16 DE NOVIEMBRE DE 2018

CAUSALES DE ILEGALIDAD DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
ANDRÉS DAVID MORENO MAYA- ORIANA VALENTINA ARANGO
RAMOS - CAMILO ANDRÉS RICO
Vicio en las formalidades – Derecho Administrativo

Causales de ilegalidad de los actos administrativos

Vicio en las formalidades
La forma es uno de los elementos del acto administrativo. El elemento subjetivo responde a “quien
expide el acto’’ (sujeto); competencia; capacidad; particulares que ejercen funciones públicas. El
elemento objetivo que responde al qué del acto administrativo (VOLUNTAD). El elemento formal
que responde al cómo se expide el acto administrativo. El elemento finalístico. Responde Para qué
se expide el acto administrativo. El elemento causal responde al por qué se expide el acto
administrativo; y los elemento no esenciales del acto administrativo que son: el término; la condición
y el modo.
El elemento formal
El elemento formal responde al ¿cómo se expide? Para lo cual se tiene en cuenta 2 aspectos:
 La forma: es el modo de cómo se documenta, concreta definitivamente la voluntad
administrativa, la forma no afecta la validez del acto, mientras que las formalidades si afectan
la validez y legalidad del acto.
 Las formalidades: son los requisitos que deben observarse para expedir los actos
administrativos.

El elemento formal: en primer lugar, tiene una acepción restringida, la forma es la que debe observarse cuando
se emite el acto, exteriorizando concreta y definitivamente la voluntad administrativa. En un sentido amplio,
adicionalmente también comprende el conjunto de formalidades que deben respetar para llegar a emitir el acto
administrativo.

Las formalidades se refieren a requisitos que deben observarse para dictar el acto; mientras que la forma es el
modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto.

Noción doctrinal
 Libardo Rodríguez analiza “los vicios de forma y procedimiento’’ Abordando el elemento
formal en un sentido amplio, de acuerdo a su obra de derecho administrativo, esta causal
consiste en que el acto será ilegal, si ha sido expedido violando las formalidades y tramites que
establece la ley y comprende por tanto 2 elementos:

Por una parte, la forma propiamente dicha de presentación del acto. A este respecto, por regla general,
el derecho Colombiano no exige formas estrictas de presentación de los actos, pues ya sabemos que
pueden existir actos informales, como es el caso de las decisiones orales y aun las tomadas mediante
cartas, oficios, circulares, etc. De esta manera, los vicios de forma solo serán causal de ilegalidad,

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cuando la ley exija expresamente una formalidad para ciertos actos. Por ejemplo, la ley puede ordenar
que determinada decisión sea tomada por escrito, o que deba expresar los motivos del acto, como lo
exige la Constitución Política en su artículo 215 para la declaratoria del estado de emergencia.

Por otra parte el acto será ilegal si no cumple para su expedición con los trámites previstos en las
normas.

Por ejemplo, para la destitución de un empleado de carrera la ley exige el cumplimiento previo de un
procedimiento que le dé la oportunidad al perjudicado de conocer las faltas que se le imputan y
demostrar su posible inocencia.

Sin embargo, la omisión de estos trámites tampoco da a lugar necesariamente a la ilegalidad del acto.
En efecto la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la teoría de las formas y procedimientos
sustanciales y no sustanciales, según la cual solo en los casos en que las formalidades y trámites puedan
calificarse de sustanciales, su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto, pues de lo contrario se caería
en un excesivo y nocivo formalismo. Obviamente, esa calificación será difícil y para cada caso
concreto. A este respecto, el criterio aplicable principalmente es el de la influencia que la omisión de
la formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisión, es decir, que serán formalidades o
procedimientos sustanciales, aquellos cuya omisión implica que la decisión sería diferente de la
tomada.

