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I-Introducción
Mediante una serie de entregas abordaré temas problemáticos en litigación penal, con una
mirada asentada en la experiencia obtenida en la práctica diaria, relevando cuestiones que
entiendo deben ser discutidas a fin de ir puliendo aspectos que nos permitan ir hacia una
mejor litigación con tinte adversarial con matices locales.
Nada quita que estas reflexiones se trasladen a otros ordenamientos en el orden nacional
dado que los temas tratados, resultan preocupaciones comunes teniendo como base el
constante intercambio con los colegas de todo el país[2], puede servir de disparador en
distintos lugares.
En nuestra provincia de Entre Ríos, a casi diez años de inicio del sistema acusatorio, hay
aspectos que merecen una reflexión la que puede o no ser compartida, por lo que invito a
quienes tengan una opinión diversa o concurrente a enviar su comentario, el que, con
gusto será analizado en el marco del proceso de formación y aprendizaje continuo en el
que nos encontramos embarcados.
Dicho esto, en el presente artículo, trataré uno de los temas más controvertidos en los
juicios de todo el territorio provincial[3]: el uso de las declaraciones previas al debate y
su impacto en la estructura del debate en especial en los principios de inmediación,
oralidad y confrontación[4].
El uso de declaraciones previas al juicio está previsto en los artículos 440[5] y 446[6] del
CPP, normas que deben ser analizadas en el contexto de disposiciones que tienden a la
centralidad del juicio, al control horizontal, a la contradicción[7] y confrontación[8]
como herramientas fundamentales en búsqueda del equilibrio dialéctico que permita a las
partes desplegar sus estrategias[9] en el marco de un proceso equitativo.
Es evidente que el legislador ha consagrado como regla la declaración del testigo en
audiencia, a viva voz[10] distinguiéndose dos verbos fundamentales a la hora de analizar
la norma: “incorporar” y “utilizar”.
La regla que fija la norma es la declaración en debate, en tanto que la excepción viene
dada en dos supuestos: a) acuerdo probatorio y b) anticipo jurisdiccional de prueba. Por
su parte, cuando habla de "utilizar" se refiere específicamente al auxilio prestado por el
documento para ayudar al testigo a recordar detalles o exponer las inconsistencias de su
relato a partir de su lectura. Se refiere al “uso” del documento y no a la “admisión” de
una evidencia[11] que se convertirá en prueba autónoma[12] al ser introducida por un
testigo, tal como lo regula el artículo 447 -con las excepciones allí establecidas- o bien,
retomando al art. 446, por acuerdo probatorio o anticipo jurisdiccional de prueba.
Vale aclarar que la norma habla de "lectura" de las declaraciones recibidas, con lo cual,
sería técnicamente impropio "incorporar" físicamente al papel. En muchos casos, la
práctica ha impuesto que se incorpore de esa forma. En defensa de ello puede decirse que
la "lectura" de la declaración no se agota con la que se haga en audiencia del juicio, sino
que podría extenderse a la que luego, con la declaración en mano, pueda hacer el tribunal
y con el objeto que estrictamente consagra la norma bajo estudio.
Pero, la incorporación puede acarrear un inconveniente adicional, al adjuntarse al legajo
de juicio, permite al tribunal acceder a toda la declaración previa más allá de los puntos
que las partes han querido poner de relieve y con ello, completar aspectos que quizás no
han formado parte de la información brindada en debate la que, si bien puede no
consignarse, es evidente que será analizada por quien debe decidir.
En definitiva, reitero, no me parece apropiada la incorporación, pero de todos modos, al
grabarse los juicios orales en video, basta con reproducir la audiencia para acceder a la
lectura que se hizo del documento con lo que estaríamos en una prohibición formal que
en la práctica puede ser burlada fácilmente, de ahí la importancia de insistir con la
finalidad que tiene la lectura de esos documentos en cada supuesto y qué alcances se le ha
de otorgar a esa actividad.
Esta disposición debe ser analizada en el contexto de un proceso acusatorio que pretende
ser respetuoso de las garantías constitucionales del imputado fortaleciendo la centralidad
del juicio oral, público y contradictorio y en ese marco, la actividad de las partes y la
imparcialidad del tribunal.
Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, podemos afirmar que al admitir el uso de actos
anteriores al juicio se posibilita un contradictorio pleno, potenciando el acceso de
información de mejor calidad, siempre y cuando se resguarden las garantías en juego y se
preserve el delicado equilibrio que significa permitir al testigo, recurrir a la asistencia
externa de un documento en la aspiración de recobrar información brindada con
anterioridad y que no es posible recordar en ese momento y por otra parte, facultar a la
parte adversa a contrainterrogar al testigo a propósito de exponer sus inconsistencias y
contradicciones.
En otras palabras, si se respeta el rol y el juego de cada parte en debate, ninguna de ellas
debería sacar ventajas de ésta práctica que, como veremos, abre una puerta para cada
necesidad, sólo hay que saber distinguir si conviene atravesar ese umbral y en su caso, en
qué momento y bajo qué circunstancias porque que al fin y al cabo, el juicio es el
mecanismo racional que la sociedad tiene para definir conflictos al amparo de reglas y
estrategias.
En punto a lo afirmado, es necesario establecer como pautas para el uso de
documentación previa:
1) Las declaraciones previas que prevé el artículo 446 inc. b) del CPP son utilizadas con
la finalidad de refrescar memoria o contradecir al testigo que posea conocimiento directo
del hecho por tanto, no debe ser incorporada materialmente -físicamente- como prueba
directa.
2) La defensa debe tener acceso al examen de documentos que constituyan la actividad
preparatoria del juicio a fin de no impedir la preparación del caso.
3) No es necesario que sea ofrecida como documental en la audiencia de remisión o
preparatoria puesto que, la necesidad de acudir a su "utilización" surgirá durante el
interrogatorio y su empleo permite ejercitar en plenitud los derechos de confrontación y
contradicción.
4) Se deben tomar los recaudos para proceder a su uso y es obligación del juez constatar
que los mismos se cumplimenten a fin de evitar una distorsión en su uso y con ello, la
introducción de información de manera contraria a los principios de inmediación y
contradicción.
a-Las declaraciones previas no son prueba: desde el inicio tenemos que dejar en claro que
las declaraciones previas al juicio que son utilizadas para ayudar o refrescar la memoria
del testigo o, evidenciar sus inconsistencias, no son pruebas,por tanto no deberían ser
introducidas al debate como documental autónomo para su posterior valoración[27]
salvo, acuerdo de partes.
Nuestro Código convalida así el concepto de prueba como aquella actividad rendida
-producida- por las partes en conflicto ante el tribunal que dictará sentencia[28]. Con ello,
se busca privilegiar la inmediación, la confrontación, el control horizontal y continuo de
toda práctica que tenga por objeto aportar información útil para decidir el caso. Desde
este ángulo, no se habla de la declaración previa como un documento probatorio o como
evidencia autónoma sino del "uso" que se le puede dar, de cómo es posible “hacer valer”,
“utilizar” durante el juicio a ese documento escrito, grabado o filmado con anterioridad a
esa etapa.
Desde ésta lógica, la declaración previa será útil tanto en el interrogatorio, para refrescar
la memoria del testigo y central, en el contrainterrogatorio a propósito de demostrar
variaciones, inconsistencias o contradicciones del deponente y con ello, afectar la
credibilidad del testigo o del testimonio[29].
b- Declaraciones previas diversas a las recibidas en IPP: si bien nuestro CPP sólo trata el
caso de las declaraciones previas rendidas en IPP es evidente que las declaraciones
previas exceden el restrictivo alcance que establece el ordenamiento procesal
provincialpudiendo ser tratada como tales, toda declaración que ha realizado el testigo sin
importar el formato que tenga, lo que nos coloca frente a la labor de acreditarla en caso
que sea ajena al sistema penal, como por ejemplo una conversación vía mail, una carta,
una columna en el diario, un audio, en fin cualquier manifestación de la voluntad o
expresión de la misma del sujeto que pueda ser seriamente contrapuesta con lo que dice
en el juicio[30].
VI-Declaración previa y cultura de expediente: más allá de los cambios de hábitos que el
sistema acusatorio nos ha propuesto es evidente que los operadores mantenemos la
tendencia a armar un expediente judicial sumando toda la documentación que respalde
nuestras proposiciones atados a la cultura de la mayor confianza que nos genera lo que
está asentado en papel, lo que se puede leer, releer, subrayar, citar o resaltar en una hoja
foliada sacramentalmente.
