Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
559 • AÑO LVI • ED 280
D i a r i o
JURISPRUDENCIA
Compraventa Inmobiliaria:
Posesión por boleto de compraventa: obliga-
ción de escriturar; imprescriptibilidad; deman-
da de escrituración; procedencia. Comuni-
dades Indígenas: Intereses: protección;
marco jurídico adecuado.
1 – La entrega de la cosa al comprador por boleto de com-
praventa no solo debe ser estimada como un reconocimiento
tácito interruptivo de la prescripción de la obligación de es-
criturar (conf. art. 3989), sino que, después de la tradición,
la pasividad del vendedor frente a los actos posesorios del
comprador implica un reiterado reconocimiento.
2 – La prescripción de la obligación de escriturar se interrum-
pe por la entrega de la cosa al comprador o por el pago del
precio o de los impuestos que graven el inmueble, pues cada
vez que el vendedor acepta el precio o consiente el pago de
los impuestos está reconociendo el derecho del comprador,
con el efecto interruptivo que a tal reconocimiento le asig-
na el art. 3989 del cód. civil. Si el comprador adquiere la
posesión del inmueble, la obligación de escriturar se torna,
prácticamente, imprescriptible, por lo cual el poseedor del
inmueble podrá exigir la escrituración en cualquier tiempo,
ya que la prescripción no podrá tener lugar.
3 – Atento al principio que rige en la materia, según el cual si
se ha tomado posesión del inmueble la obligación de escri-
turar no prescribe, cabe concluir que la posesión legítima y
no viciosa cumplida por la empresa accionante respecto del
inmueble motivo de autos la habilita para demandar judicial-
mente el perfeccionamiento del negocio jurídico a través del
otorgamiento de la escritura pública correspondiente.
4 – Más allá de que no se han arrimado pruebas que acrediten
en forma fehaciente que los predios cuya escrituración se re-
clama hayan truncado riquezas arqueológicas o que se trate
de lugares sagrados pertenecientes a pueblos originarios, el
pedido de que se desafecte la venta de cierto terraplén y que
el sitio sea reconocido como un lugar público, educativo, ar-
queológico y sagrado no puede ser admitida en este juicio,
pues se halla relacionada con una cuestión ajena a la que
se ventila en los presentes actuados. Sin que lo expuesto sig-
nifique desoír los reclamos de los pueblos originarios, pues
resulta claro que con esta solución se procura indicarles el
marco y la vía adecuados para la sustanciación de un debate
posterior que les permita la protección y conservación de su
identidad cultural y religiosa como pueblos preexistentes, evi-
tando así futuros conflictos que afecten de manera irremedia-
ble la situación de todas las partes involucradas en este pleito,
que no guarda relación con sus verdaderos intereses. R.C.
60.005 – CNCiv. y Com. Fed., sala II, agosto 10-2018. – Desarro-
lladora San Benito c. Administración de Infraestructura Ferroviaria
Sociedad del Estado s/escrituración.
En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de
2018, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala
CONTENIDO
JURISPRUDENCIA
CUENTA Nº 13.547
Federal
Compraventa Inmobiliaria: Posesión por boleto de compraventa: obligación de escriturar; imprescriptibilidad; demanda de escrituración; procedencia. Comunidades Indígenas:
Intereses: protección; marco jurídico adecuado (CNCiv. y Com. Fed., sala II, agosto 10-2018)................................................................................................................... 1
Comercial
Mutuo: Carácter consensual: indicadores interpretativos; configuración; valor obligatorio. Fideicomiso: Fideicomiso de garantía de un préstamo: existencia; validez; dominio
CASA fiduciario; transferencia; herederos del tomador; acción reivindicatoria; inadmisibilidad; fiduciario; ius vendendi; ejercicio; legitimidad; responsabilidad civil; falta de confi-
ARG guración. Simulación: Mutuo garantizado con un fideicomiso: carácter simulado; falta de prueba. Subasta: Declaración de nulidad: requisitos (CNCom., sala D, septiembre
27-2018) (Continuará en el próximo diario del 27 de diciembre de 2018)............................................................................................................................................... 5
C
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del
epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el
doctor Ricardo Víctor Guarinoni dijo:
I. Desarrolladora San Benito S.A. promovió demanda
contra la Administración de Infraestructura Ferroviaria
Sociedad del Estado (ADIF) a fin de que se la condene a
transmitir a su favor, por escritura pública, el dominio del
inmueble que tiene asignada actualmente la Nomenclatu-
ra Catastral Circunscripción IV, Parcela 329-b, Partido de
Escobar, Partida Inmobiliaria Nº 118-081979-3, con una
superficie total, según el plano de mensura 118-000137-
2008, de 4 hectáreas, 88 áreas, 83 centiáreas y 32 decíme-
tros cuadrados.
Relató que el 25 de abril de 2007, el entonces exis-
tente Organismo Nacional de Administración de Bienes
(ONABE) firmó el boleto de compraventa –que agrega en
fotocopia a las presentes actuaciones– mediante el cual se
comprometió a vender a la sociedad Muquebari S.A. el
inmueble objeto de esta demanda.
Continuó su relato especificando que la venta se realizó
por el precio total convenido de $980.000, importe que fue
abonado totalmente en ese acto, que la sociedad adquiren-
te recibió en esa misma fecha la posesión del inmueble
adquirido, recalcando que la escrituración debía ser otor-
gada dentro de los 90 días hábiles contados a partir de la
aprobación del plano de mensura que debía confeccionar-
se para identificar con precisión el área vendida.
Puntualizó que la operación había sido aprobada me-
diante Disposición Nº 052 de fecha 23 de abril de 2007,
dictada por el entonces Director Ejecutivo del Organismo,
agregando a ello que mediante escritura de fecha 6 de julio
de 2007, pasada ante el escribano de la Ciudad de Buenos
Aires Bernardo Mihura de Estrada, folio 1264 del Registro
Notarial Nº 222 a su cargo, la adquirente original Muque-
bari S.A. cedió sus derechos en favor de la ahora accio-
nante Desarrolladora San Benito S.A.
Señaló que el 13 de junio de 2008, mediante Disposi-
ción Nº 116, el Director Ejecutivo del Organismo Nacio-
nal de Administración de Bienes Ferroviarios (ENABIEF)
dispuso tomar razón de la cesión de los derechos y accio-
nes emergentes del boleto de compraventa suscripto el 25
de abril de 2007, y que el 25 de marzo de 2008 se dictó la
ley 26.352 de creación de la Administración de Infraes-
tructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF), a la
cual le fue confiada la administración del patrimonio fe-
rroviario que se encontraba en jurisdicción del Organismo
Nacional de Administración de Bienes, y que mediante
Decreto del PEN Nº 752, de fecha 7 de mayo de 2008, se
aprobó el Estatuto Social de la ADIF, contra la cual, en
virtud de los antecedentes señalados, entiende que debe
dirigirse la presente demanda.
Indicó que el plano de mensura que identifica al inmue-
ble vendido fue aprobado el 18 de noviembre de 2008,
bajo la característica “118-000136-2008”, aseverando que
desde entonces efectuó numerosas gestiones extrajudicia-
les para que se le otorgue la escritura pendiente sin poder
obtenerla, motivo por el cual promovió esta acción.
Aclaró que si bien no guarda relación directa con el
objeto de este juicio le parece conveniente poner en co-
Director: Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
nocimiento que la parcela cuya escrituración se demanda
deberá anexarse a otra de mayor superficie para conformar
entre ambas el área de un “barrio cerrado” (San Benito)
que se estaba desarrollando en la época de inicio de esta
demanda bajo el régimen normativo vigente en la Provin-
cia de Buenos Aires.
Hizo hincapié en que Desarrolladora San Benito S.A.
es titular del dominio fiduciario de la parcela mayor y que
una vez anexada la restante procederá a gestionar la sub-
división respectiva para crear “jurídica y catastralmente”
las unidades funcionales de la futura urbanización, bajo
el régimen de la ley nacional 13.512 de Propiedad Hori-
zontal, precisando que la salvedad es importante porque la
cuestión aquí planteada en los hechos concierne a cientos
de personas por cuenta de las cuales se está ejecutando
dicha urbanización, que se incorporaron a la relación fidu-
ciaria como beneficiarios y con cuyos aportes se adquirió
la tierra y se están ejecutando las obras de infraestructura.
Expresó que el “iter” administrativo que conducirá a la
transmisión del dominio de las futuras unidades funciona-
les en favor de cada uno de los beneficiarios se encuentra
suspendido de hecho porque para continuarlo debe obte-
nerse la escrituración pendiente, para luego proceder al
“englobamiento” de ambas parcelas y finalmente concre-
tar la subdivisión.
II. A fs. 84/102 contestó la demanda la Administra-
ción de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado
(ADIF S.E.) para negar, en primer término, los hechos y
desconocer los documentos que no fueren expresamente
reconocidos.
Expresó que con fecha 16 de septiembre de 1998 la
firma Chilespa S.A., en su calidad de propietaria lindera a
terrenos ferroviarios, solicitó a ENABIEF “la venta de la
ex zona de vía del ramal denominado GM 56, en el sector
delimitado por los km 2+950,00 y 4+390,00, o sea hasta
los pilotes de madera del antiguo puente del ferrocarril,
hoy inexistente, que marca el cauce del Arroyo Garín en
su desembocadura con el canal Villanueva”.
Prosiguió diciendo que el Coordinador de Ventas de
ENABIEF le respondió el 21 de septiembre de 1998 “que
se han dispuesto los estudios que permitan determinar la
posibilidad de acceder al requerimiento formulado”, y que,
a tales fines, ENABIEF solicitó al Gerente General del
Banco de la Nación Argentina que se efectúe la tasación
del inmueble involucrado, la que resultó ser de $62.000.
Especificó que en el marco de dicho proceso ENABIEF
verificó la titularidad del bien en cuestión, así como su
desafectación del servicio público de ferrocarriles y que,
a los fines de actualizar el precio de venta, solicitó una
nueva tasación al Tribunal de Tasaciones de la Nación y
al gerente del Banco Ciudad de Buenos Aires, el que pre-
sentó un informe en el que figura una tasación por la suma
de $57.120, siendo de $48.200 la tasación efectuada por el
Tribunal de Tasaciones de la Nación.
Puntualizó que a raíz del tiempo transcurrido y la rea-
lidad económica imperante durante el período 2001/2006
ONABE procedió a actualizar el precio de venta del
inmueble en cuestión, el que ascendió a la suma de
$980.000, y que fuera aceptado por Chilespa S.A.
 2 Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
Hizo mención al dictamen elaborado por la Coordina-
ción de Asesoramiento Legal –Gerencia de Asuntos Jurí-
dicos del ONABE–, el cual trató el cumplimiento de los
requisitos legales, circunstancias técnicas, sociales, econó-
micas o de interés general por el sistema de contratación
directa, según el artículo 12 del decreto nº 407/91.
Detalló que en sus Considerandos tuvo en cuenta que
de acuerdo con las constancias del expediente el bien en
cuestión era propiedad del Estado Nacional Argentino, y
que si bien se encontraba solicitado por el Gobierno de la
Provincia de Buenos Aires, la Subsecretaría de Transporte
Ferroviario se expidió al respecto indicando que no exis-
tían inconvenientes para la transferencia del inmueble.
Agregó que el inmueble no se encontraba solicitado en
el marco de la ley 24.146, que no había sido peticionado
por entidades de Bien Público ni por Resolución Nº 825
de fecha 28 de mayo de 1993 de la exempresa Ferroca-
rriles Argentinos, como tampoco se encontraba afectado
a proyectos “ferrourbanísticos” ni se hallaba dentro de la
operatoria del Banco Hipotecario, aclarando que del in-
forme de la Coordinación Departamental no se registraban
viviendas en el bien en cuestión.
Asimismo, la Subgerencia Técnica de ONABE informó
que el inmueble en análisis no configuraba parcela y úni-
camente era factible su anexión a una propiedad lindera,
acreditando su disponibilidad, por lo que la Gerencia Ope-
rativa de ONABE recomendó la aprobación de la referida
venta y de esa manera, el 25 de abril de 2007 ONABE
y Chilespa S.A. celebraron el correspondiente boleto de
compraventa del inmueble de autos, recibiendo la empresa
su posesión y abonando el total del precio pactado.
Hizo alusión a la cláusula décima tercera del boleto de
compraventa del inmueble en cuestión, la que establece
que la falta de cumplimiento de la parte compradora a
cualquiera de sus obligaciones en los plazos fijados im-
plicará la mora automática sin necesidad de interpelación
judicial o extrajudicial alguna y a la facultad de ONABE
de resolver el contrato, facultad que nunca fue ejercida.
Relató que con posterioridad la firma Desarrolladora
San Benito S.A. informó que Chilespa S.A. le cedió los
derechos de escrituración sobre el inmueble de autos me-
diante escritura Nº 1264 de fecha 6 de julio de 2007, espe-
cificando que dicha cesión fue aprobada mediante Dispo-
sición Nº 116 del Director Ejecutivo de ONABE de fecha
13 de junio de 2008, sin que ello haya implicado desobli-
gar a la cedente original de las obligaciones que quedaron
pendientes.