 Según lo expuso Jean Rivero, en su manual de derecho administrativo, cualquier acto

administrativo se encuentra sometido a determinado formalismo, entre tanto debe ser proferido
con ocasión de un prefijado procedimiento y considerando unas formas específicas. Dijo
entonces este tratadista que dentro de esta causal denominada expedición irregular del acto o
vicios de la forma, se ubicaban tanto el desentendimiento de las formas propias de cada acto
como la desatención de su trámite de nacimiento.
 Por su parte, el maestro De Laubadère, expuso que la elaboración de los actos administrativos
se debe sujetar tanto a unas formas como a un procedimiento, lo que podría denominarse como
procedimiento administrativo no contencioso. Así la ley fijaba las formas escritas o verbales,
la exigencia de firmas, las decisiones explicitas o implícitas, formalismos sustanciales o no
sustanciales, y señalaba las etapas y términos que deberían surtirse para que el acto pudiera
surgir válidamente a la vida jurídica. Así las cosas, si esos criterios legales, formulados en aras
de la trasparencia y de la protección de los derechos de los asociados fundamentalmente,
resultaban contrariados, el acto administrativo podía ser impugnado por este motivo.

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 Jacques Moreau explicó la diferencia entre el procedimiento y las formas: los procedimientos
son las diversas operaciones relativas a la formulación del acto, es decir la fabricación del acto,
como quiera que se refieren al montaje del mecanismo jurídico, mientras que las formas son
los elementos del instrumento mismo, es decir lo relativo a la exterioridad que caracteriza el
acto.
 Juan Carlos Galindo Vácha, jurista colombiano, explica que en el derecho Colombiano existen
dos pautas para determinar el carácter sustancial de las formas y los procedimientos: el legal
y el fáctico. Los vicios que darán lugar a la anulación del acto administrativo por virtud de esta
causal serán entonces, aquellos que podrán configurarse así:
1. Legal. En esta hipótesis el mandato de ley impone la consecuencia, por lo que se impone
primero el examen de la norma y luego la realidad de los hechos.
 cuando la norma tenga establecido expresamente la consecuencia de la
anulación, en caso de omitirse la forma o de desatenderse el procedimiento.
 Cuando por razón de la propia naturaleza del acto tales requisitos fueran
necesarios para su expedición.
2. Fáctico. En esta ocasión primero se impone un examen de los supuestos facticos
relativos a la expedición del acto, para luego examinar las normas y principios generales
de derecho, en aras de evidenciar la causal.
 Cuando la forma o el procedimiento tuviere incidencia en la decisión final (tesis
de doctrina francesa), o
 Cuando significare un atentado contra los derechos de defensa y del debido
proceso de alguno de los asociados.

Tratándose de estos yerros relativos a los hechos, deben ser analizados en cada caso particular, pues si
bien la ley no previo como requisitos del acto, debe estudiarse si con su desatención, se incurrió en el
desconocimiento del debido proceso del administrado. Estos criterios deberán ser manejados por el
juez bajo un alto grado de ponderación y de ecuanimidad para evitar la afectación, bien de los intereses
de la comunidad, ora de los derechos particulares de los administrados.

Reitera finalmente el profesor Galindo, que las deficiencias relativas a la comunicación, notificación,
o publicación del acto administrativo, como externas y posteriores a su surgimiento. Como tramites
ajenos a la esencia de la declaración de voluntad administrativa y ulteriores a ella, no pueden
entenderse como vicios relativos a la expedición del acto y como tal no darán lugar a su nulidad cunado
se omite su legal divulgación. La sanción correspondiente es su inoponibilidad, de acuerdo a la
providencia del Consejo de Estado de 17 de febrero de 2000.

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Normas relacionadas
 Constitución política, Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume
inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
 Código De procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, Título iii.
Procedimiento administrativo general. Capítulo i. y subsiguientes:
 Código de procedimiento administrativo, articulo 41. Corrección de irregularidades en la
actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio
o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa
para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.
 Código de procedimiento administrativo artículo 34. Procedimiento administrativo común y
principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y
principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos
regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de
esta Parte Primera del Código.
Artículo 35. Trámite de la actuación y audiencias. Los
procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos
de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley. Cuando las autoridades procedan de
oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por
medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación
de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa. Las autoridades podrán
decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la
participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de
decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella.

