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A CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS JURÍDICO

Autoría y participación del sujeto


extraneus en los delitos de infracción
de deber cometidos por funcionarios públicos*
Un enfoque doctrinario, normativo y jurisprudencial
a la reciente modificación del artículo 25 del Código Penal

Nelvin ESPINOZA GUZMÁN**


RESUMEN

En el presente informe se analiza la autoría y participación en los delitos de infracción de deber, ya que en estos
es autor tanto quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una organización comisiva defectuosa
como quien no impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela.

Por un lado están el sujeto que comete el hecho delictivo de manera


MARCO NORMATIVO
ŠŠ Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991):
arts. 23, 25, 26 y 425.
directa, realizando el hecho por sí mismo o por propia mano, sin
utilizar a terceros o un instrumento para la ejecución del delito y
sin compartir el dominio con otros (autoría inmediata); aquel que,
valiéndose de un instrumento o terceros, ejecuta el hecho delictivo
a través de una orden o mando (autoría mediata); y aquellos sujetos
Š PALABRAS CLAVE: Delitos de infracción
del deber / Funcionarios públicos / Autoría / que, de manera conjunta y coordinada a través de acuerdo de volun-
Participación / Intraneus / Extraneus
tades, deciden realizar un evento delictivo (coautoría). Por otro lado,
Recibido: 30/05/2017 están las personas que cooperan con los antes mencionados en la
Aprobado: 06/05/2017 comisión de un delito, cuyo papel puede ser fundamental o no.

La relevancia de esta materia se intensifica en los delitos de infrac-


I. ASPECTOS PRELIMINARES
ción de deber, donde existen reglas distintas a las propuestas por la
Uno de los grandes problemas del Derecho teoría del dominio del hecho. En estos es autor quien tiene el domi-
Penal es el de la autoría y la participación en nio o control del acontecer delictuoso que emana de su competencia,
los diferentes delitos, cuando un sujeto coo-
pera con otro en la ejecución del hecho delic-
tivo, o cuando varias personas intervienen en
la perpetración de un delito sea como autores * “No hay mejor forma de ejercitar la imaginación que estudiar la ley. Ningún poeta ha
o partícipes en diferentes grados. interpretado la naturaleza tan libremente como los abogados interpretan la verdad” -
Jean Giraudoux.
** Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Fiscalía de Investigación -
Los delitos, al igual que las novelas o pelícu- Huaura - Barranca. Voluntarista Fiscal de la Fiscalía Especializada en Corrupción de
las, tienen actores principales y secundarios. Funcionarios del Distrito Fiscal de Huaura.

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en aquellos es autor no solo quien Salinas Siccha señala que en los comisión de un delito”. Así, Villa
lesiona o pone en peligro el bien delitos contra la Administración Stein indica: “será autor quien rea-
jurídico mediante una organización Pública no cualquier persona puede liza el tipo”, aquel señalado en la
comisiva defectuosa, sino también ser autor. Para ser autor de esta norma con la fórmula “el que”; por
aquel sujeto que no impide que ter- clase de delitos se necesita tener, ejemplo, “el que mata a otro” en el
ceros lesionen los bienes jurídicos tal como lo exige el tipo penal, la artículo 106 es autor del delito de
que se encuentran bajo su tutela. condición de funcionario o servidor homicidio simple3.
En los primeros, el autor lesiona o público, e incluso en ciertos deli-
pone en peligro ámbitos de liber- tos, además, se necesita tener una Sin embargo, no solamente es autor
tad de terceros mediante la infrac- relación funcional especial con el de un delito aquel que ejecuta el
ción de un deber jurídico negativo; objeto del delito al interior de la hecho material, sino que también
en los segundos, el autor crea ries- Administración Pública. aquella persona que sin interve-
gos típicos con la infracción de un nir de manera directa, imparte una
deber jurídico positivo1. Si en un caso concreto la persona orden utilizando algún medio o ins-
que ha cometido un acto defrauda- trumento con el cuál llega a concre-
El problema surge cuando un sujeto torio para el Estado no tiene la con- tar su objetivo, sin “ensuciarse las
extraneus participa en aquellos dición de funcionario o servidor manos”; es así como se le conoce
delitos cometidos por funcionarios público, no podrá serle atribuido “al autor detrás del autor”, autor
públicos, toda vez que son el fun- un delito contra la Administración mediato o, como otros lo conocen,
cionario o servidor público quienes Pública. De igual modo, si se exige autor intelectual4.
gozan de la calidad o deber espe- la concurrencia de una relación
cial exigidos por la ley, y quienes funcional específica, a cualquier En cuanto al partícipe, es una per-
desempeñan una función o rol den- funcionario o servidor público no sona que necesariamente va depen-
tro de la Administración desempe- podrá serle atribuida la comisión der de la comisión de un hecho
ñando un estatus. El extraneus par- del delito de colusión o peculado2. delictivo por parte del autor, quien
ticipa en un delito infringiendo el va a coadyuvar a la comisión de un
tipo especial, pero no tiene la cali- hecho delictivo. Bacigalupo señala
dad exigida por la norma, esto es, II. FORMAS DE AUTORÍA Y PAR- que en la doctrina moderna y aún
TICIPACIÓN EN EL DELITO
participa o interfiere en la comisión dominante, donde impera el sistema
de aquellos delitos que solo pueden El concepto clásico que se ha diferenciador y restrictivo de auto-
ser cometidos por un funcionario o venido dando al autor es conside- ría, se aprecia primero que la reali-
servidor público o cuando, incluso rarle como quien ejecuta el hecho zación del tipo penal de cualquier
puede tener un grado de participa- delictivo de manera directa o “con delito y, por ende, la respectiva
ción mayor al del sujeto que cum- sus propias manos”, esto es, “quien defraudación a la expectativa nor-
ple la calidad del tipo penal. tiene el dominio del hecho en la mativa que contiene, solamente es