Continuó especificando que con fecha 8 de octubre de
2008 el señor Carlos José Arrambide, con base en el ar-
tículo 84 del decreto 1759/72, interpuso un recurso de re-
consideración y recurso jerárquico contra la Disposición
nº 52 del 23 de abril de 2007, que dispuso aprobar la venta
directa del inmueble identificado como 3632915-0001 en
favor de la firma Chilespa S.A. y contra la Disposición
nº 116 del 13 de junio de 2008, que dispuso la toma de ra-
zón de la cesión de los derechos y acciones emergentes del
boleto de compraventa, por considerar que dichos actos
administrativos adolecen de graves vicios que los tornan
nulos de nulidad absoluta, solicitando su revocatoria.
Resaltó que entre los argumentos del reclamante se des-
taca el que sostiene que la zona de la vía enajenada resulta
ser el único acceso a su propiedad.
Expresó que en virtud de dicha presentación la Coordi-
nación de Constataciones y Diligenciamientos de la Ge-
rencia de Asuntos Institucionales y Comunitarios de ONA-
BE realizó una inspección del inmueble ocupado por el se-
ñor Arrambide, ubicado sobre la calle Brasil s/nº, esquina
Arroyo Garín, en la localidad de Dique Luján, Partido de
Tigre, Provincia de Buenos Aires, con el fin de verificar si
dicho inmueble quedaba realmente sin acceso a partir de
la enajenación de la zona de la vía del ex Ramal GM.56,
comprobando finalmente que la vivienda del reclamante
cuenta con acceso propio desde la calle Brasil –desde el
este– no siendo impedimento para dicho acceso la venta
de los inmuebles involucrados.
Efectuó un relato pormenorizado respecto de la Admi-
nistración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del
Estado (ADIF S.E.), en el cual destaca que en virtud de la
ley 26.352 (B.O. 27/3/2008) se dispuso la transferencia a
la ADIF S.E. del patrimonio ferroviario que se encontrara
en jurisdicción del Organismo Nacional de Administra-
ción de Bienes (ONABE) y que, mediante el dictado del
decreto nº 752 del 6 de mayo de 2008 (B.O. 7/5/2008),
el Poder Ejecutivo Nacional instruyó a ONABE para que
en el plazo de 180 días hábiles contados a partir de su vi-
gencia se entregue al Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios el inventario de los bienes
que se transferían a las referidas sociedades.
Agregó que con posterioridad, mediante Resolución
nº 1413/2008 del Ministerio de Planificación Federal, In-
versión Pública y Servicios, se transfirió dicho patrimonio
ferroviario y, por ende, todos los derechos contractuales y
crediticios correspondientes, conjuntamente con las obli-
gaciones que pesan sobre ese patrimonio, formando parte
de ello las actuaciones judiciales vinculadas con éste.
Luego de una detallada exposición en la que especificó
las misiones y funciones de la ADIF S.E. (conf. dichos de
fs. 91 vta./93 vta.) hizo alusión al hecho de que durante el
transcurso de los años 2009 y 2010 hubo diversas presen-
taciones de vecinos del lugar y miembros del denominado
“Movimiento de Defensa de la Pacha”, movimientos de
pueblos originarios, docentes, estudiantes, historiadores,
etc., solicitando la suspensión de la venta, puntualizando
que en el caso de los vecinos la queja tenía origen en el
argumento de que habría un terraplén que se utilizaba para
transitar y que estaría siendo excavado, mientras que el
“Movimiento de Defensa de la Pacha” denunció la exis-
tencia de sitios sagrados.
Prosiguió indicando que en respuesta a dichas quejas y
solicitudes su parte realizó diversos pedidos de informes
a los fines de verificar la posible existencia de algún si-
tio sagrado o cementerio de pueblos originarios, enviando
notas al Instituto Nacional de Antropología y Pensamien-
to Latinoamericano, al Instituto Cultural de la Provincia
de Buenos Aires, a la Dirección Provincial de Patrimonio
Cultural de la Provincia de Buenos Aires, a la Comisión
Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos,
al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, los dos men-
cionados en primer término respondieron que tuvieron co-
nocimiento de los descubrimientos del lugar a partir de
un informe antropológico realizado por dos expertos y el
Instituto Nacional de Asuntos Indígenas informó que no
cuentan con registros sobre la existencia de algún sitio sa-
grado, sin perjuicio de lo cual se analizó la posibilidad de
analizar el tema en la medida de sus competencias.
Asimismo denunció la existencia de dos medidas caute-
lares (conf. dichos de fs. 97 y vta.) y respecto de la escri-
turación recordó lo pactado en la cláusula Décima Primera
del Boleto de Compraventa suscripto entre ONABE y Chi-
lespa S.A., en la que se establece que la obligación de es-
criturar se halla sujeta a un plazo, y es el que corre a partir
de la aprobación del plano de mensura por ante la Escri-
banía General de Gobierno de la Nación, destacando que
si bien la actora presentó en su momento dichos planos
aprobados por la Dirección de Catastro Provincial de la
Provincia de Buenos Aires, a raíz de las denuncias presen-
tadas se consideró necesario corroborar ciertos extremos
previo a remitirse a la Escribanía General de Gobierno de
la Nación para su tratamiento.
Hizo referencia a la falta de constitución en mora, re-
calcando que Desarrolladora San Benito no la intimó al
efectivo cumplimiento de lo acordado y citó jurispruden-
cia en apoyo de su postura (conf. fs. 98 vta./99).
Como colofón de todo lo expuesto insistió en que no
resulta imputable a su parte la falta de escrituración del in-
mueble en cuestión, pues la omisión de constituirla en mo-
ra, las cuestiones administrativas pendientes y las denun-
cias de pueblos originarios que afirman la existencia de un
cementerio y de un lugar sagrado llevan a ADIF S.E., como
parte del Estado Nacional, a realizar las consultas pertinen-
tes a fin de lograr un completo análisis de la cuestión.
Remarcó que no constituye un incumplimiento contrac-
tual el hecho de verificar la posible existencia de bienes
que constituirían objeto de protección y tutela del patri-
monio arqueológico y paleontológico, de conformidad con
los términos de la ley 25.747.
III. A fs. 236/49 vta. se presentaron la Fundación Ser-
vicio de Paz y Justicia (SERPAJ) y la Fundación Ecosur
–Ecología, Cultura y Educación desde Los Pueblos del
Sur– ostentando el carácter de “Amicus Curiae” con el fin
de introducir en el presente litigio argumentos de relevan-
cia para la resolución de la cuestión planteada.
Expresaron que desde su fundación la línea de trabajo
principal de SERPAJ es la no violencia, la educación para
la paz y los derechos humanos, contra la impunidad, el
olvido y el silencio.
Asimismo especificaron que Fundación Ecosur es una
organización no gubernamental sin fines de lucro creada en
el año 2002, con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires,
cuyo principal objeto es el restablecimiento y afirmación de
los valores de solidaridad y justicia en favor de la relación
armónica entre los hombres y la naturaleza, promoviendo
el desarrollo sustentable a través de la participación demo-
crática y el respeto a la diversidad biológica y cultural.
Afirmaron que el objeto de este litigio es un predio que
debe ser protegido y preservado por su especial riqueza
arqueológica, cultural y natural, y que en el caso de que
dicho predio sea vendido a particulares, saliendo del do-
minio del Estado Nacional, su comunidad perdería parte
de su historia, su lugar arqueológico, especies de flora y
fauna y la posibilidad de preservar un espacio público que
los habitantes del lugar han hecho propio.
Explicaron que los “amicus curiae” son presentaciones
que pueden realizar terceros ajenos a una disputa judi-
cial –pero con un justificado interés en la resolución final
del litigio–, a fin de expresar sus opiniones en torno a la
materia a través de aportes de trascendencia para la sus-
tentación del proceso judicial y citó antecedentes juris-
prudenciales en los que los tribunales locales aceptaron la
presentación de un dictamen en carácter de “amicus cu-
riae” (conf. fs. 237/38 vta.).
Relataron que en las últimas dos décadas el Delta y los
humedales continentales del Tigre y Escobar están siendo
objeto de grandes emprendimientos inmobiliarios, desta-
cando que la construcción de “countries” y barrios priva-
dos avanza día a día sobre este ecosistema único, rico en
biodiversidad y bienes arqueológicos, destruyéndolo.
Continuaron el relato recordando que en muchos casos
los isleños y los pobladores de los humedales, habitantes
tradicionales de la región, fueron desalojados de sus tie-
rras, desmontándose grandes extensiones y modificándose
sustancialmente sus características por tareas de dragado
y relleno, generando un gran impacto ambiental y social.
Aseveraron que uno de esos emprendimientos inmobi-
liarios es el Complejo Villanueva, que comprende un área
de aproximadamente 850 hectáreas e incluye once barrios
náuticos, cuatro de los cuales –para la época en que se ini-
ció la presente demanda– ya habían sido terminados: San
Agustín, Santa Catalina, Santa Clara y San Isidro Labra-
dor y otros se encontraban en construcción (San Benito,
San Francisco, San Gabriel, San Juan, San Marco, San
Rafael, Santa Teresa), puntualizando que la empresa que
lleva adelante el complejo es Emprendimientos Inmobilia-
rios de Interés Común (EIDICO S.A.).
Especificaron que en ese momento uno de los barrios
que estaba en construcción dentro del Complejo es el de-
nominado San Benito, el cual se encuentra en el extremo
norte de Villa Nueva y tiene una superficie de 65 hectáreas
y 280 lotes, y que linda con el Arroyo Garín, el Canal Vi-
llanueva y la parte del puerto del barrio Acción, agregan-
do que por esas tierras pasaba el tren que unía Ingeniero
Maschwitz (Escobar) y Dique Luján (Tigre) y que sobre
la calle Brasil funcionó hasta 1967 la parada intermedia
kilómetro 4-Punta Canal del ramal que corría de Ingeniero
Maschwitz (Escobar) hasta Dique Luján (Tigre), razón por
la cual son administradas por ADIF S.E.
Hicieron hincapié en los motivos que justifican su pre-
sentación, comenzando por destacar que el proceso ad-
ministrativo mediante el cual se celebró el contrato de
compraventa de las tierras a particulares está plagado de
irregularidades y vicios dignos de provocar la nulidad de
todo lo actuado.
Remarcaron que Chilespa S.A., con el fin de adquirir
esas tierras fiscales administradas por ONABE por venta
directa, invocó su calidad de propietario lindero, sin respe-
tarse la normativa aplicable para la venta de dichas tierras,
la que se rige por el decreto 407/1991, la ley 22.423 y el
decreto 1381/1996.
Así, recordaron que si bien cuando se solicitó la com-
pra de los bienes en el año 1998 la empresa revestía el ca-
rácter de propietaria lindera que la ley exige, a la época de
la aprobación de la venta carecía de tal condición, y esto
surge de la escritura pública de cesión de derechos citada
por la propia Chilespa S.A., por lo que insistieron en que
toda vez que la empresa, al momento de suscribir el res-
pectivo boleto de compraventa, ya no era propietaria del
predio lindero, la venta directa no procedía y de pretender
la compra de la fracción sólo podría haberlo hecho con
base en la licitación o remate público.
Asimismo indicaron que la cláusula décima cuarta esta-
blece que la parte compradora no podrá transferir ni ceder,
total o parcialmente, los derechos derivados del boleto de
compraventa sin previa y expresa conformidad por escrito
de ONABE, en cuyo caso dicha cesión deberá ser instru-
mentada por escritura pública.

Es por ello que reiteraron que se está frente a un acto
jurídico viciado de nulidad absoluta en su objeto y en su
motivación, pues el organismo que dictó el acto conside-
ró circunstancias fácticas erradas (la calidad de propieta-
rio lindero) y con base en dichas circunstancias celebró el
contrato de compraventa del inmueble en cuestión.
Por otra parte, se refirieron a los pueblos originarios,
rememorando que los alrededores del Canal Villanueva y
otros cursos de agua de los humedales del Delta son ricos
en yacimientos arqueológicos que guardan la memoria de
los pueblos que habitaron la región, como los chaná, gua-
raní y querandí, destacando que el predio objeto de la pre-
sente acción contiene el “sitio arqueológico Punta Canal”,
llamado así porque allí terminaba el Canal Villanueva en
Dique Luján.
Explicaron que se trata de un predio triangular de apro-
ximadamente cinco hectáreas, cercado por el arroyo Ga-
rín, el Canal Villanueva y la calle Brasil, por la que se
accede a la ruta 26, y que se encuentra rodeado por tres de
los barrios privados que forman parte del complejo: Santa
Catalina, San Marco y San Benito.
Detallaron que este sitio fue ubicado y sondeado por
arqueólogos a fines de los 60 del siglo pasado y que desde
entonces permaneció sin ser reubicado, hasta que en 2006
fue nuevamente identificado. Agregaron que se estima que
tendría mil años de antigüedad, que fue ocupado por gru-
pos étnicos que se trasladaban por la llanura pampeana y
la zona del Delta, movimiento que al momento de la llega-
da de los europeos realizaban los querandíes. Prosiguieron
contando que el sitio arqueológico “Punta Canal” está re-
gistrado como yacimiento en el Instituto de Antropología
y Pensamiento Latinoamericano (INAPL) y se ha estudia-
do el lugar, junto con otros, desde el año 2001, existien-
do un documento oficial que informa que “los depósitos
arqueológicos contienen además enterratorios humanos”,
documento que también advierte sobre la destrucción de
éstos por los barrios privados, refiriéndose a los sitios Sa-
randí y Garín, este último destruido por la empresa EIDI-
CO S.A. al construir el Barrio Santa Catalina.
