LA ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA Y LA ACCIÓN PAULIANA O

REVOCATORIA
(VERSIÓN REVISADA Y MEJORADA)

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

Este artículo aborda el tema de las acciones subsidiarias que tiene el acreedor
para el cobro de lo que le adeuda su deudor; en tal sentido, analiza la acción
subrogatoria y la acción revocatoria o pauliana, y la diferencia que existe entre
la acción fraudatoria y la acción de simulación.

ABSTRACT

This article deals with the subject of the subsidiary actions that the creditor
has for the collection of what his debtor owes him; in this sense, it analyzes
the subrogation action and the revocation or pauliana action, and the
difference that exists between the fraudulent action and the simulation
action.

INTRODUCCIÓN

Las acciones que voy a desarrollar en este breve artículo son llamadas acciones
subsidiarias del acreedor, porque normalmente éste persigue el cobro de lo
que se le adeuda a través de acciones que dirige directamente contra su
deudor, esto es, sin necesidad de tener que acudir a las acciones subsidiarias
para luego incoar una acción directa de cobro. En razón de este carácter
común que comparten, solo proceden en el supuesto que los bienes del
deudor no alcancen para cubrir el pago de sus obligaciones, lo que requiere
ser acreditado por el acreedor (hago la aclaración que el sintagma “acción
directa” se considera, en otros sistemas, la acción que compete al acreedor
1
para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio
crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio).

1. LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA.

1.2 La acción oblicua puede ser definida como el recurso que la ley concede al
acreedor, que no tenga otro medio de hacer efectivo su crédito, para ejercitar
los derechos y acciones no utilizadas por el deudor para acrecentar su
patrimonio, siempre no sean inherentes a la persona de éste. Sin embargo,
desde el punto de vista patrimonial, en algunas ocasiones es una acción mixta
pues, aunque generalmente busca incrementar el patrimonio del deudor, en
otras ocasiones busca preservarlo. Más adelante daré ejemplos, a través de
casos, de situaciones donde la acción se ejercita con fines aumentativos y otras
donde su ejercicio es de carácter conservativo.

Nuestro Código Civil la define en el inciso 4 del art. 1219 de la siguiente

manera:

Art. 1219
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
………………………………………………………………………….
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su
defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando
lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos
mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente
autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que
promueva.

En la legislación comparada, el nuevo Código Civil y Comercial argentino de

2015 define la acción subrogatoria en su artículo 739 de la siguiente forma:

“El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer

judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso
en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no
goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio.”

2
El art. 741 del mismo código se señala que están excluidos de la acción
subrogatoria:

a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la

ley, solo pueden
ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los
acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una
mejora en la situación patrimonial del deudor.

1.2. LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

La acción revocatoria se puede definir, tal como lo hace el art. 195 del Código
Civil, como la que compete al acreedor para pedir que -judicialmente- se
declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que
renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y
perjudique el cobro del crédito. Desde luego, esta acción puede dirigirse,
también, contra el deudor y el adquirente a efectos de revocar los actos
practicados a título oneroso celebrados en fraude del acreedor, aunque en
este caso, como veremos luego, le toca al acreedor probar que el adquirente
obro con mala fe o, mejor dicho, con conocimiento de causa (lo que incluye el
concepto de no poder ignorar que el acto de disposición -o gravamen o carga-
perjudicaría el crédito del acreedor).

1.3. ASPECTOS COMUNES.

Ambas acciones se fundan en el principio según el cual los bienes presentes y

futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores, pero
mientras la acción subrogatoria busca incrementar el patrimonio del deudor,
evitando que su inanidad o negligencia obsten a la incorporación de bienes o
créditos que lo acrecienten (lo que beneficia a todos los acreedores), la acción
pauliana busca restituir la garantía patrimonial al acreedor demandante (por
lo que se define como una acción conservatoria, aunque en ciertos casos esté
dirigida a revocar actos -de rechazo- que acrecentarían el patrimonio del

3
deudor), sin que pueda extender sus efectos respecto de otros acreedores.
Debo recordar que esto último no ocurría con el Código Civil de 1936, en el
que esta acción beneficiaba a todos los acreedores por igual. La razón de la
reforma es que se trata de una acción de ineficacia relativa, es decir, que no
invalida el acto, sino que lo torna ineficaz respecto del accionante, pero por lo
demás es oponible erga omnes.

Como señalé en la INTRODUCCION, también tienen en común ambas acciones

el hecho que constituyen recursos judiciales subsidiarios, pues solo pueden
hacerse valer cuando el acreedor no puede hacer efectivo su crédito ante el
deudor de otra manera. Contrariamente, ambas acciones no proceden si en el
patrimonio del deudor existen bienes suficientes para que pueda hacer
efectivo el crédito, situación en la que el acreedor no puede tener injerencia
en el manejo de los asuntos del deudor.

