores de los servicios
públicos de telecomunicaciones, y
desconocer las funciones de este
Organismos para aplicar la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas y
la Ley de Represión de la Competencia
Desleal en el ámbito de los servicios
públicos de las telecomunicaciones, es
inconveniente, costoso y perjudicial y
tendría altos costos.
Defensoría del Pueblo Ha emitido el oficio 500-2017-DP/PAD de

fecha 22 de agosto de 2017 suscrito por el
Primer Adjunto del Defensor del Pueblo el
señor José Elice Navarro, considerando
viable la propuesta.
Asociación Peruana de Ha remitido el Oficio 012-

Consumidores y Usuarios 2017/ASPEC/PRES de fecha 24 de abril de
– ASPEC 2017, suscrito por su presidente Crisólogo
Cáceres Valle, señalando su conformidad
con la propuesta, sin perjuicio de plantear
algunas sugerencias al texto del Proyecto
de Ley 367/2016-CR.
Cámara de Comercio de Ha remitido la Carta P/ 186.11.16/GL de

Lima (CCL) fecha 15 de noviembre de 2016, suscrito por
su presidente Mario Mongliardi Fuchs,
Proyecto de Ley 367/2016-CR, toda vez que
es limitativa de los actos societarios y de
comentario, transgrede los principios de
libre competencia, pluralismo económico y
libertad de contratación previstos en la
Constitución Política, además de
constituirse en una barrera burocrática.

octubre 2016, complementada por Carta 26
-2016/GG/COMEXPERU de fecha 2 de
febrero de 2018 y Carta 28 -
2018/GG/COMEXPERU de fecha 15 de
febrero de 2018, suscritas por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas, por las
12

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
cuales reitera lo señalado respecto al

Confederación Nacional de Ha emitido el oficio CONFIEP PRE-40/17 de

Instituciones fecha 04 de abril de 2017, suscrito por su
Empresariales Privadas presidente Martín Pérez Monteverde,
(Confiep) reiterando lo señalado respecto al Proyecto
de Ley 353/2016-CR. Asimismo, agrega que
el Proyecto de Ley no hace referencia al
fortalecimiento institucional necesario para
que el control de concentraciones no se
desvíe de sus fines, evitándose que se haga
un procedimiento burocrático que genere
corrupción.
2398/2017- Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe Técnico GPAE 010-

la Inversión en Energía y 2018 de fecha 6 de marzo de 2018
CR Minería- Osinergmin elaborado por la Gerencia de Políticas y
Análisis Económico, remitido mediante
oficio 121-2018-OS-PRES del Presidente
del Consejo Directivo de Osinergmin. El
Informe analiza el mercado de generación y
distribución de energía eléctrica resaltando
que, independientemente del grado de
participación en el mercado, todas superan
las 100 000 UIT de ventas brutas, por lo
cualquier acto de concentración en estos
mercados, que realicen las seis (6)
principales empresas, conllevaría a activar
el mecanismo de evaluación previa
desarrollado en la propuesta legislativa.
Asimismo, al analizar el mercado de
transmisión de energía eléctrica,
Osinergmin llega a la conclusión que
cualquier acto de concentración que se
realicen los agentes económicos que
participan en este mercado no tendría la
necesidad de evaluación previa.

marzo de 2018, suscrita por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas, por la cual
reitera lo señalado respecto a los Proyectos
de Ley 353/2016-CR y 367/2016-CR. Sin
perjuicio de ello, señala lo siguiente: (i)
muchas de las empresas que concentran
altos grados de participación son aquellas
que han logrado economías de escala y de
ámbito, por lo que el control propuesto
podría desincentivar y frenar el desarrollo
que las empresas están alcanzando para
competir internacionalmente; (ii) otorgar al
Indecopi facultades para hacer un análisis
previo de las potenciales concentraciones
empresariales, requeriría de una ampliación
13

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
considerable del presupuesto destinado a

dicha entidad; y (iii) el control ex post resulta
mucho más eficiente en términos de
recursos monetarios humanos.
2431/2017- Superintendencia de Ha emitido el oficio 9349-2018-SBS de

Banca, Seguros y AFP fecha 14 de marzo de 2018 suscrita por la
CR (SBS) Superintendente Socorro Heysen Zegarra
opinando sobre el Proyecto de Ley
2431/2017-CR, reiterando lo señalado
respecto a los Proyecto de Ley 353/2016-
CR y 367/2016-CR.
Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 40-

marzo de 2018, suscrita por su Gerente
de Ley 353/2016-CR, 367/2016-CR y
2398/2017-CR.
2567/2017- Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 57-

CR marzo de 2018, suscrita por su Gerente
de Ley 353/2016-CR, 367/2016-CR,
2398/2017-CR y 2431/2017-CR.
2634/2017- Superintendencia de Ha emitido el Oficio 15529-2018-SBS de

Banca, Seguros y AFP fecha 2 de mayo de 2018 suscrita por la
CR (SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
refriéndose a este Proyecto de Ley,
reiterando lo señalado respecto a los
anteriores Proyectos de Ley.
Organismo Supervisor de Se remite el Oficio 242-2018-OS-PRES de

la Inversión en Energía y fecha 4 de mayo de 2018, suscrito por el
Minería- Osinergmin Presidente del Consejo Directivo de
Osinergmin, que contiene el Informe
Técnico GPAE 26-2018 referido al Proyecto
de Ley 2634/2017-CR y elaborado por la
Gerencia de Políticas y Análisis Económico,
Cámara de Comercio de Remite la Carta P/077.04.18/GL de fecha 30

Lima (CCL) de abril de 2018, suscrito por su presidente
Yolanda Torriani Castillo, señalando no
estar de acuerdo con el Proyecto de Ley
2634/2017-CR, reiterando lo señalado
respecto a los anteriores Proyectos de Ley.

14

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.

Organismo Supervisor de Se remite informe por Carta C-00148-

Inversión Privada en PD/2018 de fecha 11 de mayo de 2018,
Telecomunicaciones – suscrito por el Presidente de su Consejo
Osiptel Directivo Rafael Muente Schwarz en
referencia al Proyecto de Ley 2654/2017-
CR, reiterando lo señalado respecto de
otros proyectos de ley.
Cámara de Comercio de Se remite la Carta P/075.04.18/GL de fecha

Lima (CCL) 30 de abril de 2018, suscrito por su
presidente Yolanda Torriani Castillo,
Proyecto de Ley 2654/2017-CR, reiterando
lo señalado respecto a los anteriores
Proyectos de Ley.


reiterando lo señalado respecto a anteriores
Proyectos de Ley.
Organismo Supervisor de Se remite informe por la Carta C-00143-

Inversión Privada en PD/2018 de fecha 9 de mayo de 2018,
Telecomunicaciones – suscrito por el Presidente de su Consejo
Osiptel Directivo Rafael Muente Schwarz en
referencia al Proyecto de Ley 2654/2017-
CR, reiterando lo señalado respecto de
otros proyectos de ley.

reiterando lo señalado respecto de otros
proyectos de ley.
15

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Cámara de Comercio de Se remite la Carta P/076.04.18/GL de fecha

Lima (CCL) 30 de abril de 2018, suscrito por su
presidente Yolanda Torriani Castillo,
Proyecto de Ley 2660/2017-CR, reiterando
lo señalado respecto de otros proyectos de
ley.
Por otro lado, mediante Informe 021-2018/ST-CLC-INDECOPI, de fecha 2 de marzo de

2018, emitido de manera conjunta por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia y la Gerencia de Estudios Económicos y remitido mediante carta
017-2018/GEG-INDECOPI, el INDECOPI da respuesta a la solicitud del Presidente de la
Comisión respecto a cuánto costaría implementar una Ley de Control de Fusiones y
Concentraciones empresariales; de qué rubro del presupuesto de INDECOPI se
destinarían recursos para dicha implementación; cuál es la elevación del costo de
transacción que generaría la norma y si actualmente el INDECOPI tiene la estructura
institucional capaz de resistir las presiones políticas y mediáticas que podrían generarse.
Finalmente, la Comisión solicitó opinión a la Sociedad Nacional de Industrias mediante

Oficios 282-2016-2017-CODECO-CR, 538-2016-2017-CODECO/CR, 301-2016-2017-
CODECO/CR y 926-2016-2017-CODECO/CR, y al Colegio de Economistas de Lima
mediante Oficios 532-2016-2017-CODECO/CR y 528-2016-2017-CODECO/CR. Sin
embargo, a la fecha no se ha recibido respuesta.
II. CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS
Proyecto de Resumen de contenido

Ley
353/2016-CR  Tiene por objeto el control previo de las operaciones de fusión,

adquisición o concentración entre empresas cuya realización pueda
afectar severamente la libre competencia en un mercado determinado y
el bienestar de los consumidores.
 Se aplica a las personas jurídicas que realizan actividad empresarial y
que proveen o demandan bienes o servicios en un mercado determinado;
encargando a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi como el ente competente
 Define las fusiones, adquisiciones y concentraciones empresariales y las
sujetas al procedimiento de control previo de la Comisión, fijando como
requisito que el grupo resultante tenga el 51% o más de la cuota de
participación en uno o más mercados determinados
 Se establecen parámetros para la autorización referidos a la estructura
del mercado, la capacidad económica, las características sistémicas de
la oferta y la demanda y la situación de los competidores.
 Se establece el procedimiento que incluye a las empresas que planeen,
realicen o haya realizado operaciones de fusión, adquisición o
concentración, señalando plazos para la comunicación, evaluación de las
operaciones y apelación de la resolución de la Comisión.
367/2016-CR  Tiene por objeto promover la libre competencia y la eficiencia económica
en los mercados para el mayor bienestar de los consumidores, a través
de la evaluación previa de los actos de concentración empresarial,
autorizando aquellos actos que no provoquen una disminución sustancial
de la competencia efectiva en el mercado o que se demuestre que
16

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
generan eficiencias económicas que compensan dichos efectos

restrictivos y mejoran el bienestar de los consumidores.
 Se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o privado,
estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o
demanden bienes o servicios. Así mismo están comprendidos dentro del
ámbito de aplicación del proyecto de ley, aquellos actos de concentración
empresarial que produzcan efectos en todo o en parte del territorio
nacional, incluyendo asimismo actos que se realicen en el extranjero y
vinculen directa o indirectamente a empresas que desarrollan actividades
económicas en el Perú.
 Define los actos de concentración empresarial y señala las
concentraciones empresariales sometidas al procedimiento de
autorización previa y las decisiones que adopta la autoridad competente.
 Determina que la autoridad competente en primera instancia
administrativa es la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi y en segunda instancia el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Indecopi.
 El procedimiento de autorización previa se activa cuando las ventas
brutas superan las 100 mil UIT o al menos una de ellas tiene ventas
brutas anuales iguales o superiores a 10 mil UIT.
 Establece el procedimiento, mediante notificaciones de las
concentraciones, los requisitos de la notificación y el plazo de verificación
formal de la notificación, así como la evaluación del acto de
concentración y sus plazos. También señala las actuaciones durante la
evaluación y la información confidencial y pública que se maneja y el
contenido y ejecución de la resolución final.
 Se especifica el trámite del recurso de apelación, las infracciones y
sanciones administrativas, las multas, los criterios para determinar la
gravedad de la infracción y graduar la multa, el plazo de prescripción de
la infracción administrativa y el procedimiento sancionador, así como las
reglas supletorias y finalmente las multas coercitivas.
 Propone derogar la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Eléctrico y sus Reglamentos aprobados por los Decretos
Supremos números 017-98-ITINCI y 087-2002-EF. Así también el inciso
1 del artículo 77 del Decreto Supremo 013-93-TCC que aprueba el Texto
Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 17 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante
Decreto Legislativo 1034.
 Modifica la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto Legislativo 1034,
estableciendo que el control de las conductas anticompetitivas se
encuentra regida por el principio de competencia primaria, el cual
corresponde al Indecopi, según lo establecido en las leyes respectivas.
 Establece que no podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber
agotado las instancias administrativas ante dicho organismo. También
modifica el segundo párrafo del artículo 11 del Decreto Supremo 013-
2008-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley
que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y la cuarta disposición
complementaria final del Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, aprobada mediante Decreto
Legislativo 1044.
 Establece que los procedimientos de notificación previa a la Ley 26876
iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley y en los que la Comisión
de Defensa de la Competencia aún no ha emitido su decisión, se
adecuarán al procedimiento de autorización previa prevista en la
17

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
presente Ley, en la etapa en la que se encuentren, conforme a las reglas

que se establezcan en el Reglamento de la Ley.
2398/2017-  Tiene por objeto establecer un procedimiento de autorización previa, con

el objeto de evitar actos de concentración empresarial que tengan por
CR efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia
en el mercado que involucren una afectación a los derechos, economía
y bienestar de los consumidores.
 Señala como ámbito de aplicación a las personas naturales o jurídicas,
sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de
derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que
en el mercado oferten o demanden bienes o servicios a nivel nacional.
 Establece que el procedimiento de autorización previa de un acto de
concentración económica debe activarse cuando las ventas brutas
superan las 100 mil UIT o el valor de la operación es superior a 10 mil
UIT
 Establece los principios, los actos de concentración, el procedimiento
administrativo de autorización previa.
 Define como autoridades, a la Comisión de Defensa de la Competencia
del Indecopi, a la Secretaría Técnica y al Tribunal de Defensa de la
Competencia.
 Desarrolla el procedimiento, desde la solicitud, los requisitos, la
evaluación previa, la evaluación extraordinaria, las actuaciones, la
información, resolución, apelación, las infracciones administrativas,
sanciones, criterios, prescripción, el procedimiento sancionador y las
reglas supletorias.
2431/2017-  Tiene por objeto desarrollar lo establecido en el artículo 61 de la

Constitución Política del Perú, referido al abuso de posiciones
CR dominantes o monopólicas de mercado.
 Otorga facultades al Indecopi para intervenir en los casos de posiciones
dominantes o monopólicas de mercado; así mismo define el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas de mercado.
 Obliga a que se informe de manera previa al Indecopi de la fusión y
concentración empresarial.
 Establece los plazos y las atribuciones del Indecopi para autorizar las
fusiones y concentraciones empresariales.
 Establece la necesidad de un procedimiento de autorización previa
cuando el valor de la operación es superior a 15 millones de dólares y las
ventas brutas anuales superan los 50 millones de dólares.
 Encarga al Indecopi para que en un plazo de 90 días calendario emita
las normas complementarias necesarias para el cumplimiento de la ley.
2558/2017-  Tiene por objeto someter los actos de concentración económica a un

procedimiento administrativo de autorización previa, con la finalidad de
CR promover la eficiencia económica en los mercados defendiendo el interés
de los consumidores y usuarios.
 Considera que el control consiste en la capacidad de ejercer una
influencia preponderante y continua sobre las decisiones de los órganos
de gobierno de un agente económico. Cuando dos o más actos se
realicen en un plazo de un año se considerarán como un solo acto de
concentración realizado en la fecha del último.
 Señala supuestos que califican como acto de concentración. Asimismo,
establece los supuestos que no califican como acto de concentración.
 Define los umbrales de notificación para las operaciones de
concentración, estableciendo que cuando sean superadas los actos de
concentración se encuentran sujetas de manera obligatoria a un
18

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
procedimiento administrativo de autorización previa a cargo del Indecopi,

a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que deberá
determinar si el acto de concentración genera o puede generar una
restricción significativa a la competencia efectiva.
 Señala que los umbrales se establecen en los siguientes rubros: a)
Participación en el mercado; b Valor de Ventas y c) Valor de los activos
a ser adquiridos y/o el valor de transacción.
 Establece que cuando un acto de concentración cumpla con el umbral
precisado en forma concurrente, su eficacia estará condicionada a la
autorización previa, debiendo esto señalarse expresamente en el acto de
concentración.
 Desarrolla el procedimiento, distinguiendo dos tipos de procesos:
ordinario y extraordinario.
 Establece desde la solicitud, los requisitos, los plazos para cada proceso,
las actuaciones, la información, resolución, apelación, las infracciones
administrativas, sanciones, criterios, prescripción, el procedimiento
sancionador aplicable, el incumplimiento de órdenes o mandatos.
 Modifica disposiciones del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo
que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y crea
medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo el
desprendimiento o venta de parte de los activos por parte de la empresa
infractora.
 Restituye la vigencia del artículo 232 del Código Penal, Decreto
Legislativo 635, relacionado al delito de Abuso de poder económico en
cuanto a la concertación entre sí con el objeto de alterar el precio.
2567/2017-  Tiene por objeto establecer la autorización previa por el Indecopi
tratándose de concentraciones de tipo vertical y horizontal que se
CR produzcan en actividades de salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.
 Establece como umbral para estar obligado a la evaluación previa
aquella empresa que de manera conjunta o separadas tenga un
porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en los actos de
concentración horizontal. Para los casos de concentración vertical
aquellos que involucren directa o indirectamente a empresas que
desarrollan actividades en los rubros señalados que posean previamente
al acto de concentración un porcentaje igual o mayor al 5% del mercado
involucrado.
 Desarrolla casos en los que no resultaría necesaria la autorización
previa, el procedimiento administrativo para obtener la autorización
previa, la fiscalización de las concentraciones no sujetas a autorización
y autoriza al Indecopi a fiscalizar de oficio o a solicitud de parte todas las
concentraciones de tipo vertical y horizontal que tengan relación con
actividades de salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura que se hubiesen realizado 12 meses ante de la vigencia
de la ley.
2569/2017-  Tiene por objeto modificar los artículos 346,347 y 552 de la Ley 26887,
Ley General de Sociedades, referente a las fusiones de sociedades.
CR  Plantea que el proyecto de fusión debe remitirse al Indecopi para su
evaluación y autorización previa, sin el cual no podrá realizarse la fusión
ni tendrá efecto alguno.
 Faculta a la Comisión de Libre Competencia de Indecopi a imponer
multas a las sociedades por un importe no mayor de 500 UIT cuando
omita la presentación de la solicitud de evaluación y autorización previa
del proyecto de fusión.
 No establece ni umbrales ni parámetros de las fusiones que deberían
tener autorización previa de parte de Indecopi.
19

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
 También plantea que el plan de fusión contenga el impacto laboral que

originará la fusión y la extinción del proceso de fusión al no contar con la
autorización del Indecopi.
2604/2017-  Tiene por objeto establecer el régimen del procedimiento de evaluación
previa de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de
CR promover la competencia en los mercados para el bienestar de los
consumidores.
 Comprende dentro del ámbito de aplicación de la ley las operaciones de
concentración empresarial conforme a un umbral que se realicen dentro
o fuera del país, siempre que produzcan efectos en todo o en parte del
territorio nacional.
 La iniciativa considera que el umbral constituye un parámetro
cuantificable, selectivo y objetivo, expresado en Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), a partir del cual una operación de concentración debe
sujetarse al procedimiento de evaluación previa de operaciones de
concentración empresarial. El Indecopi podrá proponer la actualización
del valor de los umbrales siempre que se justifique la necesidad de
conformidad con la finalidad de la ley. La modificación del valor del
umbral se aprobará mediante Decreto Supremo refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas.
 Sobre el valor del umbral para la evaluación previa de concentraciones
empresariales, señala que una concentración empresarial deberá
sujetarse al procedimiento de evaluación previa cuando de manera
concurrente se cumpla lo siguiente: (i) La suma del valor de las ventas
brutas totales en el país de las empresas involucradas en la operación
de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal
anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior
a 120 000 (ciento veinte mil) Unidades Impositivas Tributarias, y (ii) el
valor de las ventas brutas totales en el país de al menos dos de las
empresas involucradas en la operación de concentración empresarial
haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se
notifique la operación, un valor igual o superior a 20 000 (veinte mil)
Unidades Impositivas Tributarias.
 Establece el detalle de las operaciones de concentración empresarial
sujetas al procedimiento de evaluación previa. Define los términos de
control, umbral, agente económico y grupo económico.
 Señala que el procedimiento de evaluación previa de operaciones de
concentración empresarial evalúa los efectos de los cambios en la
estructura del mercado relevante a fin de identificar si dichos efectos
producen una restricción significativa de la competencia efectiva en el
mercado.
 Indica los factores que deben tomarse en cuenta en el procedimiento de
evaluación previa de operaciones de concentración empresarial.
 Considera que la sola creación o fortalecimiento de la posición de
dominio no constituye una prohibición de la operación de concentración
empresarial, siendo necesario evaluar los efectos restrictivos
significativos a la competencia efectiva en el mercado. Si en el
procedimiento de evaluación previa se determina que la operación de
concentración puede generar una restricción significativa a la
competencia efectiva, la autoridad no autorizará la operación.
 Señala que, si en el procedimiento de evaluación previa se determina
que la operación de concentración no genera una restricción significativa
a la competencia efectiva, la autoridad autorizará la operación.
 Señala que la autoridad puede establecer condiciones para el
otorgamiento de la autorización, tomando en consideración los efectos
de la operación de concentración empresarial que puede producir en el
bienestar de los consumidores. El órgano competente podrá autorizar la
20

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
operación de concentración sujeta al cumplimiento de condiciones y

obligaciones destinadas a garantizar que los agentes económicos
involucrados cumplan los compromisos contraídos con la Comisión
adoptada, o que respondan a la compensación de los efectos restrictivos
sobre la competencia en el mercado.
 Indica que, si el órgano competente determina que la operación de
concentración empresarial puede generar una restricción significativa de
la competencia efectiva, podrá autorizarla siempre que los agentes
económicos solicitantes demuestren la existencia de eficiencias
económicas que compensen los efectos restrictivos a la competencia
identificados y contribuya en el bienestar de los consumidores. Las
eficiencias que se identifiquen deberán tener un carácter inherente a la
operación, ser verificables y susceptibles de ser transferidas al
consumidor.
 Establece principios del procedimiento y desarrolla el mismo,
estableciendo fases del procedimiento de evaluación previa de
operaciones de concentración empresarial en primera instancia
administrativa, detallando sobre la posibilidad de informes
proporcionados por entidades públicas en el procedimiento,
compromisos ofrecidos por los agentes económicos durante el
procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración
empresarial. También se establecen medidas correctivas y se tipifican
infracciones y sanciones.
 Se autoriza al Indecopi la aprobación de una nueva escala remunerativa
para la contratación de personal, la cual se encuentra exceptuada del
monto máximo establecido en el artículo 2 del Decreto de Urgencia 038-
2006.
2634/2017-  Tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los

mercados, corregir los actos de concentración económica que atenten
CR contra la libre competencia para promover la eficiencia económica en los
mercados y garantizar el bienestar de los consumidores.
 Se detalla los ámbitos de aplicación objetiva y subjetiva; mercado
relevante, procedimiento de autorización previa, las autoridades
competentes, el procedimiento, así como las infracciones y sanciones a
aplicarse.
2654/2017-  Tiene por objeto promover y regular el procedimiento de autorización

previa y posterior de los actos de concentración, con la finalidad de
CR proteger el derecho de los consumidores y la libre competencia.
 Se detalla los ámbitos de aplicación objetiva y subjetiva; los actos de
concentración y la autorización previa, el trámite de la solicitud de
autorización previa, el procedimiento y decisión sobre la autorización
previa, el procedimiento de autorización posterior, las infracciones y
sanciones administrativas.
2660/2017-  Tiene por objeto establecer el procedimiento de evaluación previa de las
concentraciones empresariales con la finalidad de fortalecer la libre
CR competencia en el marco de la economía social de mercado,
garantizando el interés y bienestar de los consumidores y la eficiencia
económica en los mercados.
 Se detalla los ámbitos de aplicación objetivo y subjetivo; las autoridades
competentes y sus atribuciones, el procedimiento; las infracciones y
sanciones administrativas, las medidas correctivas y las multas
coercitivas.
III. MARCO NORMATIVO
21

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
3.1 Marco nacional
Constitución Política de 1993: artículo 58, 59, 61, 65, 87.
Leyes:
 Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
 Ley 26876, Ley Antimonopolio y Anti oligopolio del Sector Eléctrico.
 Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
 Decreto Supremo 087-2002-EF, mediante el cual se establecen disposiciones
reglamentarias de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Anti oligopolio del Sector
Eléctrico, respecto a operaciones de concentración en el sector eléctrico.
 Decreto Supremo 013-93-TCC, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley
de Telecomunicaciones.
 Decreto Supremo 013-2008-JUS, Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley
27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificada por el
Decreto Legislativo 1067.
 Decreto Supremo 017-98-ITINCI, Reglamento de la Ley Antimonopolio y Anti
oligopolio del Sector Eléctrico.
 Decreto Supremo 006-2017- JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
 Decreto Legislativo 1044, que aprueba la Ley de Represión de la Competencia
Desleal.
 Decreto Legislativo 1034 Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
 Decreto Legislativo 1205 Decreto Legislativo que modifica el Decreto Legislativo
1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
 Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
Indecopi.
 Resolución SBS 445-2000, que aprueba las normas especiales sobre vinculación
y grupo económico.
 Resolución SBS 10440-2008, que aprueba el reglamento para la constitución,
reorganización y establecimiento de empresas y representantes de los sistemas
financieros y de seguros.
 Resolución SBS 1114-1999, que aprueba el reglamento de transparencia y
adquisición de cartera crediticia.
 Resolución 538-98EF/SAFP, que aprueba el compendio de normas de
superintendencia reglamentarias del sistema privado de administración de fondos
de pensiones.
Sentencias del Tribunal Constitucional

 STC recaída en el Expediente 03116-2009-PA/TC del 10 de agosto del 2009.
 STC recaída en el Expediente 014-2009-AI/TC del 25 de agosto del 2010.
22

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
IV. ANÁLISIS DE LAS PROPUESTAS
A) Análisis técnico
Considerando que el control de fusiones y concentraciones – que es el objeto de todas

las propuestas legislativas presentadas - tiene un impacto en la toma de decisiones
empresariales y, por consiguiente, en los mercados en los que recaen este tipo de
transacciones -, esta Comisión considera importante analizar los siguientes aspectos:
(i) ¿Cuál es el problema de política pública que justificaría la dación de una ley en
materia de control de concentraciones?
(ii) ¿Es realmente necesaria la dación de una ley sobre la materia? Y;
(iii) ¿Cuáles son las condiciones mínimas regulatorias e institucionales para
implementar un control previo de concentraciones?
(i) ¿Cuál es el problema de política pública?
La definición del problema es importante para determinar si se justifica o no la intervención

estatal en su solución. Muchas veces los hacedores de política pública o, incluso, los
legisladores proponen medidas regulatorias que no tienen necesariamente como base un
problema de política pública real que debe resolverse, lo cual genera situaciones en la
que la regulación o la ley aprobada no generar un impacto positivo en el bienestar de los
ciudadanos.
De ahí que justificar la intervención estatal es de suma importancia, considerando que la

existencia de un problema no necesariamente supone que el Estado debe intervenir para
solucionarlo. En efecto, el problema puede ser solucionado a través de opciones no
regulatorias o no legislativas. Asimismo, el problema puede no tener la magnitud
necesaria o generar riesgos de importancia para la comunidad, para justificar la
intervención estatal o, incluso, existiendo alguna justificación para ello, pudiera ser que el
Estado no tenga la capacidad o los recursos para solucionar el problema.
De esta forma, en el análisis del problema no solamente se debe tratar de determinar la

magnitud del mismo y el potencial riesgo que puede generar en caso no intervenga el
Estado, sino también si existe algún antecedente normativo sobre el problema en
mención, o lo que sucedería de mantenerse la situación actual, en ausencia de
intervención gubernamental. Ello, a fin de justificar adecuadamente cualquier propuesta
regulatoria.
¿Pero cuál es el significado del problema desde el punto de vista de la política pública?
Como señala la COFEMER, la intervención estatal suele justificarse en los conceptos de
falla de mercado y falla de gobierno:
“Buena parte de la justificación de la intervención estatal se cierne sobre los

conceptos de falla de mercado y falla de gobierno (…) La falla de mercado sucede
cuando el mercado, por sí solo, no puede asignar de manera eficiente los bienes y
servicios que la comunidad requiere en cantidad y calidad suficiente, lo que le
genera una disminución en el bienestar de la población. Entre los principales tipos
de falla de mercado se encuentran las fallas de competencia, las externalidades,
los bienes públicos y las fallas de información. Las fallas de competencia suceden
23

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cuando existen obstáculos para la libre concurrencia de productores en el mercado,

es decir, la estructura de mercado prevalente muestra una concentración excesiva
de oferentes, lo que no genera los incentivos necesarios para que estos compitan.
(…)
Asimismo, también el propio gobierno puede convertirse en uno de los obstáculos
que impiden que el mercado se encuentre en equilibrio, y que los bienes y servicios
se ofrezcan en calidad y cantidad suficientes. Esto se conoce como fallas de
gobierno, y se presentan en el proceso político para emitir regulaciones, o bien al
momento de diseñar las instituciones encargadas de regular. Una falla de gobierno
significa que éste ha fallado en su tarea de regular determinado sector, lo que podría
generarle excesivos costos de cumplimiento (incluyendo la carga administrativa y
los costos sustanciales de cumplimiento de la regulación) a los particulares,
reducción de la inversión, incrementos innecesarios de los precios, o que
simplemente la regulación no resuelva la problemática que le ha propiciado. Por
tanto, la presencia de las fallas de gobierno justifica la intervención del Estado,
aunque de manera distinta a como lo hacen las fallas de mercado (…)”1.
Como se puede advertir, el poder de mercado suele constituir una falla de mercado, dado
que genera la posibilidad de que el precio que fija el monopolista sea superior al óptimo,
lo que tiene un efecto negativo en la eficiencia asignativa, ya que es más alto que el costo
marginal, es decir, del precio que se fija en un mercado competitivo. En efecto, para poder
cobrar un precio superior al costo marginal, el monopolista reduce la oferta impidiendo
transacciones socialmente ventajosas con los usuarios cuya disponibilidad a pagar es
inferior al precio del monopolista pero superior al costo marginal.
Naturalmente, la existencia de esta falla no implica (o debiera implicar) la intervención

automática del Estado, sin que previamente se identifique y evalúe la evidencia que en
los hechos justifique tal intervención. En términos generales, la evidencia económica
existente ha llevado a justificar la existencia, por un lado, de la regulación económica de
los monopolios naturales y, por otro lado, de la legislación en materia de represión de
prácticas anticompetitivas.
En efecto, en el caso de los monopolios naturales existentes en mercados como el de

electricidad, gas, agua, aeropuertos, puertos, ferrocarriles, etc., existe evidencia de que
es más eficiente que exista una sola empresa prestando el servicio público, a que existan
dos o más compitiendo, por razones asociadas a la presencia de economías de escala,
de densidad y ámbito, así como la existencia de altos costos hundidos. Es decir, en este
tipo de mercados, la competencia no sería deseable ni eficiente. No obstante, también
existe evidencia de que el operador del servicio público o de la infraestructura tiene
incentivos, como cualquier monopolista, a fijar precios monopólicos, lo cual justifica la
intervención estatal, a través de la regulación de tarifas y calidad de servicio, o por medio
de la regulación del mecanismo de licitaciones o subastas, justamente para limitar el
poder de mercado que tiene dicho operador2.
1
COFEMER (2013). “Guía para evaluar el impacto de la regulación”. Vol 1, métodos y
metodologías, pp. 10.12.
2
Ver Guash, J and Spiller, P (1999) “Managing the Regulatory Process: Design, Concepts, Issues,
and the Latin America and Caribbean Story (World Bank) pp. 31-32 y Gallardo, J. (2000)
“Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía Política, Análisis Institucional y
desempeño”. Documento de Trabajo No 188, Departamento de Economía. Pontificia Universidad
Católica del Perú, pp. 1-73.
24

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Por otro lado, tratándose de mercados en competencia, si bien existe evidencia de la

existencia de mercados contestables con escasas barreras a la entrada, en los que el
crecimiento de la demanda podría generar incentivos al ingreso de nuevos competidores,
de tal forma que la competencia (real o potencial) pudiera ser suficiente para disciplinar
al “monopolista”; también existe evidencia que los agentes económicos pueden incurrir
en prácticas anticompetitivas, como la colusión de precios o el abuso de posición de
dominio, lo cual justifica la intervención estatal, a través de la llamada regulación de
conductas, es decir, de aquella regulación que tiene como objeto prohibir y sancionar las
prácticas ilícitas que interfieran con el proceso competitivo.
Como se puede notar, a diferencia del mecanismo regulatorio aplicable a los monopolios
naturales, en la que la intervención regulatoria se da para fijar ex ante los precios que
tiene que cobrar el operador, o las condiciones contractuales bajo las cuales participarán
los postores para “hacerse del monopolio”; en el caso de la regulación de conductas, la
intervención estatal es siempre ex post, es decir, la autoridad interviene luego de que se
ha presentado una situación presuntamente anticompetitiva, a fin de demostrar su
existencia y, de ser el caso, imponer una sanción administrativa o medida correctiva para
restablecer el correcto funcionamiento del proceso competitivo.
Sin perjuicio de lo anterior, la evidencia económica también ha aportado información

sobre los efectos que originan las fusiones y concentraciones en general, y de cómo ello
incide en la formulación de otros instrumentos regulatorios, distintos a los antes citados
(regulación económica de monopolios naturales y regulación conductual).
Así, por una parte, la evidencia económica señala que ciertas fusiones (por ejemplo, las
fusiones horizontales, es decir, aquellas que se dan entre empresas que se encuentran
dentro de un mismo mercado), tienen un efecto negativo sobre la competencia y la
eficiencia de los mercados, ya que suelen producir en aumento en el precio, ya sea por
el mayor poder de mercado que se obtiene o por el un aumento en la probabilidad de
colusión de precios.
En efecto, como señalan Baker y Shapiro (2008):
“La teoría moderna de los oligopolios es clara en señalar que en la ausencia de

entrada de nuevos competidores y de eficiencias de las fusiones, una fusión que
lleva a un incremento sustancial en la concentración del mercado tenderá a
aumentar los precios, dañar a los consumidores y a reducir las eficiencias
económicas.
(…)
Asimismo, la literatura empírica encuentra que un incremento sustancial en la
concentración puede generar un incremento significativo en los precios, aunque
muchos otros factores distintos a la concentración son también importantes en
determinar el efecto de las fusiones en los precios”3.
3
Traducción simple de “Modern oligopoly theory makes clear that in the absence of entry and
merger efficiencies, a merger that leads to a substantial increase in market concentration will tend
to raise price, harm consumers, and reduce economic efficiency. (…) Likewise, the empirical
literature finds that substantial increases in concentration may generate significant increases in
price, although many factors other than concentration are also important in determining the price
effects of mergers”. Baker, J and Shapiro, C (2008). “Detecting and Reversing the Decline in
Horizontal Merger Enforcement”. Antitrust, Vol. 22, No. 3, p. 33.
25