Enfatizaron que esto demuestra que al momento de la
venta de los terrenos objeto del presente juicio el Esta-
do Nacional, a través de sus organismos competentes, te-
nía pleno conocimiento de que éstos contenían un sitio
de riqueza arqueológica y en vez de accionar en favor de
su protección y conservación, lo enajenó permitiendo su
­destrucción.
Rememoraron que el artículo 75, inciso 17, de la Cons-
titución Nacional reconoce la preexistencia étnica y cultu-
ral de los pueblos indígenas argentinos, remarcando que el
marco legal de los derechos indígenas se encuentra susten-
tado en la Constitución Nacional, Tratados Internaciona-
les, Convenios ratificados por nuestro país, leyes naciona-
les, provinciales y decretos.
Pusieron de relieve que para los pueblos originarios
existe una estrecha relación entre su identidad cultural co-
mo pueblo y su identidad religiosa, pues el modo como se
aprecia el universo y las relaciones de los seres humanos
dentro del universo determina en gran medida cómo los
hombres y mujeres perciben la presencia divina, dando co-
mo ejemplo que los pueblos que viven cerca de la tierra
tienden a sentir la presencia divina en la naturaleza y es allí
donde realizan los encuentros rituales, cuyo propósito fun-
damental es reforzar los lazos de lo humano con lo divino.
Respecto de la pérdida del patrimonio arqueológico
dieron a conocer que en 2004 Graciela Satalic, vecina de
Ingeniero Maschwitz, encontró piezas de vasijas y otros
restos arqueológicos en la costa del Canal Villanueva,
frente al barrio privado Santa Catalina, entre la calle Bra-
sil y el Arroyo Garín, en una extensión de 150 metros, y
denunció dicho hallazgo ante el INAPL, añadiendo que en
2008 un equipo de INAPL, encabezado por los arqueólo-
gos Daniel Laponte y Alejandro Acosta, extrajeron apro-
ximadamente 100.000 piezas de fauna local, 20.000 frag-
mentos de alfarería y alrededor de un centenar de otros
artefactos de una antigüedad de alrededor de 1000 años.
Destacaron especialmente que en abril de 2010, en el
sitio Punta Canal, aparecieron tres fragmentos de cráneos
humanos, describiendo que sobre uno de ellos el Museo
Etnográfico J. B. Ambrosetti –Área de Antropología Bio-
lógica– (dependiente de FFyL, UBA) certificó que perte-
necía a una bóveda craneana, con lo cual se confirma que
en el lugar existe un enterratorio.
A ello agregaron que en noviembre de 2010 el arqueó-
logo Gabriel Acuña certificó ante la escribana María E.
Bolo Bolaño, titular del Registro 3 de Tigre, la aparición
Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
de numerosos restos arqueológicos en la barranca del Ca-
nal Villanueva, debajo del Terraplén, lo cual indica que en
el sitio siguen quedando restos fósiles y arqueológicos.
Informaron que a principios de septiembre de 2011 el
Consejo Provincial de Asuntos Indígenas, dependiente de
la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de
Buenos Aires, reconoció que las tierras en cuestión tie-
nen “importancia cultural y arqueológica” no sólo para
los pueblos indígenas sino para toda la comunidad, desta-
cando el uso que le dan vecinos, pobladores, familias de
pescadores y las escuelas de la zona que realizan visitas
educativas con sus alumnos para conocer sobre la historia
milenaria del Gran Buenos Aires.
Resaltaron que a medida que se fue tomando conoci-
miento de la existencia de restos humanos y arqueológi-
cos, miembros de distintas comunidades indígenas resi-
dentes en los alrededores y distintas zonas del conurbano
bonaerense conformaron el “Movimiento de Defensa de la
Pacha” y acompañados por otras organizaciones ambien-
talistas, sociales y de identidad cultural se hicieron pre-
sente en el lugar para celebrar allí sus ceremonias rituales
en honor de sus antepasados, agregando que la empresa, a
pesar de no haber tomado posesión de esta parte del predio
realizó algunas actividades (construcción de terraplenes,
desmonte, desmalezado y movimientos de tierra) en la zo-
na en la que se encuentra ubicado el yacimiento arqueoló-
gico, destruyendo parte de éste.
Hicieron hincapié en que la ley 25.743 tiene como ob-
jeto la preservación, protección y tutela del Patrimonio
Arqueológico y Paleontológico como parte integrante del
Patrimonio Cultural de la Nación y su aprovechamiento
científico y cultural, insistiendo en que no se debe per-
der de vista que además de ser Punta Canal un sitio con
presencia de bienes arqueológicos también resulta ser un
enterratorio indígena y que la ley 25.517 ordena que los
restos mortales de aborígenes, cualquiera fuera su caracte-
rística étnica, que formen parte de museos y/o colecciones
públicas o privadas, deberán ser puestos a disposición de
los pueblos indígenas y/o comunidades que los reclamen.
Señalaron que en este sentido el Instituto Nacional de
Asuntos Indígenas (INAI), a los efectos de garantizar la
participación y la consulta a los pueblos indígenas ha crea-
do mediante Resolución Nº 152 del 6 de agosto de 2004,
modificada por su similar Nº 301/04, el Consejo de Partici-
pación Indígena, por lo que todo emprendimiento científico
que tenga por objeto a las Comunidades y/o a su patrimo-
nio histórico y cultural debe ser informado al INAI, a fin de
que éste notifique, enfatizando que el consentimiento otor-
gado por las comunidades indígenas será condición necesa-
ria para realizar cualquier tipo de investigación científica.
También consideraron aplicable al caso la Convención
para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial de
la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura, ratificada por las leyes 26.118 y
25.568 que aprueban la Convención sobre Defensa del Pa-
trimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Nacio-
nes Americanas –Convención de San Salvador–.
Se refirieron a la pérdida de patrimonio histórico seña-
lando que las tierras objeto del boleto de compraventa ce-
lebrado por ONABE corresponden al “camino de las vías
muertas”, un patrimonio que ha sido arrebatado al conjunto
de la población zonal que hacía uso de éste como forma de
comunicación entre Benavídez y Dique Luján, consideran-
do trascendental que las tierras públicas del Estado sirvan
para garantizar los derechos plenos del conjunto de la po-
blación y se destinen a proyectos comunitarios y públicos.
Indicaron que los nuevos barrios cerrados construidos
han ido aislando a los vecinos que desde hace décadas
pueblan la zona, cerrando los accesos y pasos que utiliza-
ban tradicionalmente, aseverando que la empresa Desarro-
lladora San Benito S.A., al no construir las calles perime-
trales, está privando a los vecinos de ejercer su derecho de
servidumbre de paso.
Indicaron que este conflicto entre la empresa y los ve-
cinos ya fue denunciado judicialmente por uno de ellos:
Carlos Arrambide, dando lugar a la decisión del señor Juez
César H. Cozzi Gainza, quien con fecha 16 de julio de
2008 le ordenó a EIDICO abstenerse de realizar cualquier
tipo de obra en las parcelas administradas por ONABE y
ADIF, lindantes con las parcelas 415ª y 329ª, que puedan
obstaculizar el trazado correcto de la calle perimetral, de
manera tal que quede garantizado el acceso al domicilio
del demandante por fuera del emprendimiento, pero la em-
presa EIDICO incumplió esta orden judicial al cavar dos
pozos en el camino del terraplén, obstaculizando por com-
3
pleto el acceso de los lugareños hacia sus casas, además
de ocupar un espacio público tradicional que era utilizado
para recreación y encuentro de los habitantes de la zona.
Hicieron alusión al impacto ambiental afirmando que
desde la última década del siglo XX los sectores económi-
cos privados comenzaron a producir urbanizaciones cerra-
das sobre áreas inundadas de la periferia del Gran Buenos
Aires, sosteniendo que la expansión de las urbanizaciones
cerradas sobre rellenos en áreas inundables implica provo-
car impactos negativos de importante magnitud, concreta-
mente esa “naturaleza” –vendida por estos emprendimien-
tos inmobiliarios en fragmentos– ha sido transformada,
alterando tanto su forma como sus funciones.
Recalcaron que al simular los rellenos y convertirlos
en espacios no inundables se niegan las cualidades físico-
naturales propias que estos ecosistemas poseen, y en este
caso en particular, los humedales pertenecientes al sector
continental de Tigre se han transformado en “islotes de
UC” participando en la desaparición de importantes ser-
vicios que brinda este ecosistema: regulación hidrológica,
refugio de especies autóctonas, depuración de aguas, re-
carga y descarga de acuíferos, etc.
Puntualizaron que para la construcción de los barrios
privados se eleva la altura de sus terrenos destruyendo
los humedales de la zona, lo que provoca mayores y más
frecuentes inundaciones de los barrios preexistentes, des-
montes y aniquilamiento de la flora y de la fauna autócto-
na, creando paisajes artificiales que no son típicos de estas
pampas, desmoronamiento de las costas y mayor conta-
minación de los ríos por descargas de efluentes cloacales
domiciliarios.
Afirmaron que en Punta Canal se han desmontado y
destruido cientos de árboles y plantas nativas y han desa-
parecido del lugar diversas especies de fauna, se han relle-
nado los bañados y humedales naturales con tosca, cam-
biando rotundamente el ecosistema y todo en función de
intereses privados.
Detallaron que el Delta del Paraná es un humedal y
debe ser objeto de un uso sustentable, pues los humeda-
les se encuentran protegidos por la Convención sobre los
Humedales, aprobada el 2 de febrero de 1971 en Ramsar y
siendo nuestro país parte contratante de dicha Convención
(ley 23.919) asumió el compromiso de promover el uso
racional de todos los humedales de su territorio mediante
la planificación racional del uso del suelo. Subrayaron que
el artículo 41 de nuestra Carta Magna, en la redacción que
le diera la reforma de 1994, consagró en forma expresa el
derecho del que son titulares todos los habitantes a “un
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo hu-
mano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las genera-
ciones futuras…”.
Citaron también la ley 25.675, la que en su artículo 11
determina que toda obra o actividad que en el territorio de
la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, algu-
no de sus componentes o afectar la calidad de vida de la
población en forma significativa, estará sujeta a un pro-
cedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a
su ejecución, sin olvidar el artículo 10 de la ley provincial
11.723, que establece que todos los proyectos consistentes
en la realización de obras o actividades que produzcan
o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al
ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recur-
sos naturales, deberán obtener una declaración de impacto
ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial
o municipal, diligencia obligatoria que asegura fue obvia-
da por la empresa actora.
Añadieron a lo dicho que por estar el Barrio San Benito
integrado a un complejo compuesto por otros once ba-
rrios hubiera correspondido realizar un Estudio de Impac-
to Ambiental Acumulativo, pues los proyectos de nuevas
urbanizaciones se consideran en forma aislada y no existe
una decisión para evaluar sus consecuencias ambientales
en forma integrada, aseverando que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se expidió en el “Fallo Salas”, recur-
so de amparo iniciado por los desmontes desmedidos en la
ciudad de Salta.
Se refirieron, por otra parte, a la participación ciudada-
na establecida en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Ge-
neral de Ambiente, destacando que el artículo 20 dispone
expresamente que: “Las autoridades deberán instituciona-
lizar procedimientos de consultas o audiencias públicas
como instancias obligatorias para la autorización de aque-
llas actividades que puedan generar efectos negativos y
significativos sobre el ambiente”.
 4 Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
Asimismo recordaron lo previsto por el artículo 21 de
dicha ley: “La participación ciudadana deberá asegurarse,
principalmente, en los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental y en los planes y programas de ordena-
miento ambiental del territorio, en particular, en las etapas
de planificación y evaluación de resultados”.
Citaron también el inciso c) del artículo 2º del Decreto
Provincial: “Incorporar un procedimiento de audiencias
públicas donde se asegure la participación y la opinión
de la comunidad sobre los emprendimientos de urbaniza-
ciones contempladas en el presente, como etapa previa al
otorgamiento de la factibilidad”, puntualizando que debi-
do a ello se dictó la Ordenanza Nº 2454/02, mediante la
cual se aprobó el Convenio celebrado entre la Municipa-
lidad de Tigre y el Ministerio de Gobierno de la Provincia
de Buenos Aires, en el marco del citado Decreto Provin-
cial, sobre el programa de descentralización administrativa
a Municipios, del procedimiento de aprobación de Urba-
nizaciones Cerradas, que incluye Anexo A “Reglamento
de audiencias públicas para aprobación de urbanizaciones
cerradas”, cuyo artículo 1º, punto 5, establece: “Previo el
otorgamiento de la factibilidad de un emprendimiento, la
Municipalidad deberá convocar a una audiencia pública,
con el objeto de someterlo al conocimiento y considera-
ción de la comunidad, de conformidad al Reglamento de
Audiencias Públicas que se aprueba como Anexo A del
presente convenio”.
Subrayaron que ninguna de estas normas tuvo debido
cumplimiento, pues no se han realizado audiencias pú-
blicas ni se ha informado sobre la evaluación del impacto
ambiental.
Por último, hicieron referencia al Código de Aguas de
la Provincia de Buenos Aires, el que en su artículo 140
dispone que: “Los propietarios limítrofes con los ríos,
arroyos, canales, lagunas y embalses del dominio públi-
co están obligados a permitir hasta una distancia de diez
metros del límite externo de la ribera el uso público en
interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el
salvamento…”.