1 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. El denominado delito de propia mano. Dykinson, Madrid, 2004, p. 145, citado por SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. “La participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber”. Disponible en: <http://www.ambito-juridico.com>.
2 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública: la teoría de infracción de deber en la jurisprudencia peruana”, p. 2. Disponible en:
<http://www.mpfn.gob.pe/>.
3 VILLA STEIN, Javier. “Autoría y participación”, p. 23. Disponible en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/C7-3-POLT.JUR.AUTO-
RIA.pdf>.
4 Respecto a la autoría mediata, esta teoría responde a ciertas respuestas de delitos cometidos en Alemania entre los años 1933 -1945. Claux Roxín, quien ela-
boró esta doctrina en 1963 para poder imputar a los responsables de los delitos graves cometidos durante la Segunda Guerra Mundial a través de todo un apa-
rato organizado de poder, donde se impartían desde una cúpula las órdenes criminales, a través de un sujeto intermediario quien daba a cumplir las órdenes,
siendo uno de ellos Adolph Eichmann; quien era un alto funcionario nazi encargado de la planificación y puesta en marcha de los actos de exterminio, eje-
cutados luego materialmente por otros, es , en los campos de concentración. Es así que también quedó probado que Eichmann jamás llevó a cabo personal-
mente algunas de estas ejecuciones, como tampoco las llevaron a cabo personalmente, que se sepa, los más altos dirigentes del aparato de poder nazi, como
Hitler, Himmler o Goebbels, pero ello no es obstáculo para considerarlos responsables y ciertamente como verdaderos autores de los delitos que otros habían
ejecutado materialmente. Véase en: MUÑOZ CONDE, Francisco. “Problemas de autoría y participación en el Derecho Penal Económico o, ¿cómo imputar
a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresa-
rial?”. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_42.pdf>.

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atribuida al autor, por ser quien ha
dominado el hecho. Segundo, que Consiste en que este tipo de autor, realiza el hecho
punible por sí mismo. Es decir, quien ejecuta la con-
la intervención de los otros suje- ducta típica y tiene el dominio del hecho. Ello impli-
Autoría
tos que aportaron o contribuyeron inmediata ca haber tenido las “riendas en las manos”7 El que
de alguna forma al delito, pero que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de
ningún otro individuo; o el que realiza con su propia
no dominaron el hecho, son respon- voluntad8.
sables solo debido a las cláusulas
Su fundador fue Roxin, se caracteriza por el dominio
de extensión del tipo penal conte- de la voluntad, pues quien realiza un tipo penal no
nidas en los artículos 24 y 25, que Autoría lo hace de propia mano, sino mediante otra persona
regulan la participación5; asimismo Autores
mediata que se sirve para estos fines, es decir, el rol principal
lo juega el hombre de atrás y no el ejecutor, por lo
la participación se fundamenta en que el intermediario no tiene el dominio del hecho9.
base al principio de accesoriedad.
En palabras de Zaffaroni, Alagia y Slokar, será coau-
La responsabilidad de los partíci-
tor “el que realice un aporte que sea necesario para
pes no depende de los componentes llevar adelante el hecho en la forma concretamente
del injusto que correaliza este, sino planeada”10. Ello implica que haya una coordinación
Coautoría previamente planificada, de manera conjunta. Esta
del injusto que realiza el “autor” a
forma de comisión se da de manera “horizontal”,
cuyo hecho coopera el partícipe6. ¿BAJO QUÉ para lo cual se deben cumplir ciertos requisitos:
Asimismo, existe la coautoría TÍTULO “plan común, división de roles, ejecución común”11.
SE PUEDE Existe un codominio del hecho.
que es una forma de delinquir de
IMPUTAR?
manera conjunta, donde existe un Es aquella situación, mediante el cual el sujeto de
acuerdo de voluntades, funciones y “atrás” (instigador) de manera dolosa, determina y
hace surgir la idea de perpetrar el hecho delictivo a
ejecución. otro sujeto de adelante (inducido). Se debe tener en
Instigación cuenta aquí que “quien tiene el dominio del hecho es
el instigado y no el instigador, porque si lo tiene sería
III. LA BÚSQUEDA DEL CON- una coautoría”12. Se debe tener a presencia de dos
CEPTO DE AUTOR Y PAR- personas: “el que realiza inmediatamente el influjo
TÍCIPE psicológico y el que recibe el influjo psicológico13.
Partícipes
Existen dos tipos de cómplices: primario y secunda-
1. Sistema unitario
rio. Conforme a la Cas. Nº 367-2011-Lambayeque,
Según Villavicencio, “son los inter- será cómplice primario quien realiza actos “que sean
esenciales para que el autor pueda cometer el delito”,
vinientes los que prestan una con- por ejemplo “aquella persona que proporciona ar-
Complicidad
tribución causal a la realización del mas a los asaltantes”. Será secundario quien realiza
delito, sea como autores o partí- “cualquier contribución que no sea esencial para la
comisión del delito”, por ejemplo, “aquel sujeto que
cipes, no siendo necesario que su tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco
contribución al hecho se materia- de la llegada de la policía”14.
lice en acciones típicas”15. Según

5 BACIGALUPO ZAPAPER, Enrique, citado por GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. “Autoría y participación en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional. ¿Es necesaria una nueva teoría de la intervención?”, p. 208. Disponible en: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2008_08.pdf>.
6 SCHMOLLER, Kurt, citado por REATEGUI SANCHEZ, James. Autoría y participación en el delito: régimen normativo, doctrinario y jurisprudencial.
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 175.
7 CALDERÓN SUMARRIBA, Ana Cecilia, citado por CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. “La autoría y la participación delictiva en el Código Penal
peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 61, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2014, p. 51.
8 Ibídem, p. 61.
9 Ibídem, p. 46.
10 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 98.
11 Ibídem, p. 108.
12 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 210.
13 Ibídem, p. 211.
14 “Corte Suprema precisa las diferencias entre complicidad primaria y secundaria”. En: La Ley. Lima, miércoles 30 de abril de 2014. Disponible en: <http://
laley.pe/not/1298/corte-suprema-precisa-las-diferencias-entre-complicidad-primaria-y-secundaria/>.
15 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2013, p. 461.

