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Por otro lado, no es claro si, además de tales restricciones, también se prevea la
estructuración de una suerte de incidente de impacto fiscal adicional al previsto en
la Ley 1695 de 2013. Tampoco es claro en qué consistirán las pautas de restricción
para la jurisprudencia, sobre todo en lo que toca a los títulos objetivos de imputación
(riesgo excepcional y daño especial), porque, como lo dijo el director de la Agencia
en la misma entrevista, “el problema es que existe una jurisprudencia muy extendida donde
ya se genera prácticamente una responsabilidad objetiva del Estado por la violación injusta
de la libertad. Es decir, un policía captura un atracador en flagrancia y lo lleva donde un
juez; el fiscal pide que se le dé medida de aseguramiento y el juez le otorga la medida y si por
alguna razón no es condenado, hay una responsabilidad automática del Estado por esa
En ese sentido, las millonarias sumas que ocasionalmente se ventilan ante la opinión
pública son incompletas, y derivan del Sistema Único de Gestión e Información de
la Actividad Litigiosa del Estado -eKogui-, que es alimentado, se insiste, por las
entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza o
régimen jurídico, y por aquellas entidades privadas del mismo orden que
administran recursos públicos5.
Así mismo, según indica la publicación digital, las principales causas por las cuales
se demanda al Estado son, a saber, (i) la indebida liquidación de la pensión de vejez; 4
(ii) el no reconocimiento de la reliquidación pensional; (iii) el no reconocimiento de
la pensión de vejez; (iv) el no reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión; y (v) el incumplimiento de la sentencia judicial o el acuerdo conciliatorio7.
Por su parte, las demandas más cuantiosas contra el Estado corresponden a (i)
captación ilegal de dinero (con 370 procesos), (ii) error de información en documento
público (con 160 procesos), (iii) la privación injusta de la libertad (con 16.008
procesos), (iv) el daño ambiental por actividad de hidrocarburos (con 88 procesos),
y (v) enriquecimiento sin causa por la ejecución de servicios sin amparo contractual
(con 219 procesos)8.
Ahora bien, la información que aparece en esta y en otras publicaciones, así como en
las ruedas de prensa ofrecidas por el Director de la ANDJE, no se preocupa por
aclarar que no solamente la información que reposa en el eKogui, y por tanto, en la
misma Agencia, está incompleta, sino que se parte del fatalismo de considerar que
5 Vid. art. 2.2.3.4.1.3. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho”, en Diario Oficial núm. 49523 de
26.5.2015. En la realidad de las cosas, es más atinado decir que el sistema es alimentado por los
abogados que prestan sus servicios profesionales (casi siempre mal remunerados) para el
Estado, que están obligados a invertir gran parte de su tiempo en la disgregación y edición de
las piezas procesales para subirlas luego, separadas, al eKogui.
6 “Las entidades del Estado con más demandas a 2017”, en Revista Dinero, 1.5.2018, en
https://www.dinero.com/pais/articulo/entidades-del-estado-mas-demandas-en-el-
2017/253843
7 Ibíd., op. cit.
8 Ibíd., op. cit.
cualquier demanda contra el Estado significa inmediatamente la pérdida del
proceso. El Estado, como se dijo arriba, es un litigante frecuente pero tiene fama de
ser un gran perdedor.
9 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto de la Oficina Asesora Jurídica núm.
20181030010581, de 22.2.2018.
10 Esta información también se encuentra, ya desactualizada, en “Las entidades del Estado con
más demandas a 2017”, op. cit.
Ahora bien, es importante mencionar que muchos de estos procesos no cursan en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo sino en la ordinaria (el 43% de la
totalidad de aquellas demandas son tramitadas en esta jurisdicción), y ello se debe
a que no todos versan sobre actos, operaciones, hechos o contratos administrativos11,
sino a causas litigiosas que se ventilan, por ejemplo, a través de la acción ordinaria
laboral. Es el caso de buena parte de las demandas por primacía de la realidad sobre las
formalidades, cuyo trámite, como se sabe, se desarrolla ante la jurisdicción laboral
cuando los demandantes son contratistas de prestación de servicios que,
esencialmente, desempeñan las mismas actividades que los trabajadores oficiales de
la entidad demandada (caso en el cual el proceso es, propiamente, relativo a un
contrato realidad); y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando los
demandantes han sido contratistas que desempeñan las mismas funciones que los
empleados públicos de la entidad u organismo demandados (caso en el cual el
proceso sería relativo a la función pública de facto)12. 6
11 Vid. arts. 137 y ss de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Diario Oficial núm. 47956 del 18.1.2011.
12 Hay, todavía, debate entre los jueces de ambas jurisdicciones. Vid., por ejemplo, Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, decisión del 24 de junio de 2015, MP.
JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, exp. 2015-01578-00.
13 La ANDJE no discrimina, como tampoco lo hacen buena parte de los jueces, en ambas
jurisdicciones, entre contrato realidad y función pública de facto.
14 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto de la Oficina Asesora Jurídica núm.
20161030020701, de 25.2.2016.
15 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto núm. 20181030010581, cit.