Sin embargo, difieren en cuanto que en el caso de la acción oblicua el acreedor

no va a intervenir en los negocios del deudor directamente, sino que lo hará
en representación del mismo, mientras que en el caso de la acción revocatoria
el acreedor la ejercita por su propio derecho, en representación de sí mismo y
no del deudor.

También difieren en cuanto ambas enfrentan un acto jurídico o su ausencia de

distintas formas, pues mientras la acción oblicua se adelanta a la acción del
deudor (propiamente a su inacción) y acciona por éste, la acción revocatoria
sucede al acto del deudor y lo deja sin efecto respecto del acreedor.

2. LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA.

2.1 Por efecto de la acción oblicua el acreedor se sustituye en la persona del

deudor renuente a ejercitar las acciones que pueden incrementar su
patrimonio, y acciona como lo habría hecho un deudor diligente, pero actúa
en nombre propio y en su calidad de acreedor del deudor. También hay
subrogación cuando el acreedor interviene para evitar que el deudor
disminuya su patrimonio mediante actos u omisiones que importan renunciar
4
a derechos patrimoniales. Acá hay que tener cuidado con no confundir esta
acción oblicua tendente a la conservación del patrimonio de deudor con la
acción revocatoria que tiende a evitar el empobrecimiento del deudor que
renuncia a derechos.

Un ejemplo servirá para ilustrar este punto: el caso del deudor que rechaza
una herencia, o un legado o una donación, con el resultado lógico que, al
hacerlo, renuncia a incrementar su patrimonio, poniendo en riesgo el crédito
del acreedor.

En esta situación ¿debe el acreedor ejercitar la acción oblicua y, actuando por

cuenta del deudor, aceptar la herencia, legado o donación en el caso que
todavía no se haya formalizado ese rechazo? ¿O debe interponer una acción
pauliana dirigida a revocar el acto por el cual renunció a esos derechos? La
primera respuesta que se me ocurre es que eso depende de si el acto ya se
concluyó o está en ciernes. No hay duda que si el rechazo ya se formalizó lo
que le queda al acreedor es demandar su declaración de ineficacia, pero esa
ineficacia, como se verá más adelante, es relativa, esto es que solo existe para
él y a él solo le beneficia, porque esa revocación constituye un caso de
ineficacia relativa, que no es oponible a los demás, para quienes el acto es
eficaz y, consecuentemente, produce todos sus efectos. Entonces, si el deudor
rechaza la donación de un inmueble, por ejemplo ¿el acreedor debe
impedírselo a través de la acción oblicua o, frente al hecho consumado, tiene
que interponer una demanda revocatoria para dejarlo sin efecto? Pero si opta
por dejar sin efecto el rechazo, lo deja sin efecto solo para él, pues para todos
los demás se trata de un acto eficaz, y aquí surge necesariamente la siguiente
pregunta: revocado el acto por el cual el deudor rechazó esa donación ¿qué
pasa con el inmueble, ya que la donación se entiende que ha sido rechazada
para todos los demás, excepto para el acreedor demandante? Lo que va a
ocurrir es que el inmueble se incorporará al patrimonio del deudor y el
acreedor podrá embargarlo para luego rematarlo y hacerse pago con el
producido, pero ¿la transferencia de dominio podrá anotarse en la partida del
inmueble a favor del deudor, cuando ya se ha visto que ese acto solo es eficaz
con respecto al acreedor demandante y no para todos los demás, para quienes
el rechazo de la donación hace imposible la transferencia y su anotación en la
5
partida inmobiliaria? No tengo una respuesta contundente para esta
interrogante, pero creo que es un problema más de orden registral que de
derecho civil patrimonial, propiamente dicho.

Otra cuestión es la terminológica; la acción se denomina subrogatoria, pero

no en el sentido ni con los efectos que tiene el instituto de la subrogación en
los casos del pago por este medio, contemplado en el Capítulo Quinto del
Título II de la Sección Segunda del Código Civil, pago que se produce en los
supuestos de los arts. 1260 y 1261 del Código Civil, y con los efectos que se
señalan en el art. 1262 (donde el subrogante sustituye al deudor subrogado
en los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor hasta le monto de
lo que hubiera pagado, desplazando al deudor para todos los efectos), pues
en la acción oblicua el acreedor no desplaza al deudor como titular del
derecho, sino que lo reemplaza en el ejercicio de la acción de ese derecho o
facultad en vista de su nula disposición a ejercitarlo; de ahí que lo que pueda
lograr adquirir el acreedor al actuar así se incorpora al patrimonio del deudor
y no al de aquél; esto tiene por efecto, desde luego, que la acción del acreedor,
ejercitada en defecto de su deudor, beneficie necesariamente a todos los
demás acreedores, pues incrementa el patrimonio del deudor, ya que, como
se ha visto, es la garantía general de todos los acreedores.

2.2. Como también se ha visto arriba, al comentar el inciso 4 del art. 1219 del
CC., el acreedor en ejercicio de la acción oblicua no requiere autorización
judicial previa para actuar, pero deberá citar a su deudor en el proceso que
promueva en sustitución del mismo.