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esta teoría, es autor el que aporta de diferentes conceptos al autor de Por otro lado tenemos los deli-
una contribución causal al hecho, un delito. Así como sostiene Baci- tos especiales, donde Ferré Olivé
por más mínimo que sea, es decir, galupo, que este sistema se basa en señala que el tipo limita el cír-
considera como autores a todos hacer una diferenciación de los dis- culo de posibles autores a determi-
aquellos que de una u otra manera tintos papeles cumplidos por quie- nados sujetos, al incorporar entre
contribuyeron a la realización del nes toman parte del injusto y en las sus requisitos ciertas característi-
hecho delictuoso, no interesa dis- exigencias de una mayor seguri- cas en el autor, que concurren en
tinguir la intervención de cada dad jurídica18, lo que implica esti- un número limitado de personas.
sujeto por lo que se rechaza así la mar distintas consecuencias jurídi- En consecuencia, no todos pue-
diferenciación entre autor y partí- cas para cada intervención según el den cometer estos delitos a título
cipe y se niega en absoluto la tras- caso, ya sea como autor o partícipe de autor, sino únicamente aque-
cendencia de la accesoriedad16. de la comisión de un delito. llos que reúnan las característi-
cas requeridas. En este sentido, los
Como puede verse, según este sis- delitos especiales se contraponen a
3. Delitos especiales propios e
tema antes señalado, resulta ser impropios los comunes, en los que cualquiera
injusta porque no hace una dife- puede acceder a la condición de
renciación de aquella persona que Lo que se debe de tener cuenta es
autor20.
tiene el dominio del hecho delictivo lo siguiente, respecto a la clasifi-
y aquel que coadyuva, apoya, con- cación de los tipos de delitos que Asimismo respecto a los deli-
tribuye ya sea de manera trascen- hace nuestra doctrina y en qué tipo tos especiales, estas se subdivi-
dental o no, por lo que implica caer de delitos se basa nuestro ordena- den en propios e impropios. En
en error al afirmar, como una uni- miento jurídico penal. Tenemos el primero son aquellos que no tie-
dad en absoluto para poder imputar a los delitos comunes; que seña- nen correspondencia con un delito
solamente como autor. Por ejem- lan Márquez Cardenas y Gonzales común porque la calidad especial
plo, a un sujeto que solamente Payares, “como aquel que puede del sujeto es determinante para la
coadyuvó a obtener de manera ser realizado por cualquier per- existencia del delito, de tal forma
clandestina los armas de fuego para sona; no se le exige ninguna con- que faltando tal conducta, sería atí-
poder cometer el delito de robo dición natural o jurídica al presunto pica, por ejemplo el delito de pre-
agravado, o una vez cometido el sujeto”19. Por ejemplo el delito de varicato, establecido en el artículo
hecho delictivo, coadyuva con una violación sexual, usurpación, hurto, 418 del Código Penal21. En cam-
unidad móvil; trasportándolos del etc., es decir estos delitos pueden bio el segundo, estos tipo de deli-
lugar de los hechos. ser cometidos por cualquier per- tos si tienen la correspondencia
sona de “a pie”, para ser conside- con un delito común22. Por ejem-
2. Sistema diferenciador rado autor o partícipe no se necesita plo el delito de peculado, que tiene
Este sistema presupone la necesidad ninguna “cualidad especial”, toda una correspondencia con el delito
dogmática de la distinción entre la vez que la norma no establece nin- de hurto (de acuerdo a la teoría del
autoría y la participación17. Para lo guna condición vinculatoria en el dominio de hecho-tesis: ruptura del
cual se ha hecho la diferenciación tipo penal. título de imputación).

16 CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. Ob. cit.


17 HERNÁNDEZ PLASCENCIA, José Ulises, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 462.
18 BACIGUALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general, citado por GÓMEZ VARGAS, Ángel. “La predictibilidad de las resoluciones judiciales, el plazo
razonable y la actuación fiscal en el nuevo modelo procesal penal: A propósito de la Casación Nº 144-2012-Áncash”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 61, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2014, p. 47.
19 MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro y GONZALES PAYARES, Orlando. “La coautoría: delitos comunes y especiales”. En: Diálogos de saberes. Nº 28, Uni-
versidad Libre de Bogotá, Bogotá, enero-julio de 2008. Disponible en: <https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2670941.pdf>.
20 FERRE OLIVÉ, Juan Carlos. “Autoría y delitos especiales”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (coor-
dinadores). Homenaje a Mariano Barbero Santos. In memoriam. Vol. 1, Universidad de Castilla-La Mancha - Universidad de Salamanca, Ciudad Real-Sala-
manca, 2001, p. 1014.
21 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, citado por ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. “La problemática de la participación del extraño en el delito de parrici-
dio”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 60, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, p. 120.
22 Ídem.