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CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Asimismo, Ashenfelter y Hosken (2008), luego de analizar cinco (5) casos de fusiones en
Estados Unidos, llegan a la conclusión de que hubo un incremento en los precios con
posterioridad a la fusión en comparación con los precios existentes antes de la fusión:
“Los resultados implican que hubo incremento en los precios al consumidor para
algunos productos de las firmas fusionadas en el mercado de gasolina, productos
de higiene femenina, cereales y bebidas destiladas. Sin embargo, en cuatro de las
fusiones analizadas donde se encontró evidencia de un aumento de un aumento
significativo de los precios, los productos no incrementaron todos los precios de
manera uniforme”4.
En el mismo sentido, Kwoka (2013) encuentra iguales resultados en un estudio de 53

fusiones y operaciones análogas realizadas en el periodo de los 70´s y los 2000´s en el
mismo país, lo cual sugiere efectos adversos anticompetitivos de dichas transacciones5,
aunque también señala que los remedios impuestos por la agencia de competencia no
han sido generalmente adecuados:
“(…) 34 de las transacciones analizadas, lo cual constituye un alto porcentaje de las

fusiones, resultaron en incremento de precios
(…)
Encontré que los remedios impuestos (…) no son generalmente adecuadas para
preservar la competencia. El incremento de precios persiste aun cuando se dictaron
los remedios (..)”6.
Blonigen y Pierce (2016) también encuentran que las fusiones y adquisiciones en los
Estados Unidos están asociadas con un aumento en los márgenes de ganancia promedio
(average markups), y que no hay evidencia de que las fusiones eleven la productividad y
ganancias de eficiencia7.
4
Traducción simple de “The results imply that there were consumer price increases for some of the
products owned by the merging firms in motor oil, feminine hygiene products, RTE cereal, and
distilled spirits industries. However, in the four mergers where we find substantial evidence of a
price increase, manufacturers did not increase all of their prices uniformly”. Ashenfelter, O. and
Hosken, D (2008). “The effect of mergers on consumer prices: evidence from five selected case
studies”. Working Paper 13859, National Bureau of Economic Research, p. 26.
5
Traducción simple de “The overall average price change for the 53 transactions is a positive 6.04
percent after controlling for all other influences, a result that implies generally adverse competitive
effects from these transactions (…) It may be concluded that studied mergers and other transactions
are significantly more likely to report price increases than decreases”. Kwoka, J (2013). “Does
merger control work? A retrospective on U.S. enforcement actions and merger outcomes”. Antitrust
Law Journal No. 3, pp. 631, 632
6
Traducción simple de “(…) three-fourths of all these transactions, and a higher percentage of
mergers, are found to result in price increases (…) I find that the remedies imposed—divestiture
and conduct or conditions remedies—are not generally adequate to the task of preserving
competition. Price increases persist in the face of these remedies, and more so in cases where non-
structural conduct or conditions remedies are employed”. Kwoka, J (2013), op.cit., pp. 634 y 644.
7
Traducción simple de “We find that M&As significantly increase markups on average, but have
no statistically significant average effect on productivity (…) In summary, we find evidence that
M&As increase markups on average across U.S. manufacturing industries, but find little evidence
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Por otro lado, en un estudio reciente de Grullon, Larkin y Michaely (2017), indican que en
los últimos 20 años el nivel de concentración en Estados Unidos ha ido en aumento, lo
cual ha generado mayores ganancias no derivadas del comportamiento eficiente de las
empresas, sino del poder monopólico, situación que sugeriría que la competencia ha
venido desapareciendo:
“Este estudio documenta que en los últimos 20 años el nivel de concentración de

mercados de productos en los Estados Unidos se ha incrementado a lo largo de la
mayoría de las industrias. Encontramos que ello tiene implicancias en el desempeño
de la firma dado que afecta su rentabilidad, innovación y retorno a los accionistas.
En primer lugar, el incremento en los niveles de concentración es asociado con la
generación de altas ganancias, lo cual aparece relacionado con un incremento en
el poder de mercado, en lugar de un incremento en la eficiencia. En segundo lugar,
las fusiones horizontales en industrias que son mas concentradas son consistentes
con la idea de que el poder de mercado está siendo considerada como una fuente
clave de valor para las corporaciones. En general, nuestros hallazgos sugieren que,
a pesar de lo que se cree popularmente, la competencia podría haber estado
desapareciendo a lo largo del tiempo.
Si bien parece que parte de las ganancias derivadas de industrias que se han
convertido en mercados concentrados son transferidas a los accionistas, no es claro
si una alta concentración del mercado beneficia a los consumidores y a otros
stakeholders”8.
En la misma línea, en un estudio realizado por Gutiérrez y Philippont (2017) se indica que
ha habido una reducción de la competencia en el mercado de los Estados Unidos y que
ello es en parte responsable de la baja tasa de inversión, con lo cual se valida la idea de
for channels often mentioned as potential sources of productivity and efficiency gains”. Blonigen,
B and Justin R. Pierce (2016). Evidence for the effects of mergers on market power and efficiency.
Working Paper 22750, National Bureau of Economic Research, pp. 3-5.
8
Traducción simple de “This paper documents that over the last 20 years the level of product market
concentration in the US has increased across most industries. We show that the increase in
concentration levels has implications to firm performance, as it affects profitability, innovation,
and returns to investors. First, the increase in industry concentration levels is associated with
remaining firms generating higher profits through higher profit margins. The increase in profit
margins appears to be related to increased market power, rather than to an increase in efficiency.
Second, horizontal mergers in industries that become more concentrated enjoy more positive
market reactions, consistent with the idea that market power considerations are becoming a key
source of value during these corporate events. Finally, firms in industries that become more
concentrated experience significant abnormal stock returns, suggesting that considerable portion of
the gains accrues to shareholders. In general, our findings suggest that despite popular beliefs,
competition could have been fading over time (…). More broadly, the findings that firms in
industries that have become more concentrated generate higher profit margins, and enjoy better
investment opportunities through M&A deals should be of interest to policy makers. While at least
parts of these gains appear to be transferred to the firms’ shareholders, it is not clear whether the
higher market concentration benefits consumers or other stakeholders”. Grullon, G., Y. Larkin, and
R. Michaely (2017). Are us industries becoming more concentrated. Technical report, Working
paper, pp 31-32.
27

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que las empresas que no enfrentan la amenaza de entrada no tienen el incentivo para
invertir e innovar9.
Tomando en consideración esta evidencia internacional, se podría llegar a la conclusión

de que un procedimiento de control previo de las fusiones estaría justificado, a fin de evitar
precisamente estructuras de mercado proclives a comportamientos anticompetitivos10.
No obstante, la evidencia económica también ha documentado que las fusiones pueden
generar ganancias de eficiencia, ya sea por la obtención de economías de escala o
ámbito, o por la disminución de costos de producción. Asimismo, ha documentado que
las leyes de control de fusiones tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea no
han sido efectivas en proteger la competencia.
En efecto, Andrade, Mitchell y Stafford (2001) sostienen que las fusiones ocurridas
durante la década de los 90´s en los Estados Unidos han producido mejoras de
eficiencia11. Por su parte, Bris, Cabolis y Janowki (2007), luego de analizar el efecto de
las leyes de control de fusiones en una muestra de 41 países, llegan a la conclusión de
que, si bien estas leyes pueden tener implicancias positivas, también puede afectar la
frecuencia de fusiones en un determinado país, desalentando la ocurrencia de fusiones
beneficiosas:
“Este estudio es un primer intento para cuantificar los efectos de las leyes de control
de fusiones sobre estas operaciones. Se identificó dos diferentes efectos de las
leyes de control de fusiones. En primer lugar, estas leyes afectan directamente la
frecuencia de las adquisiciones en un determinado país, lo cual puede tener tanto
implicancias positivas o negativas. Implicancias positivas porque si la concentración
de la industria no está en su óptimo nivel, en la medida que las leyes permitan las
adquisiciones, ellas pueden crear ganancias de eficiencia a través de la integración.
Sin embargo, las leyes pueden tener implicancias negativas, así como impedir que
ocurran las adquisiciones rentables”12.
9
Traducción simple de “We argue that declining competition is (partly) responsible for the low rate
of investment in the US. Our argument is based on the idea that firms that do not face the threat of
entry do not have a strong urge to invest and innovate”. Gutiérrez, G and Philippon, T (2017).
“Declining Competition and Investment in the U.S”. C.E.P.R. Discussion Papers, p. 37.
10
En efecto, como señala Coloma “Así, una fusión o adquisición horizontal implica una
modificación inmediata de la estructura de la industrial en la que se produce, ya que dos o más
empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse en una sola entidad con mayor
participación en un mercado cuyos índices de concentración aumentan. El aumento de dicha
concentración pude tener básicamente dos efectos sobre el comportamiento de los agentes
económicos: por un lado, crea una nueva entidad que puede tener mayor poder de mercado que el
que tenían individualmente cada una de las empresas existentes; por otro lado, disminuye el número
de competidores efectivos y de este modo puede volver más fácil la aparición de prácticas
colusivas”. Coloma. Germán. Defensa de la Competencia. Ciudad Argentina, 2003, p. 295.
11
Traducción simple de “We are inclined to defend the traditional view that mergers improve
efficiency and that the gains to shareholders at merger announcement accurately reflect improved
expectations of future cash flow performance. Andrade, G, Mitchell, M and Stafford, E (2001).
“New Evidence and Perspectives on Mergers”, Journal of Economic Perspectives, Vol 15, Number
2, p. 117.
12
Traducción simple de “This study is a first attempt to quantify the effects of merger laws on
merger activity. We identify two different effects of merger laws. First, merger laws directly affect
28

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CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
En la misma línea, Duso, Gubler y Yurtoglu (2008), luego de analizar los efectos del
control de fusiones utilizando una muestra de 151 fusiones evaluadas por la Comisión
Europea entre 1990 y el 2002, llegan a la conclusión de que no existen evidencia de que
la política de control de fusiones haya alcanzado el objetivo de proteger la competencia
efectiva ni que los remedios empleados hayan sido efectivos en todos los casos:
“A pesar de la importancia económica y el intenso debate, no existe todavía

evidencia econométrica sistemática sobre si la política de control de fusiones
obtiene su objetivo, es decir, proteger y restaurar la competencia efectiva ni sobre
si los remedios son apropiados.
(..)
La idea básica es que, bajo un conjunto de asunciones que se analizan, las rentas
anticompetitivas generadas por las fusiones deberían ser eliminadas por la decisión
de la autoridad de competencia, si esta es efectiva.
(…)
Adicionalmente, nuestro hallazgo también sugiere que los remedios son en
promedio parcialmente capaces de revertir las rentas generadas alrededor del
anuncio de la fusión. De acuerdo a nuestro análisis, interpretamos que los remedios
en promedio no son capaces de solucionar las preocupaciones sobre efectos
anticompetitivos (…) Los remedios parecen ser más efectivos cuando estos efectos
no son tan severos, y cuando son aplicados durante la primera fase de
investigación. Asimismo, la Comisión Europea ha aprendido durante el tiempo dado
que los remedios parecen ser más efectivos cuando son aplicados en industrias en
las que previamente se aplicaron remedios”13.
the frequency of acquisitions in a given country. This can have both positive and negative
implications for the country. Positive implications because, if industry concentration is not at its
optimal level, to the extent that merger laws make acquisitions happen, they can create efficiency
gains from integration. However, laws can have negative implications as well by preventing some
profitable acquisitions from succeeding through their effects on domestic acquirers”. Bris, A.,
Cabolis, C. and Janowski, V. (2007). “The Effect of Merger Laws on Merger Activity: International
Evidence”. Corporate Governance and Regulatory Impact on Mergers and Acquisitions. Research
and Analysis on Activity Worldwide Since 1990. A volume in Quantitative Finance, p. 22.
13
Traducción simple de “Despite the economic importance and intense policy debate, there is
almost no systematic econometric evidence on whether merger policy achieves what it is supposed
to achieve, namely to “protect and restore effective competition”, nor on whether remedies are
indeed the most appropriate instrument (…) The intuitive basic idea is that, under a set of
assumptions that we thoroughly discuss, anticompetitive rents generated by the merger and
measured around its announcement should be dissipated by the antitrust authority decision, if this
is effective (…) Furthermore, our findings also suggest that remedies are on average only partially
capable of reverting the rents generated around the merger announcement. According to our
framework, we interpret this result as remedies not being able to solve anticompetitive concerns on
average (…) Remedies seem to be more effective when the anticompetitive concerns are not too
severe, and when applied during the first rather than the second investigation phase. Moreover, the
European Commission appears to learn over time, since remedies seem to be more effective when
applied in “remedy-intensive” industries, i.e. industries where many remedies have been applied
before”. Duso, T., Gugler, K, and Yurtoglu, B (2008). “How Effective is European Merger
Control?”. WZB, Markets and Politics Working Paper No. SP II, pp. 3 y 4.
29

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CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Asimismo, Duso, Guglery y Szucs (2010) indican que el control de fusiones no está ajeno
a problemas de falta de predictibilidad, así como de errores que llevan a permitir fusiones
anticompetitivas y a prohibir fusiones eficientes:
“En primer lugar, se testeo la predictibilidad del control de fusiones europeo (…). Se
encontró evidencia que la predictibilidad y, en particular, la capacidad para predecir
una autorización directa ha decrecido sustancialmente desde que se introdujo la
reforma.
(…)
Se definieron casos en los que se impusieron remedios respecto a fusiones que el
mercado consideró como pro competitiva (Error Tipo I), así como casos en los que
la Comisión Europea falló en imponer remedios sobre fusiones que fueron
consideradas como anticompetitivas (Error Tipo II)14.
Finalmente, Gao, Peng y Strong (2015) concluyen, luego de analizar una muestra de
fusiones horizontales durante 1985 y 2008, que el poder de mercado detectado en los
mercados donde se produjeron las fusiones permitió transferir riqueza a los
consumidores, y que el comercio internacional permite mejorar la eficiencia, al disciplinar
el poder de mercado:
“Enfatizamos la importancia de la transferencia de riqueza al detectar el poder de

mercado. Mostramos que el efecto en la riqueza en los consumidores dependientes
es inversamente relacionado al de las empresas fusionadas, indicando la existencia
de transferencia de riqueza de las firmas fusionadas a los consumidores.
Adicionalmente, encontramos que el poder de mercado en el contexto de fusiones
horizontales varia con la intensidad de competencia extranjera. Un efecto negativo
en el bienestar de los consumidores solo existe en el caso de fusiones horizontales
en industrias con baja competencia extranjera, lo cual confirma que esta
competencia disciplina el poder de mercado y resalta la importancia de la libertad
de comercio en mejorar la eficiencia y evitar conductas anticompetitivas en el
mercado local”15.
14
Traducción simple de “First, we test the predictability of the European merger control procedure
(..) we do find evidence that predictability and, in particular, the ability to predict an outright
clearance has substantially decreased since the introduction of the reform (…) We define cases in
which DG Comp remedied a merger that the stock market regarded as pro-competitive (type I
errors) as well as instances in which the EC failed to remedy mergers that were regarded as anti-
competitive (type II errors). Duso, T, Guglery, K, Szücs, F (2010). “An Empirical Assessment of
the 2004 EU Merger Policy Reform”, Governance and the efficiency of economic systems – GESY,
Discussion Paper No. 337, p. 3
15
Traducción simple de “We emphasise the importance of the wealth transfer in detecting market
power. We show that the wealth effect of reliant customers is inversely related to that of merging
firms, indicating a wealth transfer to merging firms from downstream corporate customers (…) In
addition, we find that market power in the context of horizontal mergers varies with foreign
competition intensity. The negative wealth transfer effect exists only for horizontal mergers in
industries with low foreign competition. This confirms that foreign competition disciplines market
power and highlights the importance of free trade in enhancing efficiency and containing
anticompetitive behaviour in the domestic market”. Gao, N., Peng, N., Strong, N. (2016). “Market
power in horizontal mergers: Evidence from wealth transfers between merging firms and their
customers”, Paris International Finance Conference 2015, p. 23.
30

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Como se puede advertir, la evidencia internacional antes identificada muestra un

resultado mixto, en el sentido que las fusiones pueden dañar o beneficiar a los
consumidores. Es decir, las fusiones que permiten a las firmas adquirir poder de mercado
podrían elevar los precios al consumidor, mientras que las fusiones que permiten a las
empresas generar economías de escala y de ámbito, así como eficiencias en la gestión y
operación del negocio, pueden reducir los costos y, por tanto, reducir los precios16.
En el Perú no existe todavía evidencia sobre los efectos de las fusiones en el bienestar
de los consumidores, a pesar de que se han presentado diversas operaciones de fusión,
tal como se demuestra con los informes de Transactional Track Record (TTR) del período
2014-2018, los que muestran información pública sobre las operaciones concretadas y el
monto involucrado:
Año Información sobre Volumen de Mercados

operaciones inversión no involucrados
confidencial
Se reporta que las USD 20,350m
fusiones y aproximadamente - Mercado
adquisiciones se minero por
incrementaron USD 5,850m.
alrededor de un 31%
pasando de las 94
transacciones de 2013 - Mercado de
a las 125 de este año. gas natural
licuado
2014 Estas cifras de volumen ubicadas en
de inversión elevado se Perú.17
justifican por las
transacciones que se
han llevado en el
segmento alto del
mercado, que incluye
importes por encima de
los EUR 500m.
Primer semestre: se Primer semestre: Primer semestre:

reporta caída ligera de USD 1,069.12m mercado
la actividad de fusiones equivalente a 45 financiero por
2015 y adquisiciones. operaciones frente a USD 295m18.
las 58 por valor de
USD 9,480.23m del
mismo periodo de
2014.
16
Ver Crandall, R. and Winston, C., (2003). “Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare?
Assessing the Evidence. Journal of Economic Perspectives, Volume 17, Number 4, p. 15.
Asimismo, Tarziján, Jorge y Paredes, Ricardo. Organización Industrial para la estrategia
empresarial, Pearson Prentice Hall, 2006, p. 369.
17
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-peru/Peru-
Anual-2014/1334/
18
Primer-Semestre-2015/1444/
31

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Anual: se reporta que la Anual: USD Anual: mercado

actividad de fusiones y 3,063.18m financiero y de
adquisiciones ha equivalente a 78 seguros19.
ganado dinamismo. operaciones.
2016 Primer semestre: se Primer semestre: Primer semestre:

reporta un escenario de US$ 1,901.92 mercado
crecimiento en el equivalentes a 79 financiero y de
mercado transaccional operaciones. seguros con un
de Perú, lo cual supone total de 14
un incremento del 68% operaciones y
en el número de mercado.
transacciones, pero un inmobiliario con
descenso del 55% en el 12 operaciones20.
capital operado
respecto al primer
semestre de 2015.
Anual: se reporta que la Anual: total de 152 Anual: mercado

dinámica del mercado operaciones, de las financiero e
de fusiones y cuales 72 suman un inmobiliario. 60
adquisiciones ha importe no son de mercado
superado en un 21,60% confidencial de USD bajo (importes
las transacciones de 6,202m. inferiores a USD
todo 2015. 100m), 10 de
En cuarto trimestre mercado medio
hubo 38 fusiones y (entre USD 100m
adquisiciones, de y USD 500m) y 2
las cuales 16 suman de mercado alto
un importe no (superior a USD
confidencial de USD 500m) 21.
3,705m.
2017 Primer trimestre: se Primer trimestre: Primer trimestre:
reporta un descenso USD 984m no se reporta22.
del 25% en el número equivalentes a 16
de operaciones y una operaciones de 27
disminución del 30,38% operaciones que se
en el importe de las llevaron a cabo.
mismas, respecto al
primer trimestre de
2016.
Segundo trimestre: se Segundo trimestre: Segundo

reporta un descenso del USD 689m trimestre:
30,23% en el número de equivalentes a 16 mercado
19
Anual-2015/1693/
20
Primer-Semestre-2016/1655/.
21
Anual-2016/1710/
22
Primer-Trimestre-2017/1728/
32

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
operaciones y del operaciones de 30 financiero y de

19,53% en el importe de 30 operaciones que seguros con un
las mismas, respecto al se llevaron a cabo. total de 10
mismo periodo de 2016. operaciones,
seguido por los
mercados de
agricultura,
agronegocios,
ganadería y
pesca, con 7
operaciones,
además del
mercado minero,
con 7 negocios
realizados23.
Tercer trimestre: se Tercer trimestre: Tercer trimestre:
reporta un descenso del USD 1.749m mercado
23,08% en el número de equivalentes a 9 de inmobiliario con
operaciones y del 30 operaciones que un total de 14
14,01% en el importe de se llevaron a cabo. operaciones,
las mismas con seguido por los
respecto al mismo mercados
periodo de 2016. financieros y de
seguros, con 13
operaciones24.
Cuarto trimestre: se Cuarto trimestre: Cuarto trimestre:

reporta que de enero a USD 2.893m mercado
diciembre se han equivalentes a 14 de inmobiliario con
producido un total de 28 operaciones que un total de 21
130 transacciones, de se llevaron a cabo. operaciones,
las cuales 64 registran seguido por los
un importe conjunto de mercados
USD 6.370m, lo que financiero y de
implica una disminución seguros, con 19
del 13,33% en el operaciones25.
número de operaciones
y un aumento del
10,20% en el importe de
las mismas, con
respecto a al mismo
periodo de 2016.
2018 Primer trimestre: se Primer trimestre: no Primer trimestre:
reporta un aumento en se reporta. no se reporta26.
el capital movilizado y
23
Segundo-Trimestre-2017/1746/
24
Tercer-Trimestre-2017/1766/
25
04T-2017/1782/
26
01T-2018/1801/
33

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
un leve descenso en el
número de sus
transacciones con
respecto al mismo
periodo de 2017.
Como se puede advertir, en el período 2014-2018 se ha producido volúmenes importantes

de operaciones de fusiones. Si bien ha habido períodos de disminución de las
operaciones, en general se puede advertir un mercado de fusiones y adquisiciones
dinámico. Aun así, como hemos indicado, no existe evidencia sobre los efectos de las
fusiones en el bienestar de los consumidores, es decir, no se puede determinar que
operaciones fueron eficientes para el mercado y que operaciones incrementaron poder
de mercado.
Esta falta de evidencia, sin embargo, en modo alguno invalida la evidencia internacional
que se ha comentado, considerando que las políticas de apertura y la liberalización de
los mercados que se pusieron en marcha desde los 1990, sujetan a la economía peruana
a las mismas reglas con las que operan muchas otras economías en el ámbito
internacional.
Esta falta de evidencia tampoco sugiere que la existencia de un mecanismo de control

previo de concentraciones (que incluyen las fusiones y adquisiciones) en el Perú podría
limitar el número y dinamismo de las operaciones. Ello, si se toma en consideración los
volúmenes de operaciones que se dan en otras economías similares a la peruana. Por
ejemplo, en el 2015 TR reporta que el Perú cerró con 78 operaciones por un valor total
de USD 3,063.18m, ocupando el sexto lugar por actividad superado por Colombia que
cerró con 177 operaciones y Chile que cerró con 187 operaciones27. Si bien no se tiene
información el monto de las operaciones en Colombia y Chile, y si estas pasaron por el
control previo de fusiones, lo importante a destacar es que, a diferencia de Perú, dichos
países si tienen un mecanismo de control previo implementado.
En todo caso, cabe señalar que sí existe evidencia empírica en el caso peruano sobre los
efectos negativos de los cárteles en el bienestar de los consumidores, tal como se
desprende de las propias resoluciones de INDECOPI. A modo de ejemplo, cabe citar las
siguientes:
Modalidad de cartel Fuente de evidencia

Colusión en el mercado de seguros Resolución 009-2008/CLC del 25 de febrero de
vehiculares enlatados (básico y completo) 2008, por la cual se impuso sanción a 9
entre julio de 1999 y diciembre de 2003 empresas de seguros y a 15 personas
naturales por un total de 3,396.54 UIT, por
haber incurrido en práctica concertada
consistente en la fijación de primas mínimas y
deducibles mínimos correspondientes a los
segmentos de seguros básico y completo de
vehículos particulares.
Colusión en el mercado de suministro de Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI del 13

oxígeno medicinal durante el periodo de agosto de 2010, por la cual se impuso
comprendido entre enero de 1999 y junio de sanción a 3 empresas por un total de 5,749.70
2004 UIT, por haber incurrido en prácticas restrictivas
27
Anual-2015/1693/
34

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
de la competencia en la modalidad de reparto

de mercado, en los procesos de selección
convocados por el Seguro Social de Salud –
EsSalud para la adquisición de oxígeno
medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional.
Esta resolución fue confirmada en parte por el

Tribunal del INDECOPI mediante Resolución
1167-2013/SDC-INDECOPI de fecha 15 de
julio de 2013, a través de la cual se redujo las
multas impuestas de un total de 5,749.70 UIT a
un total de 5,618.80 UIT.
Colusión en los mercados del servicio de Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI del 10

hemodiálisis, entre los años 2010 y 2012 de febrero de 2016, por la cual se impuso
sanción a 34 empresas prestadoras del servicio
de hemodiálisis y a dos funcionarios por un total
de 1,694 UIT, al coludirse para fijar los precios
en cinco procesos de selección del Estado.
Esta resolución fue confirmada en parte por el

Tribunal del INDECOPI mediante Resolución
068-2018/SDC-INDECOPI de fecha 26 de
marzo de 2018, a través de la cual se redujo la
multa impuesta a una de las empresas de 77.13
UIT a 66.57 UIT, y la multa impuesta a uno de
los funcionarios de 15.43 UIT a 13.31 UIT.
Colusión en el mercado de boticas y Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12

farmacias, de enero de 2008 a marzo de de octubre de 2016, por la cual se impuso
2009. sanción a cinco cadenas de boticas y
farmacias, con un total de 2 274,46 UIT, por
haber incurrido en prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de fijación
concertada de los precios de venta al público, a
nivel nacional, de diversos productos
farmacéuticos y afines.
Esta resolución fue confirmada por el Tribunal

del INDECOPI mediante Resolución 0738-
2017/SDC-INDECOPI de fecha 27 de
noviembre de 2017.
Colusión en los mercados de papel higiénico Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI del 22

y otros productos de papel tisú, servilletas, de marzo de 2017, por la cual se impuso
pañuelos, papel toalla y faciales, por sanción a 2 empresas por un total de
acuerdo de precios desde el año 2005 al 68,111.42 UIT y a 14 personas naturales por
2014 un total de 279.84 UIT, por haber incurrido en
una práctica colusoria horizontal, en la
modalidad de acuerdo para la fijación
concertada de precios y condiciones
comerciales en la comercialización de papel
higiénico y otros productos de papel tissue en
el territorio nacional.
35

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Cártel del GLP en Chimbote durante el

período comprendido entre junio de 2012 y Resolución 099-2017/CLC-INDECOPI del 7 de
febrero de 2014 diciembre de 2017, por la cual se impuso
sanción a 11 empresas por un total de
2,955.49, por haber incurrido en una práctica
colusoria horizontal con la finalidad de fijar el
precio de venta de gas licuado de petróleo.
Colusión en los mercados de gas licuado de Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del 18

petróleo (GLP), por concertación de precios de diciembre de 2017, por la cual se impuso
entre los años 2008 y 2011 sanción a 3 empresas por un total de 18,184.21
UIT y a 7 personas naturales por un total de
155.98 UIT, por haber incurrido en prácticas
colusorias horizontales, en la modalidad de
acuerdo para la fijación concertada de precios
en la comercialización de GLP envasado para
distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y
45 kg, de manera continua y a nivel nacional.
Cártel del GLP en Chiclayo durante el

período comprendido entre junio de 2012 y Resolución 101-2017/CLC-INDECOPI del 7 de
febrero de 2014 diciembre de 2017, por la cual se impuso
sanción a 11 empresas por un total de
2,405.35, por haber incurrido en una práctica
colusoria horizontal con la finalidad de fijar el
precio de venta de gas licuado de petróleo.
Colusión en el mercado de servicio de

transporte internacional de carga rodante, Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI del 14
entre 2001 y 2012, con efectos en puertos de mayo de 2018, por la cual se impuso sanción
peruanos hasta 2015 a 6 empresas por un total de 27,554.13 UIT, por
haber incurrido en prácticas colusorias
horizontales con el objeto de repartirse cuentas
de manera coordinada en el servicio de
transporte marítimo internacional de carga
rodante.
Como se puede advertir, en estos casos citados a modo de ejemplo, el total de las multas
impuestas a las empresas por prácticas colusorias superan las 130,000 UIT. Estas multas
se basan en estimaciones de la magnitud del perjuicio de los consumidores producto de
los mayores precios fijados. Esta data es pertinente para nuestro análisis, pues podría
sugerir que las empresas que integran cárteles y que han sido sancionadas tienen
incentivos para buscar lograr el mismo resultado (mayores precios y mayores ganancias)
fusionándose entre ellas.
Esto es aceptado por economistas como Hüschelrath y Smuda (2013), quienes luego de
analizar el impacto de la desaparición de carteles en las operaciones de fusión en la Unión
Europea entre los años 2000 y 2011, advierten la ocurrencia de fusiones entre empresas
rivales que previamente se coludieron, concluyendo que las fusiones pueden ser vistas
como una alternativa de las prácticas colusorias:
“Debido al hecho de que los acuerdos colusorios regularmente generan un daño

económico significativo en la forma de precios elevados y reducción de innovación,
los cárteles se consideran como la mayor infracción de las leyes de competencia
alrededor del mundo. Luego de la desaparición de los cárteles, la evidencia muestra
un incremento de las fusiones en esas industrias (…)
36

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Dicha relación de sustitución potencial entre los cárteles y las fusiones no es

reciente. Por el contrario, luego de que la cartelización fue prohibida por la Sherman
Act en los Estados Unidos en 1890, las compañías comenzaron a fusionarse con
sus rivales (…) Luego de verificar que las fusiones se convirtieron en la segunda
mejor alternativa de los cárteles – como parte del deseo de las firmas de
incrementar su poder de mercado y reducir las presiones competitivas – los
legisladores reaccionaron adoptando la Clayton Act en 1914, el cual introdujo –
entre otros procedimientos – un control de fusiones ex ante orientado a prohibir (o
remediar) fusiones con un posible efectivo anticompetitivo”28.
Harrington (2015) es del mismo parecer al señalar: “Puedes ver que hay un desbalance
cuando se tiene una política contra carteles, pero no una política de control de fusiones.
Supongamos que la autoridad de competencia se pone muy fuerte en su lucha contra la
colusión, entonces las empresas buscarán fusionarse, para evitar competir”29.
Cabe señalar que este efecto pudo haberse dado en el Perú, tal como señala el profesor
José Távara en sus comentarios al Proyecto de Ley 2604/2017-C30, por el cual se propone
la Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la
competencia, presentado por el Grupo Parlamentario Célula Parlamentaria Aprista, a
iniciativa del congresista Jorge Del Castillo Gálvez:
“El año 2009 ya existían 10 cadenas de farmacias distintas. Ese año el INDECOPI
inició indagaciones preliminares, que luego derivaron en el inicio a un procedimiento
sancionador por fijación concertada de precios entre el año 2008 y el 2009, que
involucraba a las cadenas Arcángel, ByS, BTL, FASA, INKAFARMA, MIFARMA y
NORTFARMA. Como era de esperarse y frente a la incoherencia normativa (…)
ocurrió luego lo siguiente: el 2011 el grupo INTERCORP compró a INKAFARMA, y
el grupo QUICORP (Química Suiza), que ya contaba con la cadena MIFARMA,
28
Traducción simple de “Due to the fact that such agreements regularly cause substantial economic
harm in the form of, e.g., elevated prices and reduced innovation activities, cartels are a major
infringement of competition laws in most countries around the world. After the breakdown of
cartels, anecdotal evidence often points towards an increased merger activity in the respective
industries thereby raising the question whether mergers must be considered as a potential ‘second-
best’ alternative to cartels. Generally, such a potential substitute relationship between cartels and
mergers is not a recently gained insight. On the contrary, after cartelization was prohibited by the
Sherman Act in the United States in 1890, companies started to merge with their rivals (…). After
realizing that mergers became a ‘second-best’ alternative to cartels – as part of the general desire
of firms to increase market power and reduce competitive pressures – law makers in the US reacted
by the adoption of the Clayton Act in 1914 which introduced – among other procedures – an ex-
ante merger control aiming at prohibiting (or remedying) mergers with anticompetitive potential”.
Hüschelrath, K., Smuda, F., (2013). Do Cartel Breakdowns Induce Mergers? Evidence From EC
Cartel Cases. ZEW Discussion Paper No. 13-036, p. 1.
29
Entrevista a Joseph Harrington, profesor de la Escuela de Negocios de Wharton en la Universidad
de Pensilvania. Coautor con Kip Viscusi y John Vernon del libro Economics of Regulation and
Antitrust. En: El Riesgo de las Concentraciones Empresariales, Strategia, Centrum Católica, p. 103.
Disponible en http://centrum.pucp.edu.pe/pdf/strategia/riesgo-concentraciones-empresariales-
santiago-davila-strategia-38.pdf
30
Los comentarios fueron presentados a través de la carta de fecha 12 de febrero de 2018.
37

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
compró a BTL. Luego el 2012 QUICORP absorbió a FASA, y el 2016 adquirió la

cadena Arcángel. De manera que se configuró una estructura muy concentrada en
este canal de comercialización (en el 2013 los dos grupos más grandes
concentraban más del 80% del mercado, definido en términos de volumen de
ventas). Por último, hace pocas semanas InRetail Perú, perteneciente al grupo
económico INTERCORP adquirió los activos de QUICORP, incluyendo todas sus
cadenas de farmacias, y los dos grupos se concentraron en uno solo, de manera
que a la fecha existe una sola gran cadena de farmacias. Ya no hace falta entonces
que se pongan de acuerdo para concertar precios más altos, lo que vulneraría la
normativa sobre carteles. Los precios son ahora fijados al interior de la cadena
fusionada (que integra a todas las empresas que conformaron el cartel) sin vulnerar
norma alguna, y están fuera del alcance de la supervisión del INDECOPI”.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que las fusiones también pueden
facilitar la colusión como consecuencia de la reducción del número de participantes en el
mercado, dadas ciertas condiciones. Al respecto, como es sabido, los modelos
económicos que analizan la concertación de precios suelen partir de la evaluación de la
existencia de determinadas características que podrían facilitar la celebración de
acuerdos anticompetitivos, así como del efecto que tienen los mismos sobre el bienestar
de los consumidores31.
Tal como se desprende de las resoluciones del INDECOPI antes citadas, las
características que pueden afectar el desarrollo y la sostenibilidad de la colusión en un
mercado, normalmente son las siguientes: (i) factores de estructura (referidos a la
concentración de mercado, número de empresas, barreras a la entrada, transparencia en
el mercado, contactos en otros mercados, entre otros); (ii) características de la demanda
(referidas al nivel de crecimiento del mercado, poder de compra, elasticidad de la
demanda, entre otros) y (iii) factores de oferta (referidos a homogeneidad de las
empresas, homogeneidad de los servicios, nivel de tecnología e innovación, capacidad
instalada, entre otros). En todos los casos, estas variables inciden sobre la valoración que
realizan las empresas del flujo de beneficios que se pueden derivar en el tiempo de un
intento de colusión y, por lo tanto, influencian la probabilidad de una colusión.
En tal sentido, se advierte que las fusiones pueden impactan en las características que
afectan el desarrollo y la sostenibilidad de la colusión en un mercado, lo cual es
consistente con lo señalado por la teoría económica. En efecto, Ivaldi, Jullien, Rey,
Seabright y Tirole (2007), al referirse, entre otros, a los factores referidos al número de
participantes, barreras a la entrada, transparencia en el mercado, simetría entre las firmas
y contactos multi mercado, señalan lo siguiente:
“Una fusión a menudo afecta muchos de los factores que son relevantes para el
sostenimiento de una colusión y ello puede afectar en una manera que tiende a
desajustar el uno al otro. Por ejemplo, una fusión reduce el número de competidores
lo cual tiende a facilitar la colusión. No obstante, puede hacer que los competidores
remanentes sean más asimétricos, lo cual tiende a afectar la colusión.
(…)
1.El impacto de las fusiones sobre las características de la industria:
31
Harrington, J. (2008) "Detecting Cartels," Handbook in Antitrust Economics, Paolo Buccirossi,
editor (MIT Press), p. 1.
38