Concluyeron en que la venta de un yacimiento arqueo-
lógico, tanto como el proyecto inmobiliario que de dicha
venta depende, van en contra de las normas enunciadas,
recordando que es obligación del Estado reconocer la pre-
existencia étnica y cultural de los pueblos originarios, ga-
rantizando el respeto a su identidad y su desarrollo cultural,
como así también el efectivo goce de un ambiente sano,
todo lo cual se traduce en la administración de los bienes
públicos teniendo como fin principal el interés común.
IV. A fs. 269/74 vta. contestó el traslado la parte actora,
afirmando, entre otros argumentos, que las fundaciones
Servicio Paz y Justicia y ECOSUR aportan argumentos de
derecho pero basados fundamentalmente en determinadas
circunstancias de hecho, respecto de las cuales incurren
en errores que tornan inoficiosa su presentación, señalan-
do como principal error el de la identificación física del
inmueble involucrado, pues aseveró que dentro del perí-
metro de la parcela cuya escrituración se demanda no está
comprendido ninguno de los lugares a los cuales aluden.
Insistió en que las fundaciones no advirtieron que las
cuestiones de naturaleza arqueológica que plantean po-
drían concernir al área excedente, cuya posesión también
fue otorgada pero respecto de la cual no se ha promovido
ninguna acción de escrituración.
Enfatizó que existe un boleto de compraventa suscripto
mediante un procedimiento administrativo cuya celebra-
ción fue autorizada mediante un acto administrativo regular
que, como tal goza de presunción de legitimidad, remar-
cando que el precio fue pagado en su totalidad, se entregó
la posesión y sólo falta perfeccionar el contrato mediante el
otorgamiento de la escritura traslativa del dominio.
Subrayó que la venta fue en definitiva aprobada por la
Administración, en ejercicio de facultades propias y de
acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación: la misión más delicada de los tribunales de jus-
ticia es la de mantenerse dentro de la órbita de su juris-
dicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a
los otros poderes o jurisdicciones (Fallos 316:2940 y 721,
entre otros que menciona, conf. fs. 270 vta.).
Destacó nuevamente que en la parcela en cuestión no
existe ni ha existido nunca ningún yacimiento arqueológico
e insistió que ese es el principal error en el que incurren los
“amicus curiae”, pues afirman, por desconocimiento, que
la parcela 329-b contiene el sitio arqueológico Punta Canal,
lo cual aseguró que no es así, ya que ese sitio está ubicado
completamente fuera de dicha parcela, calle por medio.
Por otra parte, negó enfáticamente que el desarrollo de
la urbanización San Benito haya interrumpido alguna vía
de circulación, ya que la única forma regular de llegar a
ese lugar, circulando por calles públicas, ha sido siempre
tomando la calle Brasil en su intersección con la ruta 26,
que en ese punto coincide con la calle José M. Paz (tam-
bién llamada Camino a Dique Luján), para avanzar luego
hacia el este, en un trayecto que traspone el Arroyo Garín
hasta el terraplén del ferrocarril.
Aclaró que la calle Brasil corre íntegramente por fuera
de los inmuebles afectados a los emprendimientos inmo-
biliarios, los cuales no afectaron ni su estructura ni su re-
corrido porque sobre el terraplén de un ramal abandonado
del ferrocarril nunca existió una calle, agregando que ese
ramal clausurado perteneció siempre al dominio público
nacional hasta que ONABE decidió desafectarlo, por lo
que si bien tal circunstancia podría impedir que se siga
circulando de hecho por allí, nunca hubo un fundamento
de derecho que permitiera hacerlo. Sintetizó que desde el
punto de vista jurídico y urbanístico nada ha cambiado,
precisamente porque ni antes ni ahora hubo allí una calle
en el sentido de vía pública de circulación.
Respecto del acusado impacto ambiental aseveró que el
Barrio San Benito fue desarrollado satisfaciendo estricta-
mente la normativa ambiental aplicable, aunque entiende
que esa cuestión excede ampliamente el alcance de la pre-
sentación cuyo traslado responde y no puede ser asociada
con la operación de compraventa de la parcela 329-b, cuya
superficie es muy pequeña (4 hectáreas) si se la compa-
ra con la de la totalidad de la urbanización San Benito
(72 hectáreas) y menos significativa aún si se la relaciona
con las 850 hectáreas que los “amicus curiae” atribuyen al
“Complejo Villa Nueva”.
Afirmó que este juicio de escrituración no brinda el ám-
bito ni la oportunidad para debatir sobre este tema y que la
mejor prueba de ello es que ambas fundaciones invocaron
normativa provincial, que además de haber sido rigurosa-
mente observada, debe ser aplicada y juzgada por la pro-
pia Provincia de Buenos Aires, tanto a nivel administrativo
como judicial.
Recordó que las urbanizaciones San Benito y San Mar-
co fueron desarrolladas bajo el denominado “sistema Eidi-
co”, orientado a personas de clase media, y que bajo este
sistema tanto el precio de la tierra como el costo de las
obras de infraestructura son afrontados por los propios in-
teresados, limitándose el desarrollador a recaudar y aplicar
los fondos necesarios para alcanzar el objetivo común.
Continuó explicando que al tratarse de urbanizaciones
integradas por una gran cantidad de lotes, la tierra sobre
la que se asientan fue adquirida en propiedad fiduciaria,
aclarándose en las escrituras de compra que el dominio
corresponderá en definitiva a los respectivos beneficiarios,
los que recurrieron a esa modalidad para crear –física y
jurídicamente– la base de sus respectivas viviendas.
Continúa diciendo que esas personas no compran el
producto final, ni se proponen venderlo una vez obtenido,
pues ellas mismas lo están creando para su uso familiar
a través de la figura del fideicomiso, advirtiendo que la
cuestión se relaciona con la normativa que regula el uso
de la tierra, conforme a la cual los denominados “Barrios
Cerrados” deben obtener primero la declaración de prefac-
tibilidad (convalidación técnica preliminar), luego el reco-
nocimiento de la factibilidad de su realización (convalida-
ción técnica final), más adelante la aprobación del Estudio
de Impacto Ambiental y la autorización de la Autoridad
del Agua, para finalmente ser subdivididos en propiedad
horizontal, una vez concluidas las obras de infraestructura.
Destacó que en virtud de este régimen los beneficiarios
se encuentran de hecho impedidos de acceder a la titulari-
dad del dominio de sus respectivas unidades funcionales
hasta que se apruebe el plano de subdivisión en propiedad
horizontal y se otorgue con base en el Reglamento de Co-
propiedad y Administración, porque es en ese momento en
que dichas unidades adquirirán identidad jurídica y catas-
tral, siendo la inscripción del plano de subdivisión en el
Registro de la Propiedad la que operará el nacimiento de
las nuevas urbanizaciones.
Explicitó que esta salvedad es necesaria porque la reali-
dad subyacente trasciende el interés del desarrollador para
comprometer el de cientos de personas de modesta condición
económica, cuyo objetivo –tan razonable como legítimo– es
acceder a una vivienda digna y que han querido hacerlo inte-
grándose al ambiente, en armonía con él y no para agredirlo.
V. El señor Juez de primera instancia, en su pronun-
ciamiento de fs. 493/499, rechazó la demanda instaurada
por Desarrolladora San Benito S.A. contra la Administra-
ción de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado
(ADIF S.E.), imponiendo las costas del proceso en el or-
den causado, atento la naturaleza de la cuestión resuelta.
VI. La referida sentencia suscitó el recurso de la accio-
nante (fs. 501), cuyos agravios lucen a fs. 512/18 vta. Me-
dia, además, un recurso que se vincula con la regulación
de honorarios (fs. 507) el que será tratado por el Tribunal
en conjunto a la finalización del presente Acuerdo.
VII. Los agravios pueden resumirse en los siguientes:
a) el primer error en que incurre el señor Juez de primera
instancia es malinterpretar las defensas planteadas por la
demandada, pues ADIF no alegó que hubiere motivo al-
guno para suspender o condicionar el cumplimiento de la
obligación de escriturar, sino que simplemente negó haber
firmado el boleto de compraventa y que fueran auténticos
los documentos agregados a la demanda, incluyendo las
resoluciones administrativas dictadas por el organismo que
intervino en la venta, con lo cual entiende que la parte
demandada incurrió en temeridad y así se lo debió haber
declarado en la sentencia; b) la sentencia dispuso el recha-
zo de la demanda por un motivo que no había sido alegado
en la contestación y que la parte demandada introdujo pos-
teriormente en el alegato: la existencia de restos paleonto-
lógicos, por lo que restaría cumplir con lo dispuesto en el
artículo 35 de la ley 24.743 y sus normas reglamentarias;
c) se equivoca el señor Juez “a quo” al proponer que el Pa-
trimonio Cultural de la Nación podría estar comprometido
en esta causa, pues su parte entiende que definitivamen-
te no lo está ya que la cuestión central planteada en este
proceso es mucho más simple: el perfeccionamiento del
contrato mediante el otorgamiento de la escritura traslativa
del dominio; d) la sentencia recurrida se basa en enuncia-
dos dogmáticos y carece de fundamento jurídico y su error
sustancial radica en no haber advertido que al convalidar la
postura de resistencia inorgánica adoptada por la deman-
dada, la situación planteada no podrá resolverse jamás,
pues propone algo así como “todavía no” y ordena agotar
un procedimiento inexistente y e) el pronunciamiento ape-
lado resulta contradictorio porque por un lado reconoce el
derecho de la actora pero por el otro lo frustra definitiva-
mente, contradiciendo la doctrina de la Corte, conforme
con la cual donde hay un derecho hay un remedio legal
para hacerlo valer toda vez que sea desconocido.
VIII. A fs. 539/41 las Fundaciones Servicio Paz y Justi-
cia (SERPAJ) y ECOSUR aportaron documentación surgi-
da con posterioridad a la sentencia dictada en autos (conf.
fs. 532/38).
IX. Hallo conveniente advertir, con carácter previo, que
para definir bien y legalmente la controversia de autos no
habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus
planteamientos, ni he de ceñir mis razones a considerar lo
que ha sido articulado en aspectos jurídicos –ciertamente
con el límite de no alterar los extremos de hecho–. En
cuanto a que examinaré sólo lo “conducente” para la justa
composición del diferendo, me atengo a la jurisprudencia
de la Corte Suprema Nacional, que ha admitido como ra-
zonable esa metodología de fundamentación de las senten-
cias judiciales (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230;
294:466, entre muchos otros). Y con referencia a los ar-
gumentos en que sustentaré mi voto –sin considerarme
constreñido por las exposiciones jurídicas de las partes–,
sólo tengo que recordar que es deber de los jueces decidir
de modo expreso y preciso las pretensiones deducidas en
el juicio “calificadas según correspondiere por ley” (art.
163, inc. 6º, del Código Procesal).
X. Es sabido que todo contrato de compraventa de una
cosa inmueble además de generar sendas obligaciones de
dar (entrega de la cosa y pago del precio) origina también
la obligación de escriturar.
El artículo 1184 del Código Civil enumeraba diversos
casos, entre ellos el de compraventa de inmuebles, que
debían ser hechos por escritura pública, en caso contrario
carecían de validez (art. 1183 C.C.). El artículo 1185 de di-
cho Código establecía que en aquellos casos en los que los
contratos se celebraran en instrumento particular firmado
por las partes, si bien no quedaban concluidos como tales
eran “… contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pública”. Tales normas del Código Civil vigente a
la época de los hechos tienen idéntico correlato en los arts.
969, 1017 y 1018 del actual Código Civil y Comercial,
estableciendo claramente la posibilidad de concretar una
operación que requiera su instrumentación por instrumento

público, por otro tipo de documento, y estableciendo la
obligación de hacer que le cabe al que debe otorgar el ins-
trumento correspondiente para perfeccionar la operación.
Por su parte, el artículo 1187 del Código Civil expresa-
ba: “La obligación de que habla el art. 1185 será juzgada
como obligación de hacer, y la parte que se resistiere a ha-
cerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la
escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en
el pago de pérdidas e intereses”. Idénticas normas contie-
nen hoy los artículos 1017 y 1018 del nuevo Código.
Contemplando una postura más favorable para la accio-
nante recordaré que para Mosset Iturraspe la escrituración
no tiene la jerarquía de contrato formal definitivo que pa-
rece acordarle el artículo 1185; el definitivo como contrato
es el informal, verbal, por instrumento privado o público,
del cual nacen obligaciones principales: pagar el precio y
entregar la cosa y obligaciones accesorias: entre ellas la de
escriturar (conf. Mosset Iturraspe, J.: “Compraventa Inmo-
biliaria”. Ediar, Bs. As. 1976, pág. 329).
Llambías coincide en este último sentido al afirmar que
“Es obligación accesoria de las obligaciones principales
que el contrato de compraventa impone a las partes. Espe-
cialmente constituye la vía instrumental, el modo idóneo
de satisfacer la obligación primordial contraída por el ven-
dedor de transmitir el dominio de la cosa vendida –conf.
art. 1323 del C.C.–” (Llambías, J. J.: “Tratado de Derecho
Civil - Obligaciones - Clasificación de las Obligaciones”,
Perrot, 2a. ed., V. 2 “A”, Bs. As., pág. 281).
