Análise da tipicidade penal em normas em branco que protegem a saúde pública

fls.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA
25ª VARA CRIMINAL
Av. Abrahão Ribeiro,313, Sala 441/445, Barra Funda - CEP 01133-020,
Fone: (011) 2127-9049, São Paulo-SP - E-mail: sp25cr@tjsp.jus.br
Horário de Atendimento ao Público: das 12h30min às19h00min
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0068842-57.2015.8.26.0050 e código E1CB28.
DECISÃO
Processo Digital nº: 0068842-57.2015.8.26.0050 PD 1643/2017
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS ALBERTO CORREA DE ALMEIDA OLIVEIRA, liberado nos autos em 08/11/2018 às 20:17 .
Classe - Assunto Ação Penal - Procedimento Ordinário - Falsificação / Corrupção /
Adulteração / Alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais
Autor: Justiça Pública
Declarante (Passivo) e Réu: DESCONHECIDO IP 188/2015 e outros
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Carlos Alberto Corrêa de Almeida Oliveira
Vistos.
Trata-se de denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

SÃO PAULO contra RICARDO JORGE DA SILVA MORAIS e RICARDO JORGE DA
SILVA MORAIS FILHO por suposta infração ao artigo 273, §1º-B, inciso I, por duas vezes, na
forma do artigo 71, ambos do Código Penal porque, entre o período de 2011 e 2017, teriam
vendido e exposto a venda produtos destinados a fins terapêuticos e/ou medicinais, no caso, bolsas
térmicas, sem registro no órgão de vigilância sanitária competente.
Recebida a denúncia em 11 de setembro de 2017 (fls. 167/168), o acusado

RICARDO JORGE DA SILVA MORAIS foi citado pessoalmente as fls. 192 e apresentou
Resposta à Acusação, e o acusado RICARDO JORGE DA SILVA MORAIS FILHO foi citado por
edital as fls. 197, sendo nomeada a Defensoria Pública para atuação na Defesa de seus interesses.
É o relatório.
D E C I D O:
Uma questão que sempre suscitou a nossa curiosidade, diz respeito à consideração
de substâncias ou de produtos cuja entrega ao consumo de terceiros possa evidenciar a tipificação
de infrações penais.
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Isso porque, ao lado da preocupação jurídica justa por parte do Estado, seja com o
aspecto da higidez da saúde das pessoas ou ainda como proteção da boa-fé das pessoas, não se
olvidando casos polêmicos que envolveram a venda de placebos como medicamentos ou ainda
substâncias que fazem mal à saúde, existem questões de natureza popular cuja ação terapêutica não
faz mal à saúde e atua mais na parte psicológica do que na física.
O objeto do estudo é importante, uma vez que as sanções para infrações penais
como ocorre em crimes que tutelam a saúde pública, como é o caso do artigo 273 do Código Penal,
envolvem punições gravíssimas.
Em um primeiro momento, verificamos a tendência de tratar qualquer substância

ou produto de fins terapêuticos, cujo consumo não tenha sido autorizado pelos órgãos
regularizadores do Estado, como algo ilícito e passível de tipificação criminal, mormente quando
se trata de algo de ingestão orgânica.
Trata-se de uma presunção automática de que aquilo que não está autorizado e que
possua finalidade ou efeitos terapêuticos, por si só, já represente uma infração penal quando
ausente a autorização por órgão responsável.
Existe, comumente, uma antecipação da incriminação penal, sem a devida análise

do tipo penal, o qual não se decompõe apenas em elementos objetivos e nunca dispensa a
investigação da objetividade jurídica da norma. Anota-se que além da investigação da intenção do
agente, necessária em tipos penais de natureza dolosa, se faz imprescindível a verificação da
violação da objetividade jurídica da norma através da conduta investigada.
Tal consideração é fundamental, uma vez que se tratando de crime que tenha como
a objetividade de proteção jurídica a saúde pública, necessária a demonstração do efetivo prejuízo,
o que não pode presumir apenas pela inadequação administrativa da entrega do bem para o
consumo.
O objeto de estudo é ainda mais significativo quando analisamos normas penais em

branco, ou seja, aquelas que dependem da complementação de outras normas, muitas vezes de
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natureza diversa da penal, o que pode levar a uma falsa tipicidade se a objetividade jurídica não for
investigada tanto na norma penal como na norma complementar.
Essa tipicidade penal aparente ocorre nos casos que envolvem normas penais em
branco, mais precisamente aquelas que necessitam de outras normas de natureza diversa para a
complementação e com isso estabelecer a tipicidade de uma conduta, como também em outros
casos cujo elemento do tipo penal “fins terapêuticos” dependa de uma interpretação.
Diz-se aparente, uma vez que parece que existe a tipicidade necessária para a
existência da infração penal, mas de fato ela não existe, uma vez que não se verifica a violação da
objetividade jurídica da norma penal ou ainda não há adequação entre a objetividade jurídica da
norma penal e da norma complementar.
Esclarecendo o raciocínio, verifica-se que toda a norma de natureza

exclusivamente jurídica, como é o caso dos tipos penais, possui uma objetividade jurídica, mas não
possui uma objetividade administrativa.
Isso porque, são normas jurídicas e não existe objetividade administrativa de

processar ou condenar alguém.
Já as normas complementares de natureza jurídico-administrativas, que podem ser

classificadas como de natureza mista ou ainda as de natureza exclusivamente administrativa,
podem possuir uma objetividade jurídica e administrativa ou apenas uma objetividade
administrativa no caso da última.
As normas administrativas de natureza mista são aquelas que ao lado do interesse