Esta obligación de citar al deudor obedece a la necesidad de darle la

oportunidad a que participe en el proceso, como litisconsorte facultativo del
acreedor o como tercero coadyuvante, aunque no como litisconsorte
necesario, pues el acreedor está actuando en el proceso que promueve en
lugar y por cuenta de su deudor renuente, de modo que no tendría sentido
incorporarlo como litisconsorte necesario de sí mismo.

El deudor notificado judicialmente de la acción no puede, sin embargo,

oponerse ni a su incoación ni a su trámite, pues es un derecho del acreedor;
6
esto, desde luego, siempre y cuando el accionante haya acreditado
debidamente ser acreedor del deudor y que éste carece de bienes suficientes
para pagar la obligación contraída con sus acreedores, en general.

El siguiente ejemplo es el de un caso típico que sirve para ilustrar el punto:

partiendo de la premisa que la acción subrogatoria es el medio por el cual el
acreedor puede reemplazar al deudor subrogándose en los derechos que le
corresponden, por ejemplo, con respecto a una masa hereditaria, el acreedor
se presenta como heredero en el proceso sucesorio a fin de poder cobrar lo
que le toca al deudor, ya que éste podría no querer cobrar una herencia
sabiendo que, de hacerlo, sus acreedores le exigirán el pago de sus deudas con
el producto de lo recibido. Entonces opta por no hacer nada y ahí es donde
entra el acreedor a hacer lo que el deudor renuente no quiere hacer valer.

2.3. Como también adelanté, si bien a esta acción se la conoce impropiamente

como acción subrogatoria, no tiene nada que ver con el pago por subrogación
del que se ocupan los arts. 1260 y ss. del Código Civil, porque en los casos de
pago con subrogación éste opera de pleno derecho en favor de quien paga una
deuda a la cual estaba obligado, o de quien por tener legítimo interés cumple
la obligación, etc., o en los casos de subrogación convencional, cuando, por
ejemplo, el deudor recibe el pago de un tercero y lo substituye en sus
derechos.

En todos estos casos el subrogante (quien paga la obligación) substituye al

subrogado (el deudor) en todos los derechos, acciones y garantías hasta el
monto el monto de lo pagado, conforme al art. 1262 del CC., al que me he
referido antes. Esto trae como consecuencia necesaria que el deudor
subrogado desaparezca de la relación obligacional y su lugar pase a ser
ocupado, cum omni causa, por el subrogante, pero siempre hasta por el monto
de lo pagado.

Por eso, cuando se habla de acción subrogatoria se quiere significar que el

acreedor se sustituye en la persona del deudor y se coloca en su lugar para
actuar como si fuera el mismo deudor, pero no ejercita un derecho propio sino
uno que le corresponde al deudor que se rehúsa a ejercitarlo.
7
2.4 En nuestro medio la acción oblicua no es de uso tan frecuente por la
relativa complejidad que representa la necesidad de acreditación del acreedor
como tal, así como la carencia de bienes del deudor que hagan difícil la
recuperación del crédito. Sin embargo, en ciertos casos puede ser una
herramienta útil para el acreedor dispuesto a subrogarse si la cuantía de lo que
el deudor puede dejar de percibir para incrementar su patrimonio justifica que
accione en reemplazo de éste. O también cuando el deudor deja de ejercitar
una acción tendente a no empobrecer su patrimonio, como se verá más
adelante (en cuyo caso tiene el carácter de una acción conservativa, más que
aumentativa).

Es condición de la acción oblicua que el acreedor acredite una obligación

cierta, aunque no sea necesario que sea exigible, sin dejar de acreditar,
también, que se ve obligado a actuar así porque el deudor no tiene bienes
suficientes para responder por sus obligaciones; de otra manera no se
justificaría su injerencia en los asuntos del deudor.

2.5. En cuanto a la naturaleza jurídica de este instituto, se discute en doctrina

si esta figura, en la que el acreedor actúa en reemplazo del deudor renuente,
es una de suerte de procuración oficiosa, pues los bienes o créditos que
eventualmente pueda lograr se incorporan al patrimonio del deudor, no del
acreedor; entonces, puede pensarse que el acreedor está actuando en
beneficio del deudor tanto como en representación del mismo, pero esto es
solo una apariencia. En realidad, el acreedor está actuando en su propio
beneficio, ya que el incremento patrimonial que llegue a experimentar el
deudor como consecuencia de la acción del acreedor va a ser aprovechado por
éste, aunque también lo será por los demás acreedores, pues, como ya ha
quedado sentado, el patrimonio del deudor es la garantía general de sus
acreedores.

Entre otras opiniones, prescindiendo de la anterior según la cual algunos

autores ven un caso de representación del deudor por su acreedor, algunos
autores consideran que se trata de un caso de sustitución procesal para
accionar exigiendo el pago de lo que se le debe al deudor. Parece acertado
considerar que se trata, efectivamente, de una sustitución procesal, en que se
8
hace valer un derecho por quien no es su titular, lo que se conoce como
legitimación por derecho propio.