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IV. DOCTRINAS QUE FUNDA- encuentra en la institución jurídica o efectos del estado sería conside-
MENTAN LA AUTORÍA Y de la incomunicabilidad de las cir- rado autor del delito en concreto, y
PARTICIPACIÓN EN LOS cunstancias (art. 26 del CP), la cual
DELITOS CONTRA LA ADMI-
el sujeto extraneus, bajo el princi-
NISTRACIÓN PÚBLICA consagra la exigencia de impedir que pio de accesoriedad 24 sería consi-
la imputación del partícipe extra- dera cómplice o partícipe del delito
1. Delimitación del problema neus se fundamente en el tipo penal antes mencionado.
especial v. gr. peculado, sino en un
La doctrina por una parte afirma que delito común23. Es decir, en aquellos Para ello debe tenerse presente que
se puede imputar a un sujeto por delitos cometidos por funcionarios la participación del extraneus, debe
la comisión de un hecho delictivo, públicos, no se les puede atribuir tener la intensión de poder colabo-
teniendo en consideración por un lado un delito que comete un funciona- rar, adecuándose al elemento subje-
a una persona quien tiene el deber rio o servidor público a un sujeto tivo, que la voluntad del partícipe
jurídico de cuidado, la correcta Admi- extraneus, sino solo al sujeto espe- se dirija a contribuir a la realización
nistración Pública que le fue enco- cial que ostentan con las cualidades del hecho principal del autor25. Pero
mendado por un cargo o función por especiales que exige el tipo penal, uno de las dificultades que surge
medio de ley; que desempeña den- es decir, la correcta administración en la participación es en “determi-
tro de la esfera de la Administración pública, custodia, etc., porque tie- nar legalmente” la instigación y la
Pública, pero sin embargo, infringe nen la obligación de deber, por lo complicidad. Los problemas apare-
el tipo penal, con otro sujeto que no que resulta inadecuado hacer una cen cuando hay que darle un con-
forma parte de la esfera de la admi- imputación por delitos diferentes tenido a esos fríos y estáticos con-
nistración pública, es decir con un cuando en realidad se trate de un ceptos legales, y además, cuando
sujeto extraneus. Por ejemplo si el mismo hecho. se quiere condicionar con el prin-
primero comete peculado (art. 387), cipio de accesoriedad de la partici-
el segundo responde por el delito de Por otro lado, se tiene la otra ten- pación, especialmente en su dimen-
hurto (art. 185), de manera indepen- dencia; de que no puede respon- sión interna: “el hecho principal
diente, pero bajo un mismo hecho, der un extraneus bajo un título dife- debe de haber alcanzado intencio-
uno por un delito común y el otro rente al de su autor, quien sería el nalidad y dolo”26.
por un delito especial. sujeto vinculado (intraneus). Por
ejemplo en el delito de peculado En los siguientes cuestionamientos
El punto de partida para delimi- (art. 387), el funcionario público hechos por Ramiro Salinas Siccha27,
tar la autoría de la participación se que se apropia o utiliza caudales nos muestra los diferentes supuesto

23 Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante citada por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. B de F, Madrid, 2006,
p. 254.
24 Es decir, la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, por ende las personas extraneus, que no tengan la calidad exi-
gida para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien si posee tal calificación (R. N. Nº 375-2004 Ucayali,
11 de octubre de 2004).
25 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 187.
26 Ibídem, p. 188.
27 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 2. Disponible en: <http://www.mpfn.gob.pe/>. Respondiendo a las siguientes interrogantes: la primera, si respon-
demos con la teoría del dominio del hecho, seguramente llegaremos al absurdo de afirmar que los particulares serían autores directos y los sujetos obligados
autores mediatos o instigadores. Resulta absurda esta respuesta debida que los particulares al no tener la condición de funcionario o servidor público, y por
tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser autores de un delito especial. Respecto de la segunda pregunta,
si respondemos bajo los parámetros de la teoría del dominio del hecho, concluiríamos que los particulares serían coautores de los sujetos obligados.
Sin embargo, tal respuesta no puede aceptarse debido que los particulares al no tener la condición de funcionario o servidor público, y por tanto, al no tener
el deber especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser coautores de un delito especial. Asimismo, al responder la tercera pregunta uti-
lizando la teoría del dominio del hecho, llegaríamos a decir que los particulares o extraños a la administración pública, sería autores mediatos o instigadores
del delito cometido. No obstante, tal respuesta aparece como absurda, pues el particular al no tener la condición de funcionario o servidor público, y por tanto,
al no tener el deber especial penal impuesto por la ley penal, no pueden ser autores mediatos. Al responder la pregunta cuarta, si utilizamos los parámetros de
la teoría del dominio del hecho, concluiríamos que el particular que coopera o ayuda al funcionario o servidor público sería cómplice primario o secundario,
según el apoyo que haya proporcionado al autor en la comisión del delito. Sn embargo, como luego analizares, aquí se trata de solo cómplices. No puede dife-
renciarse entre primario o secundario. Finalmente, al responder la pregunta quinta con la teoría del dominio del hecho, los funcionarios o servidores públicos
que participan junto con un sujeto público obligado serían coautores. Sin embargo, tal respuesta no es correcta, pues los funcionarios o servidores públicos
que no tienen el deber especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser autores del delito especial y menos coautores.