Estatal de regular, controlar ou fiscalizar produtos, substância, atividades etc., estabelecem direitos
e obrigações que extrapolam o simples universo da administração pública, elas possuem uma
objetividade jurídica e uma objetividade administrativa ao mesmo tempo.
Tais normas de natureza mista, como são os casos das determinações de órgãos
como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), com o estabelecimento de direitos e
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de obrigações, possuem uma objetividade administrativa que está ligada a ordenação e controle
administrativo de atividades, produtos etc., como também uma objetividade jurídica de proteger a
saúde pública.
Faz-se consignar que ao lado de uma função administrativa reguladora, a ANVISA

possui uma ação fiscalizadora dentro da sua atividade sanitária.
A primeira é de cunho administrativo e a segunda é de cunho jurídico-

administrativo, com a objetividade jurídica de proteger a saúde pública.
As normas de natureza mista da ANVISA com essa natureza jurídico-

administrativa, possuem a objetividade jurídica da proteção da saúde e também a prevenção de
fraudes contra o consumidor, servindo como exemplo as listas de produtos perigosos e nocivos à
saúde pública, com a proibição ou o controle.
Essa avaliação prévia sobre se um determinado produto ou substâncias fere a

objetividade jurídica de proteção à saúde é fundamental, sob pena de podermos considerar
qualquer espécie de chá, com a promessa de ação terapêutica e objeto de mistura de plantas, como
uma eventual violação da norma penal prevista no artigo 273, § 1º-B do Código Penal, desde que
não seja demonstrada a autorização pela ANVISA.
Ao contrário do que parece em um primeiro momento, somente existirá a

tipicidade penal nas normas penais em branco, quando houver objetividade jurídica dupla, ou seja,
no tipo penal em branco e na norma complementar de natureza mista, ou seja, não basta que a
conduta do indigitado infrator penal viole apenas a objetividade administrativa da norma de
natureza mista, como é o caso de alguém que não cumpra com uma determinada imposição
administrativa para poder expor substância ou produto ao consumo, devendo também ferir a
objetividade jurídica de que tal produto ou substância seja nociva à saúde ou represente uma
fraude.
Logo, não basta que a conduta do indigitado infrator penal viole as posturas
eminentemente administrativas da ANVISA, necessário que se demonstre que a conduta representa
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risco real para a saúde ou para a boa-fé do consumidor para existir o crime imputado.
Obviamente, não deixamos de considerar o fato de que alguns questionarão tal
posicionamento ao alegarem que não é isso que se apreende da leitura do artigo 273, § 1º-B do
Código Penal.
Todavia, não podemos esquecer que a interpretação literal de uma norma jurídica
não representa a melhor forma de interpretação normativa dentro de um sistema jurídico.
No presente caso, o fato de que o indigitado infrator tenha comercializado produto

sem a autorização da ANVISA, o submete ao sistema administrativo punitivo da entidade, bem
como a apreensão da mercadoria.
Porém, para se falar em tipicidade penal, necessária a demonstração de que o

produto faça mal para a saúde ou que não possua os fins terapêuticos prometidos.
Tal distinção é importante para que não haja a falsa tipificação de crime, o que
representa algo mais grave do que uma infração meramente administrativa e com consequências
mais graves por parte do Estado contra o violador da norma.
Importante mencionar que o Direito Penal e a sua ação dentro do sistema jurídico,
mormente em casos como normas penais em branco, deve ser reservado para casos em que haja a
efetiva violação da objetividade jurídica e não apenas de norma administrativa que representa
menus com relação ao outro.
Portanto, por todo o exposto, considerando o teor das defesas preliminares

apresentadas, necessária a absolvição sumária dos acusados RICARDO JORGE DA SILVA
MORAIS e RICARDO JORGE DA SILVA MORAIS FILHO, uma vez que a conduta
imputada a eles é atípica por ferir apenas a objetividade administrativa da norma complementar e
não a objetividade jurídica representada pelo real risco para a saúde pública, nos termos do artigo
397, inciso III do Código de Processo Penal.
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Não são devidas custas processuais, arquive-se oportunamente.
P.R.I.C.
São Paulo, 08 de novembro de 2018
(Assinatura digital)
CARLOS ALBERTO CORRÊA DE ALMEIDA OLIVEIRA
Juiz de Direito
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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Recebida a denúncia em 11 de setembro de 2017 (fls. 167/168), o acusado

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Essa avaliação prévia sobre se um determinado produto ou substâncias fere a

Ao contrário do que parece em um primeiro momento, somente existirá a

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No presente caso, o fato de que o indigitado infrator tenha comercializado produto

Porém, para se falar em tipicidade penal, necessária a demonstração de que o

Portanto, por todo o exposto, considerando o teor das defesas preliminares

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