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
- Número de participantes: una fusión que elimina uno de los competidores

significativos contribuye a que la colusión sea más sostenible.
- Barreras a la entrada: la colusión preocupa en mercados con altas barreras a la
entrada. Esto tiene dos implicancias. En primer lugar, una fusión que podría levantar
barreras a la entrada tenderá a facilitar la colusión. En segundo lugar, la colusión
debería preocupar para el control de fusiones solo en aquellos mercados donde
existe barreras a la entrada significativos en una situación de fusión ex post.
(…)
- Transparencia en el mercado: la colusión es fácil cuando los competidores
observan sus precios y cantidades de producción (…). Sin embargo, algunas
fusiones pueden tener un impacto directo en la transparencia del mercado. Por
ejemplo, una fusión vertical entre un fabricante y un distribuidor pudiera permitir al
fabricante tener un mejor acceso a las estrategias de marketing de sus rivales.
(…)
- Simetría: es fácil la colusión entre firmas iguales, es decir, entre firmas que tienen
una estructura de costos similares, similares capacidades de producción, o
similares productos. Este es un factor que es típicamente afectado por una fusión.
Fusiones que tienden a restaurar la simetría pueden facilitar la colusión, mientras
que aquellas que crean o exacerban una asimetría preexistente son más probables
que socaven la colusión.
(…)
- Contactos en otros mercados: la colusión es fácil de alcanzar cuando los mismos
competidores están presentes en varios mercados. El contacto multi mercado es
por tanto relevante para evaluar la posibilidad de colusión. Adicionalmente, una
fusión puede incrementar significativamente el número de mercados en los cuales
las mismas firmas están competiendo, en cuyo caso se puede reforzar la posibilidad
de colusión.
(..)”32
32
Traducción simple de “A merger often affects many of the factors that are relevant for the
sustainability of collusion and it can affect them in ways that tend to off-set each other. For example,
a merger reduces the number of competitors, which tends to facilitate collusion, but it can make the
remaining competitors more asymmetric, which tends to hinder collusion (…) 1. The impact of
mergers on industry characteristics: - Number of participants: a merger that eliminates one of the
significant competitors contributes to make collusion more sustainable; - Entry barriers: collusion
is more of a concern in markets with high entry barriers. This has two implications. First, a merger
that would raise entry barriers (e.g., by uniting two potentially competing technologies) would thus
tend to facilitate collusion. Second, collusion should be a concern for merger control only in those
markets where there are significant entry barriers in the post-merger situation (…); - Market
transparency: collusion is easier when firms observe each other’s prices and quantities (…) in
addition, however, some mergers may have a direct impact on market transparency. For example,
a vertical merger between a manufacturer and a distributor may allow the manufacturer to have
better access to its rivals’ marketing strategies. (…); - Symmetry: it is easier to collude among
equals, that is, among firms that have similar cost structures, similar production capacities, or offer
similar ranges of products. This is a factor that is typically affected by a merger. Mergers that tend
to restore symmetry can facilitate collusion, whereas those who create or exacerbate pre-existing
asymmetry are more likely, ceteris paribus, to hinder collusion. (…); - Multi-market contact:
collusion is easier to achieve when the same competitors are present in several markets. Multi-
market contact is thus relevant to assess the plausibility of collusion; in addition, a merger can
increase significantly the number of markets on which the same firms are competing, in which case
it may reinforce the possibility of collusion (…)”. Ivaldi, M., Jullien, B. , Rey, P. , Seabright,
P., Tirole, T, (2007). “The Economics of Tacit Collusion: Implications for Merger Control”. Vivek
39

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
A la luz de la evidencia internacional y nacional disponible, se puede concluir que las

fusiones (sobre todo las de tipo horizontal) pueden tener potenciales efectos
anticompetitivos, lo cual refleja un problema de política pública que justificaría la
introducción de un control previo de concentraciones empresariales, a efectos de evitar
dichos efectos potenciales.
Asimismo, es importante notar que, en ausencia de un control previo de concentraciones,

existe el riesgo de que las empresas integrantes del cartel pueden lograr el mismo
resultado (mayores ganancias eliminando la competencia) fusionándose entre ellas, sin
vulnerar norma alguna.
Si bien, como se ha visto, también existen diversos estudios teóricos y empíricos acerca
de las potenciales ganancias de eficiencia resultantes de una fusión, así como sobre
problemas en la implementación del control previo, ello no significa que tal control debe
descartarse per se. Por el contrario, las potenciales ganancias de eficiencia derivadas de
una fusión constituyen una cuestión empírica, por lo que ello debe ser examinado, para
cada caso concreto, en el marco del procedimiento habilitado para tal efecto.
Uno de los problemas centrales de no contar con un régimen de control previo de

concentraciones es que no admite la posibilidad de examinar la evidencia, asumiéndose
implícitamente que todas las fusiones son inocuas o incluso que generan beneficios a la
sociedad, pese a que la evidencia consultada demuestra lo contrario en ciertos casos.
Justamente la evidencia mixta encontrada lleva a la necesidad de establecer un
mecanismo regulatorio, en el que ambos impactos resultantes de las fusiones – positivos
y negativos – tengan que ser evaluados previamente para determinar si las fusiones son
o no convenientes, es decir, si las ganancias potenciales de eficiencia para cada caso en
particular son significativas, y cuáles son las potenciales desventajas de cada fusión.
Cabe destacar que, en economías pequeñas como la peruana, la demanda puede limitar
el número de competidores que puedan participar en el mercado, lo que podría explicar
la concentración en ciertos mercados33. Siendo ello así, determinadas fusiones podrían
ser capaces de elevar aún más la concentración “(…) por encima de los niveles
requeridos para aprovechar economías de escala e, incluso, generar un monopolio34”, por
lo que adquiere relevancia que la autoridad de competencia pueda analizar qué
operaciones concretas han sido capaces de incrementar la concentración por razones
distintas a la eficiencia económica.
Naturalmente, esto no significa asumir a priori que todos los mercados concentrados
deben estar bajo sospecha o son perjudiciales para el consumidor. Por el contrario, la
concentración explicada en razones de crecimiento o eficiencia económica, son altamente
beneficiosas. Por ello, dado que la concentración de los mercados implica una cuestión
empírica, sus efectos (positivos o negativos) deben ser dilucidados necesariamente a la
luz de la evidencia.
Ghosal, Johan Stennek (ed.) The Political Economy of Antitrust (Contributions to Economic
Analysis, Volume 282) Emerald Group Publishing Limited, pp. 65-66.
33 Umbral de concentración establecido por la Federal Trade Commission para el mercado
norteamericano en The Horizontal Mergers Guidelines” y que ha sido tomado tal cual por el
INDECOPI en el análisis de operaciones de concentración.
34
Távara, J. y Diez Canseco, L. “Estabilizando el péndulo control de fusiones y concentraciones en
el Perú”, Themis, 47, 2003, p. 165.
40

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Lo anterior tampoco significa que todas las concentraciones deban pasar por el control
previo. Bajo un criterio de relevancia, solamente deben queda sujetas al control previo
aquellas concentraciones que, por superar un umbral determinado, puedan generar un
efecto significativo en los mercados. Asimismo, no debe dejarse de prestar atención al
diseño del mecanismo regulatorio, así como a la institucionalidad de la agencia de
competencia, a fin de evitar problemas en la implementación del control previo. De hecho,
es necesario diseñar un buen mecanismo regulatorio que sea aplicable solamente a las
concentraciones de gran envergadura, esto es, a aquellas que superen un determinado
umbral objetivamente determinado y de base cuantitativa. Asimismo, se requiere un buen
diseño institucional, a efectos de garantizar que la aplicación del control previo no estará
sujeta a presiones de tipo político o económico.
En suma, se requiere de una buena regulación y una buena gobernanza en el diseño del
control previo de fusiones, de tal manera que contribuya a la obtención del objetivo central
de política pública que justificarían su creación, consistente en proteger el funcionamiento
eficiente del proceso competitivo.
(ii) ¿Es realmente necesaria la dación de una ley sobre la materia?
Parte de las opiniones enviadas por distintos sectores respecto de los proyectos de ley
que han sido presentados para introducir el control previo de concentraciones
empresariales, sostienen a menudo que no sería necesario dicho control previo,
básicamente por 2 razones. En primer lugar, porque puede haber mercados contestables
con escasas barreras a la entrada, en los que el crecimiento de la demanda podría
generar incentivos al ingreso de nuevos competidores, de tal forma que la competencia
(real o potencial) pudiera ser suficiente para corregir el aumento en los precios originados
por la fusión. Según esta posición, la intervención estatal estaría justificada, aunque de
manera ex post, precisamente para sancionar las prácticas ilícitas que interfieran con el
proceso competitivo (colusión o abuso de posición de dominio). En segundo lugar, se
argumenta que el mercado peruano es todavía pequeño en comparación con otras
economías, por lo que un control de fusiones limitaría el crecimiento empresarial.
La existencia de reducidas barreras a la entrada ha sido abordada extensamente por

Baumol en 1982, en su teoría de mercados contestables35. En ésta, el autor cuestiona la
asociación entre concentración y concertación ya que, en algunos casos, mercados
concentrados pueden tener un desempeño competitivo. Señala que ello es posible
cuando existe competencia potencial, lo que a su vez es determinado por reducidos
costos de entrada o salida de una empresa al mercado. Los mercados perfectamente
contestables no involucran ningún costo ni para la entrada ni para la salida de empresas.
En el extremo, podrían coexistir en un mercado la concentración absoluta y los precios
perfectamente competitivos.
De ahí que, como señala Tineo, “La remoción de los obstáculos a la entrada a los
mercados es el más importante aspecto en la promoción de la competencia. Es asumido
que en la medida en que la entrada sea más fácil, mayor será el número de participantes
oferentes de bienes y servicios, y en consecuencia, menores las probabilidades de
coordinación entre competidores para la fijación de precios y repartición de mercados”36.
35
Baumol, W (1982). “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure”. The
American Economic Review, Vol. 72, No. 1, pp. 1-15.
36 Tineo, Luis. “Acceso a los mercados e integración económica en América Latina:
consideraciones de política de competencia”. En Themis Nº 36. Pag. 18.

41

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Sin embargo, cabe indicar que la existencia de mercados efectivamente contestables o

la posibilidad de que pueda existir contestabilidad en ciertos mercados también es una
cuestión empírica, que debe ser dilucidada a la luz de la evidencia. Es decir, al igual como
sucede con el argumento de la supuesta inocuidad de todas las fusiones, tampoco se
puede asumir implícitamente que todos los mercados, o parte de ellos, son contestables,
sin que previamente se examine detenidamente la evidencia de la contestabilidad que se
alega.
Así, siguiendo a Baker and Shapiro (2008), la posibilidad de que la entrada de nuevos
competidores pueda resolver los potenciales efectivos anticompetitivos de la fusión, no
es un tema de presunción sino de análisis. De igual manera, las posibles ganancias de
eficiencia que genera una fusión deben ser analizada y no asumidas como un hecho:
“Adicionalmente, contrariamente a lo que algunas veces se sugiere, la sola

presencia de algunos ejemplos de entrada, en los cuales los competidores todavía
no han salido del mercado, no debería ser la base para sustentar el argumento de
que la entrada resolverá cualquier problema competitivo causado por la fusión,
especialmente donde las participaciones de las empresas fusionadas son tan largas
y aquellas de los recientes entrantes son pequeñas. Si la entrada pudiera resolver
o contrarrestar el problema competitivo resultante de la fusión es un tema para
análisis y no para presunción.
(…)
Mientras algunas fusiones son indubitablemente motivadas por el deseo de una
genuina eficiencia, argumentos hechos por las firmas fusionadas en el sentido que
las eficiencias mejorarán su habilidad e incentivos para competir, resultando en
bajos precios, una mayor calidad o nuevos productos, debería ser aceptado luego
de un análisis cuidadoso, y no basarse solo en su posibilidad”37.
En tal sentido, no es posible asumir a priori que la competencia potencial siempre existe
o es posible en los mercados, o que es suficiente para corregir los posibles efectos
negativos que podrían derivarse de una fusión. De igual modo tampoco se puede asumir
a priori que los mercados concentrados siempre facilitan la colusión entre competidores.
Ambos casos debe ser materia de análisis empírico en cada situación concreto.
De igual manera, tampoco es posible asumir que el “control de conductas” es suficiente
para solucionar los problemas que se derivan de una fusión anticompetitiva. Como hemos
visto, a través de este tipo de control se sanciona las prácticas colusorias y el abuso de
posición de dominio que se aplican en todos los sectores de la economía. El Perú tiene
una normativa referida al control de conductas, en el Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de conductas anticompetitivas, cuya finalidad es la defensa del proceso
competitivo a través de la prohibición y sanción de estas conductas anticompetitivas.
37
Traducción simple de “Moreover, contrary to what is sometimes suggested, the mere presence of
some examples of entry, in which the entrants have not (yet) exited the market, should not form a
basis for embracing the view that entry will solve any competitive problem caused by the merger,
especially when the shares of the merging firms are large and those of the recent entrants are small.
Whether entry would solve or counteract the competitive problem from merger is a matter for
analysis not presumption (…). While some mergers are undoubtedly motivated by the pursuit of
genuine efficiencies and go on to generate them, arguments by merging firms that efficiencies will
enhance their ability and incentive to compete, resulting in lower prices, higher quality or new
products, should be accepted only after careful analysis, not based solely on their plausibility.
Baker, J and Shapiro, C (2008). Op.cit., pp. 31 y 32.
42

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
En efecto, este tipo de control implica identificar el comportamiento estratégico de las

empresas que pueda estar impidiendo de forma sustancial la competencia en el mercado.
Dicho comportamiento puede ser unilateral, para lo cual se suele pensar que una empresa
ejerce de forma abusiva una posición de dominio en el mercado para excluir a los
competidores, o coordinado, para lo cual empresas competidoras buscan alcanzar
acuerdos de diversa índole para limitar la competencia y obtener mayores beneficios.
Sin embargo, este control de conductas solamente se presenta una vez configurada la
práctica que supuestamente es anticompetitiva a efectos de determinar si se sanciona o
no, lo cual no sería eficaz respecto de operaciones de fusión que se han concretado, dado
que sus efectos pueden ser irreversibles. En este caso, aplicar el control de conductas
para corregir el efecto anticompetitivo de la fusión materializada no es una solución
adecuada. En efecto, como señalan Távara y Diez Canseco “Además, como es evidente,
una vez que la concentración se lleva a cabo, en ausencia de control previo, es mucho
más difícil -sino imposible- y costoso imponer una desconcentración, fragmentación o
disociación de titularidad y gestión de las empresas”38.
Lo anterior explica la necesidad de contar con un mecanismo de control previo de

concentraciones, a efectos de que se puedan analizar tanto los potenciales efectos
positivos como negativos de las operaciones. A diferencia del “control de conductas”, el
control previo al que nos referimos es un instrumento de tipo estructural, que se basa en
establecer criterios para determinar si los cambios en la estructura de un mercado,
derivados de una fusión o adquisición, pueden o no generar efectos sustantivos sobre la
competencia. Habitualmente, se presta atención con mayor preocupación a las
concentraciones de tipo horizontal, es decir a las concentraciones que implican fusionar
las operaciones de uno o más competidores directos en el mercado. Ello en la medida
que la reducción del número de competidores podría tener como consecuencia la
elevación de los precios, la eliminación de productos o variedades en el mercado, la
reducción de incentivos a innovar o mejorar la calidad, afectando el bienestar del
consumidor.
La utilidad de una regulación sobre la evaluación previa de actos de concentración se

sustenta en la necesidad de prevenir cambios en la estructura de un mercado que
generen problemas de competencia ex post. Así, lo que se busca evitar son básicamente
los llamados “efectos unilaterales”, que se manifiestan cuando la concentración
económica eleva el poder de mercado de las empresas que se fusionan; así como los
“efectos coordinados”, que se dan cuando la concentración económica facilita el
desarrollo de prácticas colusorias (concertaciones de precios explicitas y tácitas.
Visto así, la política de control de fusiones es un mecanismo complementario a la

regulación de conductas, dado que busca prevenir situaciones anticompetitivas derivas
de las operaciones de concentración empresarial. Como señala Santiago Dávila “(…) El
control previo es un complemento importante (no un sustituto) de las políticas de defensa
de la competencia actuales y que se limitan, principalmente, al control posterior de
conductas anticompetitivas, como la detección y sanción de cárteles de precio. Uno de
los beneficios del control previo es que permite anticipar cambios en la estructura de los
mercados, que pueden derivar en problemas de abuso de poder de mercado y que no
38
Távara, J. y Diez Canseco, L, op.cit., p. 166.
43

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
son detectables y/o sancionables por las actuales normas (por ejemplo, precios abusivos
o la concertación tácita de precios) (…)39”.
Debe tenerse presente que el objetivo típico de las políticas de competencia es promover
y fortalecer la competencia en los mercados, a fin de favorecer el bienestar social. Desde
el punto de vista económico, el bienestar social está compuesto por el bienestar de los
consumidores y el de las empresas, sin embargo, debe ponerse especial énfasis en
favorecer el bienestar de los consumidores. Una competencia vigorosa se asocia en el
corto plazo con precios orientados a costos y por lo tanto mayor eficiencia asignativa (se
produce y consume lo suficiente como para generar suficiente bienestar). De otro lado,
en el mediano plazo, una competencia vigorosa se asocia con la innovación material y
organizativa, la mejora de la calidad y ampliación de variedades de productos y servicios,
lo que a su vez redunda en mayor bienestar.
En esa línea, estos dos instrumentos (el control de conductas y el control previo de
concentraciones), son complementarios para el logro del objetivo de la política de
competencia. Ello explica porque el control previo de concentraciones ha sido
ampliamente implementado a nivel internacional. De hecho, todas las economías que
forman parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE),
con excepción de Luxemburgo, tienen incorporado en su sistema legal, el control previo
de concentraciones40. Asimismo, se aprecia que en América Latina todos los países
cuentan con una legislación referida al control de concentraciones con ámbito de
aplicación transversal con excepción de Cuba, Guatemala y Bolivia.41
En el caso de Perú, solo el control de conductas es aplicado para todos los sectores de
la economía en el Perú, mientras que la aplicación del control previo de concentraciones
ha sido limitado solo al sector eléctrico (a través de la Ley 26876; Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico y su reglamento el Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCI,
Aprueban Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico). Por
ello, las grandes operaciones de concentración y adquisición que se han observado en
los últimos años en otros sectores económicos, distintos al sector eléctrico, no han
requerido de la revisión y opinión técnica del INDECOPI, situación que debilita el objetivo
de la política de competencia en el Perú.
Países de América Latina que cuentan con control de estructuras con

detalle de los años en que adoptaron la normativa
1950-1980 1990-1999 2000 – a la fecha
Colombia (1959,1964) Venezuela (1991) Uruguay (2000, 2007)
Chile 1973 México (1991) Argentina (2001)
Colombia (1992) El Salvador (2006)
39 Dávila, Santiago. “Sobre la concentración empresarial”. En: Gestión. Lima. Setiembre 2011
40 Ivo Gagliuffi: “Indecopi a favor de una ley para control previo de fusiones empresariales”.
Andina 31 enero 2018 (http://andina.pe/agencia/noticia-Indecopi-a-favor-una-ley-para-control-
previo-fusiones-empresariales-697841.aspx).
41
Ivo Gagliuffi. Cita ut supr
44

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Brasil (1994) Honduras (2006)

La
Costa Rica (1994) Nicaragua (2006)
Bolivia (1994) Panamá (2007)
Panamá (1996) México (2006)
Argentina (1999) Colombia (2009,2013)
Ecuador (2011)
Brasil (2012)
Paraguay (2013)
Chile (2016)
adopción del control previo de concentraciones constituye, además, una recomendación
de la OCDE a nivel internacional. En efecto, dicha organización en el 2005 emitió sus
recomendaciones para el control de fusiones (“The Recommendation on Merger Review
[C (2005)34]”)42, las cuales buscan generar convergencia de los sistemas nacionales de
control de fusiones acorde con las mejores prácticas internacionales, de tal manera que
el control pueda ser más efectivo, ayudando al mismo tiempo a las autoridades de
competencia a evitar costos innecesarios para las transacciones internacional. De esta
forma, las recomendaciones contienen principios y buenas prácticas relacionadas a las
siguientes cuatro áreas: (i) la notificación y proceso del control de fusiones; (ii) la
cooperación y coordinación con respecto a las fusiones internacionales; (iii) los recursos
y facultades de las autoridades de competencia; y (iv) la revisión periódica de las leyes
de control de fusiones y de las prácticas implementadas.
Asimismo, el 2013 la OCDE emitió su reporte sobre las experiencias de países en la

implementación de las Recomendaciones del 2005 (Report on Country Experiences with
the 2005 OECD Recommendation on Merger Review)43, en el cual señala que:
“un control de fusiones efectivo es un componente importante del régimen de

competencia en la medida que ayuda a prevenir daños a consumidores derivados
de transacciones anticompetitivas, las cuales podrían probablemente reducir la
competencia entre empresas rivales y/o excluir a competidores, apreciándose que
la mayoría de los regímenes de control de fusiones en países OCDE están en línea
con dichas recomendaciones”44.
42
Disponible en: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0333.
43
Disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/ReportonExperienceswithMergerReviewRecommendation.
pdf
44
Traducción simple de “Effective merger review is an important component of a competition
regime as it can help to prevent consumer harm from anti-competitive transactions which would
likely reduce competition among rival firms and/or foreclose competitors (…) The main findings
of this Report may be summarised as follows: • There has been a significant convergence in all the
areas covered by the Recommendation and most OECD merger control regimes appear to be in line
with the Recommendation”. OCDE (2013), pp. 7-8.
45

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Asimismo, cabe tener presente la “Evaluación del Régimen de Control de

Concentraciones en Chile” que hizo la OCDE en el 201445, en la que señala que la política
de control de fusiones debe ser neutral y objetiva, por lo que no se puede presumir que
las operaciones de fusión son anticompetitivas y tampoco se debe eliminar los incentivos
de las empresas para efectuar estas operaciones:
“Por el contrario, una operación de concentración no constituye una infracción como

tal. Las operaciones de concentración pueden ser un mecanismo común para que
las empresas hagan crecer sus negocios, se expandan geográficamente, lleguen a
más consumidores, diversifiquen su cartera, generen sinergias, logren eficiencias,
economías de escala y alcance, y/o aumentan la competitividad internacional.
Desde la perspectiva de la política de competencia, la mayoría de las operaciones
son en términos de competencia neutrales e incluso, procompetitivas al fomentar el
bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Estas concentraciones
son legales y la política de competencia no debería eliminar los incentivos de las
empresas para efectuar este tipo de operaciones. Por lo tanto, el punto de partida
respecto de las concentraciones y su control debe ser neutral y objetivo. Debe ser
así, ya sea que se realice a través de la autoridad de competencia o por el poder
judicial. El objetivo principal de la política de control de concentraciones es trazar el
límite entre las concentraciones pro o anticompetitivas, identificar los tipos de
operaciones más inclinadas a tener efectos anticompetitivos, dar la posibilidad de
corregir los problemas de competencia, y asignar con eficiencia los recursos de
aplicación de la ley”46.
Incluso, en el caso de Perú, la OCDE ha hecho recomendaciones específicas. Así, en el

Informe “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter Pares” de 200447,
la OCDE conjuntamente con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) recomendaron
introducir el control de las fusiones:
“6. Evaluación y Recomendaciones

(…)
6.4 La Ley de la Libre Competencia debe enmendarse para proporcionar control de
las fusiones (…)
Control de fusiones
Un Grupo de Trabajo del Indecopi está estudiando una serie de posibles propuestas
para enmendar la Ley de Libre Competencia. Una propuesta que el Grupo de
Trabajo está considerando es que la ley sea enmendada de tal forma que (i)
proporcione una base legal para impugnar fusiones y adquisiciones contrarias a la
competencia, y (ii) establezca un sistema de notificación previa de fusiones. Esta
propuesta debería hacerse y ser aceptada. Perú ha sido testigo de un incremento
45OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”. Disponible

en http://www.oecd.org/competition/chile-control-concentraciones-2014.htm
46
OCDE (2014), p. 56.
47
OCDE/BID (2004). “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter Pares” de
2004. Disponible en:
https://www.oecd.org/daf/competition/DerechoPol%C3%ADticaPeru.pdf.
46

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
de la concentración en muchos sectores. Algunos de los mercados en los que el

Indecopi ha encontrado o está investigando prácticas de fijación concertada de
precios y abuso de posición dominante han llegado a estar mucho más
concentrados debido a las fusiones y el control de las fusiones quizá hubiese
evitado estos problemas (…) Los argumentos en contra del control de las fusiones
están, en su mayor parte, equivocados o anticuados. El argumento de que las
economías abiertas y pequeñas no necesitan control de fusiones o que tal control
podría interferir en que las empresas locales obtengan economías de escala ha sido
ampliamente desacreditado. El análisis de la fusión puede ser complejo, pero la
Comisión de Libre Competencia tiene 10 años de experiencia que la han preparado
para este proceso. Además, el coste del control de fusiones puede ser controlado
dando al Indecopi la autoridad para establecer los umbrales para la notificación
previa de la fusión.
Si Perú adopta un sistema de notificación previa de fusiones, debe prestar gran

atención a cómo establece sus umbrales de presentación de notificaciones (…)
Además, el Indecopi debe plantearse proponer que la modificación legal no
establezca un umbral en particular, sino que más bien autorice a la Comisión a
establecer tales umbrales como considere necesario y apropiado. Esto permitiría a
la Comisión comenzar con niveles muy altos al inicio de la aplicación del control de
la fusión y bajar luego los umbrales, ya sea de forma selectiva o generalizada, con
base en su experiencia real”48.
Asimismo, en el marco del “Programa País”, la OCDE elaboró el Estudio sobre la Revisión
Multidimensional de Perú de 2015 (“Multi-dimensional Review of Peru”)49, en la que
señala la necesidad de introducir un control previo de fusiones y adquisiciones:
“INDECOPI debería mejorar el marco legal de los carteles y otros acuerdos

horizontales, así como de las fusiones. El Congreso del Perú está discutiendo esos
dos aspectos a fin de mejorar la eficiencia y efectividad de las investigaciones (…)
el control de fusiones debería ser mejorado a través de la introducción de una
notificación previa obligatoria, con especial énfasis en los umbrales a ser usados
para las operaciones de fusiones. El aumento de las operaciones de fusiones y
adquisiciones en años recientes motiva la necesidad de contar con un mejor marco
institucional para esas operaciones. En el período de 1995-200, solo 3 fusiones y
adquisiciones se presentaron en el Perú, mientras que el monto se incrementó a 62
operaciones en el período de 2010 a 2014 (…) la introducción de un procedimiento
de notificación obligatoria para las fusiones y adquisiciones es necesitada para
fortalecer la aplicación de la ley de defensa de la competencia”50.
48
OCDE/BID (2004), pp. 77-78
49
OECD (2015), Multi-dimensional Review of Peru: Volume I. Initial Assessment, OECD
Development Pathways, OECD Publishing, Paris. Disponible en http://www.oecd.org/dev/multi-
dimensional-review-of-peru-9789264243279-en.htm.
50
Traducción simple de “INDECOPI should improve the regulatory framework of cartels and other
horizontal agreements as well as mergers. Peru’s legislature is already discussing these two aspects
as ways to improve the efficiency and effectiveness of investigations (…) merger control should be
improved through the introduction of a compulsory pre-merger notification, with special emphasis
placed on thresholds to be used for merger operations. The growing number of mergers and
acquisitions in recent years calls for a better institutional framework for these operations. In the
period 1995-2000, only 3 mergers and acquisitions were present in Peru, while the amount
47

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Entre otras buenas prácticas internacionales que recomiendan a los países contar con un
régimen de control previo de concentraciones, también debe considerarse las
recomendaciones de la Red de Competencia Internacional (“International Competition
Network-ICN”) en materia de notificación de fusiones (“ICN Recommended Practices for
Merger Notification and Review Procedures”)51; y en materia de análisis de fusiones (“ICN
Recommended Practices for Merger Analysis”)52.
De lo antes expuesto, se puede advertir claramente la importancia y necesidad de dictar

una ley para regular el control previo de concentraciones empresariales, lo cual está en
línea con lo señalado por algunos especialistas en el medio. Así, como señalan Távara y
Diez Canseco “La normativa peruana, a diferencia de la mayoría de países del mundo
que cuentan con normas antitrust, no contiene disposiciones específicas sobre el control
de concentraciones empresariales (…) No se trata (…) de negarse por principio al control
de las concentraciones empresariales, ni tampoco de irse al otro extremo de pretender
regular y controlar todas las operaciones de concentración. Se trata de "estabilizar el
péndulo", adoptando un marco normativo razonable y consistente, adecuado al nuevo
contexto económico a escala global”53.
(iii) ¿Cuáles son las condiciones mínimas regulatorias e institucionales para

implementar un control previo de concentraciones?
A efectos de diseñar e implementar un sistema de control previo de concentraciones,

acorde con las mejores prácticas internacionales, esta Comisión considera importante
tener en consideración las recomendaciones de la OCDE para el control de fusiones (“The
Recommendation on Merger Review [C (2005)34]”), al que se hizo referencia
anteriormente.
Al respecto, una primera recomendación de la OCDE está referida a la notificación y

procedimiento del control previo. En tal sentido, se recomienda que el control debe ser
efectivo, eficiente y oportuno, para lo cual se debe asegurar la obtención de los siguientes
3 objetivos:
Primer objetivo: el proceso de revisión de las fusiones debe permitir a la autoridad de

competencia obtener la información suficiente para evaluar los efectos competitivos de
una fusión54.
Segundo objetivo: las leyes de control de fusiones deben evitar imponer costos
innecesarios y cargas en las empresas a fusionarse y terceros, para lo cual se debe
asegurar:
increased to 62 cases in the period 2010-14 (…) implementing a clearer legal framework for cartels,
as well as introducing a compulsory notification procedure for mergers and acquisitions is needed
to make competition enforcement stronger”. OECD (2015), pp. 128-129.
51
Disponible en http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1108.pdf.
52
Disponible en http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc316.pdf.
53
Távara, J. y Diez Canseco, L, op.cit., pp. 172-173.
54
Traducción simple de “1. Member countries should ensure that the review process enables
competition authorities to obtain sufficient information to assess the competitive effects of a
merger”.
48

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
a) Ejercer la jurisdicción solamente sobre aquellas fusiones que tienen un apropiado

nexo causal con dicha jurisdicción.
b) Utilizar un criterio claro y objetivo para determinar si la fusión debe ser notificada y
cuando ello se debe hacer.
c) Establecer requerimientos de información razonable consistentes con la revisión
efectiva de la fusión.
d) Establecer procedimientos que busquen asegurar que las fusiones que no levanten
preocupaciones sobre la competencia estén sujetas a una revisión y autorización
expeditiva; y
e) Proveer a las partes a fusionarse un grado razonable de flexibilidad para determinar
cuando tienen que notificar la propuesta de fusión, sin comprometer su revisión
efectiva y oportuna55.
Tercer objetivo: la revisión de las fusiones debe ser llevada a cabo, y las decisiones deben
ser adoptadas, dentro de un razonable y determinable período de tiempo56.
Dentro de esta primera recomendación también se señala la necesidad de que:
a) Las normas, políticas, prácticas, procedimientos y decisiones que se adopten, sean

transparentes y estén disponibles públicamente57.
b) Exista un debido procedimiento, otorgando a las empresas a fusionarse plazos para
obtener información suficiente y oportuna sobre las preocupaciones que genera la
fusión en materia de competencia; la oportunidad para responder dichas
preocupaciones, así como el derecho a impugnar la decisión que cuestiona la fusión,
lo cual debe realizarse dentro de períodos de tiempo razonables58.
55
Traducción simple de “2. Member countries should, without limiting the effectiveness of merger
review, seek to ensure that their merger laws avoid imposing unnecessary costs and burdens on
merging parties and third parties. In this respect, Member countries should in particular: (i) Assert
jurisdiction only over those mergers that have an appropriate nexus with their jurisdiction; ii) Use
clear and objective criteria to determine whether and when a merger must be notified or, in countries
without mandatory notification requirements, whether and when a merger will qualify for review;
iii) Set reasonable information requirements consistent with effective merger review; iv) Provide
procedures that seek to ensure that mergers that do not raise material competitive concerns are
subject to expedited review and clearance; and v)Provide, without compromising effective and
timely review, merging parties with a reasonable degree of flexibility in determining when they can
notify a proposed merger”.
Traducción simple de “3. The review of mergers should be conducted, and decisions should be
56
made, within a reasonable and determinable time frame”.
57
Traducción simple de “2. Member countries should ensure that the rules, policies, practices and
procedures involved in the merger review process are transparent and publicly available, including
by publishing reasoned explanations for decisions to challenge, block or formally condition the
clearance of a merger”.
58
Traducción simple de “3. Merger laws should ensure procedural fairness for merging parties,
including the opportunity for merging parties to obtain sufficient and timely information about
material competitive concerns raised by a merger, a meaningful opportunity to respond to such
concerns, and the right to seek review by a separate adjudicative body of final adverse enforcement
49

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
c) Las empresas a fusionarse tengan la oportunidad para consultar a la autoridad de

competencia en una fase clave de la investigación con respecto a cualquier asunto
significativo de tipo leal o práctica que pudiera surgir durante el curso de la
investigación59.
d) El proceso de revisión de fusiones provea protección para los secretos empresariales
y otra información tratada como confidencial, en cualquier etapa del procedimiento60.
Una segunda recomendación de la OCDE está referida a los recursos económicos y

humanos y a las facultades de las autoridades de competencia. En tal sentido, se
recomienda otorgar a tales autoridades suficientes facultades para conducir una revisión
de fusiones de manera eficiente y efectiva, asegurar los suficientes recursos para cumplir
con sus funciones61.
Una tercera recomendación de la OCDE está referida a la revisión periódica de las leyes
de control de fusiones y de las prácticas para buscar una mejora acorde con las
reconocidas buenas prácticas62.
En el mismo sentido, la OCDE en la “Evaluación del Régimen de Control de

Concentraciones en Chile” (2014), señala los siguientes lineamientos que todo sistema
de control previo de concentraciones debe tener:
“(…) El control de concentraciones debería ser preventivo, colaborativo y

específico a efectos de determinar si una operación de concentración pudiera
o no tener efectos anticompetitivos. El marco legal para tal análisis debiera ser
claro y preciso, más no rígido en exceso. Debe distinguir entre las reglas de
control de concentraciones que necesitan ser establecidas por ley donde la
certeza y la validez legal son esenciales, y las reglas de control de
concentraciones no vinculantes (soft law) donde la flexibilidad es necesaria
para asegurar la eficacia del sistema.
decisions on the legality of a merger. Such review of adverse enforcement decisions should be
completed within reasonable time periods”.
59
Traducción simple de “4. Merging parties should be given the opportunity to consult with
competition authorities at key stages of the investigation with respect to any significant legal or
practical issues that may arise during the course of the investigation”.
60
Traducción simple de “7. The merger review process should provide for the protection of business
secrets and other information treated as confidential under the laws of the reviewing jurisdiction
that competition authorities obtain from any source and at any stage of the review process”.
61
Traducción simple de “C. Resources and Powers of Competition Authorities. Member countries
should ensure that competition authorities have sufficient powers to conduct efficient and effective
merger review, and to effectively co-operate and co-ordinate with other competition authorities in
the review of transnational mergers. They should be cognisant that competition authorities need
sufficient resources to fulfil these tasks”.
62
Traducción simple de “D. Periodic Review. Member countries should review their merger laws
and practices on a regular basis to seek improvement and convergence towards recognised best
practices”.
50

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Dentro de los elementos esenciales para un efectivo control de concentraciones

-los que debieran constar en la ley- se encuentran: una definición de los tipos
de operaciones que pueden considerarse como “operaciones de
concentración”; el establecimiento de un régimen de notificación de
operaciones de concentración que incluya procedimientos claros, facultades de
control muy claras y estándares substantivos para evaluar las operaciones de
concentración; y sanciones específicas para garantizar la aplicabilidad y
eficacia de las reglas de control de concentraciones. Existe la necesidad de
incorporar a nivel legal cada uno de estos elementos…
(…)
No todas las operaciones son problemáticas, no todas las industrias están
concentradas, y el contexto de cada operación debe ser analizado con cuidado,
ya que puede variar con el tiempo, en especial dado que el análisis de
concentraciones es esencialmente prospectivo. Por lo tanto, el análisis de
concentraciones no debe dejarse a la mano de los sesgos negativos del
mercado o la industria, ni se debe utilizar como herramienta para regular o
corregir fallas en el mercado preexistentes que no son inherentes a la
concentración
(…)
Las concentraciones y el control de concentraciones deben ser abordado a
través de una visión objetiva y neutral.
(…)
El control de concentraciones debe ser preventivo y específico sobre las
concentraciones; y requiere un análisis caso por caso”63.
Por otro lado, esta Comisión concuerda con el Informe Técnico 052-2016/ST-CLC-
INDECOPI de fecha 7 de noviembre de 2016, a través del cual la agencia de competencia
de Perú plantea que se tenga en consideración los siguientes lineamientos básicos para
alcanzar un diseño de un Sistema de Control de Concentraciones selectivo, oportuno,
eficaz, eficiente, transparente y colaborativo. Estos lineamientos implican definir en el
diseño regulatorio:
(i) La finalidad del sistema de control previo de concentraciones (¿Qué se debe

entender por un sistema de control de concentraciones?).
(ii) El ámbito de control de los actos de concentración (¿Cuándo debe evaluarse
un acto de concentración?)
(iii) El procedimiento y análisis de las operaciones (¿Cómo y qué debe evaluarse
en un acto de concentración?).
(iv) El diseño institucional y necesidad de recursos (¿Quién debe evaluar un acto
de concentración? ¿Qué recursos son necesarios?).
Finalmente, como parte de las condiciones institucionales que son necesarias para
implementar un sistema de control previo de concentraciones, resulta necesario que la
agencia de competencia tenga un adecuado marco institucional, el cual garantice, por
una parte, su autonomía e independencia frente al poderes político y económico y, por
otro lado, establezca adecuados mecanismos de transparencia y rendición de cuentas.
De hecho, la gobernanza de las autoridades de competencia es uno de los temas que ha

concitado recientemente la atención de la OCDE. A modo de antecedente, puede citarse
63 OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, pp. 7, 8 y