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que presuntamente podrían gene- Para poder comprender mejor a que realmente tuvo el dominio de
rar todo el rollo cuando se trata de ciertas incertidumbres, es necesa- la voluntad y poder impedir, hacer
la intervención de una persona que rio analizar las teorías más relevan- y continuar el delito? Es lógico,
no ostenta la calidad de sujeto obli- tes que pretenden dar una explica- respecto a lo antes mencionado,
gado en la esfera de la Administra- ción de manera más acertada a los si tenemos cualquier delito con-
ción Pública: problemas que surgen entorno a la tra la Administración Pública, se
participación del sujeto extraneus podría afirmar lo siguiente: el fun-
1. ¿Qué sucede con los particu- en los delitos especiales contra la cionario público sería autor por
lares que comenten el delito ha Administración Pública en nuestro ejemplo del delito de “tráfico de
pedido o sugerencia del sujeto sistema jurídico-penal. influencias - Art., 400 del código
público obligado? penal, porque aparentemente
2. Teoría del dominio del hecho28 habría tenido el dominio del
2. ¿Qué sucede con los particu-
hecho, en cambio, el partícipe no
lares que participan junto a un Esta concepción lo que busca es sería autor del delito antes men-
sujeto obligado en la comisión dar una explicación, partiendo de cionado porque no tiene el “domi-
de un delito en perjuicio del la voluntad del sujeto quien infringe nio del hecho” por no ostentar la
Estado?, o el tipo penal prohibido, sin importar cualidad exigida al sujeto intra-
3. ¿Qué sucede con el particular la especialidad o la obligación que neus considerado autor.
que dolosamente determina al podría tener bajo la esfera de su fun-
ción que desempeña, ya sea como Es así que, por ejemplo, el insti-
sujeto público obligado a come-
funcionario o servidor público. Esta gador interviene en la ejecución
ter un delito contra la Adminis- del comportamiento, no tienen el
tración Pública?, o teoría “puede considerarse como
una teoría material-objetiva”29, con- dominio de su realización31, por eso
4. ¿Qué sucede con el particular siderando autor, aquel que tiene el Roxin32, el principal exponente de
que coopera o ayuda al sujeto dominio final del suceso, mientras esta concepción, sostiene que; es
público obligado en la comisión los partícipes por su parte carecen autor respecto a una pluralidad de
del delito en agravio del Estado? de esa posibilidad. Así como sos- personas, quien, por el papel deci-
tiene Wezel “es el hecho de tener sivo que representa, aparece como
5. ¿Qué sucede con los funciona- intencionalmente en las manos el la figura “clave o central” del
rios o servidores públicos que desarrollo del acto típico”, así será suceso. Se trata de una síntesis de
participan junto con un sujeto autor quien controla la toma de factores objetivos y subjetivos. Así,
público obligado y además, decisión y la ejecución de esta30. la comisión del delito depende del
tiene relación funcional en la control que tenga el agente sobre
comisión de un hecho punible Según esta doctrina lo que busca el desarrollo de la acción y de su
en agravio del Estado? es de poder distinguir, ¿quién es el consumación.

28 Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera vez del concepto de “dominio del hecho”, no obstante el sentido que él le dio en aquel
momento poseía un contenido más referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel
quien, en 1939, en conexión con su conocida teoría finalista de la acción, otorgó a la autoría un contenido propio fijando el dominio del hecho como el crite-
rio determinante del concepto de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor
se presenta como señor de un hecho: “autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, parti-
cipa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho”.
Posteriormente, a lo largo de su vida académica Welzel se encargó de perfeccionar su teoría del dominio del hecho. En la última edición de su clásico Tratado
de Derecho penal precisó: “señor de un hecho es quien en razón de su resolución de voluntad final ejecuta el hecho. La configuración del hecho mediante la
voluntad de realización conducida conforme a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho”. CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones
sobre los delitos de infracción de deber”, p. 2. Disponible en: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_06.pdf>.
29 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Tirant lo Blach, Valencia, 1996, p. 451.
30 Ídem.
31 Ver: <http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/1626>.
32 Ídem.

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En consecuencia no cabe la posi- funcionario obligado y, por lo tanto, detiene esta tesis porque no tiene
bilidad alguna de que se podría no podría vulnerar los bienes jurí- más fundamento, por ejemplo en
aplicar esta teoría para los delitos dicos del Estado, al no ostentar de el delito de prevaricado, el cual no
de infracción de deber, porque no la “obligación de deber de respeto, tiene un delito homólogo.
ostenta de un fundamento jurídico- imparcialidad, custodia de los bie-
dogmático acertado para poder con- nes, etc.”, respecto de los cuales, el Por lo tanto, según este plantea-
siderarla en base al “dominio del sujeto obligado, es decir, el intra- miento, (en el Derecho Penal
hecho”. En caso de aplicarse en este neus, respondería de una forma peruano) los particulares que con-
tipo de delitos (infracción de deber) independiente, aislada, separada tribuyen en la realización del delito
estaríamos generando incertidum- por aquello delitos que solamente se de peculado únicamente responden
bres respecto a la “especialidad” les puede imputar a título de autoría sobre la base de un delito común,
que ostentan los funcionarios o ser- dentro de su esfera (Administración ya sea como autores34. Siguiendo
vidores públicos, obligados a velar Pública). En cambio, el sujeto par- dicha lógica, cuando un funciona-
por el correcto funcionamiento de ticular, es decir, el extraneus, que rio o servidor público se apropia o
la Administración Pública. Tam- no ostenta la calidad de funcionario utiliza caudales o efectos cuya per-
poco podría crearse impunidad res- o servidor público, respondería de cepción, administración o custo-
pecto a los criterios que maneja esta acuerdo a esta tesis, por un delito dia le estén confiados por razón de
doctrina, toda vez que; si inverti- subyacente, porque no podría ser su cargo, con la contribución de un
mos los papeles en donde el extra- autor ni partícipe del delito contra “particular”, ocurre que el funcio-
neus sea autor y el intraneus sea la Administración Pública. nario o servidor público será autor
partícipe, de acuerdo a esta teoría del delito de peculado si ha tenido
Entonces se advierte que; cada uno el dominio, y el extraneus, que no
se estaría rompiendo aparentemente
responde por los delitos que se les ha tenido el dominio del hecho, será
la obligación del sujeto intraneus,
pueda atribuir del siguiente modo: partícipe del delito común (apro-
el cual respondería por un delito
El intraneus por el delito espe- piación ilícita)35, por el contrario, si
diferente, es decir, por ejemplo por
cial y extraneus responde por un el dominio del hecho se encuentra
el delito de “tráfico de influencias
delito común el primero podría en manos del extraneus, este res-
–artículo 400 del Código Penal”
responder por el delito de peculado, ponderá como autor del delito de
sino por un delito diferente (hurto
colusión o abuso de autoridad; y el apropiación ilícita, mientras que el
o apropiación ilícita), porque ya
segundo por el delito subyacente funcionario o servidor público será
que no “domina el hecho” sino que
u homologable, podría ser por el partícipe del delito de peculado,
ahora aparentemente dominaría el delito de hurto o apropiación ilícita,
sujeto extraneus. tratándose de bienes del Estado.
estafa o coacción, toda vez que esta
2.1. Tesis de la ruptura del título tesis considera que los tipos pena- 2.1.1. La incomunicabilidad
de imputación les de los delitos especiales se refie- entre el autor especial y el autor
ren exclusivamente a los intraneus, particular
Con respecto a esta teoría, consi- razón por la cual existirán deli-
dera la separación absoluta al autor tos subyacentes y homologables33 Encuentra su fundamento en el
y al partícipe en los delitos con- en los casos de delitos especiales artículo 26 de nuestro Código
tra la Administración Pública, bajo impropios, porque en los delitos Penal, prevista como “la incomu-
los fundamentos de que el sujeto especiales propios, no existen deli- nicabilidad de las circunstancias
extraneus no tiene la calidad del tos subyacentes y es allí donde se personales”36 dado que el cómplice