Ahora bien, como se ha sugerido, es posible fragmentar toda aquella información y
presentarla de forma sistemática a partir de criterios sectoriales, o bien a través de
los títulos de imputación reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado
en virtud del artículo 90 de la Constitución Política. Se propone hacerlo de esta forma
porque así resulta más fácil identificar los casos en los que interviene la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, y por tanto guarda relación directa con los
intereses que deben investigarse y criticarse en una clase de derecho administrativo.
No obstante, debe aclararse que, para los efectos de este ensayo, interesa
sobremanera el tipo de responsabilidad jurídica que es declarada contra el Estado
colombiano en el ámbito internacional, bien a través del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, acaso mediante tribunales de arbitramento en los que el mismo
Estado es parte procesal. En concreto, en los siguientes párrafos me propongo hablar
de los procesos y sus cuantías en relación con estos criterios:
Los procesos contra el sector Defensa Nacional son, casi todos ellos, relativos a las
múltiples formas que puede asumir el daño antijurídico en el marco del conflicto
armado interno. En este cuadro no se relaciona el proceso de 3.373 billones de pesos
mencionado con antelación.
$ 8
TOTAL 80.653
122.589.084.078.893
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Estas cifras no consideran el proceso
de 3.373 billones de pesos. Las cifras son exhibidas en pesos constantes.
Los procesos en contra de las entidades públicas del orden nacional por temas
pensionales tienen aquella misma característica dual desde el punto de vista de la
jurisdicción que conoce los asuntos. En la mayoría de los casos, la divergencia
jurisdiccional surge del tipo de relación existente entre quien presenta la demanda
y el Estado, así como la naturaleza jurídica de la entidad que administre los recursos
pensionales16. También debe mencionarse que, dentro de este tipo de demandas, se
encuentran aquellas cursantes en la jurisdicción ordinaria contra la extinta Caja
Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICE-.
16 El numeral 4º del artículo 104 del CPACA establece que “La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo está instituida para conocer (…) 4. Los relativos a la relación legal y
reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos,
cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”.
Cuadro 3. Procesos y cuantías relativos a temas pensionales
Núm.
Causa Valor pretensiones
Procesos
Indebida liquidación de pensión de vejez 39.593 556.285.829.304
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la
reliquidación de la pensión 34.236 1.176.096.655.412
No reconocimiento de pensión de vejez 31.866 1.901.020.031.032
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la
indexación y reajuste de la pensión 30.116 514.578.522.460
No reconocimiento de incremento pensional 18.481 236.052.897.282
No reconocimiento de pensión de sobreviviente 12.050 541.355.910.100
Incumplimiento en el pago de la pensión 11.709 324.932.191.629
No reconocimiento de retroactivo pensional 7.280 207.783.664.892
Reajuste pensional por ley 4 de 1992 6.023 120.739.617.839
Ilegalidad del acto administrativo que liquida pensión 4.984 150.557.986.369
Descuento ilegal a la mesada pensional 4.767 45.346.224.484
No reconocimiento de incremento de pensión de vejez 4.535 18.566.860.203
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce
pensión de jubilación 3.712 353.846.614.281
No reconocimiento de pensión de invalidez 3.166 136.663.946.600
No reconocimiento de pensión sustitutiva 2.427 105.223.193.338
Reclamaciones referentes a pensiones 2.034 92.475.838.999
No reconocimiento de indemnización sustitutiva de
9
pensión de vejez 1.412 37.159.317.702
Indebida liquidación de indemnización sustitutiva de
pensión de veje 976 14.240.513.549
Incumplimiento en el pago de pensión de vejez 955 34.105.512.661
No devolución de aportes a salud descontados de la
pensión gracia 445 16.807.596.059
No reconocimiento del bono pensional 424 43.961.585.914
No reconocimiento de retroactivo de pensión de vejez 369 5.054.122.073
No reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión de vejez 290 33.827.012.069
Indebida liquidación de pensión de invalidez 226 3.386.487.497
Ilegalidad del acto administrativo que suspende el pago
de pensión 224 14.074.648.717
Indebida liquidación de pensión de sobreviviente 215 7.112.651.099
Incumplimiento en el pago de la indexación y reajuste
de la pensión de vejez 142 11.361.199.994
Indebida liquidación de bono pensional 134 15.441.845.206
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la
reliqudación de bono pensional 109 7.282.928.671
No reconocimiento de cuota parte pensional 86 213.805.580.873
No reconocimiento de retroactivo de pensión de
invalidez 86 1.647.840.176
No reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión de sobrevivientes 85 9.895.164.625
Incumplimiento en el pago de pensión de
sobrevivientes 83 2.548.572.930
Incumplimiento en el pago del incremento de pensión
de vejez 75 2.699.240.077
Indebida liquidación de incremento de pensión de vejez 65 1.851.148.018
Incumplimiento en el pago de la indexación y reajuste
de la pensión de sobrevivientes 50 2.467.891.548
No reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión de invalidez 49 677.854.558
No reconocimiento del incremento de pensión de
invalidez 46 472.189.153
Incumplimiento en el pago de retroactivo de pensión de
vejez 45 1.232.010.219
No reconocimiento de pensión familiar 43 770.751.712
Incumplimiento en el pago de la indexación y reajuste
de la pensión de invalidez 34 1.548.156.737
Incumplimiento en el pago de pensión de invalidez 25 1.609.448.724
Indemnisación de mesada pensional 25 523.220.095
Indebida liquidación del retroactivo de pensión de
vejez 22 238.019.031
Indebida liquidación de pensión familiar 20 1.425.921.095
Incumplimiento en el pago de reajuste de la pensión
por ley 4 de 1992 17 459.896.641
Incumplimiento en el pago de retroactivo de pensión de 10
invalidez 12 587.831.822
Incumplimiento en el pago de incremento de pensión
de invalidez 12 221.150.160
Indebida liquidación de pensión sustitutiva 7 24.955.598
Indebida liquidación de retroactivo de pensión de
invalidez 5 8.543.958
No reconocimiento de reajuste de la pensión por ley 4
de 1992 4 86.486.481
Incumplimiento en el pago de pensión sustitutiva 4 66.225.405
Indebida liquidación de reajuste de la pensión por ley 4
de 1992 3 508.813.342
Incumplimiento en el pago de pensión familiar 2 89.390.820
Indebida liquidación de incremento de pensión de
invalidez 2 14.369.490
TOTAL 223.807 6.970.822.078.723
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Las cifras son exhibidas en pesos
constantes.