Morello, por su parte, no concibe al boleto de compra-
venta como un contrato preliminar, en el sentido defini-
do. Entiende que lo dispuesto en los artículos 1184, 1185,
1185 bis, 1186, y 1187 del Código Civil, no importa obs-
táculo alguno para considerar al boleto como un verdadero
contrato firme y definitivo, perfecto en sí mismo. Afirma
que “Es firme y definitivo en cuanto puede ser opuesto al
concurso del vendedor. Es un verdadero contrato bilate-
ral de compraventa aun cuando no llegue a consumar la
adquisición del dominio, al ser menester el concurso de
otros requisitos constitutivos. La exigencia de la escritura
pública a que se refiere el artículo 1184, inciso 1), es un
requisito meramente formal, que hace al modo de adquisi-
ción del dominio con independencia de la compraventa en
sí misma. No se trata de dos negocios jurídicos sucesivos,
ya que el boleto obliga a las partes como vendedor y com-
prador. La escrituración hace a la ejecución del contrato
de compraventa ya celebrado y concluido, en cuanto la
compraventa es un negocio consensual, de modo que se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes”.
De ello surge que, para este reconocido y destacado
autor, bastaría con que las partes manifiesten su voluntad
al suscribir el boleto, y con ello ya se entiende que han
querido contraer las obligaciones de dar y de hacer, con
miras a transferir la propiedad. El boleto legitima a las
partes a exigirse todas y cada una de las obligaciones pro-
pias de este negocio jurídico, y no solo la de otorgar la es-
critura pública. Hay perfecta unidad de consentimiento y
se materializa en el boleto, perdurando hasta el momento
de la escrituración. El boleto contiene un perfecto contra-
to de compraventa (no una mera promesa de venta), aun
cuando, por el solo hecho de referirse a un inmueble, el
requisito de la escrituración se torne imprescindible (conf.
Morello A. M., “El Boleto de Compraventa Inmobiliaria”,
3ra. edición, Ed. Abeledo-Perrot, 1981, p. 29 y ss.).
Asimismo conviene recordar que ambas partes son deu-
doras de la obligación de concurrir en tiempo propio a
suscribir la escritura pública, por tratarse de obligaciones
recíprocas. Será de aplicación lo dispuesto por el Art. 510
del Código Civil, en cuanto a que una de las partes no
incurre en mora si la otra no cumple, o no se allanase a
cumplir la obligación.
XI. Sentado lo expuesto, corroboro que de las pruebas
arrimadas a la presente causa surge que el entonces exis-
tente Organismo Nacional de Administración de Bienes
(ONABE) con fecha 25 de abril de 2007 firmó el boleto
de compraventa –que agrega en fotocopia a las presentes
actuaciones– mediante el cual se comprometió a vender a
la sociedad Muquebari S.A. el inmueble objeto de esta de-
manda, y que la venta se realizó por el precio total conve-
nido de $980.000, importe que fue abonado totalmente en
ese acto, que además la sociedad adquirente recibió en esa
misma fecha la posesión del inmueble adquirido, recalcan-
do que la escrituración debía ser otorgada dentro de los 90
días hábiles contados a partir de la aprobación del plano
de mensura que debía confeccionarse para identificar con
precisión el área vendida.
Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
Como consecuencia de lo expuesto procede en segundo
lugar analizar los efectos que producen en el transcurso del
término prescriptivo de esta particular acción los actos po-
sesorios derivados de la entrega de la cosa al comprador por
boleto de compraventa, desde que la doctrina es unánime
cuando explica que “Las obligaciones de escriturar son obli-
gaciones de hacer y prescriben a los 10 años (art. 4023). Em-
pero, si el vendedor hace tradición de la cosa, o recibe el pre-
cio, tales actos deben ser estimados como un reconocimiento
tácito interruptivo de la prescripción (conf. art. 3989).
La jurisprudencia ha ido más allá, estimando que no sólo
interrumpe la prescripción el reconocimiento tácito deriva-
do de la tradición efectuada, sino que después de ella, la pa-
sividad del vendedor frente a los actos posesorios del com-
prador implica un reiterado reconocimiento” (conf. López
de Zavalía, “Teoría de los Contratos”, tomo 2, pág. 318).
En idéntico sentido “con respecto a la obligación de es-
criturar, cabe dejar sentada una categórica afirmación: la
prescripción de tal obligación se interrumpe por la entrega
de la cosa al comprador o por el pago del precio o de los
impuestos que graven el inmueble. Los fundamentos que
abonan esta solución no admiten réplica: cada vez que el
vendedor acepta el precio o consiente el pago de los im-
puestos, está reconociendo el derecho del comprador, con el
efecto interruptivo que a tal reconocimiento le asigna el art.
3989 del Código Civil. Si el comprador adquiere la pose-
sión del inmueble, la obligación de escriturar se torna, prác-
ticamente, imprescriptible. Con ello se quiere señalar que el
poseedor del inmueble podrá exigir la escrituración en cual-
quier tiempo, ya que la prescripción no podrá tener lugar...”
(conf. Wayar E. C., “Compraventa y Permuta”, pág. 607).
XII. Ello así, dado el plexo fáctico y jurídico expuesto
–particularmente en lo referido a la posesión desde la cele-
bración del contrato de compraventa– sólo puedo concluir
en que la posesión legítima y no viciosa cumplida por la
empresa accionante la habilita para demandar judicial-
mente el perfeccionamiento del negocio jurídico a través
del otorgamiento de la escritura pública correspondiente.
Dicho extremo se encuentra abonado por los arts. 2351 y
2355 del Código Civil, que es el que se encontraba vigente
al momento de la operación, los cuales establecían respecto
a la posesión en lo que resulta de interés para este proceso
que: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona,
por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con inten-
ción de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”
y “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un
derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones
de este código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por
un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente
para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que
no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmi-
tirla. Se considera legítima la adquisición de la posesión de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”.
XIII. Respecto de la presentación en juicio de la Fun-
dación Servicio de Paz y Justicia (SERPAJ) y de la Fun-
dación Ecosur (Ecología, Cultura y Educación desde Los
Pueblos el Sur), las que ostentaron el carácter de “Amicus
Curiae”, diré que si bien es cierto que la Argentina posee
un inmenso legado paleontológico y que se ha converti-
do en los últimos años en uno de los lugares del mundo
con más hallazgos de fósiles interesantes que colaboran
significativamente al conocimiento sobre la evolución ani-
mal en el planeta o, en casos como el que me ocupa, dan
cuenta de lugares sagrados pertenecientes a pueblos origi-
narios de cada región, lo cierto es que no se han arrimado
pruebas a las presentes actuaciones que acrediten en forma
fehaciente que los predios cuya escrituración se reclama
hayan truncado la riqueza arqueológica que indican.
En este sentido, no procede atender en esta causa los re-
clamos por sitios no declarados, ni los hallazgos casuales
o los que se produzcan en el contexto de esta obra, pues
ello deberá ser ventilado en otro litigio que no guarda rela-
ción con la presente demanda.
Sentado lo que antecede, la documentación agregada
a fs. 532/38 por las Fundaciones Servicio Paz y Justicia
(SERPAJ) y ECOSUR, que da cuenta de la Resolución
dictada por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
(INAI) con fecha 25 de noviembre de 2015, y en la que se
solicita a la Administración de Infraestructura Ferroviaria
(ADIF) que arbitre los medios para que desafecte de la
venta el terraplén entre la calle Brasil y el arroyo Garín
en su desembocadura al Canal Villanueva que asciende a
130 metros de largo aproximadamente, para un espacio de
uso común con gestión de los vecinos, del Movimiento en
5
Defensa de la Pacha y Pueblos Indígenas que han sabido
hasta hoy proteger, de una manera distinta, al patrimonio
de todos los argentinos, solicitando, asimismo, que el sitio
sea reconocido como un lugar público, educativo, arqueo-
lógico y sagrado de Punta Querandí, no puede ser admiti-
da en este juicio, pues se halla relacionada con una cues-
tión ajena a la que se ventila en los presentes actuados.
Lo expuesto precedentemente no significa desoír los re-
clamos de los pueblos originarios, pues resulta claro que
con esta solución procuro indicarles el marco y la vía ade-
cuados para la sustanciación de un debate posterior que les
permita la protección y conservación de su identidad cul-
tural y religiosa como pueblos preexistentes, como aque-
llos que nos precedieron con todo su importante acervo
cultural y que siguen siendo parte de nuestra sociedad, evi-
tando así futuros conflictos que afecten de manera irreme-
diable la situación de todas las partes involucradas en este
pleito que no guarda relación con sus verdaderos intereses.
XIV. En tales condiciones, y atento el principio que ri-
ge en la materia según el cual si se ha tomado posesión
del inmueble la obligación de escriturar no prescribe, voto
porque se revoque la sentencia apelada y se condene a la
Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad
del Estado (ADIF S.E.) a proceder a la escrituración en fa-
vor de Desarrolladora San Benito S.A. del inmueble iden-
tificado con la Nomenclatura Catastral Circunscripción IV,
Parcela 329-b, Partido de Escobar, Partida Inmobiliaria
Nº 118-081979-3, con una superficie total, según plano
de mensura 118-000137-2008, de 4 hectáreas, 88 áreas,
83 centiáreas y 32 decímetros cuadrados, imponiendo las
costas de ambas instancias por su orden, dadas las particu-
laridades que rodean a la presente causa (art. 68, segundo
párrafo, del Código Procesal).
El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análo-
gas a las expuestas por el doctor Ricardo Víctor Guarinoni,
adhiere a su voto.
El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la pre-
sente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que
antecede, esta Sala resuelve: revocar la sentencia de fs.
493/499, y se condena a la Administración de Infraestruc-
turas Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF S.E.) a pro-
ceder a la escrituración en favor de Desarrolladora San
Benito S.A. del inmueble identificado con la Nomencla-
tura Catastral Circunscripción IV, Parcela 329-b, Partido
de Escobar, Partida Inmobiliaria Nº 118-081979-3, con
una superficie total, según plano de mensura 118-000137-
2008, de 4 hectáreas, 88 áreas, 83 centiáreas y 32 decíme-
tros cuadrados, con costas de ambas instancias en el orden
causado, dadas las particularidades que rodean a la presen-
te causa (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Ricardo V. Gua-
rinoni. – Eduardo D. Gottardi.
Mutuo:
Carácter consensual: indicadores interpretati-
vos; configuración; valor obligatorio. Fidei-
comiso: Fideicomiso de garantía de un prés-
tamo: existencia; validez; dominio fiduciario;
transferencia; herederos del tomador; acción
reivindicatoria; inadmisibilidad; fiduciario; ius
vendendi; ejercicio; legitimidad; responsabi-
lidad civil; falta de configuración. Simula-
ción: Mutuo garantizado con un fideicomiso:
carácter simulado; falta de prueba. Subas-
ta: Declaración de nulidad: requisitos.
(Conclusión del diario del 26 de diciembre de 2018)
Por otra parte, el correspondiente efecto subrogatorio
que deriva del pago no puede ser negado, incluso cali-
ficada la subrogación como convencional (conf. Lavalle
Cobo, J., El pago con subrogación de la deuda concursal,
en LL 2008-C, p. 195, cap. VI, comentario al fallo de esta
Sala D, 14/6/2007, “Pique, Carlos Alberto s/ quiebra s/
inc. verif. de crédito por Castagnino, Gregorio Aníbal”).
(f) Y si, como queda precedentemente expuesto, el pago
de créditos concursales por un tercero no determina acto
 6 Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
reprochable, ninguna objeción puede levantarse, mucho
menos con el pretendido alcance de denotar una simula-
ción, por la circunstancia de que el contrato del 13/2/1998
no hubiera referenciado explícitamente que los prestamis-
tas financieros allí mencionados ya eran acreedores de Al-
bayda S.A.
A todo evento, juzgo que la condición de accipiens
respecto de Albayda S.A. de los prestamistas financieros
aquí demandados fue implícita pero clara ni bien se presta
atención o mira la razón práctica o finalidad última del
negocio que persiguieron las partes firmantes del negocio
del 13/2/1998.
(g) La simulación pretendida no puede derivarse tam-
poco ni de la condición de socio mayoritario del señor P.
R. en Albayda S.A., ni del hecho de que ninguno de los
prestamistas financieros se hubiera presentado a verificar
sus respectivos créditos en la falencia de aquél, con excep-
ción de HSBC Bank Argentina S.A.
Lo primero, porque la apuntada condición de accionis-
ta mayoritario –calificable incluso como controlante– no
borra por sí misma, sin darse la situación prevista por el
art. 54, última parte, de la ley 19.550 (actual art. 144 del
Código Civil y Comercial de la Nación), la personalidad
jurídica diferenciada que corresponde a la sociedad (art.
2º, ley 19.550; art. 143 del Código Civil y Comercial de
la Nación) y, en tales condiciones, quien comprometió su
propia responsabilidad patrimonial al suscribir el instru-
mento de fs. 47/74 fue exclusivamente el señor P. R. y no
Albayda S.A., razón por la cual, a contrario de lo señalado
por el Ministerio Público en fs. 5478 vta., para nada se
puso en juego la prohibición que pesaba sobre esta última
de pagar obligaciones concursales fuera del marco de la
convocatoria de acreedores que por entonces tramitaba o
de la posterior quiebra.