33 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Ob. cit., p. 121.


34 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 253.
35 Ídem.
36 Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o par-
tícipes del mismo hecho punible.

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domina también la propia realiza- 2.1.2. ¿Qué sucede con los deli- Cabe señalar también respecto
ción de su propio aporte; no sién- tos especiales propios contra la a esta tesis, al romper el título de
dole comunicables las cualidades Administración Pública? imputación como ya se dijo, se
personales del injusto del autor estaría imputando bajo dos títulos
vinculado al artículo antes mencio- Respondiendo a las siguiente inte- diferentes. El cual no es compar-
nado37. Se debe entender lo que nos rrogante cabe señalar que a través tido como criterio personal, toda
quiere decir al consagrar las cir- de esta tesis no se podría impu- vez que, “si el sujeto obligado en
cunstancias modificativas de res- tar de una forma adecuada porque el delito de peculado, por su carác-
ponsabilidad (culpabilidad y puni- hay delitos de infracción de deber ter especial sería autor del delito
bilidad), así como los elementos que no pueden ser homologables o mencionado y el sujeto particular
que integran el injusto (conducta subyacentes a los delitos comunes, sería autor del delito de hurto”, el
típica y antijurídica), en tal sentido, el cual nos referimos a los delitos cual implica una vulneración a la
no resulta ser la manera más idónea estrictamente propios, que no pue- “imputación necesaria” en la comi-
y adecuada para poder imputar res- den guardar concurrencia con un sión del mismo hecho delictivo, por
pecto la concepción que se maneja delito común. la misma razón que; no se respeta-
por esta tesis (por las razones que ría el principio de accesoriedad y
En palabras de Fidel Rojas Vargas,
expondremos al final de esta teo- legalidad, por no ser de acorde a la
en los delitos de cohecho, preva-
ría), porque rompe el principio de realidad que subsumen al tipo, los
ricato, enriquecimiento ilícito, no
“accesoriedad limitada” de la parti- hechos imputando delitos diferen-
existe en un caso peruano la posi-
cipación, ya que se abriría a la solu- tes, al responder por títulos de deli-
bilidad de acudir a una tipología
ción artificial de imputar al extra- tos diferentes, pero tratándose de
delictiva común para poder ava-
neus e intraneus delitos distintos, un delito común cometido por el
lar la ruptura del título de imputa-
cuando en puridad se trata de un intraneus, cabe la posibilidad que
ción40. Entonces, ¿cuál es el papel
solo hecho punible38. el obligado podría ser participe o
que juega el sujeto especial en
autor de un delito común.
Cabe señalar el Expediente N° 293- un delito común? Respondiendo
2002; “[s]on incomunicable las cir- a la pregunta; a través de esta tesis, Como ya se había hecho men-
cunstancias personales o materiales considera que se trata de dos títulos ción, respecto a la impunidad que
referidas a la culpabilidad o la puni- diferentes, lo cual sin embargo no se generaría en aquellos delitos
bilidad, es decir a las característi- convence plenamente, por cuanto especiales propios al no tener a
cas personales o materiales referi- de no existir un tipo penal homolo- otro delito subyacente, estaríamos
das al hecho (...)”39 toda vez que gable al especial; se abrirá la posi- frente a una situación de impuni-
hay ciertos delitos que no pueden bilidad de espacios de impunidad41, dad respecto al extraneus, porque
subsumirse bajo las premisas que al tratarse de delitos especiales pro- no habría la manera de poder impu-
comparte esta tesis porque no todos pios, situación diferente se aprecia tarle algún delito del catálogo de la
los cuerpos normativos han sido en los delitos especiales impropios norma penal en base a la adecuación
estructurados para poder ser homo- ya que en ellos es posible romper del tipo y de acuerdo al principio de
logables con los delitos especiales el título de imputación dirigido al legalidad. Surgiendo serios proble-
como para poder romper el título de extraneus que participa junto con mas respecto a la imputación de los
imputación del sujeto intraneus y el el intraneus, a fin de castigarlo con- delitos especiales propios, es por
extraneus. forme al tipo42. ello que esta teoría no resulta ser la

37 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Autoría y participación. Citado en: AA.VV. El Derecho Penal contemporáneo. Libro homenaje al profesor Raúl
Peña Cabera. Ara, Lima, 2006, p. 196.
38 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Eddili, Lima, 2002, p 417.
39 Ejecutoria Suprema Nº 292-200-Lima, 15 de mayo.
40 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 197.
41 Ídem.
42 Ídem.