En este orden de ideas, se ha decidido mostrar las cifras de las demandas derivadas
del daño antijurídico en contextos médico-asistenciales, en la medida que siempre
han sido resueltas a través de la teoría de la falla en el servicio (indistintamente del
debate dado alrededor de si, en estos casos, la falla en el servicio es probada o
presunta, o bien si se debe acudir a la teoría de la carga dinámica de la prueba, o a
la flexibilización probatoria dentro de un régimen de falla probada18).
17 Por ejemplo, los procesos de responsabilidad del Estado por actos terroristas, que han sido
decididos a través de ambos sistemas de responsabilidad. Ejemplos de cómo ha sido usado el
sistema de la falla en el servicio, se encuentran en las siguientes decisiones del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 19 de agosto de 1994,
MP. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, exp. 8163, sobre la toma y la retoma del Palacio de Justicia en
1985; sentencia del 16 de agosto de 2007, MP. MAURICIO FAJARDO G., exp. 15459, relativo al
disparo a un particular que portaba un azadón, confundiéndolo con un guerrillero; sentencia de
unificación del 9 de febrero de 2012, MP. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, exp. 21060, relativa a
combates entre miembros del ejército nacional que se confunden con enemigos; sentencia del 16
de abril de 1993, MP. CARLOS BETANCUR, exp. 7261, relativa a la falla del servicio por torturas y
la violación del Derecho Internacional Humanitario; sentencia del 2 de octubre de 2007, MP.
RUTH STELLA CORREA P., exp. 19286, sobre desaparición forzada; o la sentencia del 11 de febrero
de 2009, MP. RUTH STELLA CORREA P., exp. 17318, sobre ejecuciones extrajudiciales.
18 Ver, entre otras muchas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª,
sentencia del 29 de abril de 2015, MP. RAMIRO PAZOS GUERRERO, exp. 25574.
Cuadro 4. Procesos activos contra el Estado (nivel nacional) por falla en el
servicio médico
Núm.
Causa Valor Pretensiones
Procesos
Falla en la prestación del servicio de salud 5.113 6.085.978.759.926
Lesión por indebida prestación del servicio de salud 244 189.447.175.509
Muerte por indebida prestación del servicio de salud 204 223.416.524.908
Muerte de recluso derivada de la prestación del
servicio de salud 69 71.384.849.583
Lesión a recluso derivada de la prestación del servicio
de salud 43 46.693.467.603
Lesión a conscripto derivada de la prestación del
servicio de salud 39 19.199.753.246
Muerte de conscripto derivada de la prestación del
servicio de salud 24 13.486.827.807
Lesión a miembro voluntario de la fuerza pública
derivada de la prestación del servicio de salud 17 11.191.397.752
12
Lesión por indebida prestación del servicio de salud
gineco obstétrico 15 8.180.531.821
Muerte por indebida prestación del servicio de salud
gineco obstétrico 14 8.998.716.054
Muerte de miembro voluntario de la fuerza pública
derivada de la prestación del servicio de salud 9 11.043.088.069
Lesión por indebido consentimiento informado en la
prestación del servicio de salud 4 836.671.120
Muerte por indebido consentimiento informado en la
prestación del servicio de salud 2 532.916.869
TOTAL 5.797 6.690.390.680.267
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Las cifras son exhibidas en pesos
constantes.
En principio, esta circunstancia facilitaría las condenas contra el Estado, y es por eso
que el director de la ANDJE, en la entrevista antes aludida, mencionaba que “el
problema es que existe una jurisprudencia muy extendida donde ya se genera prácticamente
una responsabilidad objetiva del Estado por la violación injusta de la libertad”20. El asunto
no es baladí, si se atiende a las cuantías exorbitantes de las demandas impetradas
acudiendo a estos títulos de imputación.
Núm. Valor
Causa
Procesos Pretensiones
Daño especial por expedición de ley constitucional y/o
acto administrativo lícito 671 9.118.148.328.990
Daños derivados del acto administrativo lícito 128 3.998.181.004.716
Daños derivados de la actividad legislativa 18 2.687.389.084.269
Indemnización por daño especial causado por medida de
seguridad legítima de las Fuerzas Militares 2 1.413.908.015
TOTAL 819 15.805.132.325.990
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Las cifras son exhibidas en pesos
constantes.