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 Código Contencioso Administrativo artículo 84: acción de nulidad. “toda persona podrá solicitar por
sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá
no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino
también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa o mediante falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse
que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.’’

Sentencias del Consejo de Estado acerca de los vicios en las formas y/o
formalidades
 El Consejo de Estado en sentencia del 25 de mayo de 1968 sección primera, distinguía las formas
de acuerdo a la doctrina imperante en 3 categorías “a saber: Las previas o requisitos que es
menester llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente; las concomitantes que deben
adoptarse al tiempo de la expedición del acto, y las posteriores cuando la ley las establece para ser
cumplidas después de la emisión del acto.’’ A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado
anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado
la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus
actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los
procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente
a los administrados una incomodidad excesiva”.
“Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los Tribunales
deben examinar cada caso, con base en que sólo las que constituyan una
verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad.
A este propósito el mismo Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad
tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho. La directiva
jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran
seguido las formas legales dejadas de lado? ¿Habría sido la misma que la establecida en el acto?
¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades
prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna
influencia sobre las decisiones respectivas” (Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus
apuntes sobre la Conferencia de Derecho Administrativo Especial, Universidad Javeriana, 1966).’’
 En otro pronunciamiento conforme se fueron evitando los formalismos burocráticos, el
Consejo de estado en sentencia de abril 20 de 1983 diría lo siguiente:

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“No existe en nuestro derecho un modelo consagrado, una forma predeterminada de acto
administrativo, que permita identificarlo. Solo algunos actos administrativos, como los decretos y las
resoluciones, tienen una forma determinada. Los actos administrativos no los son necesariamente
formales, también los hay informales, pudiendo ser escritos, verbales y aun tácitos. ’’

Por lo que se debe tener en cuenta también el principio de celeridad Artículo 3 del CPACA numeral
13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos,
e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los
procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones
injustificadas.

Y el principio de eficacia artículo 3 del CPACA numeral 11. En virtud del principio de eficacia, las
autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio
los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán,
de acuerdo con este Código las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa.

 En un pronunciamiento más reciente el Consejo de Estado en providencia de 17 de febrero de

2000 expreso que “al no encontrarse dentro de los elementos esenciales del acto administrativo,
lo referente a su debida notificación, esta no se ha erigido como causal para enervar la legalidad
de la decisión administrativa, pues en realidad es un aspecto externo a la naturaleza del acto
administrativo en la medida en que se desarrolla el principio de publicidad a que está sometida
la actuación administrativa. Es por lo anterior que esta jurisdicción en repetidas oportunidades
ha sentado la tesis de que los defectos atinentes a la forma como la administración debe dar
publicidad a los actos administrativos no constituyen causal de nulidad del mismo, dado que
el efecto de la ausencia de notificación o de publicación no es otro que la falta de autoridad
para oponer la decisión administrativa a sus destinatarios.’’

“Ante la falta de notificación del acto administrativo o de la practica defectuosa de la misma, no puede
endilgarse vicio de nulidad del acto, pues si este se ha perfeccionado, al reunir los elemento esenciales,
ha nacido a la vida jurídica; otra cosa es que no pueda la administración imponer su acatamiento a los
particulares, aun por la fuerza, cuando no ha cumplido con el deber de hacer pública su decisión,
autorizando en el evento que, pasando por alto el principio de publicidad ejecute el acto administrativo,
a plantear una vía de hecho, posibilitando como consecuencia de ello, al particular que ha sufrido
perjuicio con tal actuación, a reclamar los perjuicios que se deriven de tal actuar’’

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