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más idónea para poder imputar, tra- mediata) no se podría sancionar al hecho fue detentado por el intra-
tándose de los funcionarios y servi- juez porque no ha tenido el domi- neus y el extraneus intervino pres-
dores públicos, al no dar respuesta nio, ya que ha sido engañado; pero tando auxilio doloso, este último
a los delitos especiales propios, tampoco se podría imputar al par- será partícipe del delito especial
lo que genera impunidad ya que ticular –a título de autor– el delito perpetrado por aquel, si el dominio
no podría ser autor ni partícipe el de prevaricato, pues no tiene la cua- del hecho lo ejerció el extraneus,
extraneus en los delitos especiales lidad de funcionario público, con entonces, el delito cometido será
propios por no tener la calidad que lo cual su conducta sería impune, uno común y el intraneus¸ será par-
requiere el tipo penal, asimismo, ya que tampoco respondería como tícipe del delito común48.
viola el principio de accesoriedad43. partícipe por exigencia del princi-
Uno de los casos donde se aplica pio de accesoriedad, pues no existe Por ello, es posible admitir la san-
esta tesis es por ejemplo en la Casa- un autor45. ción del extraneus, como partí-
ción N° 782-201544, por medio del cipe del delito especial sea pro-
cual se aprecia, donde se enrique- 3. Tesis de la unidad del título pio o impropio, cometido por el
ció fue un tercero ajeno a la Admi- de imputación autor intraneus, en razón de que
nistración Pública, por lo que el los presupuestos del artículo 26 del
funcionario no podría responder Según los postulados para esta doc- Código Penal no fundamentan la
por este delito y se absolvió. Creó trina, tanto el autor como el partí- punibilidad, sino que se refieren a
impunidad, pero ¿qué sucedió si cipe de los delitos especiales res- aquellos presupuestos que van a
ese tercero solo era justamente para ponderán por la unidad del título; atenuar, agravar o excluir la punibi-
no poder lograr condena?, entonces bajo el mismo hecho, el cual per- lidad49, respetando el artículo 26 del
si pensamos así, jamás podremos mite que el sujeto extraneus sea Código Penal.
luchar contra la corrupción. partícipe de un delito contra la
Administración Pública, es decir, Así por ejemplo en ese sentido, si
Lo mismo ocurre cuando el par- ya no responderá por un delito sub- en el delito de peculado, el domi-
ticular ya no solamente ayuda, sino yacente, sino por el mismo hecho nio del hecho lo tiene el funcionario
tiene el dominio mediato o fun- de manera accesoria al de su autor. público, este será autor, mientras
cional del acontecer delictivo, por Los postulados de esta teoría admi- que el particular sería partícipe del
ejemplo, instrumentalizar al juez ten la participación y la sanción del mismo delito. A contrario sensu,
para que prevarique o participar de extraneus en los delitos especiales, si el dominio del hecho lo tiene el
manera principal en la fase ejecu- recurriendo al principio de acce- extraneus, este sería autor de un
tiva del enriquecimiento ilícito. En soriedad limitada46 de la partici- delito común, y el intraneus partí-
el caso del dominio mediato (autoría pación47, es decir, si el dominio del cipe del mismo ilícito penal. De lo

43 Según Nelson Salazar Sánchez, el funcionario público que tiene el dominio del hecho (bajo la teoría del dominio), la imputación del particular a título de
partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento, pues se sanciona la conducta de este sin que exista un extraneus que tenga el dominio del
delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al funcio-
nario o servidor público se imputa la participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto
también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho
delito. Disponible en: <http://www.ambito-juridico.com.br>.
44 Cas. Nº 782-2015-Del Santa, 6 de julio de 2016.
45 Ídem.
46 “Como consecuencia de la diferente implicación y acción en la intervención en el delito, el Código Penal establece que a los cómplices se les impondrá la pena
inferior en grado a la que se encuentre prevista para esa infracción penal, mientras que a los autores se les impondrán la pena abstracta (todo ello sin perjuicio
de los atenuantes o agravantes que puedan operar en cada caso). Es por ello que se ha hecho hincapié en la clasificación normativa, y no en la doctrinal basada
en la naturaleza de la conducta, puesto que a los autores únicos, a los coautores y a los autores mediatos, y a los inductores y a los cooperadores necesarios
(también considerados como autores) se les impondrán la pena que figure en el precepto cuyo hecho se haya cometido. En otras palabras, que la naturaleza de
la conducta sea de participación y no de autoría no será relevante a la hora de imponer la pena; a sensu contrario, la misma pena se impondrá al autor mate-
rial del hecho (quien lo ejecuta realmente) como al inductor del mismo”. Disponible en: <https://iusinvocatio.wordpress.com/tag/accesoriedad-limitada/>.
47 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Ob. cit., p. 122.
48 Ibídem, p. 123.
49 Ídem.