Ahora bien, de acuerdo con el cuadro núm. 5, los puntos álgidos en lo que a este
título de imputación se refiere, como puede verse, son la responsabilidad del Estado
por el hecho de la ley y por el acto administrativo lícito. Pero es que, además, por el
tipo de pretensiones y por la naturaleza del daño antijurídico, este tipo de procesos
solo podrían solucionarse a través de la teoría del daño especial, porque entre el
hecho o la conducta y el daño solo media una actividad legítima del Estado (en este
caso, la Ley y el acto administrativo legal), que por alguna razón rompe el principio
de igualdad ante las cargas públicas. Esto quiere decir, en otras palabras, que la 14
jurisdicción no podría aplicar el título de imputación subjetivo para resolver casos
como estos -dejando a salvo los eventos de responsabilidad estatal por las leyes
declaradas inconstitucionales, o por omisión legislativa22, que merecerían una
consideración aparte-.
Las demandas contra el Estado colombiano por este concepto son muy cuantiosas, y
guardan relación con la protección de la inversión extranjera a la luz de los tratados de libre
comercio y los acuerdos de protección a la inversión, que se resuelven primordialmente en
tribunales de arbitraje internacional. A nivel comparado, la resolución de conflictos entre
las compañías multinacionales y los Estados se da, casi siempre, bajo las reglas del Centro
22 Vid., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 de 2006, MP. HUMBERTO SIERRA PORTO.
Esta sentencia es el producto de una demanda de inconstitucionalidad presentada por el
profesor FÉLIX HOYOS LEMUS contra el artículo 86 del derogado Código Contencioso
Administrativo, que establecía la acción de reparación directa. Lo importante de la Sentencia es
que interpreta dicha norma de tal forma que considera válido que pueda demandarse al Estado
legislador. En Colombia, por su parte, es famoso el caso de la empresa Epson Colombia, que
demandó al Estado-Legislador por la declaratoria de la inexequibilidad de los artículos 56 y 57
de la Ley 633 de 2000, pues pretendía la devolución de los tributos ordenados por esas normas.
En esa ocasión, El Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda porque, según
consideró, para que se declarara la responsabilidad estatal por tal concepto, resultaba
indispensable que la Corte Constitucional hubiera modulado retroactivamente los efectos de su
sentencia (la C-992 de 2001, MP. RODRIGO ESCOBAR GIL), cosa que no sucedió. Vid. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 20 de octubre de 2014,
MP. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, exp. 29355. Sobre asuntos similares, incluso, se ha publicado
un libro (producto de una tesis de maestría), a saber, ROCÍO RAMOS HUERTAS, Responsabilidad del
legislador en Colombia por derogación de normas tributarias, Bogotá, Universidad del Rosario, 2012.
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, que es una
institución del Banco Mundial fundada creada en 196523.
El gran problema que ofrecen los tribunales de arbitraje conformados bajo las reglas del
CIADI, es que terminan compitiendo con los Estados en términos de su soberanía, pues han
impuesto sanciones y órdenes de indemnización billonarias a países cuando estos toman
decisiones internas sobre políticas tributarias o ambientales. Un buen ejemplo de ello se dio
en el año 2000, cuando un tribunal condenó a México a la indemnización de 16,7 millones
de dólares a Metalcad, la multinacional norteamericana de residuos tóxicos, por una
conjeturada expropiación que no fue realmente tal. Lo sucedido entonces es que el Estado
imposibilitó la construcción de un vertedero por considerarlo peligroso, sin tocar la
propiedad de ningún particular, pero revocó así las expectativas de ganancias de dicha
empresa multinacional24.
23 Sobre el CIADI, vid., Convenio, Reglamento y Reglas del CIADI (como fueron enmendados y entraron
en vigor el 10 de abril de 2006), publicación electrónica disponible en
http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/main-spa.htm
(3.3.2018).
24 Vid. Centro Internacional de Arreglo de Deferencias Relativas a Inversiones (mecanismo
complementario), Laudo. Metalcad Corporation (demandante) vs. Estados Unidos Mexicanos
(demandados), Caso núm. ARB (AF) /91/1, Vancouver, 30 de agosto de 2000, disponible en
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0511.pdf (23.3.2018).
25 BERND MARQUARDT, Historia Constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la
revolución de 1810 hasta la transnacionalización del Siglo XXI, Bogotá, Ibáñez, 2016, págs. 618 y 619.
26 Vid. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Sentencia final, en el
asunto del arbitraje de UNCITRAL (Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres en el Caso
Administrado núm. UN 3467), entre Occidental Exploration and Production Company
(demandante) vs la República del Ecuador (demandado), Londres, 1 de julio de 2004,
disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8648.pdf
(23.3.2018).
soberanía interna de los Estados, pero violando la matriz de valores del constitucionalismo
moderno27.