Revelación del olvido: el testigo debe encontrarse declarando sobre un tema concreto
yante una pregunta se revela su olvido, puntualmente sobre un aspecto de ese tema. Se
debe tener presente que al olvidar algo se supone que esa información era conocida por el
deponente y que el interrogador sabía que la había aportado con anterioridad, pero que
por nervios, tiempo pasado, una enfermedad o lo que fuere hoy no recuerda.
Quiero ser categórico con este tema. En la práctica el abogado pregunta: ¿"Usted
recuerda quién le disparó? y el testigo dice no, entonces pregunta: ¿no recuerda o no
sabe? Si el testigo dice no recuerdo en este momento revela que lo sabía pero no
recuerda, si afirma que no sabe, en principio estamos ante un dato que no posee y nunca
poseyó, digo en principio porque, como se suele interrogar en forma disyuntiva. el testigo
muchas veces no advierte la diferencia y dice no, no sé y quizás sabe pero no recuerda.
Ahí es donde debe trabajarse con esta técnica, insistiendo en que hubo una declaración
anterior.
También es importante no confundir duda o ausencia de precisión en el contexto de una
declaración con la deficiencia en la forma de preguntar del interrogador. En ocasiones
vemos que el abogado, ante un testigo que habla a cuenta gotas sea porque no quiere
incriminar a la persona que denunció en un caso de violencia de género, sea porque no
tiene herramientas para poner en palabras lo que sabe, o porque no quiere manifestarse en
contra de algún vecino con quien no quiere problemas, y ante esa resistencia y contar lo
sucedido el abogado rápidamente prefiere recurrir a la declaración previa como método
para avanzar y poder introducir información previa sin los parámetros propios del juicio.
En este caso, no se trata de refrescar memoria sino directamente de suplantar la memoria
del testigo por un documento escrito lo que no debiera ser admitido por la parte contraria
ni por el tribunal ante una objeción. Primero hay que agotar las posibilidades de contestar
del testigo por más renuente que sea y luego acudir a esta técnica porque como vimos, es
una excepción a los principios rectores del debate.
En punto a si debe mediar una objeción cuando se hace un incorrecto uso de la
declaración previa. Creo que tratándose de una autorización del tribunal para recurrir a
esa mecánica podría, en aras de las facultades de conducción del debate[39] y de
preservar el genuino debate adversarial, negar el pedido de utilización al no haberse
sentado las bases para la utilización de la declaración previa.
Pasando en limpio, podemos establecer que se admite la utilización de las declaraciones
previas con el fin de refrescar la memoria cuándo:
1) Existe conocimiento personal y directo de parte del testigo sobre un hecho o
circunstancia que tiene dificultad para recordar en la audiencia. Es así como el testigo
viene deponiendo sobre un tema en el que de pronto aparece un olvido sobre un aspecto
concreto y relevante que, por lo declarado anteriormente el interrogador tiene
conocimiento que el testigo sabe la respuesta.
2) Que el interrogador ha agotado las fórmulas para preguntar en pos de obtener una
respuesta adecuada y, pese a ello, persiste el olvido.
3) Se trata de detalles o aspectos importantes, lo que determina un beneficio mayor al
costo de introducir la información al preguntar mediante el uso de una declaración previa.
Recordemos que cuando se acude a ésta práctica, se admite que el testigo no recuerda lo
que se le pregunta y con ello, toda la testimonial podría ser puesta en tela de juicio o
cuestionada, ante a la falta de memoria del testigo que ha quedado patentizada en su
omisión de responder.
El texto del CPP de Entre Ríos dice "la lectura", en Chile en tanto se postula: "se podrá
leer", pero no dice quien. En la práctica suele leer el abogado en voz alta a fin de permitir
el control de la parte contraria y que el tribunal pueda circunscribir al tema concreto que
el testigo se olvidó.
Así, la lectura en voz alta permite el control pero contamina al tribunal en tanto que la
lectura en silencio podría dejar en manos del abogado transmitir información mayor a la
que necesita para completar el interrogatorio para luego avanzar sobre temas no
interrogados. Supongamos que marca un texto mayor al que se encuentra el olvido. Por
tanto, creo que la lectura en silencio, previo marcar el texto a leer controlado por la parte
contraria es la solución más adecuada por cuanto no contamina a la par de facilitar el
contralor de la otra parte.