58.
51

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
la discusión sobre el diseño institucional de estas autoridades presentada en el marco de

la 23va sesión del Comité de Competencia de la OCDE reunido los días 15 al 19 de junio
de 2015; la cual consta en el Anexo del acta resumida de la referida sesión (“Summary
Record: Annex to the summary record of the 123rd meeting of the Competition
Committee”)64.
En dicho Anexo se indica que, si bien no existe una solución única en materia de diseño
institucional, dado que esto último usualmente se ve influenciado por factores
económicos, sociales y legales de cada jurisdicción; la experiencia de países OCDE
permite identificar las siguientes áreas temáticas, a tenerse presente en el análisis del
diseño institucional: (i) su independencia frente al gobierno, y (ii) su gobernanza interna.
A continuación, se presenta un resumen de lo indicado en el Anexo respecto de cada uno
de dichos temas:
Área de análisis Sustento

Independencia frente al  La independencia de las autoridades de
gobierno competencia es altamente deseable, a fin de
evitar presiones o influencias políticas, y con
ello fortalecer la consistencia y predictibilidad
de sus decisiones.
 La independencia permite que los agentes del
mercado y el público en general tengan
confianza en la actuación de la autoridad.
 No obstante, aun cuando la autoridad sea
legalmente independiente, ello no excluye que
pueda ser influenciable políticamente. Por ello,
la independencia “de facto” es igual de
importante que la independencia “de jure”.
 Existen cuatro dimensiones de la
independencia que deben tomarse en
consideración: (i) la gobernanza; (ii) la toma de
decisiones; (iii) el presupuesto; y (iv) la
rendición de cuentas.
 La gobernanza está referida al status legal que
tiene la autoridad de competencia frente al
gobierno, así como la manera por la cual el
responsable de la Agencia o su directorio son
designados o removidos. Se indica que una
completa autonomía institucional no siempre
es deseable o practicable. Asimismo, puede
haber distintas opciones para la designación
del responsable de la agencia. Por ejemplo: la
existencia de un proceso competitivo
transparente o la designación o ratificación a
través de un comité parlamentario.
 La toma de decisiones tiene que estar
protegida de cualquier influencia indebida de
tipo político o ministerial.
64
Disponible en
http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/M(2015)1
/ANN9/FINAL&docLanguage=En.
52

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
 Un adecuado presupuesto y suficientes

recursos humanos son necesarios para operar
de manera independiente y efectiva. Para ello
se debe garantizar autonomía en el uso de los
recursos.
 La rendición de cuentas es igual de importante
que la independencia. El “accountability”
puede expresarse mediante la presentación de
reportes anuales de desempeño, consultas
públicas sobre los programas o prioridades de
la agencia, la publicación de planes anuales y
de lineamientos y la conducción de programas
de análisis de impacto65.
Gobernanza interna  Las agencias de competencia tienen que
implementar medidas para mejorar su
funcionamiento efectivo en cada fase del
“enforcement” (inicio, investigación y
resolución) que llevan a cabo.
 Entre estas medidas, se encuentran: (i) la
independencia en la fijación de las prioridades
para determinar el inicio de los casos, acorde
con un análisis estratégico de los sectores; (ii)
transparencia en la fijación de las prioridades;
(iii) asignación adecuada de presupuesto y de
recursos humanos; (iv) separación de las fases
de investigación y de resolución, acorde con el
modelo “administrativo” o de “fiscalía”; y (v)
realización de audiencias públicas, consultas
públicas y publicación de sus decisiones y de
reportes anuales66.
Posteriormente, en el marco de la 15va Sesión del Foro Global de Competencia de la

OCDE realizado en diciembre de 2016, se presentó el reporte sobre la "Independencia
de las autoridades de competencia” (“Independence of competition authorities - from
designs to practices")67, el cual considera que, si bien tales autoridades no son similares
dado que responden a los condicionamientos políticos, legales, institucionales y culturales
propios de cada país; su independencia frente al poder político y económico, suele ser
una necesidad común a nivel internacional, dado que se trata de una condición que busca
garantizar un efectivo “enforcement” de la legislación de competencia, aunque ello
ciertamente puede estar matizado por las condiciones institucionales de cada país.
De acuerdo con este reporte, existe consenso a nivel internacional respecto a cuáles son
los elementos necesarios para establecer una independencia efectiva de las autoridades
de competencia. Estos elementos son: (i) las previsiones para la elección y remoción del
responsable de la agencia y del directorio; (ii) el status legal de la autoridad; (iii) la
65
OECD (2015), pp. 5-8.
66
OECD (2015), pp. 8-10.
67
Disponible en https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)5/en/pdf consultado el 27
de setiembre de 2017.
53

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
asignación de recursos humanos y presupuesto; (iv) la fijación de prioridades y

supervisión; (v) los objetivos de la ley de competencia; (vi) la independencia de facto; y
(vii) la rendición de cuentas. A continuación, se presenta un resumen de lo indicado en
el reporte respecto de cada uno de dichos elementos:
Elemento Sustento
Previsiones para la  Es necesario asegurar que el proceso de
designación y remoción del designación sea transparente y basado en
responsable de la agencia y el mérito y criterios objetivos.
del directorio  La existencia de un comité de elección
independiente puede ser un medio
efectivo para asegurar una designación
imparcial.
 Es importante que los miembros del
directorio sean designados por plazos
fijos.
 Es necesario que la vigencia del mandato
transcienda el ciclo político y que no
exista período renovable.
 Una estructura de gobierno compuesta
por un directorio suele generar un mayor
grado de independencia.
 Las causales de remoción deben estar
fijadas por ley68.
Status legal de la autoridad  Una separación del gobierno limita la
interferencia política y otorga a las
autoridades de competencia de un mayor
grado de independencia.
 No obstante, la separación estructural
puede generar que la autoridad no ejerza
su función de abogacía de la competencia
de manera efectiva, dada la
desvinculación con el poder político o
ministerial69.
Asignación de recursos  Suficiente staff y adecuado presupuesto
humanos y presupuesto son condiciones esenciales para asegurar
una actuación efectiva e independiente.
 El presupuesto debe ser asignado de una
manera multianual, a fin de hacer más
difícil la interferencia política en la
agencia.
 Fuentes de financiamiento que no
dependen enteramente de la discreción
del gobierno pueden garantizar una mayor
independencia. Asimismo, es deseable
que las agencias cuenten con distintas
fuentes de financiamiento.
68
OECD (2016), p. 11.
69
OECD (2016), pp. 12-13.
54

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
 Las agencias deben tener autonomía para

fijar sus propios criterios de reclutamiento,
contratación y retención de personal
altamente especializado. Asimismo, el
proceso de reclutamiento debe ser
transparente, competitivo y basado en el
mérito70.
Fijación de prioridades y  Es necesario que se formulen planes
supervisión estratégicos de corto, mediano y largo
plazo.
 Debería aplicarse criterios objetivos para
priorizar la atención de los casos.
 La priorización no debe estar sujeta a
influencia política o ministerial.
 La supervisión de la autoridad de
competencia por otro órgano estatal no
debería afectar su independencia71.
Objetivos de la ley de  El objetivo de la legislación de
competencia competencia debe ser garantizar una
eficiente asignación de los recursos en los
mercados, así como la protección de la
competencia.
 No se debe perseguir otros objetivos
distintos a la eficiencia económica72.
Independencia “de facto”  La independencia legal no
necesariamente genera independencia “de
facto”. No obstante, las salvaguardas
legales ayudan a fortalecer la cultura de
independencia en la práctica.
 La independencia “de facto” depende de
varios factores, entre ellos, la cultura
administrativa existente en cada país, el
respeto a las instituciones, la evolución,
trayectoria y desempeño de la propia
autoridad en el tiempo, así como su
reputación.
 Una reducida independencia genera
normalmente la ausencia de herramientas
adecuadas para realizar un enforcement
efectivo y una buena abogacía de la
competencia.
 Asimismo, un pobre “enforcement” reduce
la percepción de legitimidad de la agencia
e induce la creencia de falta de
independencia.
70
OECD (2016), pp. 14-16.
71
OECD (2016), pp. 16-17.
72
OECD (2016), p. 17.
55

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
 Las autoridades de competencia deben

involucrarse en actividades orientadas a
concientizar a las empresas y público en
general, sobre los beneficios de la
competencia73.
Rendición de cuentas  La independencia no significa ausencia de
control. Por el contrario, debe estar
acompañada de una adecuada rendición
de cuentas.
 La redición de cuentas ayuda a fortalecer
la legitimidad de la agencia de
competencia.
 Entre los mecanismos para asegurar una
adecuado “accountability”, se encuentran
la revisión judicial, la transparencia, la
publicación de reportes anuales, las
auditorías externas, las audiencias
parlamentarias, así como la evaluación de
desempeño, entre otras74.
El reporte también refiere la existencia de indicadores internacionales que buscan medir

el grado de independencia de las autoridades de competencia, en aspectos vinculados a
la (i) independencia frente al gobierno, (ii) independencia operacional y en la toma de
decisiones, (iii) independencia organizacional e (iv) independencia financiera; entre los
cuales se menciona los Indicadores de la OCDE sobre Regulación del Mercado de
Productos (Product Market Regulation - PMR Indicators) y los indicadores del
International Competition Network (ICN)75.
Por otro lado, cabe indicar que este reporte toma en consideración las Recomendaciones
sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE de 2012 (“Recommendation of the
Council on Regulatory Policy and Governance”) 76, las cuales señalan que las agencias
reguladoras independientes deberían ser consideradas en situaciones donde:
- Hay la necesidad que la agencia reguladora (que incluye a las agencias de

competencia) sea independiente para mantener la confianza en el público.
- Hay empresas públicas y privadas que están reguladas bajo el mismo esquema
requiriéndose neutralidad competitiva.
- Las decisiones de la agencia reguladora pueden tener un impacto significativo
respecto a intereses privados y, por tanto, es necesario proteger su imparcialidad77.
73
OECD (2016), pp. 18-19.
74
OECD (2016), pp. 19-20.
75
OECD (2016), p. 9.
76
Disponible en http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/2012-recommendation.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.
77
OECD (2012), p. 14.
56

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
De esta forma, se indica que crear una agencia reguladora independiente del gobierno y
de aquellos que son regulados puede proveer confianza de que las decisiones
regulatorias serán objetivas e imparciales. Esto es necesario sobre todo cuando las
decisiones tienen consecuencias financieras y de mercado significativos, requiriéndose
que las agencias reguladoras estén aisladas del proceso político para reducir que el
riesgo político afecte las inversiones78.
Las Recomendaciones también señalan que los mecanismos de rendición de cuentas son
requeridos para definir claramente cómo una agencia regulatoria va a ejecutar sus
funciones con el necesario expertise, así como con integridad, honestidad y objetividad79.
Finalmente, este reporte toma en consideración los principios de buena gobernanza de

los Reguladores (“OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The Governance
of Regulators”80) de 2014. Estos principios son los siguientes: (i) claridad del rol; (ii)
prevención de influencia indebida y mantenimiento de la confianza; (iii) estructura de
gobierno y toma de decisiones para reguladores independientes; (iv) rendición de cuentas
y transparencia; (v) relacionamiento con stakeholders; (vi) financiamiento y (viii)
evaluación de desempeño.
Principio Sustento81
Claridad del rol  Se debe tener roles claros para evitar
yuxtaposición de competencias.
 Se debe contar con facultades suficientes
para cumplir los objetivos previstos en la
legislación.
 Se debe tener adecuados mecanismos de
coordinación interinstitucional.
Prevención de influencia  Diferentes alternativas de diseño buscan
indebida y mantenimiento salvaguardar la independencia de la agencia
de la confianza reguladora, reduciendo las posibilidades de
ser capturada.
 La independencia de la agencia reguladora
respecto del gobierno y poder político ayuda
a salvaguardar su independencia y a
mantenerla alejada de alguna influencia
indebida.
 La participación de los stakeholders es
relevante para el mantenimiento de la
confianza en las decisiones que adopta la
agencia reguladora.
 La agencia reguladora tiene que fomentar la
creación de una relación de ida y vuelta con
sus stakeholders. Es decir, explicar sus
78
OECD (2012), p. 28.
79
OECD (2012), p. 14.
80
Disponible en http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/governance-regulators.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.
81
OECD (2014), pp. 29 y sgtes.
57

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
decisiones y nutrirse de su feedback

continuamente.
Estructura de gobierno y  Existen varias formas de gobierno, sin
toma de decisiones para embargo, las fórmulas colectivas para la
reguladores adopción de decisiones son menos proclives
independientes al riesgo de captura.
Rendición de cuentas y  Los reguladores deben rendir cuentas sobre
transparencia los objetivos alcanzados en el ejercicio de
sus funciones.
 En la medida que la agencia sea más
independiente, mayor nivel de transparencia
se le requerirá para mantener la confianza
de sus stakeholders y evitar la captura
regulatoria.
Relacionamiento con  La participación efectiva de los stakeholders
stakeholders es clave para lograr resultados positivos en
la gestión regulatoria, pero existen riesgos
que se tienen que manejar para no
favorecer un interés particular.
 Tiene que utilizarse la información
proporcionada por los stakeholders para
incrementar la calidad de la regulación. Ello,
puede ayudar a definir mejor el problema,
sugerir alternativas a la regulación y revelar
costos regulatorios encubiertos que no se
habían considerado inicialmente.
Financiamiento  Para asegurar su independencia, las
agencias reguladoras deben contar con
adecuadas fuentes de financiamiento y,
además, transparentar sus gastos.
Evaluación de  La evaluación del desempeño permite tomar
desempeño consciencia sobre el impacto de las
acciones y decisiones de la agencia
reguladora en los mercados.
 Toda evaluación de desempeño debe
considerar: i) un listado de indicadores
alineados a los objetivos y metas que se
piensan cumplir y ii) una evaluación externa
que se centre en analizar el cumplimiento de
las metas estratégicas por la agencia
reguladora.
B) Sustento de las propuestas legislativas
A fin de recoger las condiciones mínimas antes señaladas, así como las recomendaciones
de la OCDE, de tal forma que se diseñe un sistema regulatorio de control de
concentraciones selectivo, oportuno, eficaz, eficiente, transparente y colaborativo, así
como un marco institucional que mejore los atributos de gobernanza de Indecopi; se
formulan las siguientes propuestas normativas:
58

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
FINALIDAD DEL SISTEMA DE CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES
- “Artículo 1.- Objetivo de la ley

La presente Ley establece un régimen de evaluación previa de operaciones de
concentración empresarial con la finalidad de garantizar la libre competencia y la eficiencia
económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”.
La finalidad básica del sistema de control previo de concentraciones debe ser promover
la libre competencia y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores, lo cual también implica proteger el proceso competitivo.
No obstante, para lograr que este sistema cumpla con esa finalidad de manera eficiente
y efectiva, su aplicación debe ser objetiva, selectiva y preventiva. Objetiva y selectiva
porque corresponde a la autoridad de competencia identificar y determinar, en cada caso
concreto, los tipos de operaciones más inclinadas a tener efectos anticompetitivos. Es
decir, no todo acto de concentración debe ser considerado problemático desde el punto
de vista de la competencia, toda vez que en la mayoría de los casos las operaciones
pueden tener efectos favorables, que se traducen en la generación de economías de
escala o de alcance, así como en la adquisición de nuevos conocimientos y recursos que
llevan a que la producción o distribución de bienes se realice a un menor costo y con
mejor calidad, lo cual repercute a favor de los consumidores.
Desde este punto de vista, el sistema es selectivo por cuanto busca evaluar el impacto
de las operaciones de concentración que puedan presumiblemente generar una
afectación sustancial a la competencia y con ello dañar la eficiencia en el mercado y, a la
vez, es preventivo, pues debe prevenir situaciones anticompetitivas derivas de las
operaciones de concentración empresarial.
AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES
- “Artículo 2.- Ámbito de aplicación de la ley

Se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley:
2.1. Los actos de concentración empresarial, conforme al umbral previsto en la presente
Ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo actos de
concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a
agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.
2.2. Los agentes económicos, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios
y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos
anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional”.
- “Artículo 3.- Definiciones

3.1. Agente económico es la persona natural o jurídica, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no,
nacional o extranjera, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden
bienes y servicios.
3.2. Control es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre un agente
económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de
los activos de una empresa; (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera
decisiva sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una
empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.
3.3. Grupo económico es el conjunto de agentes económicos, nacionales o extranjeros,
conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control sobre el
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos corresponde a una o varias
personas naturales que actúan como una unidad de decisión.
(…)
3.5. Nexo geográfico es el nexo que permite identificar si la operación de concentración
produce efectos en el territorio nacional, en el cual los órganos competentes tienen
jurisdicción para poder evaluar la operación de concentración.
(…)”.
- “Artículo 5.- Acto de concentración empresarial

5.1. Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio duradero en el
control de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse como
consecuencia de:
a) Una fusión, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que
se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
b) La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente,
de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administración de otra.
c) Una asociación entre agentes económicos bajo cualquier modalidad para conformar un
agente económico independiente, distinto de ellas, que desempeñe sus funciones de
forma permanente.
d) Adquisición de parte de uno o más agentes económicos, de control sobre los activos de
otras a cualquiera título.
e) Otros mecanismos o instrumentos jurídicos o económicos que impliquen una
transferencia o cambio duradero en el control de una empresa o parte de ella.
5.2. No son actos de concentración empresarial sometidos a la presente Ley:
a) El crecimiento de un agente económico como producto de operaciones realizadas
exclusivamente al interior del mismo grupo económico.
b) El crecimiento de un agente económico o de un grupo económico por inversión propia
o con recursos de entidades que no participan en el mercado objeto de concentración.
c) El control lo adquiera una persona en virtud de un mandato temporal conforme a la
legislación relativa al procedimiento de reestructuración patrimonial, la caducidad o
denuncia de la concesión, u otro procedimiento análogo;
d) Las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de
capitales cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, por
cuenta propia o de terceros, posean con carácter temporal acciones o participaciones que
hayan adquirido de una empresa con el propósito de revenderlas, siempre que no ejerzan
los derechos de voto inherentes a dichas acciones o participaciones con objeto de
determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa.
e) La concentración resulte necesaria a fin de participar en procesos de selección que
conlleven efectuar proyectos de inversiones temporales y específicas, que no puedan ser
realizados por una sola persona jurídica”.
- “Artículo 6.- Umbral de notificación

6.1. Una operación de concentración debe ser notificada a la Comisión, sujetándose al
procedimiento de evaluación previa, cuando:
a) La suma total del volumen de ventas anuales de las empresas involucradas en la
operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en
que se notifique la operación, un valor igual o superior a 118,000 UIT (ciento dieciocho mil
Unidades Impositivas Tributarias); y
b) Al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración hayan
alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un
valor igual o superior a 18,000 UIT (dieciocho mil Unidades Impositivas Tributarias).
6.2. Las operaciones de concentración que no alcancen los umbrales establecidos no
están sujetas a la notificación obligatoria de la operación a fin de iniciar el procedimiento
de evaluación previa ante la autoridad de competencia.
6.3. Los umbrales se actualizarán a partir de una propuesta técnica del INDECOPI y se
aprobarán mediante Decreto Supremo, el cual deberá ser refrendado por el Presidente del
60

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Consejo de Ministros. Dichos umbrales se indicarán y actualizarán en valor de Unidades

Impositivas Tributarias (UIT).
6.4 Los umbrales se actualizarán en función a la necesidad de prevención de los riesgos
de la competencia, teniendo en cuenta, además, las características de la economía
nacional, con criterios razonables que permitan alcanzar un equilibrio adecuado entre los
costos de transacción asociados a la evaluación, la carga administrativa que la autoridad
deberá asumir, la protección de la iniciativa privada y la libertad de empresa, entre otros.
El INDECOPI podrá elaborar los lineamientos que resulten necesarios para su adecuada
aplicación.
6.5. El incumplimiento de la notificación previa de las operaciones de concentración
comprendidas dentro de los umbrales establecidos habilita a que la Comisión pueda
imponer medidas de orden mandatorio y/o sancionatorio, según lo dispuesto por la
presente Ley”.
Ninguna agencia de competencia en el mundo somete a control previo todas las

concentraciones (sean fusiones, adquisiciones u otra modalidad), de ahí la importancia
de fijar dos tres elementos de importancia: (i) la definición de qué se entiende por acto de
concentración; (ii) el establecimiento de un sistema de notificación y (iii) la determinación
de los umbrales de notificación. Ello, a efectos de brindar predictibilidad de las decisiones
y la celeridad del procedimiento con plazos razonables.
En primer lugar, cabe indicar que la definición de acto de concentración es importante,

dado que permite identificar a aquellas transacciones que son potencialmente relevantes.
Como dice la OCDE (2014):
“La definición de concentración es crucial para establecer un sistema de control de

concentraciones transparente, predecible y eficaz. Definir las concentraciones no
significa que dichas operaciones serán notificadas y controladas, ya que ello
debiera depender de los umbrales de notificación. Tampoco significa que todas las
operaciones puedan ser susceptibles de problemas de competencia. Definir las
operaciones de concentración simplemente delimita qué tan amplio puede ser el
ámbito de aplicación del sistema de control de operaciones de concentración” 82.
Para la definición de acto de concentración pueden utilizarse criterios objetivos tales como
porcentajes de acciones, activos o participación adquiridos en otro agente económico; así
como criterios económicos o cualitativos que se centran en la influencia corporativa que
se adquiere en otro agente económico. Sin embargo, es claro que operaciones como
fusiones y adquisiciones no revisten mayor cuestionamiento de que se encontrarán dentro
de la definición de operación de concentración, por cuanto suponen un cambio estructural
duradero en el mercado. Como señala la ICN (2007):
“De manera general, las leyes de control de fusiones están dirigidas a las
transacciones en las que dos o más agentes económicos previamente
independientes están combinados en una manera tal que involucra un cambio
duradero en la estructura o la propiedad de uno o mas de las firmas involucradas.
Los tipos de transacciones que está calificadas incluyen típicamente algunas formas
de fusiones entre dos o varias empresas previamente independientes, la
adquisición del control o algún grado de influencia por una de las empresas sobre
el total o parte de la otra empresa”83.
82 OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 63.

83
Traducción simple de “As a general matter, merger review statutes and regulations are directed
at business transactions in which two or more previously independent economic undertakings are
61

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Por ello, los criterios utilizados son de uso crítico, es decir, deben permitir identificar qué
operaciones podrían encontrarse en el límite del concepto. Es decir, aquellas operaciones
o transacciones distintas a las fusiones o adquisiciones. En efecto, como señala la OCDE
(2014):
“Las concentraciones totales (o “fusiones”) y las adquisiciones, por lo general, no

plantean dudas sobre si debieran ser analizadas por el control de concentraciones
pues introducen un cambio estructural duradero en el mercado. Los criterios de
definición de las concentraciones son más bien de uso crítico, para identificar las
operaciones en los márgenes, tales como las alianzas estratégicas (joint ventures),
adquisiciones, o incluso intereses minoritarios que también pueden merecer
atención”84.
Asimismo, es recomendable mencionar supuestos específicos en la definición para saber

las operaciones que serán consideradas. No obstante, ello sólo debe ser mencionado a
manera de ejemplo, estableciendo una definición general.
Así, a efectos de evitar captar demasiado (errores del tipo I) o muy poco (errores del tipo
II) del universo de las operaciones, y de garantizar una asignación eficiente de sus
recursos, la propuesta legislativa opta por una definición de uso crítico, de carácter
general y basa en criterios económicos o cualitativos. De esta manera, se define el acto
de concentración como todo acto u operación que implique una transferencia o cambio
duradero en el control de una empresa o parte de ella. Asimismo, se identifican de manera
general los hechos que califican como acto de concentración empresarial (no solo
fusiones y adquisiciones, sino también asociaciones u otros instrumentos que impliquen
una transferencia o cambio duradero en el control de una empresa o parte de ella), así
como los hechos que no están incluidos dentro de la definición por no responder al
objetivo.
En cuanto a los criterios económicos, dado que estos se centran en la influencia

corporativa adquirida mediante los actos de concentración, y a efectos de evitar
interpretaciones que no se ajusten el objeto de la ley, se recoge una definición de
“control”.
Por otro lado, la definición tiene que incorporar elementos como la aplicación territorial y
quienes son los sujetos que pueden realizar las operaciones de concentración. Sobre el
primer aspecto, INDECOPI señala en su Informe Técnico 052-2016/ST-CLC-INDECOPI,
que el estándar internacionalmente utilizado es el de la doctrina de los efectos, según la
cual son relevantes aquellos actos que puedan tener efectos en un territorio determinado,
independientemente de donde se hayan planificado, generado o implementado. Por ello,
en la ley se indica que los actos de concentración deberán tener efectos, en todo o en
parte, en el mercado peruano, incluyendo actos de concentración que se realicen en el
combined in some fashion that involves a lasting change in the structure or ownership of one or
more of the undertakings concerned. The types of qualifying business transactions typically include
some form of merger between two or more previously independent undertakings, by the acquisition
of control or some degree of influence by one undertaking over the whole or part of another
undertaking”. ICN (2007). “Defining Merger Transaction for Purposes of Merger Review, p, 1.
Disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc327.pdf
84
OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 65.
62

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
extranjero y que vinculen, directa o indirectamente, a agentes económicos que

desarrollan actividades económicas en el país.
Sobre el segundo aspecto – definición de los sujetos que pueden realizar las operaciones
de concentración -, se debe delimitar el ámbito de aplicación respecto de las
transacciones que son realizadas entre dos o mas agentes económicos distintos,
incluyendo los grupos económicos, siempre que no se trate de transacciones al interior
de grupos económicos o agentes vinculados. Por esa razón, en la propuesta legislativa,
no solo se define los conceptos de “agente económico” y de “grupo económico”, para una
aplicación objetiva de la definición de acto de concentración, sino también se excluye el
crecimiento de un agente económico como producto de operaciones realizadas
exclusivamente al interior del mismo grupo económico; así como el crecimiento de un
agente económico o de un grupo económico por inversión propia o con recursos de
entidades que no participan en el mercado objeto de concentración.
En segundo lugar, el establecimiento de un sistema de notificación es un elemento

relevante en el diseño del control previo de concentraciones. Si bien la definición de acto
de concentración es objetiva, es decir, no presupone la existencia de un problema de
competencia, el control de concentraciones requiere alguna forma de sistema de
notificación que traiga las transacciones a la atención de la autoridad, a efectos de que
sea analizada y corregida por la autoridad si surgen preocupaciones de competencia. Por
ello, la característica principal de este sistema de notificación es que es obligatorio para
las partes involucradas en la transacción
Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que, para una
implementación y aplicación adecuada del control previo de concentraciones para todos
los sectores de la economía, se requiere establecer un adecuado umbral de notificaciones
que permita determinar qué actos de concentración tendrán la obligación o no de ser
notificados a la autoridad de competencia. La determinación de estos umbrales permitirá
que la autoridad se enfoque en la revisión de aquellos actos de concentración que, por
su dimensión, presumiblemente puedan generar efectos anticompetitivos significativos
frente aquellos actos que no generarán efectos anticompetitivos que impliquen una
preocupación sustantiva por sus efectos sobre el bienestar.
Existen dos tipos de umbrales: objetivos (o absolutos) y cualitativos (o relativos). Los

umbrales objetivos son aquellos que se sustentan en información objetivamente
cuantificable para las empresas tal como las ventas o el valor de los activos de una
empresa. Por su parte, los umbrales cualitativos son aquellos que no son objetivamente
cuantificables para las empresas al momento de la notificación y requieren una evaluación
ulterior, como es el caso de las cuotas de mercado o los efectos de la concentración en
un mercado relevante determinado.
Cabe recordar que la OCDE en sus recomendaciones (“The Recommendation on Merger
Review”) señala que debe asegurar que las normas sobre concentraciones eviten
imponer costos y cargas innecesarios sobre las partes involucradas y terceros, para lo
cual se debe utilizar criterios claros y objetivos para determinar si y cuando una operación
de concentración debe notificarse.
Acorde con ello, a nivel internacional, las agencias de competencia suelen fijar sus
umbrales de notificación basados en el nivel de ventas o ingresos en el ámbito local de
63

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
las empresas intervinientes en el acto de concentración85. En efecto, como señala la

OCDE/BID:
“Las buenas prácticas internacionales han recomendado últimamente abandonar la

cuota de mercado como umbral de notificación, debido a la dificultad de definir el
mercado de referencia sobre el cual calcular los porcentajes correspondientes. Por
lo anterior, definir los umbrales mediante un criterio monetario ha ganado adeptos.
Este proceso consiste en valorar los activos de las empresas fusionadas, u otras
variables como las ventas anuales”86.
En el mismo sentido, la ICN señala que:
“Los umbrales de notificación deberán basarse exclusivamente en criterios

objetivamente cuantificables. El valor de los activos o el volumen de ventas (o de
negocio) constituyen ejemplos de criterios objetivamente cuantificables. En cambio,
criterios como la cuota de mercado de las partes o los efectos potenciales de la
concentración no resultan objetivamente cuantificables”87.
Por ello, el umbral de notificación en el Perú deberá estar basado en el nivel de ventas o
ingresos de las empresas involucradas, siguiendo las mejores prácticas internacionales88.
Asimismo, el valor del umbral de notificación, aplicable a todos los mercados de la

economía peruana, deberá basarse en la mejor experiencia internacional. Por ello, se ha
considerado que una forma de establecer el umbral aplicable en el caso peruano sea a
partir de un análisis comparativo, basado en la revisión de los umbrales de notificación
de otros países con experiencia en la aplicación del control de concentraciones.
Una forma de desarrollar este análisis comparativo es tomando como referencia a los
países de la OCDE, que engloba al conjunto de 35 economías89 más avanzadas. Hay que
85
Otros criterios, menos frecuentes, se asocian al monto de la transacción vinculada a la operación,
los niveles de cuotas de mercado de las empresas involucradas, entre otros.
86
OCDE/BID (2004). “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter Pares”, p.
20.
87 Ver http://www.jftc.go.jp/en/international_relations/icn/kyoto
materials/pdf/Merger_WG_2.pdf
88
ICN (2007), Defining "Merger" Transactions for Purposes of Merger Review, OECD (2007),
Dynamic Efficiencies in Merger Analysis, ICN (2008), Setting Notification Thresholds for Merger
Review, OECD (2013), Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review,
OECD (2014), Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, OECD (2016),
Local Nexus and Jurisdictional Threshold in Merger Control, Directorate for Financial and
Enterprise Affairs, ICN (2002 - 2017), Recommended Practices for Merger Notification and
Review Procedures.
89
La lista de los 35 países miembros de la OCDE incluye a países como Chile y México, socios
comerciales claves del Perú en la región y dentro la Alianza del Pacífico. La lista de países puede
ser consultado en el siguiente enlace web:
https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/miembros-y-socios-ocde.htm.
64

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
señalar también que la OCDE es reconocida como una organización que promueve
políticas para mejorar el bienestar económico y social de las personas90 apoyadas en el
análisis de estudios empíricos, datos y revisión entre pares. Además, se considera a los
países de la OCDE en la medida que han diseñado políticas de control previo de
concentraciones con características deseables y siguiendo los mejores estándares
internacionales.
En efecto, los países de la OCDE han realizado una serie de modificaciones a sus
procedimientos de control previo de concentraciones con el objetivo de mejorar su
efectividad, que incluye la aplicación de las recomendaciones sobre revisión de fusiones
de la OCDE sobre las características que deben tener los umbrales de notificación (que
sigan un criterio objetivo y que tengan un adecuado nexo local), que el proceso de revisión
tenga un tiempo de duración razonable, entre otros91. Así, varios países de la OCDE han
realizado reformas a sus procedimientos92 en aplicación de las recomendaciones sobre
las mejores prácticas internacionales93.
En el Cuadro 1 se presenta la lista de países de la OCDE considerados en el presente

análisis y que aplican umbrales basados en el nivel de ventas o ingresos en el ámbito
local de las empresas intervinientes en el acto de concentración, similares a la presenta
propuesta94.
Cuadro 1
Umbrales de notificación de países OCDE. En dólares americanos. 2016.
Ventas Ventas
País
conjuntas individuales
33 111
Turquía 9 933 331.6
105.4
33 231
Eslovenia 1 107 700.0
000.0
90
¿Qué es la OCDE? Ver https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/.
91
OECD (2005), Recommendation of the Council on Merger Review 2005.
92
Así, varios países de la OCDE cuentan con umbrales basados en criterios objetivos como ingresos
o ventas. OECD (2016), Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger Control.
93
En el 2013 la OCDE realizó un reporte sobre la aplicación de las recomendaciones para el control
de concentraciones, donde se indica que la mayoría de los países considera umbrales con criterios
objetivos, señalando ejemplos de países que realizaron modificaciones a sus procedimientos de
control previo. OECD (2013), Report on Country Experiences with the 2005 OECD
Recommendation on Merger Review. Asimismo, Chile también realizó un reporte sobre la
aplicación de dichas recomendaciones de manera previa a la introducción del sistema de
notificación obligatoria de concentraciones. OECD (2014), Evaluación del Régimen de Control de
Concentraciones en Chile.
94
No se consideran aquellas experiencias donde se toma como referencia el nivel de ventas o
ingresos a nivel global, es decir, ventas o ingresos que obtienen las empresas por sus operaciones
en todo el mundo. Ni los casos en que se consideran adicionalmente a los ingresos o ventas, las
cuotas de mercado de las empresas intervinientes.
65

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Ventas Ventas
País
conjuntas individuales
265 848 66 462
España
000.0 000.0
110 770 44 308
Bélgica
000.0 000.0
69 193 11 147
Chile
115.1 779.7
República 61 375 10 229
Checa 004.7 167.4
133 695 14 855
Dinamarca
434.9 048.3
55 385
Irlanda 3 323 100.0
000.0
16 554
Islandia 1 655 470.9
708.8
544 988 33 231
Italia
400.0 000.0
116 795 23 359
Suecia
255.0 051.0
507 411 101 482
Suiza
045.7 209.1
119 047
Noruega 119 047.6
619.0
55 385 11 077
Polonia
000.0 000.0
110 770
Portugal 5 538 500.0
000.0
Fuente: Getting The Deal Through (2017).
Si usamos el valor promedio de los umbrales de ventas conjuntas e individuales de

notificación de la lista de países de la OCDE como umbrales referenciales de partida,
obtenemos un valor de 149 millones de dólares para el umbral de ventas conjuntas y de
22.5 millones de dólares para el umbral de ventas individuales. Estos valores promedio
expresados en soles corrientes, arrojan umbrales de 489 millones de soles de ventas
conjuntas y 74 millones de soles de ventas individuales respectivamente. En el caso
peruano, resulta pertinente expresar los umbrales en unidades monetarias indexadas,
específicamente a través del uso de las Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En ese
sentido, los umbrales promedio de los países de la OCDE equivalen a 118 mil UIT y 18
mil UIT respectivamente.95 Considerando el máximo propuesto por los Proyectos de Ley
materia de análisis la comisión se inclina por proponer el monto máximo establecido en
las mismas.
Adicionalmente, una práctica recomendada a nivel internacional es que los valores de los
umbrales de notificación se revisen de manera periódica, tomando en cuenta la
experiencia adquirida en la aplicación del control previo de concentraciones96. Cabe
mencionar que, debido a que el control previo de concentraciones en el Perú solo se ha
95
Considerando un tipo de cambio de 3.3 soles por dólar americano y el valor de la UIT de 2018
de 4 150 soles.
96
La ICN recomienda revisar de manera periódica el control previo de concentraciones, que incluye
la revisión de los umbrales. ICN (2002 - 2017), Recommended Practices for Merger Notification
and Review Procedures.
66