Ahora bien, para Colombia, y según palabras de la ANDJE, “las reclamaciones iniciadas en
virtud de la activación de los mecanismos de solución de controversias contenidos en acuerdos
internacionales de inversión (‘reclamaciones de inversión’), representan una parte importante de los
litigios en contra del Estado colombiano, esto es, de reclamaciones iniciadas contra la República de
Colombia”28. No obstante, debido a que dichos acuerdos no siempre exigen que los
reclamantes presenten una cuantificación de los daños durante las primeras fases del
proceso, no se cuenta con información precisa sobre la cuantía exacta, ni siquiera
aproximada, de aquellas reclamaciones. Inclusive, como “a la fecha no se ha resuelto ninguna
de estas reclamaciones de inversión”, “actualmente sería prematuro establecer conclusiones sobre el
impacto relativo de las mismas específicamente en los litigios contra el Estado”29.
Con todo, la misma Agencia reconoce que “las controversias activas con solicitud de arbitraje
más representativas son las de Gas Natral SDF S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia
S.L contra la República de Colombia, la de América Móvil S.A.B de C.V. contra la República de
Colombia”30:
16
Cuadro 6. Reclamaciones activas con solicitud de arbitraje contra el Estado
colombiano en el marco de acuerdos internacionales de inversiòn, con corte a
febrero de 2018
Reclamante País de origen
Glencore International AG / C.I. Prodeco S.A. (caso
Prodeco) Suiza
América Móvil S.A.B. de C.V. (caso Claro, antenas de TV) México
Eco Oro Minerals, conocida como Greystar Resources
hasta 2007 (caso del proyecto Angostura, páramo de
Santurbán) Canadá
Gas Natural SDG S.A. / Gas Natural Fenosa Electricidad
Colombia S.L. (caso Electricaribe) España
Telefónica S.A. (caso antentas de TV) España
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
31 “Demandas contra el Estado desboradadas: ya representan el 50% del PIB”, en Revista Dinero,
25.5.2017, en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/cuanto-representan-
las-demandas-contra-el-estado-en-colombia/245747
32 Vid., “Demandas Internacionales contra el Estado Colombiano”, en Corporación Excelencia en la
Justicia, 20.9.2011, en www.cej.org.co/index.php/todo-justi/2625-demandas-internacionales-
contra-el-estado-colombiano (18.3.2018).
33 Vid. Ministerio de Relaciones Exteriores, Concepto de la Coordinación del Grupo de Seguimiento a
Decisiones de Órganos Internacionales en Derechos Humanos, núm. S-GSORO-18-007230, del
6.3.2018. Las sentencias pueden ser buscadas en
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm?lang=es
(18.3.2018).
2. Caso Yarce y otras Vs. Colombia, Sentencia de excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas del 22 de noviembre de 2016 y sentencia de
interpretación del 21 de noviembre de 2017.
3. Caso Duque Vs. Colombia, Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas del 26 de febrero de 2016 y sentencia de interpretación
del 21 de noviembre de 2016.
4. Caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia,
Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 14 de
noviembre de 2014.
5. Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) Vs. Colombia, Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas del 20 de noviembre de 2013.
6. Caso masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Sentencia de excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas del 3 de septiembre de 2012.
Si bien las sentencias suponen órdenes de indemnización por los daños materiales e
inmateriales, lo cierto es que no es posible determinar la cuantía global de las
condenas debido que existen órdenes de reparación que, aunque no tienen
naturaleza pecuniaria, sí implican un compromiso presupuestal cuyo monto no 18
puede determinarse prima facie, sino solo al momento de su ejecución.
34 “Demandas contra el Estado desbordadas: ya representan el 50% del PIB”, en Revista Dinero,
25.5.2017, en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/cuanto-representan-
las-demandas-contra-el-estado-en-colombia/245747 (18.3.2018).
administración pública establecido en la Ley 489 de 1998) que derivan en la ocurrencia
del daño antijurídico. Ejemplos de ello son las circulares 05 del 4 de julio de 2014, que
establece los lineamientos sobre prevención del daño antijurídico por privación
injusta de la libertad y estrategias generales de defensa jurídica35; 09 del 24 de octubre
de 2014, que establece lineamientos sobre prevención del daño antijurídico,
conciliación temprana y estrategias generales de defensa judicial por hechos
relacionados con el uso de vehículos oficiales36; y 06 del 6 de julio de 2016, que
establece lineamientos para el seguimiento a la formulación e implementación de las
políticas de prevención del daño antijurídico37.
Incluso, la Agencia ha elaborado una guía y un manual para la prevención del daño
antijurídico en los que se enfoca, metodológicamente, en el concepto de total quality
management, que puede ser traducido como administración de la calidad total38. Allí se
plantea la cuestión en función del ataque a las causas del daño, para evitar que este
suceda. Las manifestaciones públicas del director son, pues, o parte de una segunda
estrategia institucional para enfrentar el problema, a modo de plan b, o simplemente 19
En
35
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/8/circular_externa_05_%204_jul_2014.pdf (20.5.2018).
En
36
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/14/circular_externa_09_24_oct%202014.pdf (20.5.2018).
37 En
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202016/Atta
chments/6/circular_externa_06_6_jul_2016.pdf (20.5.2018).
38 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Manual para la elaboración de políticas de
prevención del daño antijurídico, Bogotá, ANDJE-Imprenta Nacional de Colombia, 2014, pág. 13.
considerarse a la hora de generar alarma pública por una demanda de 3.373 billones
de pesos.