El interrogatorio en la práctica
Brevemente, trabajaremos un caso muy sencillo que responde a las premisas antes
apuntadas y que puede ser tomado para la labor cotidiana. Supongamos que en un
homicidio, el funcionario policial que concurrió al lugar en un primer momento y
comenzó las labores de indagatoria, realizando anotaciones y demás prácticas de rigor, al
ser consultado sobre un aspecto clave, como podría ser en qué ubicación encontró al
cadáver cuando fue, refiere no recordar pese a que el mismo estuvo allí y confeccionó un
informe que elevó a la fiscalía además de dar intervención a las otras áreas del quehacer
policial.
Con esta dinámica será imposible perder la posibilidad de dejar en evidencia que el
testigo es poco creíble. También puede leer el propio abogado, pero se entiende más
efectivo que lo haga el testigo.
Una vez logrado el objetivo de constatar la inconsistencia o contradicción se debe apuntar
esa información en detalle para el alegato final. Seguramente, si el testigo advierte que
secontradice buscará explicarlo[43], por lo que es aconsejable no hacer más preguntas
sobre el particular en caso de haber logrado que caiga la credibilidad de su testimonio.
En efecto, el uso para refrescar memoria o marcar inconsistencias es algo que no ofrece
mayores problemas tanto para el abogado que presenta el testigo como para el que lo
somete a confronte. Puede pasar que el testigo admita la falla en su memoria y conteste lo
requerido, dando los detalles consultados. Esta situación no demanda mayores
comentarios por no acarrear problemas de valoración. Si fuera una inconsistencia, podría
exponer las diferencias y en su caso, darle coherencia al relato o bien, evidenciar que es
contradictorio lo que afectará su credibilidad, lo que será advertido en el alegato de
clausura con el consecuente daño a la teoría del caso de quien ofreció el testigo según el
impacto que tenga la declaración inconsistente. Estas son las situaciones más abordadas
en doctrina y que se repiten a diario.
Pero, hay otros casos conflictivos. Me quiero detener en casos de testigos propios que se
muestran temerosos, arrepentidos, poco colaboradores, vulnerables en juicio y suele
suceder que, al refrescársele la memoria, al leer la parte pertinente de su declaración
anterior, el testigo sólo atine a contestar por “sí” o por “no”, incluso a mover la cabeza
asintiendo o negando lo que se le pregunta, en tanto que luego al ser consultados sobre si
declaró eso con anterioridad lo admiten entre dientes o, dicen no acordarse de nada.
Incluso pueden intentar despegarse de esa declaración aún siendo testigos fundamentales
del caso.
Estos son algunos de los supuestos en que los testigos no quieren aportar información y si
lo hacen pone en riesgo el caso perjudicándose y a también a la administración de
justicia. Por algún motivo se rehúsan a colaborar con el trámite. En casos de violencia de
género puntualmente, las personas suelen cambiar –retractarse- desde la denuncia en
fiscalía a la declaración en debate. Estas situaciones comprometen el recto y eficaz
funcionamiento del servicio de justicia afectando además la tutela judicial efectiva. Por
ese motivo entiendo que debe ponderarse la testimonial íntegramente, es decir, todo lo
que ha dicho el testigo, los datos que surgen de las demás evidencias presentadas en
juicio y toda la información que se acceda en la audiencia bajo el control y el confronte
de las partes[46].Asegurado el confronte en audiencia oral se evita hablar de indefensión
o ausencia de contradicción, incluso de “permanencia de pruebas”.
En ese marco, si el testigo se ha limitado a contestar una pregunta cerrada a tenor de una
declaración previa que la expresaba, no veo inconvenientes en que esa respuesta sea
valorada bajo los principios generales pues ha superado el estándar constitucional de
inmediación, publicidad y contradicción, en tanto que, encontrándose presente puede
continuar interrogándoselo aún con su menguada cooperación.
Así, incluso ante una respuesta contradictoria con lo declarado previamente –en
declaración previa reconocida por el deponente-, el juez debe, dado el tamiz de la
inmediación –y especialmente el que impone la confrontación- tomar todo lo que ha oído
durante la deposición[47] en función del principio de sana crítica y, mediante la
valoración en conjunto de las prueba puede, contrapesar los dichos actuales –
confrontados con los anteriores- con el resto de la evidencia que jamás debe ser
diseccionada. En estos casos es importante invitar al testigo a que explique las
inconsistencias que ha manifestado así las declaraciones previas se van introduciendo en
forma de preguntas al interrogado[48].