Debo aclarar que en nuestro sistema de derecho privado la acción oblicua no

está limitada a ciertos casos, sino que, por el contrario, su ejercicio es amplio,
en el sentido que el acreedor puede ejercitarla en todos los casos en que su
deudor es renuente a accionar para incrementar su patrimonio o para no
disminuirlo. Ejemplos clásicos de acción oblicua se presentan cuando el
deudor repudia la herencia o rechaza el legado en perjuicio de su acreedor, o
cuando el donatario rechaza la donación causándole perjuicio a su acreedor;
pero hay otros supuestos más elaborados, como, por ejemplo, cuando el
adquirente de un bien (que es el deudor para los efectos de la acción oblicua)
es demandado por evicción y pretende allanarse a la demanda conforme al
art. 1492 de Código Civil, caso en que se produce la evicción y pierde el bien,
y para evitar esto entra a tallar el acreedor y se opone a ese allanamiento
demostrando que es acreedor del adquirente (que es su deudor), y que ese
acto perjudicará la recuperación de su crédito. O cuando su deudor es
acreedor de un tercero y se vence la obligación a cargo de este último y el
acreedor (que es el deudor) no toma acción alguna para cobrar lo que le es
debido; entonces aparece el acreedor y exige el pago en nombre de su deudor,
etc.

Otro caso, también más elaborado, es del art. 1533 del CC. que trata del
perecimiento parcial del bien antes de la venta, que permite al comprador
(que es el deudor para el caso de la acción oblicua), retractarse del contrato
cuando una parte del bien ha perecido o, alternativamente, exigir una rebaja
por el menoscabo en proporción al precio fijado por el todo (acción que es
conocida como actio quanti minoris causa o acción cuantiminoritaria).

Hay muchos ejemplos más pues, como he dicho al comienzo de este punto,
nuestro sistema de derecho patrimonial es abierto en cuanto a la acción
oblicua, en tanto que en otros sistemas la acción está restringida a ciertos
actos del deudor (caso del Código Civil de El Salvador, como se verá).

9
3. LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA.

Como dije al referirme a esta acción, se define como la que compete al

acreedor para pedir -respecto de él- la declaración de ineficacia de los actos
gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya
su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crédito, así como también
para tornar ineficaces, siempre respecto de él, los actos a título oneroso
celebrados por el deudor en fraude del crédito de su acreedor.

Hay dos tipos de actos revocables: los practicados a título gratuito y los
practicados a título oneroso. La distinción entre uso y otros es sumamente
importante, como se verá a continuación.

3.1. En efecto, en los actos practicados a título gratuito, el acreedor no está

obligado a demostrar que el adquirente actuó de mala fe, debiendo limitarse
a demostrar que el deudor no tiene bienes suficientes con qué responder por
sus deudas; contrariamente, en los actos celebrados por el deudor a título
oneroso el actor debe probar necesariamente que el deudor tenía
conocimiento o estaba en razonable situación de conocer o de no ignorar el
perjuicio a los derechos del acreedor con ese acto de disminución patrimonial.

Esto es así porque en los casos de actos practicados a título gratuito, el

adquirente obra lucro captando (aprovechando una ganancia), en tanto que
tratándose de actos a título oneroso, el adquirente obra damno vitando
(evitando una pérdida) lo que importa una diferencia notable de actitudes,
pues en el primero caso hay un incremento patrimonial sin erogación alguna
del parte del beneficiario, esto es, sin contrapartida, mientras que en el
segundo caso el ingreso patrimonial tiene su contrapartida en el precio pagado
por el adquirente por el bien que le ha sido transferido, es decir, tiene un costo
para el adquirente, y de ahí que la demostración que obró de mala fe es un
requisito insoslayable a cargo del accionante.

3.2 En la acción pauliana puede presentarse dos situaciones en cuanto al

crédito del acreedor en el caso de actos de disposición a título oneroso:

10
 a) en la primera situación, el crédito es anterior al acto de disposición
patrimonial, caso en el cual se exige que el adquirente “…haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las
circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no
ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos”, como señala el inciso
1 del art. 195 del Código Civil. Este supuesto supone la existencia de lo
que se denomina sciencia fraudis o conscius fraudis, que es el
conocimiento por el tercero que el acto ocasiona un daño al crédito del
acreedor.

b) en el segundo caso, esto es cuando es acto cuya ineficacia se

demanda es anterior al crédito, se exige que “…el deudor y el tercero lo
hubieran celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del
crédito del futuro acreedor” según establece el inciso 2 del citado
artículo del CC. Esto supone, como en la hipótesis anterior, la existencia
del consilium fraudis, esto es el concierto de voluntades dirigido a
defraudar al acreedor; sobre esto volveré cuando toque lo relativo a la
simulación como medio de defraudación.