Ahora bien, debe destacarse que la misma Agencia conoce, gracias al eKogui, las
estimaciones que hacen los abogados litigantes sobre las probabilidades de éxito
procesal (de los demandantes) en el transcurso de sus procesos, y dicha información
es contrastable con la tasa anual de los procesos terminados, cuando ya se tiene
información clara y fehaciente sobre si las entidades estatales han sido absueltas o
condenadas. En el siguiente cuadro se muestra la tasa de éxito procesal de los
procesos terminados durante 2017 en algunos sectores administrativos.
39 Vid. numeral 6º del art. 162 del CPACA, que establece que “toda demanda deberá dirigirse a
quien sea competente y contendrá (…) 6. La estimación razonada de la cuantía (…)”.
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN 100%
COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO 70,80%
CULTURA 44,80%
DEFENSA NACIONAL 35,10%
DEPORTE Y RECREACIÓN 100%
EDUCACIÓN NACIONAL 72,10%
RAMA LEGISLATIVA - CÁMARA 75%
RAMA LEGISLATIVA - SENADO 81,30%
FUNCIÓN PÚBLICA 87,50%
ESTADÍSTICA 44,40%
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO 48,40%
INCLUSIÓN SOCIAL Y
RECONCILIACIÓN 67,30%
INTELIGENCIA ESTRATÉGICA Y
CONTRAINTELIGENCIA 45,80%
INTERIOR 52,10%
JUSTICIA Y DEL DERECHO 62,70%
MINAS Y ENERGÍA 76,10%
COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL 92,90%
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Incluye los procesos que se
encontraban activos y que han terminado durante la anualidad, se calculan tomando la relación con 21
los fallos favorables sobre el total de procesos terminados en el período indicado 40
40 Para aclarar eventuales dudas sobre esta información, se aclara que la misma es la respuesta a
la pregunta de cuál es la tasa de éxito de las demandas contra el Estado, y no de la defensa
judicial de las entidades demandadas.
ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento es una idea
que surge del Estado montado por la Revolución Francesa”41.
En Colombia, las inmunidades del poder que han venido cayendo gradualmente en
las redes tejidas por la jurisprudencia administrativa, son -grosso modo- las
siguientes:
22
Gráfica 1. Evolución general de la responsabilidad
patrimonial del Estado
4. Responsabilidad
del Estado
legislador /
constituyente
3. Responsabilidad
del Estado por error
en la función
jurisdiccional, o por
privación injusta de
la libertad.
2. Responsabilidad del
Estado por la falla del
servicio de la
administración.
1. Irresponsabilidad
absoluta del Estado.
41 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Madrid, Civitas,
1983, pág. 13.
42 Vid. DAVID E. LLINÁS ALFARO, Estado Indiano, Estado Responsable, Bogotá, Grupo Editorial
Ibáñez, 2013, pág. 19.
Dentro de este lacónico esquema del desarrollo de la teoría de la responsabilidad del Estado,
podría elaborarse una sub-gráfica evolutiva tendiente a explicar cuál ha sido el tránsito del
régimen de responsabilidad estatal por actos que no vulneran el ordenamiento jurídico,
aplicando para el efecto la teoría de responsabilidad objetiva de la igualdad ante las cargas
públicas, del daño especial o el riesgo excepcional. La forma que asumiría ese sub-gráfico
sería la siguiente, de acuerdo con la literalidad de una sentencia del Consejo de Estado que,
como otras, hace el clásico recuento de la historia de la institución en el país43:
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 8 de marzo
de 2007, MP. RUTH STELLA CORREA PALACIO, exp. 16421. En esta sentencia se habla inclusive,
aunque grosso modo, de la responsabilidad del estado por los actos del constituyente.
44 SABINO CASSESE, La crisis del Estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003, págs. 103 y ss.; DAVID
E. LLINÁS ALFARO & JOSÉ MANUEL SUÁREZ DELGADO, “La transformación del concepto de
ciudadanía dentro del paradigma bipolar weberiano. Sobre las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos administrados”, en BERND MARQUARDT (ed.), El Estado Constitucional en el tiempo y
en el espacio, Bogotá, UNAL, 2015, págs. 131 y ss.
sino porque la cualidad de las restricciones impondría barreras reales al ejercicio del
mismo.
En ese orden de ideas, la solución de este asunto pasa, primordialmente, por una
política pública que involucre no solamente la idea de la administración de calidad
total, sino la implementación de capacitaciones sistemáticas a la administración
pública, en ejercicios de pedagogías para la reducción del daño antijurídico como las
que estaba adelantando el Consejo de Estado en diferentes partes del país cuando
su presidente era el profesor Danilo Rojas B45.