En efecto, si decimos que lo que tiene valor es lo que el testigo declara en debate en
tanto, si el testigo reconoce como su propia manifestación a la declaración previa, estimo
que no podrá suprimirse la información que emerja de una respuesta dada en orden a una
pregunta sobre ese testimonio anterior y las circunstancias que pone de relieve.
Sostener lo contrario sería cerrar los ojos –más bien, taparse los oídos- ante esa
información que se incorporara a partir de los dichos del testigo quien incluso, podría
negar o aclarar que no ha sido de esa forma lo que declaró[49]. Es decir, la información
no proviene del rígido e inmutable texto escrito sino que se incorpora en el marco de una
narración provocada bajo reglas y procedimientos, sujeta al desconocimiento total o
parcial del testigo, a lamodificación o repudio del deponente pero sobre todo, bajo el
control y confronte de la parte contraria, es decir: bajo la lógica de la litigación oral[50].
Nótese, que para el testigo hostil, vulnerable o con pocas posibilidades de comunicación
–sin herramientas adecuadas-, se permiten las preguntas sugestivas, previa autorización
del tribunal, por tanto cabe preguntar, por qué no puede tratarse de igual forma a estos
casos -violencia de género, doméstica, parientes, vecinos temerosos-, que sin duda
podrían ser catalogados de testigos hostiles o vulnerables a los que les caben las
preguntas sugestivas a partir de la lectura de su declaración anterior.
No se trata de una declaración previa que ingresa como prueba autónoma al juicio sino de
darle al juez la posibilidad de valorar, bajo las reglas de la sana crítica y en el contexto de
las pruebas rendidas en debate, las respuestas dadas por el testigo sujeto a confronte[51].
Cuando hablo de tener en cuenta otras pruebas, cobran vital importancia los demás
medios de conocimiento que se ingresen al juicio sean actos de indagación o
investigación técnica científica, evidencias, rastros, huellas y por sobre todo los
testimonios que puedan rendir familiares, amigos, funcionarios policiales, médicos en fin,
todos quienes por algún motivo han tomado contacto directo con el hecho o el testigo,
percibiendo o recibiendo información de los hechos con anterioridad al juicio[52], con el
único recaudo de la legalidad y admisibilidad a través de los medios pertinentes[53].
Por último, qué sucede si el testigo que declaró previamente muere o desaparece, se va de
viaje y no regresa y es fundamental para el juicio poniendo en riesgo la teoría del caso de
la parte que lo necesita. Quizás fue ofrecido en la etapa intermedia pero no llega al juicio.
Podríamos decir que se trata de un testigo ausente y que los actos preparatorios del juicio
en los que participó al declarar pueden ser tomados como indicios introducidos mediante
la declaración de las personas que tomaron contacto con el deponente sea por la labor
funcional -policía que tomó su denuncia, médico que lo atendió en el hospital, psicóloga
que lo trató-, por su cercanía -vecino, padre, amigo, pariente-, o bien, por ser testigo
presencial del hecho o haber participado de cualquier forma, en la investigación del
mismo.
En relación a las prácticas: a) una diligencia que deba ser considerada por naturaleza no
reproducible, b) un testimonio que por razones excepcionales no se pueda recibir en
juicio. Podría ser por causas de salud, un viaje al extranjero sin que retorne para el juicio,
y toda otra causa que haga presumir esa imposibilidad posterior. c) cuando el imputado
esté prófugo o exista un obstáculo fundado en privilegio constitucional y se tema que el
transcurso del tiempo pueda dificultar o impedir la conservación de la prueba: es similar
al anterior en cuanto se exige que exista temor fundado que la prueba no se podrá
producir en juicio o bien, que no se podrá conservar para llegar a ese trámite. d) cuando
se trate de recibir testimonio a víctimas contra la integridad sexual menores de 16 años
mediante cámara gesell, lo que se podrá prescindir si existe acuerdo de partes sobre
necesidad y modo de realización de la prueba, esta medida busca preservar a los menores
víctimas y se puede prescindir del anticipo jurisdiccional –es decir que el juez la ordene
con los recaudos del 216 bis del CPP- en caso de acuerdo de partes.