Agrega el inciso dos presunciones: la primera está establece que “Se presume
dicha intención (animus fraudis) en el deudor cuando ha dispuesto de bienes
de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor”. Y la
segunda reza (que) “Se presume la intención del tercero (conscius fraudis)
cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor
carece de otros bienes registrados”.

Todas estas son presunciones relativas (destructibles) que vienen en ayuda del
acreedor que, como se ha dicho, debe probar la mala fe del adquirente cuando
se trata de actos de disposición patrimonial (lo que incluye no solo los actos
de disposición propiamente dichos, sino también la constitución de
gravámenes y cargas, como por ejemplo un derecho de usufructo) del deudor
practicados a título oneroso, y que por su carácter de relativas son
destructibles, esto es que el tercero puede aportar prueba que demuestre
que, pese a estas presunciones, no estaba enterado del daño que podría
ocasionar al acreedor con la celebración del acto; es decir, puede probar su
11
buena fe, porque el efecto procesal de las presunciones, cuando son relativas,
es invertir la carga de la prueba.

3.3 En los párrafos precedentes hemos mencionado tres conceptos esenciales

expresados en latín, que son los siguientes: a) consilium fraudis, que es el
concierto fraudulento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el deudor y el
adquirente de llevar adelante el negocio jurídico para defraudar al acreedor;
b) animus fraudis, que es el ánimo de defraudar, que guarda estrecha relación
con el siguiente; c) conscius fraudis (o sciencia fraudis), que es el conocimiento
de parte del adquirente a título oneroso que al celebrar el acto de disposición
se va a perjudicar el derecho del acreedor, es decir, se va a perjudicar el crédito
de aquél tornándose incobrable total o parcialmente.

Estos conceptos son de capital importancia tratándose de actos de disposición

del deudor practicados a título oneroso (ya que en los gratuitos el acreedor no
tiene nada que probar, salvo que el acto perjudica su crédito), pues facilitan al
acreedor la probanza del fraude, en la medida que las presunciones invierten
la carga de la prueba; en todos los casos en que el acreedor debe probar que
el tercero adquirente a título oneroso, se sobreentiende, obró de mala fe, u
obró sabiendo, de alguna manera, que el acto perjudicaría el crédito del
accionante, estas dos presunciones, como he dicho, le ayudan a probar ese
hecho. Pero siendo presunciones de hecho, el tercero presumido puede
aportar prueba en contrario destruyendo así la presunción. Lo importante,
como dije, es que se invierte el onus probandi, y el que tiene que probar lo
contrario de lo presumido es el tercero demandado.

Retomando la idea del consilium fraudis, esto es, el concilio o convenio

fraudatorio, no es preciso que exista, además, la intención de dañar (lo que se
llama animus nocendi) sino que basta la conciencia del perjuicio
(sciencia fraudis o conscius fraudis), esto es que el tercero adquirente conozca
o esté en situación de conocer que la celebración del acto pondrá en peligro
la recuperación del crédito del acreedor.

3.4 Por último, y aunque esta es una observación de orden procesal, es

sobradamente conocido por los abogados litigantes que cuando se demanda
12
la revocación de un acto por causa de fraude, se solicita en paralelo una
medida cautelar de anotación de la demanda en el bien inscrito de su
propósito, ya que de otra manera el adquirente podría transferirlo
nuevamente y frustrar la acción del acreedor demandante. De hecho, en
muchos casos de fraude pauliano, el acreedor demandante se enfrenta no a
una sino a dos o más transferencias, lo que le dificulta grandemente su tarea,
pues tiene que probar que el segundo adquirente también actuó con
conocimiento de causa (o no pudiendo ignorar el eventual perjuicio que
causaría, según se ha visto).

4. LA CONFUSIÓN FRECUENTE ENTRE EL ACTO SIMULADO Y EL

FRAUDULENTO COMO MEDIOS PARA DEFRAUDAR.

4.1. Suele ocurrir que el fraude se emboza mediante la celebración de un acto

simulado absolutamente, esto es un acto aparente y no querido por las partes,
como en el caso de un contrato de compraventa respecto del inmueble del
deudor y a favor de un tercero que se presta a simular el acto, como si de un
verdadero adquirente se tratara, a sabiendas que en verdad el acto tiende a
ocultar a los ojos del acreedor el bien del deudor que forma parte de su
patrimonio, al que se denomina garantía general de los acreedores.

Frente al acto simulado lo que cabe es demandar la nulidad del mismo por
simulación absoluta, porque el acto simulado padece de un defecto
estructural que lo torna nulo, sin posibilidad de confirmación alguna, tal como
señala el inciso 5 del artículo 219 del Código Civil.

Desde luego, declarado nulo el acto, el inmueble retorna al patrimonio del

deudor y el acreedor puede embargarlo para cobrar su crédito. Ahora bien,
esta nulidad no solo beneficia al acreedor accionante, sino a todos los
acreedores del deudor, en la medida que el bien cuya transferencia se ha
anulado pasa a formar parte del patrimonio del deudor, que es la garantía
general de los acreedores en su conjunto.