Lo segundo, porque si los prestamistas financieros no
verificaron sus créditos en la quiebra de G. M. P. R., no
por ello ha de juzgarse simulada la concesión crediticia
de que se trata, toda vez que la constatación de realidad
de esta última operación es cuestión diversa del recupero
crediticio de aquellos, que incluso pudo ser nulo como
lo exponen algunos de los bancos actuantes (conf. 5497
vta./5498; y fs. 5570). En su caso, habiendo P. R. limitado
su responsabilidad por la deuda generada por el préstamo
hasta el límite del producido del bien fideicomitido (cláu-
sula 10ª, fs. 62), resulta claro que sus acreedores con causa
en ese contrato no podían pretender un cobro sobre otros
bienes de aquél, de donde la presentación de ellos en su
quiebra carecía de sentido pues no tenían vocación a parti-
cipar en distribución alguna proveniente de la liquidación
concursal de tales otros bienes. A todo evento, también es
observable que la omisión en presentarse a verificar bien
puede explicarse en el hecho de haberse visto cumplidos a
favor de algunos prestamistas financieros los pagos enco-
mendados a Mediacon Equitis S.A., extremo que explica,
a su vez, la verificación ensayada por dicha empresa en el
concurso preventivo de Albayda S.A. (conf. certificación
de fs. 3565 relacionada con los pagos por subrogación in-
vocados por Mediacom Equitis S.A. [sic] al presentarse a
verificar, y sentencia del art. 36 de la ley 24.522 obrante a
fs. 3970 que remite, entre otras, a la planilla de fs. 3978,
orden nº 174). Y por no tener en cuenta esto, a mi modo de
ver representa una fragmentación interpretativa conside-
rar, como se hace en fs. 5479, que la única fuente efectiva
de repago del préstamo fue el precio de venta del bien
fideicomitido en garantía.
(h) La avanzada edad del tomador del préstamo, nada
prueba acerca de un caso de simulación. Ni siquiera ese
dato es relevante en el marco de un planteo de nulidad del
acto, si no hay vicio del consentimiento.
Tampoco la ausencia de exigencia de un seguro im-
puesto al tomador (entiendo, aunque no se lo dice, de vida
por saldo deudor), pues bien pudo entenderse que la cons-
titución del fideicomiso de garantía era seguridad suficien-
te para los prestamistas.
(i) Que el señor P. R. hubiera limitado su responsabili-
dad por la deuda generada por el préstamo hasta el límite
del producido del bien fideicomitido (cláusula 10ª, fs. 62),
tampoco es per se indicativo de la existencia de una simu-
lación. En su caso, no indica el dictamen fiscal cuál sería
la relación entre una y otra cosa, limitándose a reputar a
dicha previsión como “no habitual”, lo que no es bastante
para sostener conclusiones certeras (fs. 5479 vta.).
(j) Menos es posible derivar la presencia de una simula-
ción del hecho de haber procedido el fiduciario a la venta
extrajudicial del inmueble fideicomitido en garantía.
Más allá de que el dictamen fiscal tampoco aclara cómo
esa enajenación extrajudicial sirve para acreditar la preten-
dida simulación del contrato del 13/2/1998, resulta poco
feliz la cita que hace de la previsión contractual según la
cual “… para el caso de ejecución del préstamo…” corres-
pondía la intervención de este fuero comercial (cláusula
29ª, in fine, fs. 5480).
Ello es así, pues la liquidación extrajudicial del bien
fideicomitido en garantía fue expresamente acordada para
ser llevada a cabo por el fiduciario (cláusulas 6ª, 9ª y 12ª,
fs. 58, 59/61 y 63/64 respectivamente), y es sabido que
la venta efectuada por dicho sujeto no implica ejecución
forzosa (conf. Pérez Lamela, H. y Barreira Delfino, E.,
Riesgo Crediticio, Buenos Aires, 1997, p. 198).
En efecto, el fiduciario no “ejecuta” la garantía en sen-
tido procesal, sino que al vender el bien fideicomitido
cumple con lo que se convino en el pactum fiduciae: pagar
la obligación garantizada en caso de incumplimiento de
esta última (conf. Kiper, C. y Lisoprawski, S., ob. cit., t. I,
p. 465; Márquez, J., Notas sobre el fideicomiso con fines
de garantía, JA 2000-IV, p. 1225, nota nº 23; Vázquez,
G., El fideicomiso de garantía: certezas y vacilaciones,
LL 2006-A, p. 1169, texto y nota nº 31; Riva, J. y Álvarez
Agudo, G., Garantías modernas, Buenos Aires, 2007, ps.
164/165; Molina Sandoval, C., El fideicomiso en la diná-
mica mercantil, Buenos Aires, 2004, p. 369).
Así pues, la referida previsión contractual que da inter-
vención a este fuero comercial, no guarda ninguna relación
directa e inmediata con las alternativas fácticas del caso.
(k) En fin, en mi opinión, tampoco juega a favor de la
pretensión del Ministerio Público sus expresiones de fs.
5480 vta./5481 según las cuales serían datos que abonan el
carácter simulado del contrato del 13/2/1998: I) el hecho
de que ninguno de los prestamistas financieros se interesó
en comprar en la subasta extrajudicial el bien fideicomiti-
do, ya que no se entiende por qué tal conducta posterior
mostraría una causa simulandi; y II) la constitución de 60
Yardas S.A. en fecha posterior a la firma del boleto que
documentó su adquisición en la subasta extrajudicial, pues
tal constitución societaria, relacionada a persona jurídica
que no fue otorgante ni del préstamo ni del fideicomiso,
tampoco se entiende cómo puede contribuir a demostrar el
carácter ficticio del negocio de concesión crediticia toma-
do por el señor P. R. mucho tiempo antes, sin prueba que
demuestre lo contrario.
11º) Un aspecto de la litis sobre el cual reposa una parte
importante de la argumentación del dictamen del Minis-
terio Público Fiscal (capítulo 6, fs. 5473 vta./5477 vta.)
y correlativos agravios de los actores (fs. 5124 y ss. y fs.
5156 vta. y ss., punto 2.3), está dado por la afirmación
de que el financiamiento comprometido el 13/2/1998 fue
ejecutado mediante la “… apariencia formal de registra-
ciones contables…” que permitieron a los prestamistas fi-
nancieros cobrarse lo que les debía Albayda S.A. (fs. 5475
vta.), ya que según resultaría de la prueba rendida: I) los
fondos prestados fueron acreditados en cuentas bancarias
del señor G. M. P. R., para ser debitados inmediatamen-
te el mismo día; II) en el caso de Banco Macro S.A. la
supuesta acreditación tuvo lugar el día 13/2/1998, es de-
cir, antes de firmarse el “Contrato de Préstamo y Fideico-
miso”; III) materialmente no hubo ingresos a Mediacom
Equities [sic] S.A. por parte de G. M. P. R. a cuenta de
emisión de capital y que, en realidad, los pagos realizados
por dicha sociedad para cancelar los pasivos de Albayda
S.A., fueron hechos mediante débitos directos realizados
en las cuentas del citado tomador a favor de los prestamis-
tas financieros para cancelar las deudas que esta última
sociedad mantenía con ellos; IV) no hubo verdadera “en-
trega” de fondos sino pasaje de ellos de forma meramente
contable por un monto total coincidente con el del contra-
to del 13/2/1998 y con débitos parciales coincidentes con
las participaciones crediticias que correspondían a cada
prestamista; y V) no fue acreditado que Mediacom Equi-
ties S.A. hubiera aumentado su capital como consecuencia
del aporte comprometido por G. M. P. R.
Corresponde observar, ante todo, que los aspectos pre-
cedentemente reseñados no fueron formal y claramente ex-
puestos por el Ministerio Público Fiscal como sustento de
su pretensión de invalidación por simulado del contrato del
13/2/1998 (capítulo 7 del dictamen de fs. 5465/5482). De
ahí que este voto no los consideró al examinar y rechazar el
correspondiente planteo de nulidad absoluta por ese motivo.
En rigor, los aspectos indicados se presentaron, antes
bien, como vinculados o entrelazados con la pretensión de
declaración de inexistencia del préstamo por razón de no
haberse cumplido una entrega de fondos que se entendía
necesaria para su perfeccionamiento (capítulo 6 del dic-
tamen fiscal); pretensión que este voto también rechazó
sobre la base de calificar al contrato del 13/2/1998 como
consensual y no real, extremo que hacía, por ello mismo,
innecesaria una especial indagación acerca de si hubo o no
una ausencia total o parcial de efectivos desembolsos para
entenderlo perfeccionado y existente.
Con todo, para dar la más amplia respuesta jurisdiccio-
nal, creo pertinente decir sobre el particular cuanto sigue.
(a) En el contrato bancario de préstamo, la entrega del
dinero prestado se cumple válidamente con su acredita-
ción en cuenta del tomador (conf. Barreira Delfino, E., en
la obra dirigida por Martorell, E., Tratado de los Contra-
tos de Empresa, Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 2771).
En tal sentido, el asiento en los libros del banco equiva-
le a la tradición “simbólica” de la cosa (arg. art. 463, inc.
5, del Código de Comercio; Giraldi, P., ob. cit., p. 13, nº 6).
Y tal acreditación en cuenta en la época que aquí in-
teresa –febrero de 1998– era obligatoria en función de lo
dispuesto por la entonces vigente Comunicación BCRA
“A” 2213 del 24/5/1994 (“…  Establecer que, a partir del
1.6.94, los desembolsos por las nuevas financiaciones que
otorguen las entidades financieras deberán ser efectiviza-
dos mediante su acreditación en la cuenta corriente o caja
de ahorros de los demandantes…”), cuyos términos, en
este particular aspecto, dieron origen y se incorporaron,
en forma sucesiva, a las Comunicaciones BCRA “A” 2814
(art. 3.1) y “A” 5223 (art. 1.7.), así como últimamente al
art. 1.6 de la Reglamentación sobre Gestión Crediticia del
BCRA, texto ordenado al 19/6/2018 (“…  Los desembol-
sos por las financiaciones superiores a $50.000 deberán
ser efectivizados mediante su acreditación en cuentas de
depósitos, conforme a lo previsto en la Sección 3. de las
normas sobre prevención del lavado de activos, del finan-
ciamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas…”).
De tal suerte, la “entrega” a la que hacen referencia los
actores y el Ministerio Público Fiscal, no podía tener otra
materialidad que no fuese la de su anotación contable en
la cuenta del tomador y concomitante puesta a disposición
suya.
(b) Así las cosas, no sólo desde el punto de vista fáctico
sino particularmente desde el jurídico, fueron no aparen-
tes “entregas” todas y cada una de las acreditaciones en
cuentas pertenecientes al señor G. M. P. R. que resultaron
constatadas por el peritaje contable como relacionadas a
la ejecución del contrato del 13/2/1998 por parte de las si-
guientes entidades: Banco Bansud S.A., hoy Banco Macro
S.A.; Tutelar Compañía Financiera S.A.; Banco Comafi
S.A.; Banco Piano S.A.; y Banco Roberts S.A., hoy HSBC
Bank Argentina S.A. (fs. 4063, punto 2; fs. 4067, punto 2;
fs. 4071, punto “a”; fs. 4077, punto “a”; fs. 4083, punto 2).
(c) Obviamente, esas “entregas” a medida que fueron
realizándose se incorporaron al patrimonio del tomador
y, desde la consiguiente posición jurídica de dueño de los
fondos, debe entenderse fueron cumplidos por él los actos
de disposición ulteriores.
En otras palabras, las aludidas “entregas” permitieron
al tomador G. M. P. disponer como propietario efectiva-
mente de los fondos prestados, según el peritaje contable,
sea mediante extracciones “en efectivo” (fs. 4067, punto
2; fs. 4068, punto 4; fs. 4071, punto “a”; fs. 4073, último
párrafo del punto “a”), sea mediante débitos que, obvia-
mente, no pudieron tener lugar sin su autorización (Banco
Bansud S.A., fs. 4063/4064, punto 3; fs. 4077, punto “a”;
y fs. 4083, punto 3).
Y habiendo el tomador, en tal carácter, utilizado las su-
mas prestadas, ninguna trascendencia tiene si ello fue el
mismo día en que se cumplió cada acreditación, toda vez
que, aun en tal caso, la disposición mediante extracciones
o débitos no puede reputarse aparente o artificial.
(d) Corresponde observar, a todo evento, que tanto el
préstamo del 13/2/1998, como las entregas, extracciones o
débitos referidos, fueron registrados en todos los casos en li-
bros contables llevados en legal forma (fs. 4063/4064, pun-
tos 1 y 6; fs. 4067, punto 1; fs. 4072; fs. 4078; y fs. 4083,
punto 1); y que de los mismos registros resulta, en algunos
casos, la cancelación en fecha concomitante de las deudas
bancarias que mantenía Albayda S.A. mediante pagos por
subrogación efectuados por Mediacom Equities S.A. (fs.
4072; fs. 4078, punto “d”; y fs. 4084), lo que, obviamente,
fue de acuerdo con el programa de ejecución contractual
resultante del instrumento suscripto en la fecha indicada.
Por cierto, no empaña el asunto que en el peritaje con-
table se hubiera indicado que el Banco Macro S.A. hizo su

acreditación de fondos un día antes de la firma del “Con-
trato de Préstamo y Fideicomiso”, toda vez que la fecha
del 12/2/1998 indicada a fs. 4063 parece más bien un error
de tipeo, ya que en fs. 4064 se dice que la acreditación por
parte de esa entidad tuvo lugar precisamente el 13/2/1998.