Si no están de acuerdo y obligan al juez a decidir, deben exponer claramente cuáles son
los motivos que los llevan a disentir sobre la necesidad y el modo de realización de la
prueba. Con esto quiero ser claro, no se trata de decir no estoy de acuerdo "porque no", el
desacuerdo debe ser -tratándose de una hipótesis reglada- sobre la "necesidad y modo de
realización de la prueba", específicamente sobre esos dos aspectos debe darse la discordia
con motivos fundados ya que así lo regula el artículo. En ese orden, entiendo que si
recurren al juez éste debe consultarlos concretamente cuál es el motivo de la falta de
acuerdo, pudiendo incluso instarlos a arribar a uno o dirimir y establecer que se realice,
dado el tenor de las discrepancias sea como anticipo jurisdiccional sino se llega a un
acuerdo o bien, si logra prescindiendo de esa fórmula. Retomaré este tema más abajo.
Excepciones luego de la Etapa Intermedia: En relación a los recaudos, el artículo 412 del
CPP establece que la medida debe producirse: a) a requerimiento de parte y c) con
noticias a ellas. Es decir, que cualquiera de las partes podría pedirla y si es ordenada,
debe anoticiarse a todas las partes que intervienen en el proceso a fin de permitirles
ejercer los derechos de control y confronte que resultan ineludibles si luego se pretende
ingresar esa prueba al juicio.
Sobre las circunstancias habilitantes la norma habla de aquella prueba que siendo
admitida en el auto de remisión a juicio, es decir, que ha sido ordenada por un Juez de
Garantías, las partes presumen, con asiento en pautas que deberán ser expuestas y
valoradas objetivamente, que no se podrá producir en el juicio o bien, que será imposible
hacerlo en la audiencia de debate.
Cumplidos esos recaudos, acreditada la necesidad y el peligro que causaría la espera del
juicio o bien, lo dificultoso que sería practicarla en el marco del debate –atendiendo
además que sólo puede suspenderse por diez días, lo que da poco margen para la
producción de alguna medida probatoria- el presidente de la causa dispondrá cómo se
rendirá esa prueba todo lo que será debidamente registrado teniendo en cuenta que el
ingreso al plenario será por lectura, como si se tratare de un documento. Si se trata de un
informe pericial, sería conveniente que se disponga la entrega del trabajo a la parte que lo
ha solicitado para que, por los medios adecuados, lo ingrese en juicio así el Tribunal no
verá anticipadamente las conclusiones y con ello, evitará contaminarse al tomar contacto
con la evidencia antes de la audiencia de juicio.
2-Cuando la no comparencia del testigo fuere imputable al acusado: en este caso, a modo
de sanción para el imputado y con el fin de que los casos no queden impunes o no puedan
ser resueltos como consecuencia de un accionar ilícito de los acusados, se prevé la
posibilidad de ingresar la declaración previa. Debe sí acreditarse que ha sido
efectivamente el accionar del sospechoso llevado a juicio lo que impidió que el testigo
comparezca[58].
Como dije al inicio, son estos disparadores sobre temas conflictivos en la litigación penal,
pudiendo concluir provisoriamente que:
1-El sistema acusatorio requiere de interpretaciones dinámicas que privilegien la
oralidad, publicidad y contradicción en el marco de todo el proceso a la par de un fuerte
control horizontal.
2-La proscripción de la indefensión es la columna vertebral del sistema acusatorio y los
alcances de todas las disposiciones deben ser interpretados en ese sentido más que en
privilegiar ciertos formalismos derivados de una idea de proceso asentada en un juez
instructor y la permanencia de pruebas[63].
3-Los actores deben asumir su rol sin buscar el auxilio del juez cuando no existe un
conflicto que dirimir. Los conflictos deben trasuntar aspectos serios, medulares,
importantes, centrales del debido proceso y por tanto, no se equiparan a caprichos o
postulaciones infundadas.
4-El compromiso con la administración de justicia eficaz y efectiva requiere de la
búsqueda constante de mejoras en la calidad de la litigación oral y en especial, de la
selección e incorporación de información en debate.
5-Resultaimprescindible la revisión crítica constante de las prácticas judiciales para evitar
que el sistema acusatorio se transforme en una versión renovada y legitimada del sistema
mixto y su judicialización prolongada, incidental y continua.
[54]Es el caso del artículo 331 del CPP de Chile. “Podrá reproducirse o darse lectura a los
registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en
los siguientes casos: a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que
hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país,
o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren
declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en
una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191,
192 y 280; b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren
en incorporar, con aquiescencia del tribunal; c) Cuando la no comparecencia de los
testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y d) Cuando se tratare de
declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía”.