13
La dificultad que presenta esta acción de simulación es la probanza que,
efectivamente, se trata de un acto simulado, y de ahí que muchos acreedores
opten por demandar la revocación del acto haciendo uso de la acción pauliana,
que es más fácil de probar, sobre todo cuando se trata de un acto a título
gratuito.

4.2. En el caso de fraude, a diferencia del acto simulado, el acto jurídico de

trasferencia sí existe, de manera que pretender demostrar el fraude con
medios probatorios propios del acto simulado es un grave error, aunque
bastante extendido en nuestro medio.

En efecto, muchas veces se alega como fundamento del fraude que el acto de
disposición del deudor no se ajusta a las circunstancias propias del hecho,
como por ejemplo, cuando el precio pagado no representa el valor actual del
inmueble objeto de la transferencia; esto es un yerro conceptual serio, porque
entonces estamos frente a un caso de acto jurídico simulado y, por lo tanto,
de un acto nulo, cuya declaración de tal beneficia al conjunto de los
acreedores, y no frente a un acto fraudulento, cuya revocación solo beneficia
al accionante, lo que califica a la acción revocatoria como capaz de sancionar
un acto como de ineficacia relativa, porque frente a todos los demás es un acto
eficaz excepto que no lo es respecto del demandante.

4.3 Un ejemplo puede servir para ilustrar esta confusión común: se demanda
la revocación de la transferencia de un bien inmueble dado en venta por el
deudor a un tercero por un precio muy por debajo del precio que pagó al
adquirirlo, oportunidad en que su verdadero valor comercial fue establecido
por el banco que le financió una parte importante del precio total pagado para
su adquisición, y que ahora vende por un precio notablemente inferior al que
entones pagó por el mismo bien. Desde luego, esta compraventa perjudica el
crédito del acreedor, ya que el deudor ha dispuesto del único inmueble
registrado a su nombre.

En este caso ¿frente a qué clase de acto estamos? Podría sostener el acreedor
demandante que se trata de un acto simulado, en la medida que entre el
precio de compra pagado por el deudor al adquirir el bien y el precio en que
14
ahora lo vende existe una diferencia notable, que hace presumir que se trata
de un acto falso, simulado con el objeto de defraudar el crédito del acreedor
que no conoce otros bienes con los cuales pueda hacerse pago de lo que se le
adeuda.

También podría sostener que se trata de un acto fraudulento, practicado con

la finalidad de deshacerse del único bien inmueble registrado a su nombre,
haciendo con ello casi imposible la recuperación del crédito. Pero la diferencia
entre un acto simulado y uno fraudulento es esencial: el acto simulado no
existe en el plano jurídico, pues es simple apariencia carente de substancia
(colorem habet, substantiam vero nullam) mientras que el acto fraudulento sí
existe en el plano jurídico, pues realmente el deudor vendió el inmueble al
tercero que pagó un precio por su adquisición, aunque se trató de un precio
vil.

¿Qué debe hacer el acreedor en esta hipótesis? Si demanda la nulidad del acto,
el único indicio que tiene en pro de la tesis de que se trata de un acto simulado
es el precio vil pagado por el adquirente, muy por debajo de lo que pagó el
deudor cuando lo adquirió, pero no se puede dejar de lado que la minuta del
contrato al entrar en una notaría para ser elevada a escritura pública paga dos
impuestos: el 5% por impuesto a la renta a cargo del vendedor y el 3% por
impuesto de alcabala a cargo del comprador; estos pagos, que son hechos
probados, van a ser tenidos en cuenta por el juez al contraponerlos al precio
vil pagado por la transferencia del inmueble, que es sólo un indicio de que se
trata, en verdad, de un acto simulado y, en adición a ello, también va a tener
en cuenta el principio de la libertad de contratación, es decir la libertad de
determinar el contenido del contrato, porque las personas son libres de
negociar la celebración de los contratos (libertad subjetiva) y las términos y
condiciones de los mismos (libertad objetiva) y una de esa condiciones es la
fijación del precio a pagar por el objeto materia de la compraventa, así que lo
más probable es que el juez desestime la demanda en función a esos dos
hechos incuestionables: el pago de los impuestos por los contratantes y la
libertad de contratación, entendida como la definí arriba. Es cierto que el
acreedor podría sumar al pago de un precio vil el indicio de una causa
simulandi, cual es la de ocultar el bien para defraudar al acreedor, pero sigue
15
pisando el terreno de la prueba indiciaria, que nuestro código adjetivo
considera un sucedáneo de los medios probatorios (véase el art. 276, ubicado
en el Capítulo VIII - Medios Probatorios). Como es sabido, los indicios no
prueban, por sí solos, un determinado hecho, sino que “…adquieren
significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido”, de acuerdo con la definición que de ellos hace el art. 276
del CPC. Difícilmente un juez declarará la nulidad del acto simulado en base
a esos pocos indicios.