(e) No dejo de apreciar que el peritaje contable no tuvo
acceso a la contabilidad de los otros demandados “pres-
tamistas financieros” (fs. 4086/4087, 4088, 4089, 4090 y
4091) y que lo exhibido por Scotiabank Quilmes S.A., hoy
Banco Quilmes S.A., y por Agmafin S.A. no fue esclare-
cedor (fs. 4357/4359).
Sin embargo, juzgo que ello no es determinante para
concluir, como se pretende, que el financiamiento dado al
señor G. M. P. R. tuvo una existencia aparente y meramen-
te contable, pues a todo evento, como lo destaca el propio
dictamen del Ministerio Público Fiscal, en los autos “Al-
bayda S.A. s/ quiebra” obran la totalidad de los instrumen-
tos comprobatorios de los pagos por subrogación hechos
por Mediacom Equities S.A. a favor de dichos “prestamis-
tas financieros” (ver detalle en fs. 5475 vta./5476); abonos
que no es razonable pensar fueron extendidos por mera
complacencia y sin reconocer contrapartida en aportes a
cuenta de emisión de capital comprometidos por el cau-
sante de los actores.
(f) Con relación afín a esto último e interpretando que
la expresión “…  emisión de capital…” contenida en el
instrumento del 13/2/1998 (fs. 48) equivale a su “aumen-
to”, todavía cabe observar que la ausencia de prueba direc-
ta referente a que Mediacom Equities S.A. hubiera efecti-
vamente incrementado su capital social (fs. 5476 vta.), no
predica necesariamente nada a favor de la alegada inexis-
tencia de los referidos aportes a cuenta.
Es que siendo la citada una socieda extranjera, son las
leyes del lugar de su constitución las que rigen todo lo ati-
nente al aumento del capital social, desde que se trata de un
aspecto vinculado a la existencia del ente (art. 118 de la ley
19.550; Cabanellas de las Cuevas, G., ob. cit., t. 9, p. 292).
Y, al respecto, la investigación oficiosa de esa norma-
tiva hecha por el suscripto según lo autoriza el art. 2595,
inc. “a”, del Código Civil y Comercial de la Nación (conf.
Uzal, M., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires,
2016, ps. 124/125; Lorenzetti, R., ob. cit., t. XI, p. 493;
Alterini, J., ob. cit., t. XI, p. 94), no ha podido establecer
que la legislación sobre sociedades anónimas panameñas
fije plazos para proceder al aumento de capital por causa
de aportes hechos por terceros en forma irrevocable a ese
fin (conf. Código de Comercio de Panamá, arts. 249 a 296
y 417 a 459; y ley nº 32 de 1927). En su caso, la presencia
de una previsión legal o contractual diversa debió ser obje-
to de prueba, lo que no ha ocurrido.
En otras palabras, no es certero que una eventual pen-
dencia del referido aumento de capital se deba a que los
aportes para su aumento comprometidos por P. R. nunca
se hubieran hecho. Al menos, en ese sentido nada concreto
se ha probado en autos.
12º) La demanda también involucró una pretensión de
resarcimiento de daños.
En efecto, en ella reclamaron los accionantes “… la in-
demnización de los daños y perjuicios que les fueran cau-
sados como consecuencia de los variados incumplimientos
en los que incurriera el fiduciario y los prestamistas res-
pecto de las obligaciones contraídas bajo el Contrato de
Préstamo y Fideicomiso…” (fs. 148 vta.).
Como se ve, los sujetos pasivos de la pretensión resar-
citoria son dos, por una parte el fiduciario y por la otra los
prestamistas.
Por razón de mejor exposición, comencemos por los
últimos.
(a) Al postular su reclamo los actores fueron contradic-
torios pues, por un lado afirmaron que el resarcimiento era
demandado “…  independientemente de la circunstancia
de que los préstamos hayan sido o no desembolsados…”
(fs. 148 vta.), es decir, independientemente del planteo de
inexistencia fundado en la ausencia de la entrega que per-
feccionaría un reputado contrato real, pero por otro, pági-
nas después, siguieron sosteniendo como no perfecciona-
do y, por ende, inexistente el préstamo (fs. 151 y vta./152).
Esa contradicción, empero, luce actualmente despejada
en los agravios de los actores, pues en ellos aclaran que la
indemnización que persiguen está ligada a la previa decla-
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Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
ración de inexistencia antes referida (fs. 5141 vta./5142 y
5161 vta.).
Pues bien, aunque en abstracto puede ser admitida la
posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados de
los efectos cumplidos por un acto posteriormente declara-
do inexistente (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M.,
Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004,
t. II, ps. 876/877), lo cierto y concreto es que, como ya se
sabe, esta última premisa no se ha concretado en autos,
por lo que, lógicamente, cae en saco roto la pretensión
resarcitoria intentada contra los prestamistas financieros
quienes, según ya se ha concluido, cumplieron efectiva-
mente con la concesión crediticia que comprometieron.
A todo evento, no está de más destacar que la demanda
contuvo un capítulo titulado “Descripción de los incum-
plimientos en los que habrían incurrido el Fiduciario y los
Prestamistas”, pero la detenida lectura de esa parte del es-
crito de inicio sólo evidencia imputaciones relacionadas a
la actuación cumplida por Sud Inversiones y Análisis S.A.
(fs. 151 y ss.).
(b) En cuanto a la demanda por daños contra esta últi-
ma sociedad anónima que actuó como fiduciario del fidei-
comiso de garantía, no creo sin embargo que ninguno de
los reproches de los actores se justifique.
Sostuvieron estos últimos que el fiduciario procedió a
la ejecución de un préstamo inexistente (fs. 151 vta./152
vta). Sin embargo, ya fue explicado por qué no debe en-
tenderse inexistente el préstamo, y por qué la venta extra-
judicial del bien fideicomitido no puede calificarse como
una ejecución.
Asimismo, postularon los demandantes en el escrito de
inicio que el precio obtenido en dicha venta extrajudicial
(U$S1.000.000) fue “vil” pues resultó sustancialmente
más bajo que el valor de enajenación fijado en el Contra-
to de Fideicomiso (U$S24.000.000; fs. 60) y que, consi-
guientemente, no alcanzó sino para desinteresar parcial-
mente al acreedor hipotecario Grobocopatel S.A., extremo
que, dijeron, fue llamativamente consentido por los pres-
tamistas financieros. Afirmaron, en sustancial síntesis, que
el fiduciario no actuó con la diligencia de un buen hombre
de negocios que le era exigible (fs. 152 vta./155 vta.). De
un modo acaso mínimo este tema es retomado por los re-
currentes en sus respectivos memoriales (fs. 5146 vta. y
5162) y en términos que no rebaten expresamente los ar-
gumentos desestimatorios de la sentencia apelada basados
en el escaso poder de convicción de la tasación efectuada
en autos (fs. 5080 vta.), por lo que no puede en este aspec-
to entenderse presente la crítica razonada y fundada que
exige el art. 265 del Código Procesal. Mas haciendo abs-
tracción de esto último, no puede dejar de ser observado
todavía lo siguiente: I) la responsabilidad del fiduciario no
podía ser otra que la de conducir la venta del bien fideico-
mitido de una manera “comercialmente razonable”, pero
puesto que la suya no era, en tal aspecto, una obligación
de resultado, la no obtención del mejor precio no hace que
la venta no pueda considerarse razonable si, como ocurre
en la especie, no ha sido demostrada la omisión por aquel
de los pasos necesarios para la obtención de un precio
justo teniendo en cuenta la naturaleza del bien que cons-
tituye la garantía, las particularidades del caso, el merca-
do, etc.; es que el fiduciario no está obligado a obtener el
mayor valor posible, sino a realizar sus mejores esfuerzos
y arbitrar los medios necesarios para obtener tal fin (conf.
Huertas Buraglia, L., El fideicomiso de garantía: carac-
terísticas y ventajas, en la obra dirigida por Cabanellas
de las Cuevas, G. y de Reina Tartière, G., “El fideicomiso
de garantía”, Buenos Aires, 2008, ps. 309, 311/312); y II)
la subasta del inmueble fideicomitido en garantía no fue
realizada personalmente por el fiduciario sino que fue en-
cargada a un martillero que, cuanto más, actuó por cuenta
de aquél (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Ar-
gentino, Buenos Aires, 1979, p. 553, nº 413), y que por
ser ello así, para responsabilizar al comitente, esto es, a
Sud Inversiones y Análisis S.A., debió la actora probar
que el rematador obró antijurídicamente (conf. CNCom.
Sala C, 24/11/2016, “Zentrum S.R.L. c/ Bari Negocios
Inmobiliarios de N. & I. S.R.L.”), esto es, con dolo, cul-
pa o negligencia con que pueda haberse desempeñado en
el cumplimiento de la comisión (conf. CNCom. Sala A,
18/12/1985, “Condal Industrial y Comercial S.A. c/ César
Estevarena”), nada de lo cual ha ocurrido en autos, menos
7
con referencia a maniobras que por acción u omisión hu-
bieran conducido a la obtención de un precio vil.
También en el escrito de inicio los actores reprocha-
ron al fiduciario haber enajenado el bien fideicomitido sin
previamente haber enviado al constituyente del fideicomi-
so una comunicación indicativa de cuál o cuáles eran los
supuestos extraordinarios que, de acuerdo a la cláusula
13ª del contrato del 13/2/1998, habían habilitado la venta
extrajudicial (fs. 156/157).
El tema es retomado por aquellos en las expresiones
de agravios (fs. 5142 vta. y ss.: y fs. 5162), mas sin pro-
vocar convicción. La ley 24.441 no imponía la obligación
de proveer ninguna comunicación al fiduciante con ca-
rácter previo a la enajenación del bien fideicomitido por
parte del fiduciario; antes bien, el fiduciario legalmente
podía enajenar dicho bien cuando lo requerían los fines
del fideicomiso, sin que para ello fuese necesario el con-
sentimiento del fiduciante (art. 17). Y si bien quedaba a
salvo la posibilidad de que, sobre la base de la autonomía
de la voluntad, acordasen las partes algo distinto (conf.
Freire, B., El fideicomiso, Buenos Aires, 1997, p. 154),
lo cierto y concreto es que en el contrato de fideicomiso
del 13/2/1998, nada se estipuló sobre el particular (véase
fs. 59/65, cláusulas 9ª, 10ª, 12ª y 13ª). De ahí que, con-
siguientemente, bien pudo Sud Inversiones y Análisis
S.A. ejercer el ius vendendi que le competía sin siquiera
comunicarlo previamente al fiduciante, por lo que, en ta-
les condiciones, la falta de indicación precisa en la carta
documento transcripta a fs. 102/103 de cuáles fueron los
“supuestos extraordinarios” que la fiduciaria consideró ha-
bilitante de la enajenación extrajudicial, no es elemento de
juicio que pueda comprometer la responsabilidad civil por
omisión de esta última. A lo que cabe añadir, todavía, que
las referencias que los actores hicieron en su demanda con
relación al régimen de la constitución en mora en las obli-
gaciones recíprocas (fs. 157 y vta.), carece por completo
de relación directa e inmediata con el régimen propio del
mencionado ius vendendi del fiduciario.
Como otra diferente omisión por la que debería ser res-
ponsabilizada civilmente, los actores achacaron a la fidu-
ciaria el no haber rendido cuentas de acuerdo a lo previsto
por el art. 7º de la ley 24.441 (fs. 158/160). Frente a ello,
Sud Inversiones y Análisis S.A. se defendió afirmando
que nunca fue demandada para rendir cuenta alguna (fs.
1044 vta./1045). Sobre el particular juzgo lo siguiente.
Si bien la obligación de rendir cuentas por el fiduciario
puede parecer innecesaria en el fideicomiso de garantía
(conf. Villegas,C., Las garantías del crédito, Buenos Aires
- Santa Fe, 1998, t. II, p. 55), no debe ser descartada pues
ella fue impuesta por el citado precepto para todo tipo de
fideicomiso (sobre el tema, véase: Camerini, M., El fidei-
comiso de garantía y la rendición de cuentas, LL 2011-E,
p. 552, nota al fallo de esta Sala D, 9/5/2011, “Corbe-
lli, Claudio Piero Agustín c/ Banco Hipotecario S.A. s/
ordinario”). Ahora bien, aun partiendo de lo anterior, la
omisión de la fiduciaria en rendir cuentas, no puede tener
la consecuencia indemnizatoria pretendida por los acto-
res. Esto es así, pues rigiendo para el caso, por analogía,
lo dispuesto por el Código de Comercio de 1862 y Civil
de 1869, así como el Código Procesal (conf. Kiper, C. y
Lisoprawski, S., ob. cit., t. I, p. 305; Molina Sandoval,
C., ob. cit., ps. 129/130, nº 44), frente a la inejecución de
la obligación de rendir cuentas puede el acreedor de ellas
reclamar el cumplimiento directo por la vía del juicio de
rendición de cuentas (art. 68 y ss. cit. código mercantil;
art. 652 y conc. de la ley de rito), pero no puede preten-
der una indemnización de daños y perjuicios sustitutiva a
modo de ejecución forzada indirecta, pues en este ámbito
resulta improcedente lo dispuesto por el art. 629 in fine
del citado Código Civil (conf. Rouillón, A. y Alonso, D.,
Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires,
EDICTOS
CIUDADANÍA la declaración de la “Ciudadanía
El Juzgado Nacional de Primera Ins- Argentina”. Cualquier persona que
tancia en lo Civil y Comercial Fede- conozca algún impedimento para la
ral nº 3, a cargo del Dr. José Luis concesión de dicho beneficio podrá
Cassinerio, Juez Subrogante, Secre- hacerlo saber a través del MInisterio
taría Nº 5, a mi cargo, sito en Liber- Público, dentro del plazo de quince
tad 731, piso 4º, de esta ciudad, ha- días. Publíquese por dos días. Bue-
ce saber que la Sra. HENRY MAMA- nos Aires, 31 de agosto de 2018.