Debe considerarse, así mismo, que la falla en el servicio, por ejemplo, supone
precisamente la negligencia administrativa al momento de prestar cualquier servicio
público, en cualquier nivel del Estado. Si bien esto es reconocido en las distintas
circulares -citadas arriba- de la ANDJE, lo cierto es que al diagnóstico que manifiesta
la Agencia le hace falta una medida que busque, en el mediano y largo plazo, la
reducción sustancial del daño antijurídico, y se considera que no hay mejor modo
de hacer tal cosa que desarrollando una política pública con dos componentes:
primero, la capacitación de los servidores públicos de todo el país bajo la idea de la
administración de calidad total, priorizando a quienes estén vinculados en las 24
entidades u organismos más convocados ante la jurisdicción; y segundo,
desarrollando adecuadamente y de forma transparente los procesos de selección
para el ingreso a la carrera administrativa. Este último paso conlleva la
normalización del servicio público, vinculando a la administración a quienes
durante años han trabajado para el Estado bajo la modalidad del contrato de
prestación de servicios. Así, no solo se aprovecharía la experiencia laboral de todas
aquellas personas, sino que se evitarían las cuantiosas demandas en contra del
Estado que buscan declarar la primacía de la realidad sobre las formalidades, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
Es triste, por tal razón, que la proyección del estatuto de defensa del Estado, que
adelanta la ANDJE, pretenda “regular aspectos esenciales del ciclo de la defensa jurídica,
dentro del cual se encuentra la prevención del daño antijurídico”, pero sin que prevea, “a
la fecha, estrategias pedagógicas”, o sin que haya acudido a experiencias similares en el
derecho comparado46. Es como realizar una operación a corazón abierto, con toda la
instrumentación y todos los ayudantes, pero sin el cirujano.
Lo curioso del asunto es que fue el mismo García de Enterría quien, aprovechando
la publicación de esta tesis doctoral (de la cual él fue uno de sus jurados), decidió
prologar el libro. En ese corto prólogo, que vale tanto como la misma obra de Mir
Puigpelat, García afirma que con la Ley de Expropiación Forzosa su intención no
era, en modo alguno, objetivar toda la responsabilidad de la Administración Pública,
en el sentido de que no resulte necesario probar la culpa administrativa, por ejemplo.
Su pretensión era objetivar la “nota de la antijuridicidad del daño”, es decir, consagrar
una garantía universal del patrimonio de la víctima frente a cualquier lesión no
buscada, querida o merecida por ella, esto es, que no tenga el deber jurídico de
soportar. El maestro adujo entonces que “[e]l carácter objetivo se predica de la
47 Vid. España, Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa, en Boletín Oficial del Estado
núm. 351 del 17.12.1954.
48 Esta es una cita textual que el autor hace de LUIS MARTÍN REBOLLO, vid., ORIOL MIR PUIGPELAT,
La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002,
pág. 63.
antijuridicidad del daño, pues, en un sentido análogo al que los penalistas califican de objetiva
(y no coincidente necesariamente con la conducta del agente) la antijuridicidad penal”49.
Pues bien, esa misma discusión se presentó en Colombia con ocasión del artículo 90
de la Constitución de 1991, pues la norma supuso al menos en un principio, que
algún sector de la doctrina, y sobre todo, la misma jurisprudencia del Consejo de
Estado, creyeran que la idea de la lesión, ahora elevada a la categoría de norma
constitucional, suponía el abandono del régimen de responsabilidad subjetivo de la
falla del servicio. Todos los autores suelen citar, como ejemplo de esto, a la sentencia
del 31 de octubre de 1991 de la Sección Tercera del Alto Tribunal 50, en la que se
resolvió una demanda que pretendía una indemnización por el accidente sufrido
por una familia en la carretera, cuando una piedra se desprendió de la montaña y
entró al automóvil ocasionando el daño antijurídico51.
anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo enseña este último tratadista
‘no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico
en sí mismo’; por otra parte se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de la que se
deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de
responsabilidades posibles”52.
Pero quizás la sentencia más importante en este sentido es la del 8 de mayo de 199555,
pues allí se interpretó sistemáticamente el artículo 90 de la Constitución. Hasta ese
momento, la jurisprudencia había estudiado el artículo 90 en función,
exclusivamente (y amparándose en García de Enterría) en el concepto de lesión, y se
había considerado que el daño antijurídico objetivaba la responsabilidad porque
establecía una relación directa entre el daño propiamente dicho y la responsabilidad
(“el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos (…)”), sin
mediatizarla con el concepto de culpa o de falta.
54 Sobre todo, este tema puede leerse, también, GRUPO DE ESTUDIOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO -
GEDA- (director, RAMIRO PAZOS GUERRERO), La responsabilidad del Estado por la función
constituyente: el caso colombiano, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2013, págs. 11 y ss.
55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 8 de mayo
de 1995, MP. JUAN DE DIOS MONTES, exp. 8118.
56 Ibíd., op. cit. Vid. ALIER HERNÁNDEZ, “Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado
Colombiano”, op. cit., pág. 105.
El abandono de la noción objetivante de la responsabilidad extracontractual del
Estado es, también, un mecanismo de seguridad jurídica adoptado por el Consejo
de Estado ante las demandas abusivas e irracionales, por lo que el conocimiento
adecuado de la jurisprudencia por parte de los abogados que defienden los intereses
del Estado, y su aplicación correcta a los procesos que administran, es una
herramienta eficaz contra el desangre fiscal que teme la ANDJE.
Si bien es cierto que las afirmaciones del director de la Agencia hacen referencia a la
tendencia objetivante de la jurisprudencia del Consejo de Estado tratándose de casos
de privación injusta de la libertad, que acude al título del daño especial para
justificar sus resoluciones, es necesario decir, por otro lado, que ese problema no se
soluciona modificando por la vía legal el criterio de adjudicación usado por el Alto
Tribunal, sino educando a los funcionarios de la Fiscalía y a los jueces que decretan
medidas cautelares de privación de la libertad en contextos que, si bien no
desbordan los estándares constitucionales, sí pueden derivar en el daño antijurídico
al no estar suficientemente soportadas desde lo estrictamente probatorio. Se trata, ni
más ni menos, de una defensa institucional al derecho fundamental de la libertad,
concebido en su forma más antigua: la libertad personal.