[55] Respecto del testigo que ha fallecido antes del juicio, en el caso “AL KHAWAJA y
TAHERY v. Reino Unido”, TEDH, 15/12/11, entendió que se habían adoptado medidas
para compensar la omisión de asistir al debate al hacerle saber al Jurado que el testimonio
debía tener menor peso en esas condiciones. Además, evaluó que el relato que se
incorporaba fue inmediato al hecho y que el testigo fallecido, había hecho saber
oportunamente a dos amigos lo sucedido.
[56] Seguir el artículo 446 del CPP y el principio de legalidad procesal en punto a la
incorporación de pruebas establecido en el artículo 248 del CPP.
[57]Podrían declarar todos los que han tomado contacto con la fuente de información,
ejemplo la víctima que muere meses más tarde del hecho. Agregar además todas las
evidencias a través de las fuentes probatorias y trabajar con ese material y el resto de los
indicios y rastros que ha dejado el hecho.
[58] Sobre este tema, la CIDH, en “MYRNA MACK CHANG v. Guatemala”, 25/11/03,
al indicar: “este Tribunal considera que el Estado, para garantizar un debido proceso,
debe facilitar todos los medios necesarios para proteger a los operadores de justicia,
investigadores, testigos y familiares de las víctimas de hostigamientos y amenazas que
tengan como finalidad entorpecer el proceso y evitar el esclarecimiento de los hechos y
encubrir a los responsables de los mismos”.
[59]No solo en nuestro medio se privilegia la protección de los niños víctima sobre el
trauma que podría acarrearle estar enfrentado cara a cara con el acusado. Ver:“GALLO
LOPEZ”, CSJN, 07/06/11. En Estados Unidos, pese a lo que establece la VI Enmienda,
se permite el uso de elementos y dispositivos para evitar ese enfrentamiento traumático.
Entre otros ver: "Coy v. Iowa", 487, US 1012, 1988. El TEDH en “AIGNER v. Austria”,
evaluó que el demandante pudo ver el video del testimonio de la víctima de abuso sexual
y destacar sus inconsistencias o incoherencias dando su versión. Tuvo especial
consideración al tipo de delito en juego que precisamente era contra la libertad sexual y la
protección especial que merecen quienes declaran por ese tipo de casos.
[60]Entre muchos otros ver: “AL KHAWAJA y TAHERY v. Reino Unido”, TEDH,
15/12/11. En nuestro medio se ha definido al testigo “vulnerable” como “aquella víctima
del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios
derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para afrontar
los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus
propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. […]
Los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar
los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el
daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de
justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben
proteger la integridad física y psicológica de la víctima” (voto de la ministra Highton de
Nolasco), “GALLO LOPEZ”, CSJN, 07/06/11.
[61] Recordemos que el acto es “definitivo” si puede servir de prueba en juicio sin que
sea necesario repetirlo, mejorarlo o completarlo en tanto que un acto es “irreproductible”
si no se lo puede repetir en idénticas condiciones. La cámara gesell, por la salvedad que
acabo de hacer, sería “definitivo”. Quiero hacer un alto aquí y señalar que, en gran
medida, toda prueba es “irreproducible” ya que es difícil sostener que por ejemplo un
testimonio, pueda ser reproducido en “idénticas” condiciones a las que se rindió. Cuando
se habla de irreproducible se apunta más bien a las circunstancias en que se produce, a la
factibilidad técnica de su reproducción y no a cuestiones subjetivas como estado de
ánimo, separación entre hecho y deposición, forma en que se toma la declaración, entre
otras. Por otra parte, no menos cierto es que todo acto procesal es “definitivo” pues ese
acto, como tal, una vez realizado no se puede modificar, si se modifica, será otro acto.
[62] En los términos del artículo 216 del CPP, con las excepciones que prevé el artículo
216 bis. En todo momento hay que tener presente el objetivo de la norma.
[63]Más allá de la testimonial en debate, la posibilidad de confrontar y contradecir al
testigo es fundamental a punto tal de que se admiten testimoniales rendidas por fuera del
juicio y así lo ha reconocido nuestra Jurisprudencia como también los Tribunales
Internacionales. A título ilustrativo: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado: “lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por
lectura, el cual bajo ciertas condiciones bien puede ser admisible, sino que lo que se debe
garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de
defensa del acusado”. “Unterpintinger v. Austria”, 24/11/86.
Citar: elDial DC26AB
Publicado el: 19/12/2018
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