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
aplicado a un solo sector económico, el eléctrico, y bajo umbrales de notificación distintos

a los del nivel de ventas o ingresos de las empresas involucradas, no se puede hacer
esta evaluación sobre la experiencia en dicho sector.
Por otro lado, considerado que sería la primera vez que se aplica un control previo de
concentraciones para todos los sectores de la economía del Perú, y que es una práctica
recomendada la revisión periódica de los umbrales, los umbrales de ventas conjuntas de
118 mil UIT y de ventas individuales de 18 mil UIT deberían tener una vigencia no mayor
a 5 años, y que se revisen a partir de la experiencia en la aplicación del control previo de
concentraciones durante este periodo. A partir del quinto año y de manera frecuente, se
deberá evaluar y aprobar los umbrales por un periodo de 5 años. La revisión y aprobación
de los umbrales estará a cargo del Indecopi.
Finalmente, una buena práctica internacional consiste en utilizar umbrales que tengan un
"vinculo local”, es decir, los umbrales deberán ser determinados usando cantidades o
resultados de transacciones en el ámbito territorial donde se aplica la norma. En efecto,
como señala la OCDE (2014):
“El propósito principal de los umbrales de notificación es establecer un nexo

suficiente con la jurisdicción y atraer las operaciones que potencialmente generen
preocupaciones de competencia” 97.
ANÁLISIS DE LOS ACTOS DE CONCENTRACIÓN Y PROCEDIMIENTO
- “Artículo 7.- Análisis de concentraciones notificadas

7.1. Las operaciones de concentración empresarial que se encuentren dentro del ámbito
de aplicación de la presente Ley estarán sujetas de manera obligatoria a la autorización
del órgano competente a cargo del procedimiento de evaluación previa.
7.2. El procedimiento de evaluación previa de las operaciones de concentración tiene por
objeto identificar aquellas operaciones que puedan afectar de manera significativa la
competencia efectiva en el mercado.
7.3. Si se determina que el acto de concentración tendrá el efecto de afectar de manera
significativa la competencia efectiva, fuera de toda duda razonable, la Comisión deberá
autorizarlo previamente.
7.4 De presentarse el supuesto anterior, la Comisión deberá analizar la capacidad del acto
de concentración para producir eficiencias económicas en el mercado para el bienestar de
los consumidores. En este caso, la Comisión aplica las siguientes reglas:
7.4.1 Si se determina que las eficiencias económicas compensan la afectación
significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión autoriza el acto de
concentración.
7.4.2 Si se determina que las eficiencias económicas pueden compensar la afectación
significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión autoriza con
condiciones. Estas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de vender o
no adquirir determinados negocios o activos, u otras que determine la Comisión.
7.4.3. Si se determina que las eficiencias económicas no compensan de ninguna manera
la afectación significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión no
autoriza el acto de concentración económica.
7.5 En el análisis de la capacidad del acto de concentración para generar una afectación
significativa de la competencia podrá considerarse, entre otros, los siguientes factores:
a) La estructura del mercado relevante;
b) La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate;
97
OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 88.
67

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
c) Las fuentes de distribución y comercialización;

d) Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado;
e) El poder económico y financiero de las empresas involucradas;
f) La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.
7.6. En el análisis de la capacidad del acto de concentración para producir eficiencias

económicas, se podrán considerar eficiencias productivas, asignativas o
innovativas. Las eficiencias económicas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Tienen que ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.
b) Tienen que tener un carácter inherente a la concentración.
c) Deben estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia
identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.
d) Tienen que ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.
e) Tienen que ser verificables por la autoridad.
7.7. La carga de la prueba respecto del impacto anticompetitivo del acto de concentración
corresponde a la autoridad competente. La carga para probar la naturaleza, magnitud y
probabilidad de las eficiencias económicas corresponde a los agentes económicos
involucrados en el acto de concentración.
7.8. La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una
prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario evaluar los
efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado, sin perjuicio de lo dispuesto
por el numeral 7.5 del presente artículo”.
- “Artículo 8.- Efectos de las concentraciones empresariales sujetas a notificación

previa
8.1. Una concentración empresarial que deba ser sometida al procedimiento de evaluación
previa conforme a lo dispuesto por el numeral 6.1. del artículo 6 no surtirá efecto jurídico
alguno, antes del vencimiento del plazo legal del procedimiento y la aplicación del silencio
administrativo positivo, o hasta que la autoridad la haya autorizado expresamente.
Cuando se establezcan condiciones para la autorización de la operación de concentración,
estas se integrarán de pleno derecho a los términos contractuales de la operación de
concentración.
8.2. La ineficacia de una operación de concentración que incumpla lo señalado en el
numeral 8.1.no requerirá la emisión de un acto administrativo por el órgano competente,
sin perjuicio de que se dicten las medidas y se impongan las sanciones que correspondan,
de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento.
8.3. Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de
concentración cuando se determine que la información suministrada por el solicitante sea
falsa o haya sido adulterada, sin perjuicio de que se dicten las medidas e impongan las
sanciones, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento.
8.4. El incumplimiento de las condiciones impuestas a la operación de concentración dará
lugar a que la autoridad proceda a dictar las medidas correspondientes, e imposición de
las sanciones, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento”.
- “Artículo 15.- Consulta previa a la presentación de la solicitud de autorización

Antes del inicio del procedimiento de evaluación previa, los agentes económicos que
participan en la operación de concentración empresarial podrán realizar consultas de
carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica con el fin de
poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la presente
Ley o qué información es requerida para la evaluación previa, entre otros aspectos. Las
opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión en la toma de sus
decisiones”.
- “Artículo 16.- Responsables de la notificación de las operaciones de concentración

16.1. Tratándose de una operación de concentración que constituya una fusión o en el
establecimiento de un control en común por dos o más agentes económicos involucrados
en la operación, deberá ser notificada de manera conjunta por los intervinientes.
68

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
16.2. Tratándose de la adquisición de control de una o más agentes económicos según lo

dispuesto por el numeral 5 del artículo 3 de la presente Ley, o se trate de una empresa
que adquiera los activos de la empresa, la operación deberá ser notificada por la empresa
o persona adquirente”.
- “Artículo 19.- Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización

previa
19.1. La Secretaría Técnica revisará la solicitud de autorización previa de una operación

de concentración, comunicando a las partes interesadas sobre el cumplimiento o
incumplimiento de los requisitos en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de
la fecha de presentación de dicha solicitud.
Si la notificación de la solicitud de autorización previa de una operación de concentración
no cumpliera con proporcionar la información necesaria para continuar el proceso de
evaluación previa, la Secretaría Técnica otorgará un plazo de diez (10) días hábiles para
la subsanación respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada. La
Secretaría Técnica analizará la solicitud subsanada y, de ser el caso, admitirá a trámite la
solicitud en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
En todos los casos, la Secretaría Técnica comunicará su decisión a la Comisión en el
plazo máximo de cinco (5) días hábiles, debiendo publicar en el portal web del Indecopi
una nota sucinta de la información no confidencial sobre objeto de la solicitud de
autorización previa.
19.2. En un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la admisión a trámite de
la solicitud, la Comisión deberá determinar si la operación de concentración se encuentra
comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley y si genera, serias preocupaciones
en cuanto a generar efectos restrictivos significativos a la competencia efectiva en el
mercado.
19.3 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no está comprendida dentro
del ámbito de aplicación de la Ley o no genera serias preocupaciones en cuanto a generar
efectos restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará
mediante resolución, dando por concluido el procedimiento o autorizando la operación,
según corresponda.
19.4 Si la Comisión comprueba que la operación de concentración notificada plantea
preocupaciones válidas en cuanto a generar efectos restrictivos a la competencia efectiva
en el mercado, lo declarará mediante resolución, comunicando a los interesados cuáles
son los riesgos que la autoridad ha identificado, así como sobre el fin de la primera fase
de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.
19.5. Iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión podrá publicar una nota sucinta
sobre la resolución que sustenta el inicio de la segunda etapa en el procedimiento de
operación de concentración, de manera que los terceros con interés legítimo puedan
presentar información relevante ante la autoridad, sin que por ello se les constituya como
parte del procedimiento.
19.6. La segunda fase de evaluación de la operación de concentración no excederá de 90
(noventa) días hábiles, pudiendo prorrogarse hasta por un plazo máximo de 45 (cuarenta
y cinco) días hábiles adicionales, debiendo indicarse los motivos que justifiquen la
correspondiente ampliación.
19.7 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no generará efectos
restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará mediante
resolución, dando por concluido el procedimiento y autorizando la operación.
19.8 Si la Comisión acredita que la concentración notificada generará efectos restrictivos
significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará mediante resolución,
denegando la operación o autorizándola bajo condiciones, según corresponda.
19.9 La Comisión no podrá considerar en la evaluación de fondo de la operación aspectos
distinto al objetivo de la Ley, bajo responsabilidad”.
- “Artículo 20. Actuaciones a solicitud de los agentes económicos

En cualquier fase del procedimiento, quienes hayan presentado la solicitud de autorización
previa pueden solicitar la realización de audiencias y presentar argumentos que
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
consideren pertinentes a su pretensión, así como formular medidas destinadas a absolver

las preocupaciones que la operación de concentración podría generar sobre la
competencia efectiva en el mercado, y modificaciones o ajustes voluntarios a la operación
para mitigar o eliminar los riesgos identificados por la autoridad, de tal forma que se facilite
su autorización por la Comisión. En estos casos, el plazo de evaluación a que se refiere
el presente artículo podrá ser ampliado por la Comisión hasta por quince (15) días hábiles,
a fin de permitirle evaluar las medidas planteadas por las partes”.
- “Artículo 21.- Resolución de autorización

21.1. El órgano competente emitirá la resolución de fin del procedimiento de evaluación
previa debidamente motivada, adjuntando los informes que correspondan, expresando su
decisión, autorizando la operación de concentración, autorizándola con condiciones, o
denegando la autorización de la operación.
21.2. La Comisión podrá autorizar la operación de concentración sujeta al cumplimiento
de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas involucradas
cumplan los compromisos contraídos con la Comisión, o que respondan a la
compensación de los efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado
21.3. Si la Comisión comprueba que, una vez modificada la solicitud presentada por las
empresas involucradas, una concentración notificada ya no plantea serias dudas en
cuanto a la generación efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado, podrá
autorizar la operación de concentración.
21.4. En el caso que las empresas decidan no continuar con la operación, el órgano
competente emitirá una resolución de fin del procedimiento.
21.5. En el caso que dentro del plazo legal previsto la autoridad no haya emitido
pronunciamiento expreso, corresponderá la aplicación del silencio administrativo positivo,
dando lugar a la autorización de la operación de concentración”.
Dado que el control previo de concentraciones supone la intervención del Estado en la

libre transferencia de acciones y bienes de capital, esta intervención solo es viable y está
justificada en la medida que la concentración pueda tener efectos desfavorables en la
competencia.
En efecto, la mayor integración y apertura comercial hacen necesario que el Estado esté
atento y participe activamente para prever que los actos de concentración no afecten a
los consumidores en la gran mayoría de los mercados. Por ello, la Comisión considera
que la evaluación previa de los actos de concentración empresarial solo se debe aplicar
aquellos actos que resulten potencialmente nocivos para la sociedad y la economía.
De esta manera, el acto de concentración sometida al procedimiento en una primera

etapa analizará si el acto de concentración es capaz de afectar significativamente la
competencia. Sólo si se verifica lo anterior, los agentes económicos involucrados deberán
demostrar que el acto de concentración es capaz de producir eficiencias económicas que
compensen los efectos restrictivos de la competencia identificados y mejoren el bienestar
de los consumidores.
La literatura reconoce la existencia de dos test para evaluar el efecto de los actos de
concentración en la competencia, a saber: el “test de dominancia” y el ‘test de disminución
significativa de la competencia’. El “test de dominancia” evalúa si un acto de
concentración tiene efectos anticompetitivos si se crea o refuerza una posición de dominio
en el mercado, esto es, la capacidad de comportarse de manera independiente del resto
de agentes del mercado (competidores, clientes, etc.). Bajo el “test de dominancia”
bastará que se identifique la creación o reforzamiento de una posición de dominio para
que la autoridad prohíba el acto de concentración empresarial, pues se presume un efecto
nocivo para la competencia y los consumidores, resultado de tal situación.
70

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
A través del “test de disminución significativa de la competencia” se evalúa si un acto de

concentración afecta significativamente la competencia, siendo que este test considera la
posibilidad de evaluar eficiencias producidas por el acto de concentración. Como dice
Indecopi:
“la diferencia principal entre el “test de dominancia” y el “test de disminución

significativa de la competencia” radica en que el primero se centra en la estructura
del mercado después del acto de concentración, es por ello que los principales
factores que se analizan bajo este test son la definición de mercado relevante y las
cuotas de mercado; mientras que el “test de disminución significativa de la
competencia” considera adicionalmente las ganancias en eficiencia resultado del
acto de concentración, que pueden compensar los efectos nocivos sobre la
competencia.98
Así, si estas eficiencias compensan los efectos anticompetitivos identificados, la

transacción será autorizada. En cambio, si se determina que las eficiencias económicas
no compensan de ninguna manera la afectación significativa de la competencia
previamente acreditada, la autoridad no autorizará el acto de concentración económica.
No obstante, aun en el caso que pueda haber una afectación significativa de la

competencia, si las eficiencias económicas pueden compensar esa afectación, la
autoridad podrá autoriza con condiciones. Algunos ejemplos de autorización con
condiciones son los siguientes99:
a) Caso SAB MILLER – AB IMBEV (USD 109,000 millones)

 El acuerdo fue aprobado por la Comisión Europea bajo las siguientes
medidas de mitigación:
 AB Imbev se comprometió a vender sus divisiones en Francia,
Italia y Holanda, para lo cual ya había aceptado la oferta de una firma
japonesa (Ashawi).
 AB Imbev ofreció vender sus divisiones en República Checa,
Hungría, Polonia, Rumania y Eslovaquia.
 El Departamento de Justicia de los EE.UU. autorizó la fusión entre
InBEV y SAB Miller bajo la condición de que las referidas compañías
escindan el derecho a elaborar y vender todas las marcas de cerveza
de SAB Miller que actualmente se importan o licencian para la venta en
los EE.UU.
b) Fusión LAN - TAM

En el año 2011, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de
Chile aprobó la fusión entre LAN y TAM bajo 14 condiciones, vemos algunas
de ellas:
Condición 1: intercambiar cuatro slots diarios de despegue y cuatro slots

diarios de aterrizaje en el aeropuerto Guarulhos de Sao Paulo con aquellas
98 Ver Informe Técnico 016-2012 ST/CLC/INDECOPI.

99 Ver Santiago Dávila Philippon. Marzo 2018. Una visión crítica de los proyectos en debate en el
Congreso: ¿Cómo mejorarlos? Diapositiva 9-11 de presentación en Seminario “Control previo
de fusiones y concentraciones al banquillo” organizado por la Maestría en Derecho de la
Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
71

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
aerolíneas que tengan interés en iniciar o en incrementar servicios regulares

de transporte aéreo en la ruta Santiago – Sao Paulo.
Mientras no cumpla íntegramente con la condición (i) precedente, no podrán

subir el precio de los pasajes aéreos para el transporte de pasajeros ni las
tarifas de carga en las rutas Santiago – Sao Paulo y Santiago – Río de
Janeiro, y deberán mantener: i) al menos 12 vuelos de ida y vuelta y sin
escalas a la semana, operados directamente por LATAM en las rutas entre
Chile y Estados Unidos y; ii) al menos 7 vuelos de ida y vuelta y sin escalas
a la semana, operados directamente por LATAM en la rutas entre Chile y
Europa.
Condición 8: LAN deberá renunciar a cuatro frecuencias de 5ª libertad a

Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena, y se restringe su
partición en licitaciones de nuevas frecuencias; (ix) compromiso de
manifestar su opinión favorable a la apertura unilateral de cielos para
cabotaje en Chile por empresas aéreas de otros Estados, sin exigencias de
reciprocidad.
c) Adquisición Endesa (España)-Endesa (Chile)-Enersis (Chile)
Autorizar las operaciones de concentración generadas por las adquisiciones

de acciones de Enersis S.A. por parte de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. de España y de la Empresa Nacional de Electricidad S.A.
de Chile por Enersis S.A.; sometiéndolas a las siguientes condiciones:
Que una de las siguientes empresas: Edegel S.A.A., Empresa

Termoeléctrica Ventanilla S.A. (Etevensa) o Empresa Eléctrica de Piura
S.A., en forma indistinta, vote absteniéndose en todas las decisiones que
requieran de votación dentro del Directorio como de los Comités Técnicos
que conforman el COES-SICN, hasta la fecha en que, como producto de la
interconexión se conforme un COES a nivel nacional.
Que la empresa distribuidora Edelnor S.A.A. licite sus adquisiciones de
energía eléctrica entre todos los generadores existentes en el sistema,
conforme se vayan venciendo los contratos que tiene vigentes con
generadores; debiendo hacer de dominio público el procedimiento y
resultados de cada licitación.
Como se aprecia, la autorización con condiciones es una herramienta importante para

obtener el objetivo de la Ley, ya que permite controlar o minimizar de mejor manera los
riesgos que se derivan de operaciones o transacciones que afectan significativamente la
competencia.
De esta forma, el “test de disminución significativa de la competencia” es más ventajoso

para efectos de analizar un acto de concentración, en la medida que considera las
posibles eficiencias que se pueden derivar de aquél permitiendo analizar actos de
concentración sin necesidad de que el agente económico resultante de dicho acto ostente
72

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
posición de dominio. De ahí que sea ampliamente utilizado en Australia,100 España,101

Chile,102la Unión Europea,103 Alemania104 y Canadá.105
Por otro lado, en un régimen de autorización previa, las empresas involucradas no pueden
ejecutar un acto de concentración sin la autorización respectiva. Por ello, el texto
sustitutorio establece a los responsables de la notificación de las operaciones de
concentración. Así, tratándose de una operación de concentración que constituya una
fusión o en el establecimiento de un control en común por dos o más agentes económicos
involucrados en la operación, la notificación deberá hacerse de manera conjunta por los
intervinientes. En caso se trate de la adquisición de control de una o más agentes
económicos, o se trate de una empresa que adquiera los activos de la empresa, la
operación deberá ser notificada por la empresa adquirente.
En España106, por ejemplo, la obligación de notificar recae conjuntamente en las partes

que intervengan en una fusión, en la creación de una empresa en participación o en la
adquisición del control conjunto sobre la totalidad o parte de una o varias empresas; o,
individualmente, en la parte que adquiera el control exclusivo sobre la totalidad o parte de
una o varias empresas. El Reglamento 139/2004 del Consejo de la Unión Europea sobre
el control de las concentraciones, señala que las concentraciones que consistan en una
fusión o en la adquisición de un control conjunto deberán ser notificadas conjuntamente.
En los demás casos, señala que la notificación debe ser realizada sólo por la persona o
empresa que adquiera el control de la totalidad o de partes de una o varias empresas.
Asimismo, el texto sustitutorio establece diversos efectos sobre ineficacia, nulidad y

medidas correctivas que puede dictar la autoridad, en caso se lleve a cabo la operación
o transacción sin autorización previa, sin perjuicio de la imposición de sanciones
administrativas, a efectos de garantizar que las partes involucradas notifiquen el acto de
concentración de manera previa.
Finalmente, respecto del procedimiento, las mejores prácticas internacionales (OCDE y

ICN) recomiendan la necesidad de reconocer la consulta previa como un trámite gratuito,
100 Considera la afectación sustancial de la competencia.

101
Hace referencia al criterio de la obstaculización significativa de la competencia efectiva.
102
Señala que la autoridad puede contraponer a los riesgos de la concentración las eficiencias que
ésta genere, siempre y cuando pueda verificarse la probabilidad de realización y magnitud de
esas eficiencias.
103
Señala que toda concentración que obstaculice de forma significativa la competencia efectiva
en el mercado común o en una parte sustancial del mismo debería declararse incompatible con
el mercado común.
104
Señala específicamente que el “test de disminución significativa de la competencia” reemplazó
al “test de dominancia”.
105
Señala que si la fusión genera o es probable que genere ganancias en eficiencia que sean más
grandes que los efectos de cualquier reducción significativa de la competencia, no deberá
prohibirse.
106
Artículo 9.4 de la Ley 15/2007.
73

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
ya que permite que los agentes económicos puedan consultar a la autoridad sobre los
aspectos relevantes de un proyecto de solicitud de autorización previa antes de su
presentación formal, facilitando enmarcar la futura solicitud dentro de los términos de la
Ley, aclarar qué información o evidencia se requiere para considerar una solicitud
satisfactoria, identificar los elementos de prueba útiles y, en general, identificar la
documentación que puede ser relevante para el evaluación de la solicitud.
Con ello, la autoridad podrá conocer con anticipación los posibles mercados relacionados
con el acto de concentración, lo cual permite anticipar la investigación del mercado y
cursar requerimientos de información a otros agentes relacionados que puedan aportar
información importante para el procedimiento. Por ello, su utilización es reconocida en
varias legislaciones107.
Asimismo, se recomienda que los sistemas de revisión de concentraciones incorporen

procedimientos que permitan la revisión y la autorización expedita de transacciones
notificadas que no presenten riegos competitivos considerables108. En este marco, el
texto sustitutorio presenta 2 fases de investigación.
Primera fase: en la que la autoridad determina (i) si la operación de concentración se

encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley y (ii) si genera, serias
preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos significativos a la competencia
efectiva en el mercado. De esta forma, si la autoridad concluye que la concentración
notificada no está en ninguno de tales supuestos, autoriza la operación.
Por el contrario, si la autoridad comprueba que la operación de concentración notificada

plantea preocupaciones válidas por generar efectos restrictivos a la competencia efectiva
de evaluación e inicio de la segunda fase.
Esta primera fase tiene un plazo no mayor a 30 días hábiles.
Segunda fase: en la que la autoridad, luego de la evaluación respectiva, puede concluir

en que la concentración notificada no generará efectos restrictivos significativos a la
competencia efectiva en el mercado, en cuyo caso autoriza la operación. Por el contrario,
si la autoridad acredita que la concentración notificada generará efectos restrictivos
significativos a la competencia efectiva en el mercado, denegará la operación o la
autorizará bajo condiciones.
Esta segunda fase tiene un plazo no mayor a 90 días hábiles, prorrogable por un plazo
máximo de 45 días hábiles.
107 El artículo 55.2 de la Ley 15/2007, Ley de Defensa de la Competencia de España; la OFT (The
Office of Fair Trading) de Reino Unido, y países como Francia, Bulgaria, Dinamarca, Suiza,
Grecia, Irlanda, Rumania, Italia, Portugal, Suecia, Bélgica y Finlandia utilizan también
mecanismos de consulta previa a la notificación.
108 Ver ICN (2009). Practicas recomendadas por la ICN para el análisis de Concentraciones
Económicas. Disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc951.pdf.
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
La Comisión considera que, si vencieran los plazos y no hubiera pronunciamiento, deberá

considerarse aprobado el acto de concentración por silencio administrativo positivo, con
excepción de aquellos actos de concentración que puedan afectar el interés público e
incida en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales el mercado de valores, el
sistema financiero y la defensa comercial, en cuyo caso se aplicará el silencio
administrativo negativo.
En efecto, el silencio administrativo positivo constituye una herramienta para salvaguardar

el derecho de petición del administrado en el marco de una solicitud de autorización de
un acto de concentración empresarial, pero con limitaciones para salvaguardar el interés
general, en los casos en que tenga que proceder el silencio administrativo negativo.
Finalmente, el texto sustitutorio establece reglas sobre la información confidencial y

reservada que se puede presentar en el procedimiento, así como disposiciones que
permiten a las partes involucradas en la transacción a solicitar la realización de audiencias
y presentar argumentos que consideren pertinentes a su pretensión, así como formular
medidas destinadas a absolver las preocupaciones que la operación de concentración
podría generar sobre la competencia efectiva en el mercado, y modificaciones o ajustes
voluntarios a la operación para mitigar o eliminar los riesgos identificados por la autoridad,
de tal forma que se facilite su autorización por la Comisión.
AUTORIDAD COMPETENTE, DISEÑO INSTITUCIONAL Y NECESIDAD DE

RECURSOS
- Artículo 9.- Autoridades competentes

La evaluación previa de operaciones de concentración se encuentra a cargo del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
INDECOPI, cuyos órganos competentes ejercerán sus atribuciones, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 4° de la presente Ley, y la Ley de Organización y Funciones del
INDECOPI, aprobado por Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del
INDECOPI.
- Artículo 10.- La Comisión de Defensa de la Libre Competencia

10.1 La Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano resolutivo con
competencia exclusiva para evaluar y resolver en primera instancia administrativa a nivel
nacional en el procedimiento de evaluación previa, ejerciendo para ello las competencias
señaladas por la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, sin perjuicio de las facultades recogidas en la presente Ley.
Para el ejercicio de sus atribuciones, la Comisión contará con el apoyo técnico y
administrativo que requiera de la Secretaría Técnica.
10.2 A efectos de la presente Ley, son atribuciones de la Comisión:
a) Autorizar, condicionar o denegar actos de concentración económica;
b) Ordenar a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador de
investigación y sanción por infracción a la presente Ley;
c) Dictar órdenes o mandatos respecto de los actos de concentración económica;
d) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley;
e) En el caso de operaciones que involucren empresas que operen en mercados sujetos a
la competencia de organismos reguladores de servicios públicos, la Comisión debe solicitar
la opinión técnica de éstos sobre los efectos de los actos de concentración, la misma que
tiene carácter vinculante. Excepcionalmente, en caso la Comisión no recoja las
recomendaciones de los organismos reguladores, deberá fundamentar los motivos por los
que se aparta de la opinión; y,
f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.
- Artículo 11.- La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre

Competencia
11.1 La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano
con autonomía técnica y funcional con competencias para realizar las acciones de
ordenación, instrucción e investigación sobre las operaciones de concentración empresarial
sometidas al procedimiento de evaluación previa, o en su caso, sobre las acciones
preliminares de investigación que puedan dar lugar al inicio de un procedimiento
sancionador, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y de conformidad con las
atribuciones recogidas por la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
11.2 Son atribuciones de la Secretaría Técnica:
a) Efectuar indagaciones e investigaciones preliminares;
b) Instruir el procedimiento, realizando investigaciones y actuando medios probatorios,
ejerciendo para tal efecto las facultades de investigación previstas en la Ley de Organización
y Funciones del Indecopi, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1033, la Ley de sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi, aprobada por Decreto Legislativo Nº 807
y en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
c) Iniciar de oficio, por encargo de la Comisión, el procedimiento de investigación y sanción
de infracciones a la presente Ley;
d) Realizar estudios y publicar informes;
e) Elaborar propuestas de lineamientos;
f) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de la presente Ley; y,
g) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.
- Artículo 12.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

El Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual es el órgano resolutivo
competente para evaluar y resolver en última instancia administrativa los actos impugnables
emitidos por la Comisión de Libre Competencia en el procedimiento de evaluación previa,
de conformidad con las competencias señaladas en el artículo 14° del Decreto Legislativo
1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
- Segunda Disposición Complementaria Transitoria. - Contratación de personal para

INDECOPI
Exonérese al INDECOPI de lo establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para
el año fiscal 2018 y 2019, en lo referente a las medidas de austeridad, disciplina y calidad
en el gasto público en materia de personal, a fin de contratar personal con cargo a su
presupuesto institucional.
- Tercera Disposición Complementaria Transitoria.- Régimen y presupuesto del

INDECOPI
Autorízase al INDECOPI la aprobación de la nueva escala remunerativa, la cual se
encuentra exceptuada del monto máximo establecido en el artículo 2 del Decreto de
Urgencia 038-2006. La aprobación de la escala remunerativa se sujeta a lo establecido en
el numeral 1 de la Cuarta Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo 304-
2012-EF. Lo dispuesto en la presente disposición se financia con cargo al presupuesto
institucional del INDECOPI.
Para efectos de implementar lo dispuesto en la presente disposición, exonerase al
INDECOPI de lo establecido en los artículos 6, 8 y 9 de la Ley Nº 30693, Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2018, y de las prohibiciones contenidas en la Ley
28212 y sus modificatorias.
- Primera Disposición Complementaria Modificatoria.- Modificación del literal b) del

numeral 2.1 del artículo 2°, artículo 4, de los numerales 6.1 y 6.6 del artículo 6, de los
numerales 13.1 y 13.3 del artículo 13 y artículo 24 del Decreto Legislativo 1033, Ley
de Organización y Funciones del Indecopi.
Modifícanse el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2°, artículo 4, de los numerales 6.1 y
6.6 del artículo 6, de los numerales 13.1 y 13.3 del artículo 13 y artículo 24 del Decreto
Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes
términos:
“2.1 El INDECOPI es el organismo autónomo encargado de:

a) (…)
b) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas

y desleales, previniendo los efectos anticompetitivos de las operaciones de
concentración empresarial y procurando que en los mercados exista una
competencia efectiva;”
“Artículo 4.- Los miembros del Consejo Directivo.-

El Consejo Directivo es el órgano máximo del Indecopi. Está integrado por cinco (5)
miembros, que son designados mediante resolución suprema, refrendada por el
Presidente del Consejo de Ministros, previa evaluación y selección, mediante
concurso público de méritos, por una Comisión de Selección, la cual está
conformada por:
a) El Presidente del Directorio del Banco Central de Reserva, o su representante,

quien la presidirá.
b) El Superintendente de Banca, Seguros y AFP, o su representante.
c) El Defensor del Pueblo, o su representante.
En caso de que alguno de los mencionados organismos constitucionalmente

autónomos no tenga titular designado, la Comisión de Selección estará integrada
por la persona que ejerza el despacho, o su representante.
El Indecopi comunica a los miembros que integran la Comisión de Selección, con

ciento veinte (120) días calendario de anticipación al vencimiento del período de
designación del miembro que esté en ejercicio de sus funciones, a fin de que inicie
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
el concurso público de méritos. Vencido el periodo para el que fue designado, el

miembro del Consejo Directivo del Indecopi continuará en funciones hasta que
asuma el cargo su sucesor.
El concurso público de méritos se desarrolla a través de una etapa de evaluación, la

cual tiene tres fases eliminatorias: la evaluación curricular, la evaluación escrita y la
entrevista personal, debiéndose observar los principios de transparencia y
publicidad. Sólo pasan a la siguiente fase aquellos postulantes que hayan obtenido
calificaciones aprobatorias en la fase anterior.
A efectos de que se proceda con la etapa de evaluación se debe verificar la

concurrencia de un mínimo de tres (3) postulantes por cada plaza vacante. En caso
de no completarse el número mínimo de postulantes, se procede con declarar
desierto el concurso público y se lleva a cabo una nueva convocatoria.
Culminada la etapa de evaluación, la Comisión selecciona, entre todos los

postulantes que aprobaron, al postulante que obtuvo la nota aprobatoria más alta y
lo comunica al Presidente del Consejo de Ministros. En caso hubiese dos (2) o más
postulantes que hubieren obtenido la misma nota aprobatoria más alta, la Comisión
de Selección evalúa el mérito sobre la base de otros factores objetivos, a efectos de
la selección.
Y ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Dentro del plazo de quince (15) días calendario, a partir de recibida la comunicación
del Presidente del Consejo de Ministros, el Presidente de la República designa en el
cargo de miembro del Consejo Directivo, al postulante seleccionado por la Comisión
de Selección.
En caso de que no se proceda con la designación del miembro del Consejo Directivo
en el plazo establecido en el párrafo anterior, el Presidente del Consejo de Ministros
informa, dentro de los diez (10) días útiles siguientes, a la Comisión Permanente del
Congreso de la República las razones por las que no se ha procedido a la
designación respectiva.
La Comisión de Selección emite la Directiva que rige el proceso de evaluación y

selección a su cargo, debiendo considerar, además de las incompatibilidades
establecidas en la normatividad vigente para el ejercicio de la función pública. La
Comisión de Selección nombra a su Secretario Técnico.”
“Artículo 6.- Designación, remoción y vacancia de los miembros del Consejo

Directivo.
6.1. La designación de los miembros del Consejo Directivo es por un periodo de cinco (5)
años efectivos. Los miembros del Consejo Directivo pueden ser designados por un
periodo adicional, previo concurso público.”
(…)
“6.6. Son causales de vacancia del cargo de miembro del Consejo Directivo, las siguientes:
a) Fallecimiento;
b) Incapacidad permanente;
c) Renuncia aceptada;
d) Impedimento legal sobreviniente a la designación;
e) Remoción por falta grave; y,
f) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no consecutivas del
Consejo Directivo, en el período de un (1) año, salvo licencia autorizada.
En caso de vacancia, el Indecopi comunica a los miembros que integran la Comisión
de Selección, a fin de que inicie el concurso público que permita designar un
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
reemplazante para completar el período correspondiente. A tales efectos se aplicarán

las disposiciones del artículo 4 de la Ley, en lo que corresponda.
Si hubiese más de una renuncia al cargo de miembro del Consejo Directivo en un

mismo momento, su aceptación deberá hacerse de modo tal que no se afecte el
quórum de las sesiones, hasta que asuma el cargo el reemplazante.”
- Segunda Disposición Complementaria Modificatoria.- Incorporación de los artículos

7-A, 7-B y 7-C en el Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del
Indecopi
Incorpórase los artículos 7-A, 7-B y 7-C en el Decreto Legislativo 1033, Ley de
Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes términos:
“Artículo 7-A. Otras medidas de autonomía

7-A. 1. El Indecopi autoriza, mediante resolución de presidencia, los viajes al exterior
de los funcionarios y servidores. Los viajes al exterior que efectúen los miembros
del Consejo Directivo, incluido el presidente, son autorizados mediante resolución
del Consejo Directivo. Las autorizaciones de los viajes al exterior establecidas en el
presente numeral deben ser publicadas en el portal web del Indecopi y, de manera
gratuita, en el Diario Oficial El Peruano Electrónico.
7-A.2. Dentro del marco del presupuesto institucional aprobado en virtud de la Ley
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, el Indecopi aprueba sus
propias medidas de austeridad y disciplina en el gasto, ingresos de personal y
dietas, no siéndole aplicables las establecidas en las leyes anuales de presupuesto
u otros dispositivos generales en estos extremos.
7-A.3. El Indecopi aprueba sus Reglamentos de Organización y Funciones, sus

Cuadros de Asignación de Personal o equivalente, y demás documentos de gestión
y organización interna, así como sus directivas de gestión de la capacitación y
gestión del conocimiento, evaluación de desempeño y línea de carrera basada en el
mérito, el talento y la especialización técnica. Asimismo, aprueban las dietas de sus
directores y vocales de los tribunales administrativos. Para efectos de la aprobación
del Reglamento de Organización y Funciones, se requiere opinión previa vinculante
de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, la
misma que deberá emitirla en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles de
recibida la propuesta.
7-A.4. Previamente a la aprobación de proyectos normativos que tengan por objeto

asignar o retirar competencias o funciones del Indecopi, la autoridad competente
debe solicitar, sin excepción y bajo responsabilidad, opinión técnica previa del
Indecopi, la que debe ser emitida en un plazo máximo de quince (15) días hábiles
contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de opinión. Este
plazo queda suspendido en caso de que se requiera información adicional para la
remisión de la opinión.
7-A.5. El Indecopi aprueba su Texto Únicos de Procedimientos Administrativos

(TUPA) observando los lineamentos metodológicos generales que aprueba la
Presidencia del Consejo de Ministros.
7-A.6. El Indecopi implementa mecanismos que permitan la automatización y

digitalización de sus procedimientos administrativos, trámites y servicios para su
optimización, acorde con las políticas nacionales de gobierno abierto y gobierno
digital.”
“Artículo 7-B.- Otras medidas de rendición de cuentas
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
7-B.1. El Indecopi presenta a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos

Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República, un informe
anual escrito sobre los avances logrados en su gestión y vinculados con el
desempeño de sus funciones y los resultados obtenidos. Asimismo, exponen
presencialmente, a requerimiento de dicha Comisión, el informe.
El Informe debe presentarse ante la Comisión y publicarse en el portal de
transparencia del Indecopi a más tardar el último día hábil del mes de abril de cada
año.
7-B.2. El Plan Estratégico Institucional del Indecopi incorpora indicadores en el
marco de la rendición de cuentas.
7-B.3. El Indecopi realiza anualmente una Audiencia Pública de Rendición de
Cuentas en la que informan a las entidades o empresas bajo su ámbito, usuarios y
público en general sobre su desempeño y resultados obtenidos.”
“Artículo 7-C.- Otros mecanismos de transparencia

7-C.1. El Indecopi incorporan en sus propuestas normativas mecanismos de
participación de los actores relevantes y establecen reglas de transparencia para el
manejo de los comentarios recibidos.
7-C.2. El Indecopi publica, en sus portales institucionales, la siguiente información
mínima:
1. Las agendas institucional anuales.
2. Todas las consultas públicas que realicen, publicándose, como mínimo, las
propuestas normativas y toda su documentación sustentatoria, el análisis de
impacto regulatorio en los que corresponda ser efectuado, los comentarios que
realicen los administrados y público en general, la decisión final y matriz de
comentarios.
3. Las opiniones técnicas que emitan en el ámbito de sus competencias a
requerimiento del Poder Ejecutivo y el Congreso de la República.
4. Las actas de reuniones que lleven a cabo los funcionarios y servidores con las
entidades o empresas, usuarios, funcionarios y servidores de los ministerios y
terceros en general, de acuerdo a los lineamientos que fijen el Indecopi.
5. Las agendas y actas de las sesiones del Consejo Directivo del Indecopi de manera
oportuna.
6. Las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones
administrativas, cuando hayan quedado firmes o se haya causado estado en el
procedimiento administrativo.
7. Los informes de desempeño y resultados que se remiten al Poder Ejecutivo y
Congreso, así como las evaluaciones de impacto ex post que realicen.
8. Los Planes de Fiscalización.
Se excluye de la presente disposición aquella información declarada confidencial y
reservada de acuerdo a la legislación vigente.”
La evaluación previa de los actos de concentración económica debe ser realizado por el
organismo encargado de defender y promover la libre y leal competencia, y los derechos
de los consumidores, en beneficio de los ciudadanos, las empresas y el Estado. Por ello,
se establece que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual (Indecopi), a través de su Comisión de Defensa de Libre
Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, es
la autoridad competente en todos los sectores de la economía a nivel nacional.
La Comisión considera que Indecopi es una entidad especializada que podría

implementar y ejecutar esta nueva herramienta de protección de la libre competencia.
Cuenta con la experticia necesaria para realizarlo y ha sustentado la necesidad de
aprobar una ley que tenga este propósito. No obstante, el control previo de
concentraciones requiere que la agencia de competencia tenga capacidad técnica y
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
organizacional suficiente, así como adecuado presupuesto, para implementar y ejecutar

este proceso, a fin de evitar problemas de implementación.
En función a ello, esta Comisión considera necesario iniciar un primer proceso de

fortalecimiento del marco institucional del INDECOPI, así como de su capacidad
organizacional, lo cual permitirá que en el futuro se avance se puedan introducir reformas
institucionales complementarias.
Al respecto, en concordancia con los estándares OCDE en materia de gobernanza antes

referidos, es importante fortalecer dos aspectos, a saber: independencia y autonomía. En
efecto, la implementación del sistema de control previo de concentraciones no se podría
realizar de manera adecuada si es que no se garantiza independencia de la agencia de
competencia respecto de las empresas involucradas, los consumidores y el gobierno109,
dada la delicada tarea de equilibrar los intereses de estos agentes del mercado.
Cada uno de estos grupos de interés tiene incentivos para procurar presionar o influenciar
a la agencia de competencia en beneficio propio: los consumidores buscarán que se
bloqueen fusiones y adquisiciones que generan eficiencias, mientras que las empresas
que se aprueben aquellas que probablemente afectan sustancialmente la competencia.
Por su parte, el gobierno buscará que ciertas fusiones, por razones políticas, mediáticas
o industriales (favorecimiento al mercado naciona
l) no se aprueben. Asimismo, existe el riesgo de que los políticos intenten presionar a la

agencia de competencia para ejercer presión sobre grupos empresariales que no son
afines a los gobiernos de turno. De esta forma, una institución débil y con poca capacidad
institucional para resistir presiones empresariales, políticas o mediáticas podría generar
que el control previo de concentraciones sea utilizado de manera indebida.
Por ello, a fin de que la agencia de competencia pueda cumplir con su tarea de equilibrar
estos tres tipos de interés contrapuestos, de una manera imparcial y objetiva, evitando
situaciones de captura regulatoria o de interferencia política que repercutan
negativamente en la toma de decisiones regulatorias, es importante dotarlo de
independencia110. Esto significa que debe estar funcionalmente alejado de estos actores
del mercado, lo cual es necesario, además, para generar credibilidad, imparcialidad e
integridad en el proceso regulatorio, tal como es reconocido por la OCDE. Por ejemplo,
en sus Recomendaciones del 2012 sobre Política Regulatoria y Gobernanza
(“Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance), la OCDE
relaciona la independencia de las agencias que toman decisiones importantes para el
mercado, con la necesidad de proteger su imparcialidad y mantener la confianza en el
público:
“Las agencias reguladoras independientes deberían ser consideradas en

situaciones donde:
109
Gilardi, F (2002), pp. 874-876, Thatcher, M., Stone, A (2002) “Theory and Practice of
Delegation to Non Majoritarian Institutions”, West European Politics, 25:1, p. 3; Wonka, A.,
Rittberger, B (2010) “Credibility, Complexity and Uncertainty: Explaining the Institutional
Independence of 29 EU Agencies, West European Politics, 33:4, 734.
110
Como veremos más adelante, la transparencia y rendición de cuentas son dos elementos
adicionales que, junto con la independencia, buscan evitar la captura regulatoria y la interferencia
política en el proceso regulatorio.
81

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
- Hay la necesidad que el regulador sea independiente para mantener la

confianza en el público.
- Hay empresas públicas y privadas que están reguladas bajo el mismo
esquema requiriéndose neutralidad competitiva.
- Las decisiones del Regulador pueden tener un impacto significativo respecto
a intereses privados y, por tanto, es necesario proteger su imparcialidad.
(…)
Crear una agencia reguladora independiente del gobierno y de aquellos que son
regulados pueden proveer confianza de que las decisiones serán justas e
imparciales. Ello puede ser exigido cuando las decisiones regulatorias tienen
consecuencias financieras y de mercado significativos, requiriéndose que los
reguladores estén aislados del proceso político para reducir que el riesgo político
afecte las inversiones111.
En el mismo sentido, en su reporte de 2014 sobre la buena gobernanza de las agencias

reguladoras (“OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The Governance of
Regulators”), la OCDE relaciona la independencia de los organismos reguladores con la
necesidad de proteger su integridad, a fin de garantizar la adopción de decisiones
objetivas, imparciales y consistentes:
“Un alto grado de integridad regulatoria ayuda a adoptar decisiones objetivas,

imparciales, consistentes y evita el riesgo de conflictos de interés o de
influencia impropia. El establecimiento de un regulador con un alto grado de
independencia (tanto de los regulados como del gobierno) puede proveer
confianza en que las decisiones regulatorias serán adoptadas con integridad.
A su vez, un alto nivel de integridad mejora el resultado en el mercado112.
Acorde con lo expuesto, se concluye que la independencia de las agencias de

competencia es importante para el adecuado desempeño de los mercados. En efecto, su
autonomía e independencia contribuye a la generación de incentivos adecuados para la
inversión y el correcto funcionamiento de los mercados, razón por la cual debe evitarse
la injerencia gubernamental o política, así como la captura regulatoria.
Por esta razón, se propone modificar el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo
que aprueba la ley de organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, a fin de establecer
que el Consejo Directivo del Indecopi sea evaluado y seleccionado por una comisión
compuesta por organismos constitucionalmente autónomos, a fin de garantizar
objetividad, imparcialidad y criterio técnico en la selección. Con ello se busca evitar
interferencia política en la designación de los miembros de los Consejos Directivos de los
Organismos Reguladores por parte del Poder Ejecutivo, así como situaciones de captura
por parte del poder político113.
111
OECD (2012), pp. 14 y 28.
112 OECD (2014), p. 47.

113 De acuerdo con el Índice de Gilardi, un factor para medir el nivel de autonomía (o independencia)
del organismo regulador (que también resulta aplicable a las agencias de competencia, es la
designación del Consejo Directivo. En ese sentido, el modelo actual a través de la designación
únicamente por el Poder Ejecutivo (ministerios o entidades adscritas a estos) tiene un coeficiente
82

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Dado que la gestión de las agencias de competencia debe siempre estar guiada por la
necesidad de garantizar que sus consejos directivos estén integrados por profesionales
altamente calificados, y a fin de generar transparencia en la designación, es necesario
que la misma se realice previo concurso público.
La Comisión de Selección estará facultada a emitir la Directiva que rige el proceso de

selección a su cargo y tendrá un Secretario Técnico nombrado por ella misma, a efectos
de garantizar imparcialidad en el actuar del Secretario Técnico. Asimismo, para
garantizar que la evaluación y selección de los miembros del Consejo Directivo se
sustente en criterios objetivos y técnicos, la propuesta contempla que el concurso público
de selección de tales miembros tenga tres fases eliminatorias: la evaluación curricular, la
evaluación escrita, y la entrevista personal, debiéndose observar los principios de
transparencia y publicidad.
Ello asegura que el Presidente de la República designe al mejor postulante calificado, de

entre una lista de postulantes seleccionados por la Comisión, con lo cual se contribuye a
evitar algún riesgo de interferencia política en la designación.
Autonomía técnica, organizacional y financiera
Ahora bien, la independencia abarca varios tipos de autonomía. En términos generales,

tenemos la autonomía técnica, organizacional y la autonomía financiera. Estos tipos de
autonomía con condiciones básicas para que pueda existir independencia de la agencia
de competencia.
En efecto, las funciones que deben ser desarrolladas por las agencias de competencia
requieren capacidad técnica suficiente de su parte. Sin embargo, esa capacidad técnica
no se podría desarrollar, si previamente no se les garantiza la toma de decisiones
técnicas, sin ningún tipo de influencia indebida, y si no se les permite gestionar sus
propios recursos humanos y sus recursos financieros.
Por ello, en el marco de la legislación presupuestaria vigente, se propone reconocer algún

grado de autonomía al INDECOPI, para lo cual se le debe exonerar de lo establecido en
la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2018 y 2019, en lo referente
a las medidas de austeridad, disciplina y calidad en el gasto público en materia de
personal, a fin de contratar personal con cargo a su presupuesto institucional. Asimismo,
se propone autorizarle para la aprobación de la nueva escala remunerativa, la cual se
Urgencia 038-2006 pero sujeta a lo establecido en el numeral 1 de la Cuarta Disposición
Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo 304-2012-EF, lo cual será financiado
con cargo al presupuesto institucional del INDECOPI.
Ello permitirá atraer y retener a los mejores cuadros técnicos, con niveles remunerativos
competitivos, lo cual también beneficiará a los vocales de los tribunales administrativos
de INDECOPI, al proponerse que INDECOPI apruebe sus dietas.
mucho menor que otros esquemas de elección. (Véase: Fabrizio Gilardi “Policy credibility and
delegation to independent regulatory agencies: a comparative empirical analysis”. 2002, p. 881)
83

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Por otro lado, a fin de que la agencia de competencia pueda gestionar sus recursos
humanos de manera eficiente y acorde con el dinamismo de los mercados, se propone
modificar el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la ley de
organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, a fin de facultarla a aprobar sus
instrumentos de gestión y organización interna, tales como sus Reglamentos de
Organización y Funciones, sus Cuadros de Asignación de Personal, así como sus
directivas de gestión de la capacitación y gestión del conocimiento, evaluación de
desempeño y línea de carrera basada en el mérito, el talento y la especialización técnica.
La OCDE ha sido bastante clara en señalar la necesidad de que las agencias reguladoras
(que incluye también a las agencias de competencia) tengan exista autonomía en el
manejo de sus recursos humanos y financieros. Por ejemplo, en su reporte de 2005 sobre
el diseño institucional de los reguladores independientes para producir regulaciones de
alta calidad (“Designing Independent and Accountable Regulatory Authorities for High
Quality Regulation”), señaló lo siguiente:
“La Secretaría General de la OECD presentó un estudio comparativo sobre los

resultados del diseño institucional de los reguladores en todos los países miembros,
advirtiéndose que las autoridades regulatorias han sido establecidas durante la
privatización y el proceso de liberalización para mejorar la eficiencia de los
mercados y la protección de los usuarios (…). Las autoridades regulatorias también
contribuyen a mejorar la estabilidad, el acceso al mercado y la transparencia. Los
reguladores independientes necesitan atraer staff técnico de alta calidad para
ejecutar sus funciones con autoridad y expertise”114.
(Subrayado y resaltado es nuestro)
Asimismo, en su reporte del 2011 sobre Política Regulatoria y Gobernanza a fin de apoyar
el crecimiento económico y ponerse al servicio del interés público (“Regulatory Policy And
Governance. Supporting Economic growth and Serving the Public Interest”), la OCDE
señaló lo siguiente:
“La experiencia de la OECD muestra que los reguladores independientes han sido
más efectivos y creíbles cuando su independencia, roles, funciones y objetivos
están establecidos en la legislación. Su independencia requiere de adecuados
regímenes de financiamiento y recursos humanos y, a su vez, tiene que ser
cuidadosamente contrabalanceado mediante la introducción de mecanismos de
rendición de cuentas”.
(Subrayado y resaltado es nuestro)
En el reporte de 2016 sobre cómo ser una agencia reguladora independiente (“Being and
Independent Regulator”), la OCDE señala lo siguiente:
“La manera como los reguladores atraen, retienen y motivan a su personal es una
clave determinante de su capacidad para actuar de manera independiente y tomar
decisiones que son objetivas y basadas en evidencia (…)”115. (Subrayado y
resaltado es nuestro)
114
OECD (2015), p. 33.
115
OECD (2016), p. 13.
84

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Como puede apreciarse, la independencia y autonomía de las agencias de competencia,

sumada a su capacidad y experiencia técnica, son elementos esenciales para generar
credibilidad en el mercado.
Adicionalmente, como parte de la autonomía técnica, es importante que la agencia de

competencia tenga la posibilidad de opinar técnicamente, de manera previa, sobre la
asignación o retiro de competencias o funciones cuando se trate de proyectos normativos.
De lo contrario, no podrá evaluar, ex ante, cuál será el impacto de las nuevas
competencias asignadas o del retiro de las existentes, en los mercados. Ello puede ser
contraproducente, pues el retiro de una competencia o función puede impedir que la
agencia de competencia alcance sus objetivos estratégicos (garantizar el correcto
funcionamiento de los mercados, generar mayor bienestar para los usuarios, promover la
competencia, etc.). Asimismo, la asignación de una nueva función puede terminar
alterando el rol y diseño institucional de la agencia de competencia.
En efecto, son las agencias de competencia las que cuentan con la mejor información
para determinar el impacto real de una propuesta normativa que busca la modificación de
sus facultades, ya sea para reducirlas o incrementarlas.
El texto sustitutorio también incluye que la agencia de competencia apruebe su Texto

Único de Procedimientos Administrativos (TUPA). Con ello se busca evitar la
burocratización del proceso de aprobación o modificación de este instrumento.
Cabe tener presente, además, que el TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo 006-2017-JUS, establece
en su artículo 43 que la aprobación de los TUPA será a través de Decreto Supremo de la
Presidencia del Consejo de Ministros, cuya emisión requiere que previamente se
atraviese por un largo procedimiento de revisión por parte de este, generando dilaciones
para su oportuna actualización.
Finalmente, para asegurar la reducción efectiva de los costos monetarios y de tiempo en

los que suelen incurrir los administrados cuando se enfrentan a un trámite o procedimiento
administrativo, se propone que la agencia de competencia implemente mecanismos de
automatización y digitalización para optimizar sus procedimientos administrativos,
trámites y servicios. De esta forma, se obtendrá una mejora sustancial de la atención a
los administrados y ciudadanos en general.
Rendición de cuentas y transparencia
La independencia y autonomía regulatoria no excluye, desde luego, la rendición de

cuentas de la agencia de competencia sobre el desarrollo de sus funciones. Todo lo
contrario, la independencia y autonomía necesitan ser complementadas con medidas
para asegurar que la agencia de competencia rinda cuenta de sus acciones
(accountability), y que también sea transparente en su actuar. En efecto, una efectiva
rendición de cuentas exige que se (i) transparente la información sobre sus actividades y
se explique cómo adoptan sus decisiones; y que (ii) las agencias estén expuestas al
escrutinio público, habilitando los mecanismos para que ello se verifique en la práctica.
De esta forma, la rendición de cuentas y transparencia son también elementos básicos

en la gobernanza de las agencias de competencia, lo cual debe complementarse con la
participación de los actores del mercado en el proceso regulatorio, ya que ello permite
que los potenciales afectados o interesados puedan exigir a la agencia que explique las
85

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
razones que lo motivan a adoptar alguna decisión, asegurándose que todos los aspectos
están siendo considerados, antes de que tal decisión, incluso, sea efectivamente
adoptada.
Atendiendo a ello, se propone que la agencia de competencia rinda cuentas ante el

Congreso de la República, a través de un informe anual con la finalidad de explicar su
desempeño y resultados obtenidos en cada periodo. Esto sin perjuicio de la posibilidad
de exponer oralmente el informe a requerimiento de la Comisión de Defensa del
Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos de del Congreso.
De igual manera, se propone que la agencia de competencia rinda cuenta ante las
entidades o empresas en su ámbito de competencia, los usuarios y público en general
sobre su desempeño y resultados objetivos, a través de una Audiencia Pública de
Rendición de Cuentas que se llevará a cabo anualmente.
Finalmente, a efectos de mostrar lo realizado y alcanzado y, de esta forma, mejorar la

credibilidad y legitimidad de la agencia de competencia, a través de una rendición de
cuentas medible, se propone que el Plan Estratégico Institucional incorpore indicadores
para una implementación adecuada de la rendición de cuentas, así como su seguimiento
y evaluación respectiva.
En lo que respecta a la transparencia, se propone la obligación de la agencia de

competencia de publicar, en su portal institucional, determinada información mínima
(vinculadas a las agendas institucionales, consulta pública, reuniones de funcionarios,
opiniones técnicas de la agencia, informes de desempeño y resultados, Planes de
Supervisión entre otros), a efectos de garantizar transparencia en el ejercicio de las
funciones y coordinación interinstitucional.
Esa información mínima facilita la labor ciudadana de fiscalización del cumplimiento de

las funciones que deben desempeñar los Organismos Reguladores.
Conviene resaltar también la política de publicidad de los proyectos normativos, las

respectivas observaciones y sus absoluciones, para dar trazabilidad y transparencia al
proceso regulatorio, así como de los análisis regulatorios.
En adición, se propone que las resoluciones que imponen sanciones sean publicadas en
el portal institucional de la agencia de competencia, también enfocado en la transparencia
y difusión de criterios resolutivos, excluyéndose naturalmente la información declarada
confidencial, de acuerdo a la legislación vigente.
C) Constitucionalidad de la propuesta
La Constitución Política del Perú garantiza un sistema económico social de mercado116

basado en la libertad de competencia y en la participación en los mercados de los agentes
privados, para lo cual le otorga al Estado la misión de corregir las fallas que puedan surgir
116
Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país,
y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura”.
86

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y aumentar los niveles

de bienestar económico117.
En este marco, la libre competencia constituye un bien jurídico que debe ser protegido,
de ahí la obligación del Estado de sancionar las prácticas que la limitan y el abuso de la
posición de dominio. En efecto, algunos especialistas en derecho constitucional
económico118 han señalado que “la libertad de competencia es una facultad inderogable
del empresariado y motor del sistema económico de mercado. No es sólo un derecho,
sino una obligación, que entre nosotros tiene consagración constitucional tanto implícita
como explícita: la primera cuando en su artículo 58 señala que la iniciativa es libre y se
ejerce en una economía social de mercado, y cuando en el artículo 59 garantiza la libertad
de empresa; y explícita cuando en su artículo 61 afirma que el Estado facilita y vigila la
libre competencia y combate las prácticas que limiten y el abuso de posición de dominio”.
Por su parte el Tribunal Constitucional119 se ha pronunciado en el sentido que la libre

competencia constituye un bien jurídico protegido, un principio ordenador del mercado,
un derecho fundamental y manifestación de orden público económico, y en general
elemento distintivo del modelo de economía social de mercado establecido en el régimen
económico de la Constitución Política.
En ese sentido, es claro que la competencia trae beneficios para el mercado, pues se dan
mejores opciones de productos y servicios disponibles para los consumidores, mejores
precios, etc. Los monopolios, por el contrario, tienden a reducir estas opciones e
incrementar los precios, en algunas ocasiones, sin que ello implique naturalmente que
estén prohibidos constitucionalmente, dado que los monopolios también pueden surgir
por motivos de eficiencia.
El Tribunal Constitucional valora positivamente el ejercicio de la libre iniciativa privada, la

libertad de empresa, el derecho de propiedad y la libre contratación a favor de los agentes
económicos, los que deben ser ejercidos sin distorsionar la libre competencia, caso
contrario se faculta al legislador para limitar tales libertades y derechos en aquellos
supuestos en los que su ejercicio pueda causar un perjuicio a la libre competencia. Esta
limitación se sustenta en el hecho que el Estado privilegia el interés público sobre el
interés privado; considerando además que la limitación permitida debe ser ejercida de
manera racional, proporcional y en armonía con la finalidad pública que persiguen estos
derechos, lo cual implica que los recursos escasos de una sociedad se asignen de
manera eficiente generando mayor riqueza e incentivando el desarrollo económico de la
sociedad en su conjunto120.
117
Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 61. El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (…)”
118
Kresalja, Baldo y Ochoa, Cesar. Derecho Constitucional Económico, PUCP, Primera edición,
Lima 2009, p. 494.
119
Sentencias del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 03116-2009-PA/TC del 10 de
agosto del 2009 y en el Expediente 014-2009-AI/TC del 25 de agosto del 2010.
120
Gómez Apac, Hugo y Zúñiga Palomino, Mario. Propiedad Libertad de Contratación y Libre
Competencia. En Revista de Economía y Derecho. Volumen 2, 6, Otoño 2005 pp. 93 a 99.
87

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Por ello, la política de competencia debe generar instrumentos para controlar los actos
de concentración que se dan en los mercados, a fin de proteger y garantizar el
funcionamiento eficiente del proceso competitivo para el bienestar de los consumidores,
lo cual está alineado con la protección de la libre competencia como bien jurídico
constitucional.
Al respecto, cabe tener presente la opinión del propio Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (MINJUS)121, que señala que la propuesta consistente en establecer un control
previo de concentraciones empresariales supera el análisis de idoneidad, debido a que
se establece un mecanismo de evaluación previa de concentración económica en el que
se analiza el impacto de la concentración sobre la competencia y los consumidores,
teniendo en consideración las eficiencias económicas que podrían implementarse y su
ponderación con una eventual disminución de la competencia efectiva.
Asimismo, el MINJUS indica que la propuesta supera el análisis del subprincipio de

necesidad, dado que las normas de control de conductas, eliminación de barreras
burocráticas y de control de concentraciones son dispositivos complementarios entre sí,
en la medida que buscan salvaguardar la libre competencia mediante una protección en
distintos grados y frente a distintas conductas.
Finalmente, indica que también supera el análisis de proporcionalidad en sentido estricto,

por cuanto se aplicaría el procedimiento de control previo únicamente aquellos actos de
concentración que representen un riesgo verdadero a la competencia efectiva y esto se
logra a través de umbrales claros, el cual es proporcional en términos de limitación del
derecho de propiedad y de las libertades de empresa y de contratación.
D) Análisis del marco normativo y efecto de la vigencia de la norma.
El texto sustitutorio propuesto armoniza y da cumplimiento efectivo al artículo 61 de la

Constitución Política que declara: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate
toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna
ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (…)”
Asimismo, el texto sustitutorio propuesto sintoniza con los objetivos de la Política de
Competencia peruana, cuya finalidad consiste en “proteger el proceso competitivo para
el mayor bienestar de los consumidores, controlando la concentración del poder de
mercado por razones distintas a la mayor eficiencia económica”122. Para lograr estos
objetivos, el texto sustitutorio propone la aplicación del control de estructuras en todos los
sectores de la economía.
En ese sentido, el texto sustitutorio establece un marco jurídico que permite el desarrollo
adecuado del proceso competitivo, a través de la supervisión de comportamientos de los
competidores en el mercado y detección de los posibles cambios que se puedan
producirse en las estructuras del mercado, evaluando a través de un control ex ante los
acontecimientos económicos relevantes que se producen por las operaciones de
adquisición y fusión de empresas.
Por ello, la ley que se propone es compatible con nuestro ordenamiento jurídico respecto
al sistema de competencia existente en el Perú desde el año 1991, es decir, con la Ley
121
Informe 134-2016-JUS/GA de noviembre del 2016.
122 Señalado por el Indecopi en el Informe Técnico 016-2012/ST-CLC-INDECOPI.
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
de Represión de Conductas anticompetitivas, complementándolo a través de un control

de estructuras, constituyendo una norma innovativa y complementaria para promover la
libre competencia y la eficiencia en los mercados en beneficio de los consumidores.
Nuestra legislación actualmente aplica el control de conductas en todos los sectores de

la economía a través del Decreto legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y el control de estructuras únicamente en el sector eléctrico, mediante la
Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. En tal sentido, con el
Texto Sustitutorio se uniformiza la aplicación del control de estructuras para todos los
sectores de la economía peruana, para lo cual se deroga dicha Ley y sus Reglamentos.
Al determinar el efecto de la vigencia de la norma debemos tener en claro que en principio

sólo generan riesgos a la competencia aquellas concentraciones que tienen un impacto
directo en los mercados locales. Las concentraciones que sólo impactan en mercados
internacionales o que no alteran las condiciones de competencia en el mercado local, no
deben ser revisadas. Así, por ejemplo, si las empresas A y B cuentan con un gran volumen
de negocios mundial, pero su cartera local no supera el umbral establecido, la
concentración de ambas no representaría un riesgo mayor al de otras dos empresas
locales con volúmenes o ventas por debajo de este umbral, y, por lo tanto, dicho acto de
concentración no debe ser evaluado.
Por ello, el efecto de la vigencia de la norma se refleja en el hecho que sólo se encontrarán
sometidos al procedimiento administrativo de autorización previa aquellos actos de
concentración de empresas públicas y privadas que superen el umbral establecido.
Es preciso señalar, que la determinación del valor de las ventas anuales123 del ejercicio
anterior que registran los agentes económicos involucrados en sus estados financieros,
obedece a un Informe del Banco Mundial formulado el 2012 a invitación de Indecopi en
el marco del Proyecto de Ley 972-2011-CR124 . El Banco Mundial consideró en esa
oportunidad que, considerando la información disponible en el 2011, el umbral de 100,000
UIT sobre las ventas cae en un rango razonable, precisando que, en el año 2011, al
menos once (11) casos de fusiones y adquisiciones y al menos 6 consorcios a las cuales
le fueron asignadas concesiones para la ejecución de proyectos de inversión público –
privada, habrían sido notificadas bajo la ley propuesta.
Los umbrales de notificación propuestos (118 mil UIT para las ventas conjuntas y
18 mil UIT para las ventas individuales) constituyen una actualización al 2018, lo
cual consideramos que es razonable. Cabe indicar, a manera de ejemplo, que
estos umbrales hubieran permitido que el Indecopi revise las operaciones de
concentración más importantes de los últimos años, como la compra de acciones
de Quicorp S.A. por parte de InRetail Perú Corp, que permitió a este último grupo
tener el control de Química Suiza y de las cadenas de farmacia BTL, Mifarma y
Fasa125.
123
Se ha considerado que la referencia debe estar ligado a las Ventas Netas cuyo concepto contiene
aquellas ventas netas de descuentos y devoluciones.
124 Santiago Dávila Philippon. Marzo 2018. Una visión crítica de los proyectos en debate en el
Congreso: ¿Cómo mejorarlos? Diapositiva 22 presentación en Seminario “Control previo de

fusiones y concentraciones al banquillo” organizado por la Maestría en Derecho de la Propiedad
Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú
89

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Esto quiere decir que no todos las fusiones y concentraciones se someterían a la

aprobación previa sino sólo aquellos que superen los umbrales determinados.
E) Análisis de las opiniones recibidas
El Ministerio de Justicia
En cuanto a la constitucionalidad de la norma, el MINJUS se ha pronunciado y analizado

al detalle la constitucionalidad de la norma. La Comisión toma todos los argumentos
esbozados en el Informe 134-2016-JUS/GA, el mismo que analiza la propuesta legislativa
según el test de proporcionalidad desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, a través de los principios de idoneidad del medio, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
El subprincipio de idoneidad analiza si con la aprobación de la propuesta normativa se

busca lograr un objetivo constitucionalmente legítimo y si dicha medida es idónea para
lograrlo, concluyendo el MINJUS que el establecimiento de un procedimiento de control
previo de fusiones, adquisiciones o concentraciones empresariales sobre la base de un
umbral adecuado, resulta una medida idónea, pues en dicho procedimiento se evaluaría
las eventuales eficiencias económicas que producirá, así como la disminución de la
competencia efectiva y el impacto sobre el bienestar de los consumidores.
El sub principio de necesidad evalúa si de todas las medidas existentes para alcanzar el
objetivo se ha optado por la menos restrictiva del derecho fundamental, es decir, si de
todas las medidas dirigidas a garantizar la competencia efectiva en el mercado, el control
previo de fusiones, adquisiciones y concentraciones resulta ser la medida menos gravosa
para los derechos de propiedad, libre competencia y libertad de empresa de los agentes
económicos, concluyendo el MINJUS que no existen medidas menos restrictivas de
derechos que permitan alcanzar el objetivo, dado que al existir la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas (Decreto legislativo 1034) y normas de eliminación de
barreras burocráticas complementarias, éstas no evitan las fusiones que pudiesen
generar colusiones tácitas y abusos explotativos de posición de dominio que no se
encuentren sancionadas por las leyes referidas. Asimismo, considera que hacer un
análisis de estructura o análisis ex ante permitirá a las empresas evitar costos
innecesarios por la ejecución de un mandato de escisión, costos inherentes al acto de
concentración y del procedimiento para determinar, ex post, la ilicitud de la conducta.
El subprincipio de proporcionalidad en estricto analiza si la medida propuesta es

proporcional al grado de afectación de los derechos de propiedad, libre contratación y
libertad de empresa de los agentes económicos involucrados. Es decir que la medida
propuesta guarde relación razonable con el fin que se pretende alcanzar que es velar por
la competencia efectiva en el mercado. Al respecto, el MINJUS Concluye que dependerá
del umbral o umbrales que se establezcan, dado que no todas las concentraciones
económicas tienen como consecuencia concentrar de alguna manera los mercados, por
lo que no todas las operaciones implicarían riesgos para la competencia.
125
Según información pública disponible, las ventas conjuntas de estas empresas ascenderían a
cerca de 6700 millones de soles y de una sola de ellas de 2700 millones de soles, por lo que se
superaría largamente ambos umbrales.
90

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
La Comisión considera que efectivamente las normas de control previo deben reservarse
a aquellos actos de concentración que representen un riesgo verosímil a la competencia
efectiva – fuera de toda duda razonable-, y para ello se debe determinar qué operaciones
estarán obligadas a obtener una autorización previa ante el Indecopi.
El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
La Dirección General de Gestión Jurídica Comercial Internacional del Mincetur ha

señalado que en determinado acuerdos comerciales suscritos por el Perú se han incluido
capítulos correspondientes a la Política de Competencia, en los cuales se resalta que las
partes involucradas reafirman su compromiso de proscribir las prácticas y conductas
contrarias a la competencia que pueden generar distorsiones o restricciones en el
mercado, por lo que señalan que en todo proyecto normativo que guarde relación con la
materia, se debe considerar lo dispuesto en los acuerdos comerciales.
Agregan que en el Acuerdo de Libre Comercio Perú – Corea y el Acuerdo Comercial entre
Perú y la Unión Europea se menciona disposiciones referidas al control de concentración
de empresas que puedan afectar la competencia126. El Mincetur concluye que los
compromisos asumidos en materia de competencia contenidos en los acuerdos
comerciales suscritos por el Perú no limitan la facultad de las partes de desarrollar la
legislación que consideren, y por ello una ley de control previo de concentraciones
económicas no vulneraría los compromisos en temas de competencia contenidos en los
acuerdos comerciales de Perú.
La Comisión ha revisado los Acuerdos Comerciales con Corea y la Unión Europea,

quedando claro que en el primer caso se ha señalado textualmente:
“Concentraciones de empresas que impidan significativamente la competencia

efectiva, según lo especificado en las respectivas leyes de competencia de las
partes”
En el acuerdo con la Unión Europea señala:
“Concentraciones de empresas que obstaculicen significativamente la competencia

efectiva, en particular como resultado de la creación o fortalecimiento de una
posición dominante de conformidad con lo dispuesto en sus respectivas leyes de
competencia”.
La Comisión considera que lo establecido en los acuerdos señalados líneas arriba

constituye un contundente argumento que sustenta la incorporación en nuestra
legislación de normas referidas al control de estructuras o revisión previa de
concentraciones económicas.
El Ministerio de la Producción
La principal observación realizada por el Ministerio de la Producción (PRODUCE) se

circunscribe al hecho de determinar si el control de fusiones es la única alternativa de
solución127. En este punto nos remitimos a lo señalado por el Ministerio de Justicia que,
126 Artículo 15.11 del Acuerdo de Libre Comercio Perú – Corea y artículo 259 del Acuerdo Comercial entre Perú y la
Unión Europea.
127 En el Informe 062-2016 PRODUCE/ DVMYPE-/ DGPR DIPODEPROF/CPASACHEC.
91

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
al hacer el test de proporcionalidad, determina que el control de conductas ya está

previsto en nuestra legislación y lo que corresponde es diseñar una nueva regulación
referida al control de estructuras.
El Ministerio de la Producción ha señalado que el umbral es alto y claro, lo cual hace que
supere el análisis de proporcionalidad exigido para este tipo de normas, y que contiene
un procedimiento que respeta estándares mínimos del principio del debido procedimiento
administrativo, en la medida que el plazo previsto para la notificación de las
concentraciones, el contenido de la notificación, así como los plazos establecidos para
que la autoridad administrativa verifique formalmente la notificación, evalué el acto de
concentración y emita resolución final, resultan ser los adecuados para garantizar un
análisis correcto de los efectos de concentración en el mercado o mercado afectados128.
Para corroborar este punto, la Comisión considera que las leyes de control de conductas
como lo es el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
y normas complementarias que combaten las barreras burocráticas, no son suficientes
para controlar las concentraciones empresariales, por lo que se requiere un control de
estructuras o revisión ex ante, a fin de garantizar el correcto funcionamiento de los
mercados.
Presidencia del Consejo de Ministros
La Secretaría General del Consejo de Ministros ha manifestado que las iniciativas

legislativas generarían gasto público, al atribuir nuevas funciones al Indecopi, lo cual
vulneraría el artículo 79 de la Constitución Política del Perú que establece que los
representantes ante el Congreso de la República no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos.
La Comisión ha tomado en cuenta lo señalado por el Presidente del Consejo Directivo del
Indecopi, en la Tercera Sesión Extraordinaria de la Comisión realizada el 31 de enero de
2018, donde señaló: “Sin perjuicio que se aprueba o no la ley el Indecopi tiene la
obligación y compromiso de monitorear siempre los mercados, y sobre todo ahora
farmacias, para evitar o sancionar abusos de posición dominante (…) Y, por último, lo que
vamos a hacer es ser mas proactivos. Si el Congreso aprueba esta ley de control y
fusiones nuestra responsabilidad inmediata va a ser sacar rápidamente el reglamento
muy técnico, y además conformar este grupo de trabajo técnico que pueda especializarse
exclusivamente en este tipo de control de estructuras”.
Por otro lado, el Indecopi ha informado a la Comisión que preliminarmente implementar

una unidad especializada en la revisión de los procedimientos de operaciones de
concentración en el Perú, requeriría de un presupuesto anual de entre 5 y 6 millones de
soles129 y que esos recursos provendrían de los saldos de balance del Indecopi, tal como
lo establece el artículo 42 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; así
como, de los ingresos que genere el pago de la tasa administrativa correspondiente por
concepto de evaluación del acto de concentración económica, establecida en el artículo
16 inciso f) del Texto Sustitutorio.
En tal sentido, bien para la implementación del control de concentraciones en el Peru se

requiere asignar a Indecopi nuevas funciones, así como asignarles más recursos
128
Informe Legal 134-2016/JUS-GA de noviembre de 2016.
129 Indecopi (2018). Carta 017-2018/GEG-INDECOPI del 06 de marzo de 2018, conclusión i) del
Informe 021-2018/ST-CLC-INDECOPI. Pág. 6
92