28
Adicionalmente, desde 2014 el Consejo de Estado ha unificado los criterios relativos
a la tasación de las diferentes tipologías de daños, reiterando los límites graduales
de la indemnización por daño moral (máximo 100 salarios mínimos a la víctima
directa, si la persona fue privada de su libertad por más de 18 meses), por el daño a
la salud (máximo 100 salarios mínimos en virtud de lesiones personales) y por los
daños a bienes constitucionalmente protegidos (máximo 100 salarios mínimos,
cuando no hay posibilidad de reparar el bien mediante la indemnización de otra
tipología de daño). En ese sentido es paradigmática (entre otras siete providencias
de la misma fecha) la sentencia del 28 de agosto de 2014, que unifica criterios en
temas relacionados, precisamente, con la privación injusta de la libertad57.
4. CONCLUSIONES
58 Lo que no deja de ser paradójico, debido a la connotación que adquiere esa expresión en el libro
de CASS SUNSTEIN & STEPHEN HOLMES, el costo de los derechos, Buenos Aires, Siglo XXI Eds., 2011.
En este libro, sus autores defienden la idea según la cual la eficacia de los derechos sociales (que
son indispensables para las democracias) dependen de los impuestos.
59
https://defensajuridica.gov.co/Lists/Agenda/DispForm.aspx?ID=196&Source=https%3A%2F
%2Fdefensajuridica%2Egov%2Eco%2FPaginas%2FDefault%2Easpx&ContentTypeId=0x010400
D7CAD6977EBC4E42B110834693CE5465 (20.5.2018).
b. Implementación definitiva de la carrera administrativa en todos los
ámbitos de la Administración Pública, dando una solución concreta a las
vinculaciones provisionales, como a la contratación de prestación de servicios
personales para desempeñar funciones esenciales de las entidades públicas,
fenómenos que propician clientelismos y patronazgos60. Estas dos
circunstancias, por sí solas, ofrecen altos niveles de litigiosidad contra el
Estado, pues amparándose en la ambivalencia de la Sección Segunda del
Consejo de Estado, los nominadores suelen terminar encargos o remover de
sus empleos a los funcionarios provisionales sin que medie la motivación
dentro del acto administrativo correspondiente; o bien amenazan a los
contratistas con no renovar sus contratos por causas políticas, o por razones
completamente ajenas -e incluso contrarias- al servicio público, todo lo cual
termina en demandas contra el Estado, bien solicitando el reintegro, acaso
indemnizaciones derivadas del principio de prevalencia de la realidad sobre
las formalidades.
60 Vid. HERNÁN DARÍO VERGARA MESA, “Empleo público y corrupción en Colombia”, en Diálogos
de Derecho y Política, núm. 8, Medellín, Universidad de Antioquia, 2011, págs. 3 y ss., en
http://bibliotecadigital.udea.edu.co/bitstream/10495/1981/1/Empleo%20publico%20y%20co
rrupci%C3%B3n%20en%20Colombia.pdf (20.5.2018).
problemas coyunturales, que bajo ninguna perspectiva pueden convertirse en la regla
general en detrimento de claro mandatos de orden superior” 61.
61 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-917 de 2010, MP. JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO.
‘daño especial’ que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en
dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel
indemnizatorio; se trata de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda
indudablemente ante su insuficiencia que el juez administrativo en el horizonte de esos dos
principios -solidaridad y daño especial-, encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para
realizar lo que la norma enuncia pero no cumple ante su propia limitación de ‘asistencia
humanitaria’, que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso
con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece (…)”62.
5. BIBLIOGRAFÍA
1. FUENTES PRIMARIAS
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Ley (española) de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa, en Boletín Oficial del Estado núm.
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Administrativo, en Diario Oficial núm. 47956 del 18.1.2011.
32
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del sector Justicia y del Derecho”, en Diario Oficial núm. 49523 de 26.5.2015.
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de Órganos Internacionales en Derechos Humanos, núm. S-GSORO-18-007230, del 6.3.2018.
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https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/8/circular_externa_05_%204_jul_2014.pdf (20.5.2018).
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Circular 09 del 24 de octubre de 2014, en
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/14/circular_externa_09_24_oct%202014.pdf (20.5.2018)
62 ENRIQUE GIL BOTERO, Responsabilidad extracontractual del Estado, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2017, pag.
416.
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https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202016/Atta
chments/6/circular_externa_06_6_jul_2016.pdf (20.5.2018).
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http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/main-spa.htm
(3.3.2018).
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arbitraje de UNCITRAL (Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres en el Caso Administrado núm.
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C. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-917 de 2010, MP. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
c. Consejo de Estado
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1994, MP. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, exp. 8163.
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1995, MP. JUAN DE DIOS MONTES, exp. 8118.
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2007, MP. RUTH STELLA CORREA PALACIO, exp. 16421.
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2007, MP. MAURICIO FAJARDO G., exp. 15459.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 2 de octubre de
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