Por otro lado, si demanda el fraude, puede probar con menor dificultad que el
deudor se ha deshecho del único bien inmueble registrado a su nombre
perjudicando ostensiblemente la recuperación de su crédito, así como que el
tercero adquirente del bien estaba en aptitud de conocer o de no ignorar ese
hecho y el perjuicio eventual al derecho del acreedor, como se indica en el
inciso 1 del art. 195 de CC; en efecto, es difícil para el tercero negar que haya
actuado sin conocimiento de causa cuando ha adquirido el inmueble por un
precio irrisorio; cualquier persona diligente sospecharía que algo anda mal en
esa transacción.

Es evidente que lo más conveniente para el acreedor, puesto frente a esta

hipótesis, es optar por demandar la revocación del acto pues, según se ha
visto, es más fácil de probar, por un lado, y por otro, sólo le aprovechará a ese
acreedor y no a los demás, pues la ineficacia se declarará solo con respecto al
acreedor demandante, ya que se trata de un caso de ineficacia relativa (acto
inoponible, más propiamente), en tanto que la nulidad beneficia al conjunto
de los acreedores.

5. EL TRÁMITE PROCESAL DE LA ACCIÓN REVOCATORIA.

5.1. Este es un punto que es necesario tratar con la idea de definir una sola vía
procesal para tramitar el mismo proceso, porque actualmente existen dos vías
procesales para ello, según se trate de actos practicados a título gratuito o a
título oneroso.

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En efecto, el art. 200 del Código Civil establece que la ineficacia de los actos
gratuitos se tramita como proceso sumarísimo, mientras que la de los actos
onerosos como proceso de conocimiento. Ambas corresponden a procesos
cognitivos, pero el primero es un proceso de cognición breve o sumaria, donde
los plazos son cortos, no cabe reconvención y los medios probatorios de los
hechos en que se funda la demanda y la contestación, así como los medios
probatorios de las cuestiones probatorias, tienen que ser de actuación
inmediata (art. 552 del CPC), pues se aprecian y resuelven en la audiencia
única que existe para este tipo de procesos (art. 554) para que el juez pueda
dictar sentencia en el mismo acto en que se lleva a cabo la misma, en tanto el
segundo es un proceso de cognición lata, donde se permite reconvenir y no
hay limitaciones en cuanto a los medio probatorios, lo que hace que el proceso
sea mucho más dilatado y de más fácil entrampamiento.

5.2. Entiendo que ello es así porque cuando se trata de actos practicados a
título gratuito al acreedor le basta con probar el perjuicio que le causa el acto
de disposición o gravamen, mientras que el adquirente no puede probar en su
descargo que actuó de buena fe porque eso resulta siendo indiferente para los
fines del proceso en la medida que, como señalé, este último obra lucro
captando, es decir, aprovechando un beneficio sin desembolso alguno de su
parte (en tanto que el acreedor obra siempre damno vitando, evitando un
daño).

En cambio, cuando se trata de dejar sin efecto el acto de disposición (o

gravamen) del bien, el acreedor accionante debe probar los extremos a los que
ya me he referido en cuanto al tercero adquirente, que están contemplados
en los incisos 1 y 2 del art. 195 del CPC, es decir que el tercero ha obrado con
conocimiento de causa o no pudiendo ignorar que se trataba de un acto que
perjudicaba al acreedor; además tiene en auxilio las presunciones
contempladas en dichos incisos.

5.3. En lo personal, considero que ambos casos deben tramitarse en la vía del
proceso sumarísimo, en aras de una justicia ágil y oportuna, porque la vía de
conocimiento permite una defensa en exceso amplia, que no se requiere
cuando es poco lo que tienen que probar las partes: el acreedor, debe limitarse
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a probar el perjuicio que le causa el acto y la mala fe del tercero, teniendo en
cuenta las dos presunciones de los inciso 1 y 2 del art. 195, que le facilitan la
tarea, y el deudor y el tercero, cuando funcionan esas presunciones, que no
han obrado de mala fe, es decir que no ha existido un consilium fraudis de
parte de ambos contratantes, ni el tercero que ha existido de su parte lo que
se llama sciencia fraudis, es decir conocimiento que se trataba de un acto
practicado en perjuicio del acreedor.

6. OTRAS CONSIDERACIONES.

6.1. A diferencia de la acción oblicua, de uso no muy frecuente en nuestro

medio, la acción revocatoria sí es usada con relativa frecuencia; al menos en
mi experiencia profesional la he usado en múltiples oportunidades, en tanto
que la primera solo en contados casos. La razón la expuse arriba: la acción
oblicua tiene por efecto incrementar el patrimonio del deudor renuente a
accionar con esa finalidad (aunque en algunos casos tiende a impedir su
desmejora), mientras que la acción revocatoria tiene siempre por efecto
impedir la disminución del patrimonio del deudor hasta el punto que devenga
en insolvente e incapaz, por tal causa, de cumplir con sus obligaciones frente
a sus acreedores.