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
humanos y presupuestarios, de acuerdo a lo señalado por la agencia de competencia,

ello será financiero por sus saldos de balance, así como por los ingresos que genere el
pago de la tasa administrativa que se propone incorporar en el Texto Sustitutorio, por lo
que no se crea ni aumento gasto público alguno.
Ministerio de Economía y Finanzas
El Ministerio de Economía y Finanzas señala que la fortaleza institucional es

indispensable para el funcionamiento del control de concentraciones. Asimismo, indica
que la utilización del criterio de participación de mercado para definir la notificación debe
adecuarse a la realidad nacional, mientras que la aplicación retroactiva del procedimiento
regulado genera inseguridad jurídica, altos costos de transacción al sector privado,
sobrecarga administrativa innecesaria al Indecopi, lo cual no garantiza que se proteja la
competencia. Por el contrario, generaría contingencias al Estado peruano en cuanto a
posibles controversias con inversionistas extranjeros.
Así mismo, considera que podría haber alternativas más efectivas para promover y
proteger la competencia como la eliminación de barreras de entrada o fortalecer el control
de conductas, dada la existencia de problemas de información que dificultan la aplicación
del control de concentraciones. Por ello concluye que el control previo limita las ganancias
en eficiencia que permitan alcanzar las fusiones, existiendo un alto riesgo de prohibir
operaciones eficientes.
El texto sustitutorio justamente introducir reformas en la institucionalidad de Indecopi para

garantizar una aplicación adecuada de la política de competencia.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad intelectual
Para el Indecopi, existen 6 elementos importantes para una adecuada ley de control
previo:
a) Definición clara de qué es una operación de concentración.

b) Fijación de umbrales objetivos para proceder a la evaluación.
c) Existencia de un procedimiento caracterizado por ser célere colaborativo, flexible,
garantista y que cuente con las herramientas necesarias para la investigación.
d) Contar con tres tipos de procedimientos uno de consulta previa, otro de revisión
rápida o fast track y uno que permita la revisión de operaciones de concentración
complejas
e) Importancia de una autoridad administrativa especializada exclusivamente en esta
materia, diferente a la encargada del control de conductas.
f) Importancia de los recursos económicos que permitan solventar este sistema.
Indecopi considera que el sistema debe tener por objeto evaluar el impacto de las
operaciones de concentración que puedan presumiblemente tener un efecto negativo en
el proceso competitivo y con ello dañar la eficiencia en el mercado, es decir, debe ser un
sistema selectivo. La Comisión coincide en este extremo con el Indecopi, pues el objeto
de la norma es seleccionar sólo operaciones de concentración que sean realmente lesivas
a la competencia, por ello, el análisis a las operaciones debe de ser prospectivo, complejo
más no contencioso.
93

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Indecopi señala que la existencia de umbrales diferenciados para por lo menos dos de
las empresas participantes complementa adecuadamente y en tanto se trata de umbrales
objetivos (o absolutos) permitirían una mayor celeridad y transparencia en el
procedimiento.
Indecopi señala que resulta indispensable que se establezca un umbral respecto a los
supuestos de adquisición de activos productivos, a efectos de evitar presentaciones
innecesarias de solicitudes de autorización previa. Indecopi explica que “Este criterio es
sumamente útil en casos de fusiones y adquisiciones de control. Sin embargo, para el
supuesto de adquisición de activos, el total de ventas brutas o el volumen de negocios no
son criterios que por sí solos permitan diferenciar entre aquellos actos de concentración
que deben ser notificados de aquellos que no deben serlo pues no representan un riesgo
significativo para la competencia. Así, por ejemplo, si la empresa A (que supera el primer
umbral) y la empresa B (que supera el segundo umbral) acuerdan la venta de activos de
escaso valor, siguiendo el texto de la propuesta actual, esta operación sería notificable,
cuando en la práctica el grado de competencia no se habría visto alterado. Distinto es el
caso donde las mismas empresas acuerdan la venta de activos de gran valor o
importancia para el mercado, estos casos sí deberían ser materia una solicitud de
autorización previa”. Indecopi, siguiendo el modelo de Estados Unidos, propone la
inclusión de un umbral específico para los casos de ventas de activos productivos.
Para Indecopi también Resulta necesario que, al momento de verificar el cumplimiento

de los umbrales, se considere no sólo a las empresas partícipes del acto de concentración
sino también a aquellas otras empresas con las que formen un grupo económico, de tal
manera que se refleje con precisión el grado de concentración del mercado derivado de
la operación analizada.
También sugieren que, a efectos de brindar mayor certeza a las empresas que intervienen
en una operación de concentración, se debe precisar que el registro a tener en cuenta
para determinar si un agente económico supera o no el umbral establecido, son sus
estados financieros que incorporan información contable y financiera de las empresas,
incluyendo el estado de ganancias y pérdidas, de donde se desprenderá el nivel de ventas
brutas que alcanzó en el año anterior cada uno de los agentes económicos involucrados
en el acto de concentración.
Indecopi señala que el test de “disminución significativa de la competencia” es el más

adecuado, en relación con la exigencia de la demostración de la existencia de eficiencias
económicas que compensen los efectos restrictivos a la competencia, considerando que
resultaría más preciso exigir a los agentes económicos involucrados en el acto de
concentración que demuestren que la operación es capaz de producir eficiencias que
compensen los efectos restrictivos.
Indecopi también señala como adecuado el criterio respecto a que la carga de la prueba
de la capacidad de generar una disminución significativa de la competencia recaiga en la
autoridad, mientras que la carga de la prueba sobre la capacidad para lograr eficiencias
recaiga sobre los agentes económicos involucrados en el acto de concentración. Ello
debido a que es la autoridad la encargada de realizar la investigación sobre el impacto
del acto de concentración analizado en la competencia en los mercados afectados;
mientras que son los agentes económicos involucrados los que cuentan con la
información necesaria para identificar y demostrar la capacidad de generación de
eficiencias del acto de concentración que pretenden ejecutar.
94

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
También sugiere que se podría dotar de mayor transparencia y predictibilidad al

procedimiento de autorización previa, precisando que las eficiencias económicas a las
que se hace referencia son eficiencias productivas (reducción de costos), asignativas
(precios cercanos a costos) e innovativa (obtención de nuevos y mejores productos).
Serán estos tipos de eficiencia que los agentes económicos partícipes del acto de
concentración deberán identificar, para que se verifique si se trata de eficiencias que son
consecuencia del acto de concentración y que pueden compensar el efecto de
disminución de la competencia que la autoridad haya encontrado. En similar sentido,
considera necesario que las partes involucradas en el acto de concentración deben
demostrar la naturaleza, magnitud y probabilidad de las ganancias en eficiencia.
Indecopi solicita que se incluya la referencia al supuesto en el cual se determina que las
eficiencias económicas no compensan la disminución sustancial de la competencia. En
tal escenario, la autoridad podrá prohibir el acto de concentración o autorizarlo sujeto a
determinadas condiciones que compensen la disminución sustancial de la competencia
previamente identificada. Tales condiciones pueden estar referidas, principalmente, a
vender o no adquirir determinados negocios o activos.
Sobre el listado de factores que se tomarán en cuenta para el análisis de los actos de
concentración sujetos al procedimiento de autorización, es posible precisar algunos de
dichos factores, con el objeto de mantener un listado que coadyuve a la identificación de
cambios en la estructura del mercado que puedan provocar una disminución significativa
de la competencia y perjuicios para los consumidores.
Al respecto, la Comisión coincide con varios de los aspectos señalados por Indecopi, los
cuales son recogidos en el Texto Sustitutorio.
La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)
Esta entidad ha señalado que cuenta con normas especiales y específicas para un control
previo a las empresas bajo su ámbito de supervisión, cuenta con regulación y criterios
propios para evaluar y autorizar los aspectos de un control previo de fusiones o
concentraciones económicas. Señalan que adicionalmente y de presentase situaciones
extremas, como la intervención de una empresa supervisada, la SBS dispone de
mecanismos de emergencia que podrían no aplicarse de manera oportuna, como
señalan130la SBS puede transferir a otra empresa supervisa los activos y pasivos de la
entidad intervenida, con la finalidad última de preservar el valor de los activos y así
garantizar el pago de obligaciones para la empresa tenga frente a los depositantes
asegurados y otros acreedores en caso de una eventual liquidación. Es decir, en este
supuesto, la empresa adquiriente asume una función cuyo fin es coadyuvar a la
estabilidad del sistema en condiciones y plazos determinados, así como salvaguardas los
recursos de ahorristas u asegurados y no de competencia del mercado.
Algo parecido se produce ante una eventual liquidación de una AFP en la que se transfiere
temporalmente el fondo administrado a otra AFP designada por la Superintendencia. Por
ello, por las características especiales del sector supervisado por la SBS no sería
razonable, ni viable someter a la empresa adquiriente al procedimiento y plazos previstos
ya que ello podría entorpecer el carácter expeditivo de la medida, perjudicando a los
acreedores y al sistema financiero en su conjunto.
130 Oficio 1541-2017-SBS del 12 de enero del 2017.
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Por ello, solicita se exceptúe de los alcances de la presente norma a este sector. Sin
embargo, por las razones expuestas en el presente dictamen, esta Comisión considera
que debe existir una autoridad nacional en materia de libre competencia, razón por la cual
se debe asignar el control previo de concentraciones, en todos los sectores de la
economía y a nivel nacional, al Indecopi.
Defensoría del Pueblo
Muestra su conformidad con las propuestas legislativas, considerándola

constitucionalmente viable. Hace una observación referida a la aplicación retroactiva de
la ley, señalando que el mandato constitucional es que las normas rigen a partir del día
siguiente de su publicación, recomendando excluir la posibilidad de aplicación retroactiva
de la norma.
Así también sugieren la incorporación detallada de la capacidad operativa del Indecopi

para hacer frente al nuevo encargo, así como el costeo de sus actividades.
Organismo Supervisor de la Inversión de Energía y Minería – Osinergmin
Osinergmin destaca la importancia de distinguir los actos de concentración en función de

si estos tienen una naturaleza horizontal, vertical o por conglomerados, en un sector como
el sector eléctrico en que las relaciones verticales son relevantes para la competencia.
Osinergmin, bajo los alcances de la Ley Antimonopolio y Oligopolio del Sector Eléctrico,
ha evaluado 17 casos de evaluación previa ocurridos en el sector eléctrico desde
diciembre de 1999 hasta mayo de 2017131. En tal sentido, señala que de someter a control
previo los actos de concentración que superen el umbral de 100 mil UIT como umbral
absoluto y no umbrales relativos que son los vigentes, se incrementaría los controles
previos de fusiones en los mercados de generación y distribución eléctrica, y por el
contrario se eliminaría los controles previos en el mercado de transmisión eléctrica,
mercado en el cual la concentración ha aumentado.
La Comisión ha tomado en consideración estas precisiones, las mismas que han sido
incorporados en el Texto Sustitutorio de la iniciativa legislativa.
Organismo Supervisor de la Inversión en Telecomunicaciones – Osiptel
Osiptel tiene una opinión favorable respecto a una ley de control o evaluación previa al
considerarla una herramienta favorable para el funcionamiento eficiente de los mercados
de telecomunicaciones. Sin embargo, observa que es erróneo promover la competencia
sólo a través del control de estructuras de mercado, considerando que a ello debe
sumarse el seguimiento y sanción de conductas anticompetitivas, como también debe
evaluarse una política de precios y acceso, y de incremento de opciones de elección de
los consumidores.
Osiptel considera que el control de los actos de concentración empresarial en el sector

de las telecomunicaciones debe estar a cargo del Osiptel y no del Indecopi, “…en tanto
permitirá la evaluación de las eficiencias derivadas de las operaciones de concentración,
sus defectos sobre la competencia y el desarrollo de la dinámica competitiva del mercado,
131 Pág. 8 del informe Técnico GPAE-010-2018.
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
así como la concordancia de su implementación con otros mecanismos regulatorios,

como el control de transferencias de concesiones, ya existentes en el sector”132.
Este organismo sostiene la necesidad de mantener el modelo regulatorio vigente, pues

considera que como ente regulador ellos han aplicado exitosa y eficazmente las normas
que prohíben conductas anticompetitivas y desleales, además señalan que son eficientes
en la resolución de las controversias que tramitan, al resolver las controversias en un
tiempo reducido; es trasparente en sus procesos a través de difusión de criterios de
interpretación que considera al investigar y resolver sobre conductas infractoras de las
normas de competencia y consideran que sus decisiones han generado beneficios para
el mercado.
Han detallado además las consecuencias de derogar la función del Osiptel de mantener
y promover una competencia efectiva, como: debilitamiento de la institucionalidad en el
Perú debido al cambio del diseño actual que consideran exitoso; pérdida de la visión
general de la industria de las telecomunicaciones en el análisis de los casos sobre libre y
leal competencia; pérdida de la especialización alcanzada en el análisis del mercado, así
como la evaluación y aplicación de la normativa protectora de la competencia en un
mercado regulado tan especializado, dinámico y complejo como el de las
telecomunicaciones, y la pérdida de predictibilidad sobre la normativa aplicable y los
criterios de interpretación que se han empleado en materia de libre y leal competencia en
el sector telecomunicaciones; pérdida de eficiencias provenientes de la mejor posición del
regulador en la recolección, análisis y tratamiento de la información de las empresas
reguladas; y los mayores costos de los administrados por tramitar una denuncia por
afectación a las normas sobre libre o leal competencia en el sector de las
telecomunicaciones.
La Comisión considera que no es objeto de las iniciativas legislativas retirar las

competencias sobre el control de conductas que actualmente realiza el Osiptel, al
contrario, éstas deben ser consolidadas y fortalecidas en la lucha contra las conductas
anticompetitivas.
Lo que está en discusión es aplicar un control de estructuras y para ello se requiere dotar
a una institución o autoridad de las herramientas técnicas necesarias.
Contribuyentes por Respeto
Señala que este tipo de normas en el mundo destacan por su alto nivel de tecnicismo,
reduciendo la discrecionalidad de las decisiones de cada análisis, por ello considera
necesario que se indique y especifique la elaboración de un compilado de leyes,
reglamentos, guías y directrices vinculadas al control de concentraciones, tal como lo
viene haciendo la Unión Europea.
La Comisión ha considerado la sugerencia, por ello el texto sustitutorio ha desarrollado

en detalle esta medida.
Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios
Muestra su conformidad con las iniciativas legislativas, justifica su necesidad y sugiere

que debe darse un listado enunciativo, no taxativo, de los actos de concentración y debe
132
Pág. 30 del Informe 00325-GAL/2016 de Osiptel.
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
precisarse los actos que estuvieron provocando una disminución y cuál es el parámetro
que se utilizaría para demostrar que genera eficiencias económicas.
La Comisión ha considerado la sugerencia, por ello el texto sustitutorio ha desarrollado

en detalle esta medida.
La Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep)
La Confiep sostiene que una norma de control previo es inconstitucional. Sin embargo, la
Comisión no lo considera así. Por el contrario, una norma de esta naturaleza se alinea
con el mandato constitucional de defensa de la competencia y en este extremo se adhiere
al análisis del test de proporcionalidad analizado por el Ministerio de Justicia y Derechos
humanos expuesto líneas arriba.
La Confiep considera que no existen datos concretos sobre las ventajas considerables de
optar por el control previo y que la evidencia apunta a que este mecanismo no sirve para
diferenciar las fusiones buenas de las malas ni para evitar los efectos adversos de las
ultimas. Por las razones expuestas en el presente dictamen, la Comisión considera que
existe evidencia de los potenciales efectos anticompetitivos de algunas fusiones y,
además, la OCDE en su estudio sobre la Revisión Multidimensional de Perú ha
recomendado que se mejore el marco regulatorio sobre el control de concentraciones, tal
como se ha indicado en el presente dictamen.
Confiep considera que debería establecerse que el dinero obtenido de las multas debe
destinarse al tesoro público y no se utilice como recurso directamente recaudado para el
Indecopi con el propósito de evitar un incentivo perverso mediante la imposición de multas
de forma arbitraria con el fin de buscar financiamiento lo cual, a su entender, generaría
inestabilidad jurídica y un clima desfavorable de negocios que desalentaría las
inversiones.
Sin embargo, esta Comisión considera que los recursos que recaude Indecopi son
necesarios para garantizar su autonomía técnica.
Sociedad de Comercio Exterior del Perú – Comex
Esta entidad considera inconstitucional una norma de control previo, posición que no
comparte esta Comisión por las razones antes expuestas. Asimismo, Comex considera
que una regulación ex ante constituye una traba burocrática. Sin embargo, la Comisión
discrepa con esa posición, dado que hay evidencia concreta que pueden presentarse
fusiones o concentraciones económicas que podrían significar un atentado contra la
competencia, tal como se ha explicado en el presente dictamen.
La Cámara de Comercio de Lima – CCL
Esta entidad considera que una norma de control de fusiones y concentraciones

económicas es limitativa de los actos societarios y de comercio; trasgrede los principios
de libre competencia, pluralismo económico y libertad de contratación, por lo que es
inconstitucional. También considera que el control previo es una barrera burocrática.
La Comisión reitera que no toda fusión es negativa per se y tampoco está prohibida. El
objeto de la norma que dictamina tiene como propósito establecer un sistema de control
de concentraciones, a fin de analizar los efectos positivos y negativos de las operaciones
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
de concentración, identificando y permitiendo aquellas operaciones que resultarían

beneficiosas para la sociedad, tal como se ha explicado en el presente dictamen.
La Comisión ha realizado el análisis de las opiniones recibidas por las instituciones, las
mismas que han sido procesadas e incorporado al texto sustitutorio de acuerdo a su
pertinencia.
F) Análisis costo beneficio
A la luz de todo lo expuesto en el presente dictamen, la Comisión considera que la medida

propuesta en el Texto Sustitutorio generaría los siguientes beneficios:
Para el Consumidor en general
1. Se reduce la probabilidad de dañar el bienestar de los consumidores, pues

se asegura que las concentraciones económicas no tengan efectos
negativos en el mercado.
2. Se limitan o compensan los efectos negativos resultantes del acto de
concentración que puede perjudicar no solo al consumidor sino a toda la
cadena de distribución del producto.
3. Se podrán obtener bienes y servicios a menores precios, con mejor calidad
y en mayor variedad.
Para las Empresas
1. Se crean las condiciones para que sean más eficientes, más competitivas,
pues en competencia las empresas reducen sus costos de producción e
incrementan la calidad y diversidad de sus productos o servicios. Estas
eficiencias refuerzan su competitividad y con ello la posibilidad de
aprovechar con éxito los procesos de integración económica.
2. Se establecen reglas claras y precisas que regulan los actos de
concentración, evitando costos y gastos innecesarios.
3. El mecanismo posibilita un adecuado cauce de información entre la
autoridad y las empresas, minimizando los errores de una resolución
denegatoria.
4. Posibilidad de formular consulta previa de manera gratuita a la autoridad
antes de la presentación de la notificación, para la aclaración sobre si una
determinada operación podría constituir un acto de concentración bajo los
términos de la Ley, o si una determinada concentración supera los umbrales
mínimos de notificación obligatoria previstos.
Para el Estado
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CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
1. Una mayor competitividad del empresariado local incrementa la

producción, lo que a su vez aumenta la recaudación de impuestos y con
ello la disponibilidad de recursos públicos.
2. Permite al Estado conocer con anticipación los posibles mercados
relacionados con el acto de concentración, anticipando la investigación del
mercado y cursar requerimientos de información a otros agentes
relacionados que puedan aportar información importante para el
procedimiento.
3. Habrá alineamiento con las recomendaciones dadas por la OECD en esta
materia.
La medida propuesta en el Texto Sustitutorio generaría los siguientes costos:
1. Los egresos dinerarios que tendrían que disponer las empresas involucradas en
actos de concentración que requieren evaluación previa.
Sin embargo, esta Comisión considera que este costo monetario resultaría
insignificante en comparación con el volumen de negocios y beneficio que le
generará el acto de concentración sometido a proceso.
Asimismo, cabe recordar que sólo generan riesgos a la competencia aquellas

concentraciones que tengan un impacto directo en los mercados locales. Las
concentraciones que sólo impactan mercados internacionales o que no alteran las
condiciones de competencia en el mercado local, no serán revisadas. Por ello, los
costos a cargo de las empresas obligadas a la notificación sólo comprenderían a un
reducido número de empresas dado que el umbral que se ha establecido es alto.
No contar con un control de estructuras podría generar pérdidas en el excedente de
los consumidores y la imposibilidad de implementar medidas que remedien esta
situación.
2. La medida propuesta en el Texto Sustitutorio podría generar costos producto de las

nuevas funciones que asumiría el Indecopi, dado que la implementación de un
procedimiento administrativo de autorización previa de concentraciones
empresariales requiere de la asignación de los recursos necesarios para llevarla a
cabo de forma adecuada.
Al respecto, se hizo la consulta formal al Indecopi a través de un conjunto de

preguntas, señalando que el presupuesto que demandaría implementar una unidad
especializada en la revisión de los procedimientos de operaciones de concentración
en el Perú, en el 2016, ha sido estimada, en su fase inicial, entre cinco y seis
millones133. Este estimado se realizó considerando su vigente escala salarial.
Acorde con ello, esta Comisión considera que este costo se compensaría con la
inversión en capital humano que se generaría, ya que es necesario que el equipo
de trabajo con el que cuenta la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
133 Indecopi ha señalado que podría variar en función al umbral de notificación que se establezca,
dependiendo de la forma o metodología en que se defina, la carga administrativa, y el personal
técnico necesario para esta unidad podría motivar la realización de ajustes a la propuesta
brindada.
100

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Indecopi sea fortalecido con plazas que permitan contratar más profesionales
especializados en Derecho de la Competencia y Organización Industrial, con la
finalidad de poder asumir la nueva carga que supondrían la investigación,
evaluación y decisión relacionadas con las solicitudes de autorización previa de
concentración económica.
Cabe tener presente que las investigaciones técnicas necesarias para realizar de
forma adecuada la evaluación de los actos de concentración empresarial requieren
de específicos y complejos análisis económicos y jurídicos, complementarios entre
sí, destinados a conocer la organización industrial de los mercados en los que se
presenta la concentración empresarial; identificar las características de los
mercados que pudieran resultar afectados; evaluar los efectos de disminución de la
competencia; evaluar las ganancias en eficiencia económica; sopesar los efectos
restrictivos de la competencia con las ganancias en eficiencia económica, entre
otros, requieren de personal capacitado por el volumen de información confidencial
(secretos comerciales e industriales) al que tendría acceso la autoridad y que
merece un tratamiento especial por parte de sus funcionarios, todo ello demanda
un sistema logístico óptimo para acceder, gestionar y proteger dicha información.
Por ello el beneficio que se obtendría sería superior a su costo, más aun
considerando que los recursos necesarios para la implementación de la ley
provendrían de los saldos de balance del Indecopi, así como del cobro de tasas
administrativas por concepto de evaluación de actos de concentración económica,
cuando éstos superen los umbrales establecidos.
3. También debe considerarse como costos los asociados a realizar las transacciones
en el mercado y comprenden, por ejemplo, los costos de búsqueda, de negociación
y de aplicación de los términos establecidos. A decir del propio Indecopi “Una ley
de control de operaciones de concentración involucra un conjunto de costos, tanto
para la Administración Pública, como los agentes privados. En este punto, se puede
distinguir:
(i) Los costos para las empresas, en particular, por el pago de tasas, el tiempo
asociado a la emisión de una decisión definitiva, los costos por mantener
operaciones “Por separado” y los ingresos dejados de percibir por no poder
consumar la operación de concentración.
(ii) Los costos para los consumidores, en particular, por la demora en la
introducción de las posibles eficiencias asociadas a la generalidad de
operaciones de concentración sujetas al régimen de notificación previa”
(…) estos costos son asumidos por las distintas jurisdicciones que cuentan con
un control de concentraciones bajo el entendido de que son superados por
los efectos positivos que el sistema permite trasladas a los mercados, al
evitar y desincentivar la realización de actos de concentración con efectos
anticompetitivos, permitiendo que se genere eficiencias que benefician a
los consumidores.
En ese sentido, al proponerse en el Texto Sustitutorio procedimientos

transparentes, expeditivos, umbrales objetivos y adecuados, definiciones precisas
y nexo geográfico asociado a ellas, se contribuye significativamente con la
reducción de los costos de transacción asociados a esta ley. Es decir, la Comisión
considera que no se generarán altos costos de transacción en un procedimiento
101

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
expeditivo, lo cual tampoco impedirá la realización de actos de concentración

empresarial que no estén en capacidad de afectar el proceso competitivo.
Finalmente, la falta de una norma como la propuesta en el Texto Sustitutorio

generaría un costo muy alto para la sociedad en su conjunto, ya que no se controlan
actos de concentración anticompetitivos que perjudican directa e indirectamente a
los consumidores.
A la luz de lo expuesto, dado que la fórmula legislativa busca proteger la libre

competencia, equipando al Indecopi con un mecanismo de control de
concentraciones que está alineado a las mejores prácticas internacionales, así
como con estándares de buena gobernanza, esta Comisión llega a la conclusión
que los beneficios serían mayores que los costos que pudiera originar el texto
sustitutorio propuesto.
V. CONCLUSIÓN
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo establecido por el literal

b) del aartículo 70 del Reglamento del Congreso de la República, la Comisión de
Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos,
recomienda la APROBACIÓN de los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-CR,
2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-CR,
2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR, con el siguiente
texto sustitutorio:
TEXTO SUSTITUTORIO
LEY DE EVALUACIÓN PREVIA DE LOS ACTOS DE

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objetivo de la ley
La presente Ley establece un régimen de evaluación previa de operaciones de

concentración empresarial con la finalidad de garantizar la libre competencia y la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación de la ley
Se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley:
2.1 Los actos de concentración empresarial, conforme al umbral previsto en la presente

Ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo actos
de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente
a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.
102

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
2.2 Los agentes económicos, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios
y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos
anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.
Artículo 3.- Definiciones
3.1. Agente económico es la persona natural o jurídica, sociedades irregulares,

patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no,
nacional o extranjera, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden
bienes y servicios.
3.2. Control es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre un agente

económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte
de los activos de una empresa; (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera
decisiva sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una
empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.
3.3. Grupo económico es el conjunto de agentes económicos, nacionales o extranjeros,

conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control sobre
el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos corresponde a una o
varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.
3.4. Mercado relevante es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo 1034,
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y los alcances que establezca el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi).
3.5. Nexo geográfico es el nexo que permite identificar si la operación de concentración

produce efectos en el territorio nacional, en el cual los órganos competentes tienen
jurisdicción para poder evaluar la operación de concentración.
3.6. Posición de dominio es aquella definida por el artículo 7 del Decreto Legislativo
1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
3.7. Umbral es el parámetro cuantificable, selectivo y objetivo expresado en Unidades

Impositivas Tributarias (UIT), a partir del cual una operación de concentración debe
sujetarse al procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración
empresarial.
Artículo 4.- Principios
En el procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial,

la autoridad de competencia debe tener en cuenta, además de los principios establecidos
en el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, los siguientes principios:
4.1. Principio de prevención: La evaluación de las operaciones de concentración que

realizan los órganos competentes debe orientarse a evitar poner en riesgo el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.
4.2. Principio de proporcionalidad: Las decisiones de los órganos competentes cuando

establezcan condiciones, obligaciones de hacer o de no hacer, califiquen infracciones,
103

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
impongan sanciones, o alguna otra medida de restricción de un derecho relativos a la

operación de concentración deben guardar conformidad con los límites de la facultad
atribuida por ley manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba proteger a fin de que respondan a lo estrictamente necesario.
4.3. Principio de transparencia e independencia: Los órganos competentes actúan en

el desarrollo del procedimiento de evaluación previa de manera transparente y con
absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole, demostrando
independencia respecto de sus apreciaciones personales, o de influencias de intereses
económicos o políticos. Ninguna entidad o autoridad, funcionario o servidor público, ni
terceros, pueden oponerse, interferir o dificultar el ejercicio de las funciones y atribuciones
conferidas por la presente Ley a los órganos competentes.
4.4. Principio de confidencialidad: Los órganos competentes deben guardar reserva

respecto de la información a la que tengan acceso en el procedimiento de evaluación
previa, otorgándole en su caso, el carácter de confidencial, evitando se ponga en peligro
el interés legítimo de las empresas o de las personas naturales involucradas.
CAPÍTULO II
DE LOS ACTOS DE CONCENTRACIÓN Y DEL UMBRAL PARA LA EVALUACIÓN

PREVIA
Artículo 5.- Acto de concentración empresarial
5.1. Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio duradero en el
control de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse como
consecuencia de:
a) Una fusión, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades
que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
b) La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente,

de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administración de otra.
c) Una asociación entre agentes económicos bajo cualquier modalidad para conformar
un agente económico independiente, distinto de ellas, que desempeñe sus funciones de
forma permanente.
d) Adquisición de parte de uno o más agentes económicos, de control sobre los activos
de otras a cualquiera título.
e) Otros mecanismos o instrumentos jurídicos o económicos que impliquen una

transferencia o cambio duradero en el control de una empresa o parte de ella.
5.2. No son actos de concentración empresarial sometidos a la presente Ley:
a) El crecimiento de un agente económico como producto de operaciones realizadas

exclusivamente al interior del mismo grupo económico.
104

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
b) El crecimiento de un agente económico o de un grupo económico por inversión propia

o con recursos de entidades que no participan en el mercado objeto de concentración.
c) El control lo adquiera una persona en virtud de un mandato temporal conforme a la

legislación relativa al procedimiento de reestructuración patrimonial, la caducidad o
denuncia de la concesión, u otro procedimiento análogo;
d) Las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de

capitales cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, por
cuenta propia o de terceros, posean con carácter temporal acciones o participaciones que
hayan adquirido de una empresa con el propósito de revenderlas, siempre que no ejerzan
los derechos de voto inherentes a dichas acciones o participaciones con objeto de
determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa.
e) La concentración resulte necesaria a fin de participar en procesos de selección que

conlleven efectuar proyectos de inversiones temporales y específicas, que no puedan ser
realizados por una sola persona jurídica.
Artículo 6.- Umbral de notificación
6.1. Una operación de concentración debe ser notificada a la Comisión, sujetándose al

procedimiento de evaluación previa, cuando:
a) La suma total del volumen de ventas anuales de las empresas involucradas en la

operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel
en que se notifique la operación, un valor igual o superior a 100,000 UIT (cien mil
Unidades Impositivas Tributarias); y
b) Al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración hayan

alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación,
un valor igual o superior a 20,000 UIT (veinte mil Unidades Impositivas Tributarias).
6.2. Las operaciones de concentración que no alcancen los umbrales establecidos no

están sujetas a la notificación obligatoria de la operación a fin de iniciar el
procedimiento de evaluación previa ante la autoridad de competencia.
6.3. Los umbrales se actualizarán a partir de una propuesta técnica del INDECOPI y se
aprobarán mediante Decreto Supremo, el cual deberá ser refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros. Dichos umbrales se indicarán y actualizarán en
valor de Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
6.4 Los umbrales se actualizarán en función a la necesidad de prevención de los riesgos

de la competencia, teniendo en cuenta, además, las características de la economía
nacional, con criterios razonables que permitan alcanzar un equilibrio adecuado entre
los costos de transacción asociados a la evaluación, la carga administrativa que la
autoridad deberá asumir, la protección de la iniciativa privada y la libertad de
empresa, entre otros. El INDECOPI podrá elaborar los lineamientos que resulten
necesarios para su adecuada aplicación.
6.5. El incumplimiento de la notificación previa de las operaciones de concentración

comprendidas dentro de los umbrales establecidos habilita a que la Comisión pueda
105

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
imponer medidas de orden mandatorio y/o sancionatorio, según lo dispuesto por la

presente Ley.
CAPÍTULO III
DE LAS CONCENTRACIONES AUTORIZADAS
Artículo 7.- Análisis de concentraciones notificadas
7.1. Las operaciones de concentración empresarial que se encuentren dentro del ámbito
de aplicación de la presente Ley estarán sujetas de manera obligatoria a la
autorización del órgano competente a cargo del procedimiento de evaluación previa.
7.2. El procedimiento de evaluación previa de las operaciones de concentración tiene por

objeto identificar aquellas operaciones que puedan afectar de manera significativa la
competencia efectiva en el mercado.
7.3. Si se determina que el acto de concentración tendrá el efecto de afectar de manera

significativa la competencia efectiva, fuera de toda duda razonable, la Comisión
deberá autorizarlo previamente.
7.4 De presentarse el supuesto anterior, la Comisión deberá analizar la capacidad del

acto de concentración para producir eficiencias económicas en el mercado para el
bienestar de los consumidores. En este caso, la Comisión aplica las siguientes reglas:
7.4.1 Si se determina que las eficiencias económicas compensan la afectación

significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión autoriza el
acto de concentración.
7.4.2 Si se determina que las eficiencias económicas pueden compensar la afectación
significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión autoriza con
condiciones. Estas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de
vender o no adquirir determinados negocios o activos, u otras que determine la
Comisión.
7.4.3 Si se determina que las eficiencias económicas no compensan de ninguna manera
la afectación significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión
no autoriza el acto de concentración económica.
7.5 En el análisis de la capacidad del acto de concentración para generar una afectación
significativa de la competencia podrá considerarse, entre otros, los siguientes
factores:
a) La estructura del mercado relevante;

b) La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se
trate;
c) Las fuentes de distribución y comercialización;
d) Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado;
e) El poder económico y financiero de las empresas involucradas;
f) La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.
7.6. En el análisis de la capacidad del acto de concentración para producir eficiencias

económicas, se podrán considerar eficiencias productivas, asignativas o innovativas. Las
eficiencias económicas deberán cumplir los siguientes requisitos:
106

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
f) Tienen que ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.

g) Tienen que tener un carácter inherente a la concentración.
h) Deben estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia
identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.
i) Tienen que ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.
j) Tienen que ser verificables por la autoridad.
7.7. La carga de la prueba respecto del impacto anticompetitivo del acto de concentración
corresponde a la autoridad competente. La carga para probar la naturaleza, magnitud y
probabilidad de las eficiencias económicas corresponde a los agentes económicos
involucrados en el acto de concentración.
7.7. La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una

prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario evaluar los
efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado, sin perjuicio de lo dispuesto
por el numeral 7.5 del presente artículo.
Artículo 8.- Efectos de las concentraciones empresariales sujetas a notificación

previa
8.1. Una concentración empresarial que deba ser sometida al procedimiento de

evaluación previa conforme a lo dispuesto por el numeral 6.1. del artículo 6 no surtirá
efecto jurídico alguno, antes del vencimiento del plazo legal del procedimiento y la
aplicación del silencio administrativo positivo, o hasta que la autoridad la haya autorizado
expresamente.
Cuando se establezcan condiciones para la autorización de la operación de

concentración, estas se integrarán de pleno derecho a los términos contractuales de la
operación de concentración.
8.2. La ineficacia de una operación de concentración que incumpla lo señalado en el

numeral 8.1.no requerirá la emisión de un acto administrativo por el órgano competente,
sin perjuicio de que se dicten las medidas y se impongan las sanciones que correspondan,
de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento.
8.3. Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de
concentración cuando se determine que la información suministrada por el solicitante sea
falsa o haya sido adulterada, sin perjuicio de que se dicten las medidas e impongan las
sanciones, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento.
8.4. El incumplimiento de las condiciones impuestas a la operación de concentración dará

lugar a que la autoridad proceda a dictar las medidas correspondientes, e imposición de
las sanciones, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento.
CAPÍTULO IV
AUTORIDAD COMPETENTE
Artículo 9.- Autoridades competentes
La evaluación previa de operaciones de concentración se encuentra a cargo del Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
107