NI SANCHEZ DNI. 94.161.856, de Ana María Alvarez, sec. fed.
nacionalidad boliviana ha solicitado I. 26-12-18. V. 27-12-18 214

D i a r i o d e D o c t r i n a
2005, t. I, p. 130, nº 8, apartado “B”). Con lo que va dicho,
entonces, que la responsabilidad endilgada tampoco tiene
cabida desde esta especial perspectiva.
En fin, en el marco de todo lo expuesto en esta parte
del voto, resulta de abstracta consideración la afirmación
de ser inaplicable el pacto de indemnidad contenido en la
cláusula 18ª del contrato del 13/2/1998 (fs. 160 vta. y ss.),
toda vez que no se han demostrado incumplimientos de la
fiduciaria que la responsabilicen frente al fiduciante (o sus
herederos).
13º) La nulidad de la subasta extrajudicial del inmueble
fideicomitido es también reclamo cuyo rechazo debe con-
firmarse.
La sentencia recurrida no hizo lugar a tal nulidad te-
niendo en cuenta para ello, fundamentalmente, que en un
juicio de desalojo el aquí actor Á. G. P. había prestado su
conformidad para que Sud Inversiones y Análisis S.A. ena-
jenara el inmueble referido; que la señora F. E. L. de P. ha-
bía observado silencio frente a la comunicación que se le
cursó para que entregara el inmueble a la fiduciaria como
consecuencia de la cesación del comodato; y que otro tan-
to hicieron los coactores J. A. y G. G. P. (fs. 5076/5078).
Los memoriales de agravios de los demandantes no en-
sayaron una crítica concreta y razonada de tales especí-
ficas aserciones del fallo apelado por lo que los actores,
en este punto, han fallado en el ejercicio de una adecuada
técnica recursiva.
Por el contrario, las apelaciones de los actores transi-
tan otros argumentos que no son sino reiteración de temas
ya examinados (inexistencia del negocio; identificación de
los casos en los que el fiduciario quedaba habilitado para
ejercer el ius vendendi; presencia de una ejecución que
requeriría una omitida intervención judicial; etc.), con sólo
unos pocos agregados nuevos.
Una vez más, para dar una mayor respuesta jurisdiccio-
nal, me parece adecuado resaltar lo siguiente, teniendo en
cuenta asimismo los fundamentos esbozados en la deman-
da para articular la nulidad de que se trata.
(a) Tal como lo reguló el Código Civil y Comercial de
la Nación (art. 1680), la ley 24.441 bajo cuya vigencia se
pactó el fideicomiso de que se trata, no reprobaba la posi-
bilidad de la liquidación extrajudicial por el fiduciario del
inmueble fideicomitido en garantía siguiéndose, a ese fin,
lo que estableciera el acto constitutivo con relación a la
forma, base y condiciones de la venta (conf. Freire, B., ob.
cit., p. 158; Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 372, nº 169), e
igualmente con relación a cuáles son los incumplimientos
habilitantes de la liquidación misma o, como en el caso,
los supuestos aptos para la actuación enajenante del fidu-
ciario, incumbiendo a este último apreciar si los contrac-
tualmente previstos se hallan cumplidos o no (conf. Kelly,
J., Fideicomiso de garantía, JA 1998-III, p. 782, cap. X;
Huertas Buraglia, L., ob. cit., p. 307).
Estos aspectos ya han sido considerados antes con re-
sultado adverso a los actores y, por tanto, no podría de los
mismos derivarse ningún fundamento apto para fundar la
nulidad de la subasta.
(b) Contrariamente a lo argumentado en fs. 243 vta. y
ss., el ius vendendi del fiduciario y, por tanto, la facultad de
hacer rematar extrajudicialmente el bien fideicomitido en
garantía no afecta el derecho de defensa o del debido pro-
ceso del fiduciante –o sus herederos– tal como lo ha expli-
cado con reiteración la doctrina mayoritaria (conf. Kiper,
C. y Lisoprawski, S., ob. cit., t. I, p. 465; Fernández, R. y
Gómez Leo, O., ob. cit., t. IV, ps. 354/356; Rouillón, A. y
Alonso, D., ob. cit., t. II, p. 661, nº 5; Alterini, J., ob. cit., t.
VII, p. 1062; Riva, J. y Álvarez Agudo, G., Garantías mo-
dernas, Buenos Aires, 2007, ps. 158/159, nº 2; Carregal,
M., El fideicomiso de garantía ante el derecho concursal
y la concurrencia entre acreedores, en la obra dirigida por
Cabanellas de las Cuevas, G. y de Reina Tartière, G., “El
fideicomiso de garantía”, Buenos Aires, 2008, ps. 451/452;
Márquez, J., ob. cit., JA 2000-IV, p. 1225, cap. VI; Molina
Sandoval, C., ob. cit., p. 369; Álvarez, G., Algunas notas
sobre un tipo de garantía autónoma: el fideicomiso de ga-
rantía, Doctrina Judicial, t. 2003-1, p. 295, cap. IV).
Buenos Aires, jueves 27 de diciembre de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
Cabe insistir, asimismo, en que el fiduciario no ejecutó
la garantía en sentido procesal, sino que al hacer vender el
bien fideicomitido cumplió con el pactum fiduciae, razón
por la cual la cláusula 29ª in fine reiteradamente citada en
el escrito de fs. 239/249 y en los memoriales, no tiene re-
lación alguna con los extremos examinados.
(c) El principio favor debitoris invocado por los acto-
res (fs. 5146 vta./5148 vta.) solamente juega en materia
de exégesis o interpretación contractual como un precepto
residual que debe ser entendido en el sentido de la protec-
ción de la parte más débil del contrato (conf. Borda, G., La
regla “favor debitoris” en las X Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, LL 1985-D, p. 896; Casiello, J., La regla
de interpretación “favor debitoris”, LL 1985-C, p. 1227;
Gianfelici, M., La interpretación de una regla de interpre-
tación: la regla “favor debitoris”, LL 1985-D, p. 1133).
Pero en el caso su eventual aplicación no conduce a
ningún resultado interpretativo como el propiciado por las
apelaciones en relación a la citada cláusula 29ª in fine, ha-
bida cuenta, como se dijo, que ella no guarda relación con
el ejercicio del ius vendendi acordado al fiduciario.
(d) A la subasta extrajudicial no corresponde aplicarle
las normas que regulan la subasta judicial (conf. CNCom.,
Sala C, 10/9/1997, “Billote, Federico c/ Banco de Crédito
S.A.”; íd. Sala C, 14/8/2009, “Pereia, Marcelo c/ Klein,
Enrique s/ ordinario”) y su invalidez debe ser perseguida
en función de no haberse observado las previsiones conte-
nidas en la ley 20.266 para el acto de remate, o bien en las
leyes locales que resulten aplicables (conf. Etcheverry, R.,
Derecho Comercial y Económico - Parte General, Buenos
Aires, 1987, ps. 452/454, nº 155).
Sin embargo, no hay en la ampliación de demanda de
fs. 239/249 ninguna mención de ninguna normativa como
la indicada, ni invocación de causales invalidantes que de-
riven de ella.
(e) Las ventas en remate público, ya sea extrajudicial
o judicial, quedan sometidas a las contingencias propias
de esa clase de operaciones, sin que el bajo precio y has-
ta el vil sea por sí solo suficiente para decretar su nuli-
dad. Es necesaria la concurrencia de otras circunstancias,
v. gr. colusión entre martillero y comprador, deficiencias
o irregularidades notorias del acto del remate, falta de la
publicación de ley, etc. (conf. CNCom. Sala A, 15/9/1969,
“Banco de la Provincia de Tucumán c/ Maderera Argenti-
na Industrial, Comercial y Agropecuaria S.A.”).
No obstante, nada de ello se adujo en fs. 243 y ss., co-
mo tampoco en los memoriales.
A todo evento, como no lo oculta el dictamen del Mi-
nisterio Público, la suma que finalmente se obtuvo por la
venta, fue la que resultó de un remate “sin base” realiza-
do después de dos vanos intentos de subastas “con base”
(fs. 5480, último párrafo). Y ello, cabe observarlo, estuvo
completamente de acuerdo con la previsión contractual
correspondiente que, precisamente, habilitaba la subasta
“sin base” si el bien salía a remate por tercera vez (cláusu-
la 13ª, fs. 64).
(f) En fin, si lo anterior se creyera insuficiente todavía
correspondería decir que la nulidad de la subasta requiere
que sea oído el martillero (que en el caso lo fue la inmobi-
liaria Narváez Subastas), ya que integra un litisconsorcio
pasivo forzoso conjuntamente con el adquirente y con los
beneficiarios del remate (art. 89 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación; Palacio, L., Derecho Procesal
Civil, Buenos Aires, 1987, t. VII, p. 620; Rivas, A., Trata-
do de las Tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, ps. 346/348,
nº 507).
Los actores, empero, han omitido traer a juicio al mar-
tillero, por lo que la correlativa falta de integración de la
litis es también motivo autónomo para el rechazo de la
pretensión (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y con-
cordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 368, nº 4, texto y
nota nº 19; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, concordado con los códigos
procesales - análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos
Aires, 2004, t. 2, p. 363, texto y nota nº 69; Morello, A.
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y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación, La Plata - Bue-
nos Aires, 1985, t. II-B, p. 354).
14º) La exigencia establecida en el art. 265 del Código
Procesal de efectuar una crítica concreta y razonada de
las partes del fallo que se estiman equivocadas, se cumple
mediante la indicación detallada de los errores, omisiones
y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronuncia-
miento recurrido el apelante, así como la refutación de
las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el
juez su decisión. De tal suerte, la mera discrepancia o dis-
conformidad con la solución, sin aportar razones que la
desvirtúen o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de
vista, no es expresar agravios en los términos de la citada
norma ritual (conf. Alsina, H., Tratado teórico práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942,
t. II, p. 680, ap. “e”; Acosta, A., El recurso ordinario de
apelación en el proceso civil, Buenos Aires, 1950, p. 156,
nº 93; Ibáñez Frocham, M., Tratado de los recursos en el
proceso civil, Buenos Aires, 1963, p. 193; Colombo, C.,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado
y comentado, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 445/446; Fassi,
S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, co-
mentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I,
ps. 719/720, nº 1642; Palacio, L., ob. cit. t. V, ps. 266/268,
nº 599; Acosta, J., Procedimiento civil y comercial en se-
gunda instancia, Santa Fe, 1981, t. I, p. 211/212; Rivas,
A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires,
1991, t. 2, ps. 473/475, nº 208; Highton, E. y Areán, B.,
ob. cit., t. 5, p. 241).
Bajo tal entendimiento, corresponde declarar desierto el
recurso de apelación presentado por la sindicatura designa-
da en la quiebra del patrimonio del fallecido G. M. P. R., de
conformidad con lo previsto por el art. 266 de la ley de rito.
Es que el memorial de fs. 5165/5167 lejos está de constituir
una crítica concreta y razonada del fallo de primera instan-
cia habida cuenta la extrema generalidad de sus planteos,
que más bien lucen como el simple resumen de los argu-
mentos de los actores; la total ausencia de citas de fojas; la
no menos total ausencia de citas legales; la aserción de ha-
berse violado el orden de prelación concursal, sin explicar
de qué modo ello ocurrió; etc. Y todo ello, valga señalarlo,
en el marco de una dudosa o, tal vez ausente convicción
de la propia sindicatura en la procedencia de la demanda,
pues de otro modo debió haber sido ella misma la promoto-
ra, cuanto menos, en defensa del interés de los acreedores
del mencionado proceso falencial, de las declaraciones de
inexistencia y/o nulidad por simulación tratadas en autos.
15º) Por lo expuesto, habiendo prestado atención so-
lamente a los contenidos que resultan pertinentes para
la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos
258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140;
301:970; etc.) y oído el Ministerio Público Fiscal, pro-
pongo al acuerdo rechazar las apelaciones de los actores,
con costas; y declarar desierto el recurso interpuesto por
la sindicatura designada en la causa “Sucesión de P. R., G.
M. s/ quiebra”, con costas a cargo del patrimonio fallido.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Ga-
ribotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara
acuerdan:
(a) Rechazar las apelaciones de los actores, con costas.
(b) Declarar desierto el recurso interpuesto por la sindi-
catura designada en la causa “Sucesión de P. R., G. M. s/
quiebra”, con costas a cargo del patrimonio fallido.
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto
sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del
Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y
Acordadas 15/13 y 24/13). – Pablo D. Heredia. – Gerardo
G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.