6.2. Arriba he dado algunos ejemplos de casos en que puede hacerse valer la
acción oblicua, subrogando al deudor cuando este rechaza una herencia, o un
legado o una donación, o cuando pretende allanarse a una acción de evicción,
etc.; estos son solo ejemplos de los casos en que puede ejercitarse la acción
oblicua que, como dije, en nuestro sistema de derecho patrimonial es numerus
apertus, pues no está legislada para caso alguno en particular, pudiendo el
acreedor hacer uso de la misma en todos los casos en que su deudor sea
renuente a ejercitar una acción tendente a incrementar su patrimonio (o a
preservarlo), a diferencia de otros sistemas, donde la acción es numerus
clasus, como ocurre en El Salvador cuyo Código Civil la contempla para
determinados casos señalados especialmente por la ley; en dicho código no
existe norma que autorice su procedencia de manera general. Un ejemplo de

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caso en que sí procede esta acción es el del art. 806 de su Código Civil, que
establece lo siguiente:

Art. 806.- Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue
el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos,
prestando la competente caución de conservación y restitución a quien
corresponda.
Podrán, por consiguiente, oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo
hecha en fraude de sus derechos.

Resalto el hecho que es el segundo párrafo del artículo transcripto es el que

concierne a la acción oblicua.

Otro caso del mismo código es el del art. 1547, que establece lo siguiente:

Art. 1547.- Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del
deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

6.3. Mi comentario es que esto no es propiamente una acción oblicua en la

medida que está legislada para casos especialmente contemplados en la ley,
lo que desvirtúa la naturaleza propia de esta acción, que es permitir que el
acreedor pueda ejercitarla en cualquier situación en que considere que su
derecho de cobro se verá comprometido por la inanidad del deudor que no
toma las acciones que el caso requiere para incrementar o para no disminuir
su patrimonio. Además, en los casos contemplados por los artículos
precedentemente transcriptos, no se ve que la acción sea de carácter
subsidiario, sino que aparece como principal, lo que también desvirtúa la
naturaleza de la acción oblicua que siempre es subsidiaria, pues se ejercita en
lugar del deudor y por cuenta de éste, y siempre que no se pueda ejercitar la
acción directa por causa del nulo o casi nulo patrimonio del deudor, pues no
tiene mayor sentido intentar una acción directa de cobro contra un deudor
insolvente, ya que el acreedor no obtendrá nada de la misma, saldo, desde

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luego, evitar que el decurso del plazo de prescripción de la acción de cobro,
que es decenal, extinga la acción.
7. LA ACCIÓN DIRECTA.

Aunque importa una digresión en el tema del epígrafe voy referirme

seguidamente a la acción directa del acreedor, pero no en el sentido que tiene
en nuestro sistema de derecho patrimonial, sino como un instituto que
coexiste, junto a la acción oblicua, en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación (argentina) del año 2015, que se define como la acción que compete al
acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe
del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y solo
procede en los casos previstos por ley, como veremos en los artículos
pertinentes:

El art. 736 la define, en su parte pertinente, como “… es la que compete al

acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del
propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo
procede en los casos expresamente previstos por la ley.

Por su parte, el art. 737 se encarga de establecer los requisitos para su

ejercicio, que son:

a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor;

b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del

deudor;
c) homogeneidad de ambos créditos entre sí; d) ninguno de los dos
créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de
la acción directa; e) citación del deudor a juicio.

Finalmente, el art. 738 dice que

“La acción directa produce los siguientes efectos: a) la notificación de la
demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante; b) el
reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos
obligaciones; c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la
acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra

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 el demandante; d) el monto percibido por el actor ingresa directamente
a su patrimonio; e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida
en que corresponda en función del pago efectuado por el demandado” .

En nuestro sistema de derecho patrimonial este mismo efecto se consigue a

través de una medida cautelar: es el llamado embargo en forma de retención,
en virtud del cual el juez notifica al tercero deudor del deudor del acreedor
para que retenga a orden y disposición del juzgado la suma que debía pagar a
su acreedor y, eventualmente, le haga le entrega de la misma a través de un
depósito en el Banco de la Nación.

No veo entonces que exista alguna ventaja de la acción directa según está
legislada en el Código Civil y Comercial argentino frente al sistema que
tenemos en nuestro país, porque en ambos casos hay que acudir a un juez
para que ordene la medida, con la consiguiente pérdida de tiempo que ello
implica; lo único que varía es el procedimiento que se sigue para ello, pero.
por lo demás, no hay cambios significativos, pues el principio en que se funda
la acción o la medida es que el tercero que es deudor del deudor del acreedor
puede ser compelido a pagar a este último lo que le adeuda a su deudor, hasta
el monto del crédito reclamado.

Lima, febrero de 2019.

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