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
INDECOPI, cuyos órganos competentes ejercerán sus atribuciones, de conformidad con

lo dispuesto por el artículo 4° de la presente Ley, y la Ley de Organización y Funciones
del INDECOPI, aprobado por Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones
del INDECOPI.
Artículo 10.- La Comisión de Defensa de la Libre Competencia
10.1 La Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano resolutivo con

competencia exclusiva para evaluar y resolver en primera instancia administrativa a nivel
nacional en el procedimiento de evaluación previa, ejerciendo para ello las competencias
señaladas por la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas, sin perjuicio de las facultades recogidas en la presente
Ley.
Para el ejercicio de sus atribuciones, la Comisión contará con el apoyo técnico y

administrativo que requiera de la Secretaría Técnica.
10.2 A efectos de la presente Ley, son atribuciones de la Comisión:
a) Autorizar, condicionar o denegar actos de concentración económica;

b) Ordenar a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador de
investigación y sanción por infracción a la presente Ley;
c) Dictar órdenes o mandatos respecto de los actos de concentración económica;
d) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley;
e) En el caso de operaciones que involucren empresas que operen en mercados
sujetos a la competencia de organismos reguladores de servicios públicos, la
Comisión debe solicitar la opinión técnica de éstos sobre los efectos de los actos
de concentración, la misma que tiene carácter vinculante. Excepcionalmente, en
caso la Comisión no recoja las recomendaciones de los organismos reguladores,
deberá fundamentar los motivos por los que se aparta de la opinión; y,
f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Artículo 11.- La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre

Competencia
11.1 La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el

órgano con autonomía técnica y funcional con competencias para realizar las acciones
de ordenación, instrucción e investigación sobre las operaciones de concentración
empresarial sometidas al procedimiento de evaluación previa, o en su caso, sobre las
acciones preliminares de investigación que puedan dar lugar al inicio de un procedimiento
sancionador, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y de conformidad con las
atribuciones recogidas por la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
11.2 Son atribuciones de la Secretaría Técnica:
a) Efectuar indagaciones e investigaciones preliminares;

b) Instruir el procedimiento, realizando investigaciones y actuando medios probatorios,
ejerciendo para tal efecto las facultades de investigación previstas en la Ley de
Organización y Funciones del Indecopi, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1033,
108

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
la Ley de sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, aprobada por

Decreto Legislativo Nº 807 y en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
c) Iniciar de oficio, por encargo de la Comisión, el procedimiento de investigación y
sanción de infracciones a la presente Ley;
d) Realizar estudios y publicar informes;
e) Elaborar propuestas de lineamientos;
f) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de la presente Ley;
y,
g) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Artículo 12.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
El Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual es el órgano

resolutivo competente para evaluar y resolver en última instancia administrativa los actos
impugnables emitidos por la Comisión de Libre Competencia en el procedimiento de
evaluación previa, de conformidad con las competencias señaladas en el artículo 14° del
Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.
Artículo 13.- Colaboración interinstitucional en el procedimiento de evaluación

previa de concentraciones
13.1. Los órganos competentes en el procedimiento de evaluación previa se encuentran

facultados para solicitar a otras entidades de la Administración Pública información que
posean, sin más limitación que la establecida por la Constitución y la ley, para lo cual se
dictarán las medidas e implementarán los medios correspondientes para una eficaz
colaboración interinstitucional en el marco del cumplimiento de la finalidad señalada en la
presente Ley.
13.2. En el caso se requiera, se podrá suspender el plazo para resolver cuando una
entidad deba proporcionar información a los órganos competentes, siempre y cuando
dicha información sea esencial para la resolución del procedimiento de evaluación previa,
no pudiendo exceder del plazo de siete días hábiles contado a partir de la solicitud a la
entidad correspondiente, pudiendo ser prorrogado hasta por tres días hábiles adicionales,
por la complejidad del procesamiento o puesta a disposición de la información.
Artículo 14.- Informes proporcionados en el procedimiento de evaluación de

concentraciones
14.1. Para la evaluación de operaciones de concentración los organismos reguladores

deberán proporcionar un informe no vinculante sobre el nivel de concentración del
mercado relacionado con los agentes económicos sujetos a sus competencias incluyendo
la correspondiente opinión sobre los posibles efectos en el mercado que pudieran
derivarse de la operación de concentración objeto de la evaluación.
14.2. Para la evaluación de operaciones de concentración la Superintendencia de Banca,

Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones deberá proporcionar un
informe no vinculante sobre el nivel de concentración del mercado de su competencia
incluyendo la correspondiente opinión sobre los posibles efectos en el mercado que
pudieran derivarse de la operación de concentración objeto de la evaluación.
109

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
14.3. La Comisión podrá requerir los informes a que hacen referencia los numerales 14.1.
y 14.2 en cualquier momento del procedimiento de evaluación previa de la operación de
concentración notificada.
CAPÍTULO V
DEL PROCEDIMIENTO
Artículo 15.- Consulta previa a la presentación de la solicitud de autorización
Antes del inicio del procedimiento de evaluación previa, los agentes económicos que
participan en la operación de concentración empresarial podrán realizar consultas de
carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica con el fin de
poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la presente
Ley o qué información es requerida para la evaluación previa, entre otros aspectos. Las
opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión en la toma de sus
decisiones.
Artículo 16.- Responsables de la notificación de las operaciones de concentración
16.1. Tratándose de una operación de concentración que constituya una fusión o en el

establecimiento de un control en común por dos o más agentes económicos involucrados
en la operación, deberá ser notificada de manera conjunta por los intervinientes.
16.2. Tratándose de la adquisición de control de una o más agentes económicos según

lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 3 de la presente Ley, o se trate de una empresa
que adquiera los activos de la empresa, la operación deberá ser notificada por la empresa
o persona adquirente.
Artículo 17.- Tasa administrativa
El procedimiento de evaluación previa que se inicia con la notificación de la operación de

concentración está sujeto al pago de una tasa administrativa equivalente al 0.1% del valor
total de la operación hasta un límite máximo de 50 (cincuenta) Unidades Impositivas
Tributarias.
Artículo 18.- Sobre la información confidencial y el acceso al expediente
18.1. A efectos de declarar la confidencialidad de la información en el marco de los

procedimientos sobre evaluación previa de operaciones de concentración, se seguirá el
procedimiento previsto en el artículo 32 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
18.2. En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede
administrativa, únicamente las partes involucradas en la operación de concentración y los
terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento oportunamente
tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a éste y
obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiere aprobado su reserva
por constituir información confidencial. A partir del día siguiente de la notificación de la
Resolución final de la Comisión a las partes interesadas, la versión no confidencial de
dicha resolución será pública, debiendo informarse de la falta de agotamiento de la vía
administrativa, cuando corresponda.
110

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
18.3. Los funcionarios y servidores de los órganos competentes, durante y después de

concluido el procedimiento de evaluación previa, independientemente del régimen laboral
o de contratación, que tuvieran acceso al expediente, están obligados a no compartir,
divulgar o hacer uso indebido de dicha información, bajo responsabilidad administrativa o
penal.
Artículo 19.- Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización previa
19.1. La Secretaría Técnica revisará la solicitud de autorización previa de una operación

de concentración, comunicando a las partes interesadas sobre el cumplimiento o
incumplimiento de los requisitos en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir
de la fecha de presentación de dicha solicitud.
Si la notificación de la solicitud de autorización previa de una operación de concentración

no cumpliera con proporcionar la información necesaria para continuar el proceso de
evaluación previa, la Secretaría Técnica otorgará un plazo de diez (10) días hábiles para
la subsanación respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada. La
Secretaría Técnica analizará la solicitud subsanada y, de ser el caso, admitirá a trámite
la solicitud en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
En todos los casos, la Secretaría Técnica comunicará su decisión a la Comisión en el

plazo máximo de cinco (5) días hábiles, debiendo publicar en el portal web del Indecopi
una nota sucinta de la información no confidencial sobre objeto de la solicitud de
autorización previa.
19.2. En un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la admisión a trámite
de la solicitud, la Comisión deberá determinar si la operación de concentración se
encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley y si genera, serias
preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos significativos a la competencia
efectiva en el mercado.
19.3 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no está comprendida dentro

del ámbito de aplicación de la Ley o no genera serias preocupaciones en cuanto a generar
efectos restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará
mediante resolución, dando por concluido el procedimiento o autorizando la operación,
según corresponda.
19.4 Si la Comisión comprueba que la operación de concentración notificada plantea

preocupaciones válidas en cuanto a generar efectos restrictivos a la competencia efectiva
de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.
19.5. Iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión podrá publicar una nota sucinta
sobre la resolución que sustenta el inicio de la segunda etapa en el procedimiento de
operación de concentración, de manera que los terceros con interés legítimo puedan
presentar información relevante ante la autoridad, sin que por ello se les constituya como
parte del procedimiento.
19.6. La segunda fase de evaluación de la operación de concentración no excederá de

90 (noventa) días hábiles, pudiendo prorrogarse hasta por un plazo máximo de 45
111

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
(cuarenta y cinco) días hábiles adicionales, debiendo indicarse los motivos que justifiquen
la correspondiente ampliación.
19.7 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no generará efectos

restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará mediante
resolución, dando por concluido el procedimiento y autorizando la operación.
19.8 Si la Comisión acredita que la concentración notificada generará efectos restrictivos

significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará mediante resolución,
denegando la operación o autorizándola bajo condiciones, según corresponda.
19.9 La Comisión no podrá considerar en la evaluación de fondo de la operación aspectos

distinto al objetivo de la Ley, bajo responsabilidad.
Artículo 20. Actuaciones a solicitud de los agentes económicos
En cualquier fase del procedimiento, quienes hayan presentado la solicitud de

autorización previa pueden solicitar la realización de audiencias y presentar argumentos
que consideren pertinentes a su pretensión, así como formular medidas destinadas a
absolver las preocupaciones que la operación de concentración podría generar sobre la
competencia efectiva en el mercado, y modificaciones o ajustes voluntarios a la operación
para mitigar o eliminar los riesgos identificados por la autoridad, de tal forma que se facilite
su autorización por la Comisión. En estos casos, el plazo de evaluación a que se refiere
el presente artículo podrá ser ampliado por la Comisión hasta por quince (15) días hábiles,
a fin de permitirle evaluar las medidas planteadas por las partes.
Artículo 21.- Resolución de autorización
21.1. El órgano competente emitirá la resolución de fin del procedimiento de evaluación

previa debidamente motivada, adjuntando los informes que correspondan, expresando su
decisión, autorizando la operación de concentración, autorizándola con condiciones, o
denegando la autorización de la operación.
21.2. La Comisión podrá autorizar la operación de concentración sujeta al cumplimiento

de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas involucradas
cumplan los compromisos contraídos con la Comisión, o que respondan a la
compensación de los efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado
21.3. Si la Comisión comprueba que, una vez modificada la solicitud presentada por las
empresas involucradas, una concentración notificada ya no plantea serias dudas en
cuanto a la generación efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado, podrá
autorizar la operación de concentración.
21.4. En el caso que las empresas decidan no continuar con la operación, el órgano
competente emitirá una resolución de fin del procedimiento.
21.5. En el caso que dentro del plazo legal previsto la autoridad no haya emitido
pronunciamiento expreso, corresponderá la aplicación del silencio administrativo positivo,
dando lugar a la autorización de la operación de concentración.
Artículo 22.- Recurso de apelación
112

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
22.1. En el caso se haya denegado la solicitud de autorización o autorizado con

condiciones, las empresas podrán interponer el recurso de apelación. El plazo para su
interposición no excederá de 20 (veinte) días hábiles, contados desde el día siguiente de
la notificación de la resolución que pone fin a la primera instancia.
22.2. En el caso la Comisión haya dictado alguna medida de orden preventivo, la

ejecución de la resolución impugnada no se suspende, salvo que el Tribunal disponga lo
contrario mediante resolución debidamente motivada.
22.3. El Tribunal deberá proceder con la evaluación de lo solicitado en un plazo máximo

de 120 (ciento veinte) días hábiles.
CAPÍTULO VI
DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES
Artículo 23.- Infracciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas las siguientes:
a) Infracciones leves:
a.1 Incumplir los requerimientos y medidas ordenadas por la Comisión,
Secretaría Técnica o el Tribunal.
b) Infracciones graves:
b.1 Suministrar información falsa, engañosa, incompleta, inexacta en la solicitud
presentada o en respuesta a los requerimientos de la Comisión, o no
proporcionar o rehusarse a proporcionar la información dentro de los plazos
establecidos.
c) Infracciones muy graves:

c.1 Omitir notificar el acto de concentración económica sometido a la presente
Ley.
c.2 Ejecutar el acto de concentración económica sometido a la presente Ley sin
haber obtenido la autorización previa, o incumpliendo o contraviniendo las
condiciones o medidas impuestas por la Comisión.
c.3 Incumplir las medidas ordenadas por la Comisión en la resolución que pone
fin a la primera instancia.
c.4 Ejecutar una operación de concentración habiendo sido denegada su
autorización.
c.5 Realizar un acto de concentración económica declarado anticompetitivo por
la Comisión.
Artículo 24.- Sanciones
Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas por la Comisión, sobre la base de
Unidades Impositivas Tributarias (UIT), con las siguientes multas:
a) Infracciones leves: se aplicará una multa no superior al ocho por ciento (8%) de las
ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a
todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de
la expedición de la resolución de la Comisión;
113

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
b) Infracciones graves: se aplicará una multa no superior al diez por ciento (10%) de las
ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a
todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de
la resolución de la Comisión; o,
c) Infracciones muy graves: se aplicará una multa no superior al doce por ciento (12%)
de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos
a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al
de la resolución de la Comisión.
Artículo 25.- Graduación de las sanciones
Para efectos de determinar la gravedad de la infracción se aplicarán los criterios

establecidos en el artículo 44° Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, en lo que resulte aplicable.
Artículo 26.- Plazo de prescripción
Las infracciones establecidas en la presente Ley prescriben a los 3 (tres) años de haberse
producido el supuesto establecido en el artículo 20 de la presente ley.
Artículo 27.- Responsabilidad penal
La información que presenten las partes en la solicitud de autorización de la operación de

concentración tendrá el carácter de declaración jurada, pudiendo dar lugar, en el caso de
información falsa o adulterada, a responsabilidad penal.
CAPÍTULO VII
DE LAS MEDIDAS CORRECTIVAS
Artículo 28.- Medidas correctivas
Cuando la Comisión compruebe que una concentración haya sido ejecutada habiendo
sido denegada su autorización; o haya sido ejecutada contraviniendo una de las
condiciones vinculadas a la decisión adoptada por el órgano competente, la Comisión
podrá:
a) Exigir a los agentes económicos involucrados, el desprendimiento o venta de parte de

los activos por parte de la empresa infractora, que disuelvan la concentración, en
particular mediante la disolución de la fusión o la enajenación de todas las acciones o
activos adquiridos, de tal manera que quede restablecida la situación previa a la ejecución
de la concentración. Si las circunstancias no permiten el restablecimiento de la situación
previa a la ejecución de la concentración, mediante la disolución de la misma, el órgano
competente podrá adoptar cualquier otra medida apropiada para lograr tal
restablecimiento en la medida de lo posible,
b) Ordenar cualquier otra medida apropiada para garantizar que las empresas afectadas
disuelvan la concentración o adopten cualesquiera otras medidas encaminadas a
restablecer la situación previa, conforme a lo dispuesto en su decisión.
CAPÍTULO VIII
114

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
DE LAS MULTAS COERCITIVAS
Artículo 29.- Multas coercitivas por incumplimiento de órdenes o mandatos de la

autoridad
29.1. Si la empresa incumple las obligaciones señaladas en la resolución de la autoridad,

se le impondrá una multa coercitiva equivalente a 125 (ciento veinticinco) Unidades
Impositivas Tributarias, la cual deberá ser pagada dentro del plazo de 5 (cinco) días
hábiles, vencido los cuales se ordenará su cobranza coactiva.
29.2. Las multas a que se refiere el numeral anterior no tienen naturaleza de sanción.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. - Prohibición de interferencia en el ejercicio de las funciones
No procede la interposición de acciones civiles o penales contra los funcionarios a cargo

de la resolución de los procedimientos de autorización previa de las operaciones de
concentración, por el ejercicio de sus funciones. La discusión de sus decisiones debe
realizarse en vía de apelación ante el Tribunal del Indecopi o en la vía del procedimiento
contencioso administrativo, según corresponda.
SEGUNDA. - Aplicación supletoria de la Ley 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General modificada por el Decreto Legislativo 1272
Precísese que los procedimientos especiales tramitados en el marco de la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas aprobada mediante Decreto Legislativo 1034 y
modificada mediante Decreto Legislativo 1205; así como en el marco de la presente Ley,
se rigen supletoriamente por la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General,
modificada por el Decreto Legislativo 1272; no siéndoles aplicable lo previsto en los
numerales 1 y 2 del artículo II del Título Preliminar de dicha Ley.
TERCERA. - Demandas contencioso-administrativas
Las demandas contencioso – administrativas contra las resoluciones emitidas por

INDECOPI en materia de represión de conductas anticompetitivas y control previo de
operaciones de concentración son conocidas, en primera instancia, por la Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior respectiva. En este
caso, la Sala Civil de la Corte Suprema revuelve en apelación.
CUARTA. - Evaluación periódica
La presente Ley será revisada cada cinco (5) años por el Indecopi para conocer su
impacto y para proponer, de ser el caso, a través del Poder Ejecutivo, modificaciones o
adiciones de la presente Ley, con el objeto de garantizar una mejora continua de su
aplicación.
Asimismo, las decisiones adoptadas por la Comisión y el Tribunal, que impliquen

condicionamientos obligatorios en la aprobación del acto de concentración, deberán
incorporar un plazo de vigencia, vencido el cual se deberá hacer una evaluación ex post,
115

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
a efectos de conocer si ha existido cambio de circunstancias que amerite adoptar, de ser

el caso, las modificaciones que correspondan.
Los resultados de la evaluación y las recomendaciones serán publicados en el Portal Web

de Indecopi y puesto de conocimiento de la Comisión de Defensa del Consumidor y
Organismos Reguladores de los Servicios Públicos.
QUINTA. - Observatorio de Mercados
Dispóngase que el Indecopi implemente un Observatorio de Mercados a su cargo con el

propósito de recopilar la información actualizada sobre las condiciones de competencia
en los mercados formales, emitiendo informes que estime relevante o sensible por el
interés público, a efectos de que el Indecopi cuente con los elementos necesarios para
realizar una adecuada supervisión de los niveles de competencia existente en el mercado.
SEXTA. - Vigencia de la ley
La presente Ley entra en vigencia en un plazo de un año contado desde su publicación.

No obstante, antes de la entrada en vigencia de la notificación obligatoria a que se refiere
la Ley, la Comisión podrá evaluar las operaciones de concentración, cuando los agentes
económicos participantes en una operación de fusión o adquisición voluntariamente lo
soliciten.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
PRIMERA. - Vigencia de designación
Los miembros del Consejo Directivo del Indecopi cuyos periodos de designación se
encuentren vigentes, culminarán los periodos para los cuales fueron designados
SEGUNDA. - Contratación de personal para INDECOPI
Exonérese al INDECOPI de lo establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público

para el año fiscal 2018 y 2019, en lo referente a las medidas de austeridad, disciplina y
calidad en el gasto público en materia de personal, a fin de contratar personal con cargo
a su presupuesto institucional.
TERCERA. - Régimen y presupuesto del INDECOPI
Autorízase al INDECOPI la aprobación de la nueva escala remunerativa, la cual se

Urgencia 038-2006. La aprobación de la escala remunerativa se sujeta a lo establecido
en el numeral 1 de la Cuarta Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto
Supremo 304-2012-EF. Lo dispuesto en la presente disposición se financia con cargo al
presupuesto institucional del INDECOPI.
Para efectos de implementar lo dispuesto en la presente disposición, exonerase al

INDECOPI de lo establecido en los artículos 6, 8 y 9 de la Ley Nº 30693, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, y de las prohibiciones contenidas
en la Ley 28212 y sus modificatorias.
116

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
CUARTA. - Adecuación
En un plazo no mayor a sesenta (60) días hábiles contados a partir de la publicación del
Reglamento de la presente Ley, se dictarán las modificaciones al Reglamento de
Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, a fin de adecuar dicho instrumento
de gestión a lo dispuesto en la presente norma.
QUINTA. - Procesos en trámite
Los procedimientos de evaluación previa que se encuentran sujetos a la Ley 26876, Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, se hayan iniciado con anterioridad a
la vigencia de la presente Ley, y se encuentren en trámite, se adecuarán en la etapa que
se encuentren, conforme a las reglas que establecerá el Reglamento, en el marco del
cumplimiento de la finalidad de la presente ley.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS
PRIMERA. - Modificación del literal b) del numeral 2.1 del artículo 2°, artículo 4, de
los numerales 6.1 y 6.6 del artículo 6, de los numerales 13.1 y 13.3 del artículo 13 y
artículo 24 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del
Indecopi.
Modifícanse el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2°, artículo 4, de los numerales 6.1 y
6.6 del artículo 6, de los numerales 13.1 y 13.3 del artículo 13 y artículo 24 del Decreto
Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes
términos:
“2.1 El INDECOPI es el organismo autónomo encargado de:

a) (…)
b) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas

anticompetitivas y desleales, previniendo los efectos anticompetitivos de las
operaciones de concentración empresarial y procurando que en los
mercados exista una competencia efectiva;”
“Artículo 4.- Los miembros del Consejo Directivo

El Consejo Directivo es el órgano máximo del Indecopi. Está integrado por cinco
(5) miembros, que son designados mediante resolución suprema, refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros, previa evaluación y selección,
mediante concurso público de méritos, por una Comisión de Selección, la
cual está conformada por:
a) El Presidente del Directorio del Banco Central de Reserva, o su

representante, quien la presidirá.
b) El Superintendente de Banca, Seguros y AFP, o su representante.
c) El Defensor del Pueblo, o su representante.
En caso de que alguno de los mencionados organismos

constitucionalmente autónomos no tenga titular designado, la Comisión de
117

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
Selección estará integrada por la persona que ejerza el despacho, o su

representante.
El Indecopi comunica a los miembros que integran la Comisión de Selección,

con ciento veinte (120) días calendario de anticipación al vencimiento del
período de designación del miembro que esté en ejercicio de sus funciones,
a fin de que inicie el concurso público de méritos. Vencido el periodo para el
que fue designado, el miembro del Consejo Directivo del Indecopi continuará
en funciones hasta que asuma el cargo su sucesor.
El concurso público de méritos se desarrolla a través de una etapa de

evaluación, la cual tiene tres fases eliminatorias: la evaluación curricular, la
evaluación escrita y la entrevista personal, debiéndose observar los
principios de transparencia y publicidad. Sólo pasan a la siguiente fase
aquellos postulantes que hayan obtenido calificaciones aprobatorias en la
fase anterior.
A efectos de que se proceda con la etapa de evaluación se debe verificar la

concurrencia de un mínimo de tres (3) postulantes por cada plaza vacante.
En caso de no completarse el número mínimo de postulantes, se procede
con declarar desierto el concurso público y se lleva a cabo una nueva
convocatoria.
Culminada la etapa de evaluación, la Comisión selecciona, entre todos los

postulantes que aprobaron, al postulante que obtuvo la nota aprobatoria
más alta y lo comunica al Presidente del Consejo de Ministros. En caso
hubiese dos (2) o más postulantes que hubieren obtenido la misma nota
aprobatoria más alta, la Comisión de Selección evalúa el mérito sobre la base
de otros factores objetivos, a efectos de la selección.
Y ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Dentro del plazo de quince (15) días calendario, a partir de recibida la
comunicación del Presidente del Consejo de Ministros, el Presidente de la
República designa en el cargo de miembro del Consejo Directivo, al
postulante seleccionado por la Comisión de Selección.
En caso de que no se proceda con la designación del miembro del Consejo

Directivo en el plazo establecido en el párrafo anterior, el Presidente del
Consejo de Ministros informa, dentro de los diez (10) días útiles siguientes,
a la Comisión Permanente del Congreso de la República las razones por las
que no se ha procedido a la designación respectiva.
La Comisión de Selección emite la Directiva que rige el proceso de

evaluación y selección a su cargo, debiendo considerar, además de las
incompatibilidades establecidas en la normatividad vigente para el ejercicio
de la función pública. La Comisión de Selección nombra a su Secretario
Técnico.”
“Artículo 6.- Designación, remoción y vacancia de los miembros del Consejo

Directivo.
6.1. La designación de los miembros del Consejo Directivo es por un periodo de

cinco (5) años efectivos. Los miembros del Consejo Directivo pueden ser
designados por un periodo adicional, previo concurso público.”
118

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
(…)
“6.6. Son causales de vacancia del cargo de miembro del Consejo Directivo, las
siguientes:
a) Fallecimiento;
b) Incapacidad permanente;
c) Renuncia aceptada;
d) Impedimento legal sobreviniente a la designación;
e) Remoción por falta grave; y,
f) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no
consecutivas del Consejo Directivo, en el período de un (1) año, salvo licencia
autorizada.
En caso de vacancia, el Indecopi comunica a los miembros que integran la
Comisión de Selección, a fin de que inicie el concurso público que permita
designar un reemplazante para completar el período correspondiente. A tales
efectos se aplicarán las disposiciones del artículo 4 de la Ley, en lo que
corresponda.
Si hubiese más de una renuncia al cargo de miembro del Consejo Directivo

en un mismo momento, su aceptación deberá hacerse de modo tal que no
se afecte el quórum de las sesiones, hasta que asuma el cargo el
reemplazante.”
“Artículo 24.- De la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.
Corresponde a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia velar por el

cumplimiento de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Ley
que regula las fusiones y adquisiciones para promover la competencia, así
como de aquellas disposiciones que complementen o sustituyan a las
anteriores en todo o en parte.”
SEGUNDA.- Incorporación de los artículos 7-A, 7-B y 7-C en el Decreto Legislativo

1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi
Incorpórase los artículos 7-A, 7-B y 7-C en el Decreto Legislativo 1033, Ley de
Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes términos:
“Artículo 7-A. Otras medidas de autonomía

7-A. 1. El Indecopi autoriza, mediante resolución de presidencia, los viajes al
exterior de los funcionarios y servidores. Los viajes al exterior que efectúen
los miembros del Consejo Directivo, incluido el presidente, son autorizados
mediante resolución del Consejo Directivo. Las autorizaciones de los viajes
al exterior establecidas en el presente numeral deben ser publicadas en el
portal web del Indecopi y, de manera gratuita, en el Diario Oficial El Peruano
Electrónico.
7-A.2. Dentro del marco del presupuesto institucional aprobado en virtud de

la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, el Indecopi
aprueba sus propias medidas de austeridad y disciplina en el gasto, ingresos
de personal y dietas, no siéndole aplicables las establecidas en las leyes
anuales de presupuesto u otros dispositivos generales en estos extremos.
119

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
7-A.3. El Indecopi aprueba sus Reglamentos de Organización y Funciones,

sus Cuadros de Asignación de Personal o equivalente, y demás documentos
de gestión y organización interna, así como sus directivas de gestión de la
capacitación y gestión del conocimiento, evaluación de desempeño y línea
de carrera basada en el mérito, el talento y la especialización técnica.
Asimismo, aprueban las dietas de sus directores y vocales de los tribunales
administrativos. Para efectos de la aprobación del Reglamento de
Organización y Funciones, se requiere opinión previa vinculante de la
Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, la
misma que deberá emitirla en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles
de recibida la propuesta.
7-A.4. Previamente a la aprobación de proyectos normativos que tengan por

objeto asignar o retirar competencias o funciones del Indecopi, la autoridad
competente debe solicitar, sin excepción y bajo responsabilidad, opinión
técnica previa del Indecopi, la que debe ser emitida en un plazo máximo de
quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la recepción
de la solicitud de opinión. Este plazo queda suspendido en caso de que se
requiera información adicional para la remisión de la opinión.
7-A.5. El Indecopi aprueba su Texto Únicos de Procedimientos

Administrativos (TUPA) observando los lineamentos metodológicos
generales que aprueba la Presidencia del Consejo de Ministros.
7-A.6. El Indecopi implementa mecanismos que permitan la automatización

y digitalización de sus procedimientos administrativos, trámites y servicios
para su optimización, acorde con las políticas nacionales de gobierno
abierto y gobierno digital.”
“Artículo 7-B.- Otras medidas de rendición de cuentas

7-B.1. El Indecopi presenta a la Comisión de Defensa del Consumidor y
Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la
República, un informe anual escrito sobre los avances logrados en su
gestión y vinculados con el desempeño de sus funciones y los resultados
obtenidos. Asimismo, exponen presencialmente, a requerimiento de dicha
Comisión, el informe.
El Informe debe presentarse ante la Comisión y publicarse en el portal de
transparencia del Indecopi a más tardar el último día hábil del mes de abril
de cada año.
7-B.2. El Plan Estratégico Institucional del Indecopi incorpora indicadores en
el marco de la rendición de cuentas.
7-B.3. El Indecopi realiza anualmente una Audiencia Pública de Rendición de
Cuentas en la que informan a las entidades o empresas bajo su ámbito,
usuarios y público en general sobre su desempeño y resultados obtenidos.”
“Artículo 7-C.- Otros mecanismos de transparencia

7-C.1. El Indecopi incorporan en sus propuestas normativas mecanismos de
participación de los actores relevantes y establecen reglas de transparencia
para el manejo de los comentarios recibidos.
7-C.2. El Indecopi publica, en sus portales institucionales, la siguiente
información mínima:
1. Las agendas institucional anuales.
120

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
2. Todas las consultas públicas que realicen, publicándose, como mínimo,

las propuestas normativas y toda su documentación sustentatoria, el
análisis de impacto regulatorio en los que corresponda ser efectuado, los
comentarios que realicen los administrados y público en general, la decisión
final y matriz de comentarios.
3. Las opiniones técnicas que emitan en el ámbito de sus competencias a
requerimiento del Poder Ejecutivo y el Congreso de la República.
4. Las actas de reuniones que lleven a cabo los funcionarios y servidores
con las entidades o empresas, usuarios, funcionarios y servidores de los
ministerios y terceros en general, de acuerdo a los lineamientos que fijen el
Indecopi.
5. Las agendas y actas de las sesiones del Consejo Directivo del Indecopi de
manera oportuna.
6. Las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de
infracciones administrativas, cuando hayan quedado firmes o se haya
causado estado en el procedimiento administrativo.
7. Los informes de desempeño y resultados que se remiten al Poder
Ejecutivo y Congreso, así como las evaluaciones de impacto ex post que
realicen.
8. Los Planes de Fiscalización.
Se excluye de la presente disposición aquella información declarada
confidencial y reservada de acuerdo a la legislación vigente.”
TERCERA. - Incorporación del artículo 30-A en la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas
Incorpórese el artículo 30-A en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,

aprobada mediante Decreto Legislativo 1034 y modificada por el Decreto Legislativo
1205:
“Artículo 30-A. Supuestos del plazo para resolver

Excepcionalmente y mediante decisión motivada de la Secretaría Técnica o la
Comisión, el plazo para resolver se suspende cuando el procedimiento se paralice
por causa atribuible al administrado o cuando existen razones que determinen la
imposibilidad temporal de continuar con el procedimiento, en particular, en
cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando la interposición de un recurso administrativo no permite la incorporación

de elementos de juicio indispensables para el adecuado ejercicio del derecho de
defensa de las partes o para las labores de investigación e instrucción de la
Secretaría Técnica, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 37.2 del Artículo
37 de la presente Ley.
b) Cuando se solicite a terceros o a otros órganos de la Administración Pública el
aporte de documentos u otros elementos de juicio que resulten relevantes para la
determinación de la existencia o no de la infracción imputada, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 30.1 del Artículo 30 de la presente Ley.
c) Cuando se encuentre pendiente por parte del administrado la subsanación o
ampliación de las respuestas presentadas ante los requerimientos de información
formulados por la Secretaría Técnica o la Comisión.
d) Cuando se realicen diligencias de notificación de documentos o actos que
dependan de la participación de otra entidad del Estado o de la colaboración de
autoridades en el extranjero.
121

CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR, 2569/2017-
CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2660/2017-CR y 2654/2017-CR.
La suspensión del plazo para resolver es por el tiempo que implique la completa
realización o tramitación de los supuestos previstos en el presente artículo. En
cualquier supuesto, la suspensión del plazo para resolver no debe exceder al plazo
de noventa (90) días hábiles.
El pronunciamiento de la Secretaría Técnica o la Comisión sobre la suspensión del

procedimiento es inimpugnable”.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
ÚNICA. - Derogación de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector

Eléctrico
Deróguese la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, a

excepción del artículo 13 que modifica el artículo 122 del Decreto Ley 25844, y déjese sin
efecto el Decreto Supremo 017-98-PCM y sus modificatorias correspondientes.
Dese cuenta,
Sala de Comisiones
Lima, 5 de junio de 2018.
122

Proyecto Compilado para Un Control Previos de Las Fusiones y Adquisiciones Empresariales

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COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Proyecto de Dictamen recaído sobre los

Período Anual de Sesiones 2017-2018

Han ingresado para dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos

Proyecto de Objeto Proponente

353/2016-CR Propone la Ley de control previo de Presentado por el Grupo

367/2016-CR Propone la Ley de promoción de la libre Presentado por el Grupo

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

I. SITUACIÓN PROCESAL DE LAS PROPUESTAS

353/2016-CR 03.10.2017 18.10.2017

367/2016-CR 11.10.2017 14.10.2017

2398/2017-CR 07.02.2018 09.02.2018

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

2431/2017-CR 07.02.2018 09.02.2018

2558/2017-CR 15.03.2018 20.03.2018

2567/2017-CR 15.03.2018 20.03.2018

2569/2017-CR 15.03.2018 21.03.2018

2604/2017-CR 21.03.2018 21.03.2018

2634/2017-CR 28.03.2018 04.04.2018

2654/2017-CR 05.04.2018 10.04.2018

2660/2017-CR 05.04.2018 10.04.2018

Al respecto, los Proyectos de Ley señalados fueron remitidos a la Comisión de Defensa

Proyecto de Ley Primera Comisión Segunda Comisión

353/2016-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Finanzas e

367/2016-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Finanzas e

2569/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP Justicia y Derechos

2604/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2634/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2654/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2660/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

b. Opiniones e información solicitada

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Proyecto Entidad Resumen de opinión

353/2016- Ministerio de Justicia y Ha emitido el Oficio 2888-2016 JUS/SG de

Ministerio de Comercio Ha emitido el Oficio 517-

Ministerio de la Producción Ha emitido el Oficio 330-2016 PRODUCE-

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

estructura del mercado y los costos de

Instituto Nacional de Ha emitido el Informe Técnico 052 -

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

importancia de una autoridad administrativa

Ministerio de Economía y Ha emitido el Oficio 951-2017 EF/10.01 de

Presidencia del Consejo Ha emitido el Memorando 252-2017-

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe 00325-GAL/2016 de

Defensoría del Pueblo Ha emitido el oficio 500-2017-DP/PAD de

Asociación Peruana de Ha remitido el Oficio 020-2016/ASPEC/ADM

Cámara de Comercio de Ha remitido la Carta P/ 184.11.16/GL de

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 112 -

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Confederación Nacional de Ha emitido el oficio CONFIEP PRE 235/16

367/2016- El Ministerio de Justicia y Ha emitido el Oficio 2898-2016 JUS/SG de

Ministerio de la Producción Ha emitido el Oficio 026-2017 PRODUCE-

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

General de Asesoría Jurídica de Produce,

Instituto Nacional de Ha emitido el Informe Técnico 051 -

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Ministerio de Economía y Ha emitido el Oficio 953-2017 EF/10.01 de

Presidencia del Consejo Ha emitido el Memorando 251-2017-

Proyecto de Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 353/2016-CR, 367/2016-

Osiptel. Asimismo, indica que el Proyecto de