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dicho se infiere que, para los parti- de deber, a pesar de no tener la del título de imputación se estaría
darios de esta teoría, la concurren- cualidad exigida por el tipo”, pero sancionando al mismo sujeto par-
cia de un funcionario público y un no se podría considerar autor del ticular que redactó la resolución
particular en la comisión del delito delito de infracción de deber contra como partícipe del delito de preva-
de infracción de deber [v.gr. Mal- la Administración Pública al extra- ricato, y como autor al juez o fiscal
versación], trae consigo dos alter- neus, porque no ostentar la calidad quien debió de basar su resolución
nativas: a) el funcionario público de funcionario o servidor público, en base a pruebas, hechos reales,
será autor, si el dominio del hecho solamente quedando en grado de leyes o normas existentes, vigentes,
pertenece a la esfera de su compe- partícipe del delito especial. etc. el cual debería de fundamentar
tencia, mientras que el particular sus resoluciones.
será partícipe del mismo delito. b) En esa línea de ideas si hay “autor”
de ser el extraneus quien tiene el de un delito especial, llegaremos a 3.1. El principio de “accesorie-
control del hecho, será este el autor, la siguiente conclusión. Por ejem- dad limitada” como fundamento
y el funcionario el partícipe, pero plo, en el delito de “prevaricato- de participación del sujeto
del delito de apropiación ilícita50, artículo 418”, conforme al precepto extraneus
según la teoría del dominio del se tiene que hace alusión al “juez
hecho, pero como explicamos ante- o fiscal que dicta una resolución, Todo partícipe necesariamente
riormente en este tipo de delitos no manifiestamente contrarios al texto debería de tener un autor, quien
compartimos aplicar esta tesis ni la expreso (…) o citas pruebas inexis- cometa un hecho delictivo ya sea
ruptura del título de imputación. tentes o hechos falsos, o se apoya de dominando o violando su obliga-
leyes supuestas o derogadas (…)”. ción de deber. Por el principio de
Como ha de verse, tanto la teoría de La norma es clara, se refiere al obli- accesoriedad limitada, se entiende,
la ruptura y la unidad del título de gado juez o fiscal, quien deberá de una cierta relación de dependen-
imputación, ambos tienen un punto fundamentar su resolución en base cia del partícipe respecto del autor;
de encuentro, el cual es el dominio a normas o leyes vigentes, referir que entre la conducta de uno y otro
del hecho, pero dentro de la unidad pruebas que fueron diligenciados existe una cierta relación de acce-
del título, supera las falencias al de en la investigación con base en los soriedad o dependencia fáctica,
la ruptura del título, toda vez que, hechos reales. Al analizar este pre- es algo difícilmente negable y por
se respeta el principio de accesorie- cepto de la norma, nos encontra- tanto admitido incluso por los par-
dad limitada, y no hay la posibi- mos ante un supuesto del tipo de un tidarios del concepto unitario de
lidad de poder crear cierto grado “delito especial estrictamente pro- autor, pero ha de tenerse en cuenta
de impunidad, (pese a que muchos pio” por lo que de ninguna manera que tal dependencia existe también
por esas razones sostienen que es se podría basar bajo la subsunción entre diversas clases de autores (el
inconstitucional) respecto a los de esta teoría de la ruptura del título mediato respecto del inmediato,
sujetos particulares, porque dentro de imputación aduciendo que el o los coautores entre sí, o incluso
de ello se subsumen tanto para los dominio del hecho lo tuvo el fis- del autor respecto del partícipe (p.
delitos especiales propios e impro- cal o el juez, y no habría posibili- ej., el autor respecto de la aporta-
pios, en donde se admite de todas dad alguna para poder sancionar al ción del cooperador necesario). Por
maneras la “participación de los sujeto particular, por ejemplo, aquel tanto no es esta la accesoriedad que
sujetos extraneus de acuerdo a esta que redactó la resolución de juez aquí interesa, sino la que consiste
teoría. Efectivamente pueden ser para que este pueda ejecutarlo. En en una cierta relación de dependen-
partícipes del delito de infracción cambio con la doctrina de la unidad cia jurídica51.

50 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit.


51 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación”. En: Revista de Estudios de la Justicia. Nº 10, Universidad de Chile, Santiago, 2008.

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Como base fundamental para poder concurrir, porque su autor pertenece áreas y espacios de nuestro país,
imputar la calidad de partícipe a un delito especial, mas no a un de pequeñas a grandes escalas en
al sujeto extraneus es de acorde delito común. Sería errado consi- las diferentes instituciones públicas
con lo anteriormente señalado en derar autor por un lado al intraneus y mixtas. Así como se vivió en la
el artículo 26 de nuestro Código por el delito especial y como autor época de gobierno del Expresidente
Penal, el cual subsume la partici- al extraneus por el delito común, Alberto Fujimori53 en las décadas
pación en el delito especial come- el cual no se podría bajo ninguna de los 90, donde la corrupción de
tido por un funcionario o servidor manera romper el título de imputa- por medio se había posesionado en
público, donde la pena del partí- ción, porque se estaría vulnerando diferente contextos de la institucio-
cipe será accesoria a la de su autor el principio de imputación nece- nes de nuestro país.
y sin autor no podría haber partí- saria, legalidad, proporcionalidad,
cipe, por ello el funcionario o servi- razonabilidad y accesoriedad limi- Muy independientemente de los asun-
dor público será autor de los delitos tada, cuando en realidad se trata de tos que no incumben cuestionar en la
contra la Administración Pública. un mismo hecho en concreto. materia, uno de los problemas que
se vivió en contexto jurídico es jus-
En cambio, la tesis de la ruptura Es por ello que resulta ser más per- tamente lo que venimos analizando.
del título de imputación, vulnera el tinente optar por la tesis de la uni- ¿Qué sucedía entonces? Después de
principio de accesoriedad limitada, dad del título de imputación, por- la época de corrupción se tenía que
toda vez que separa al autor espe- que” supera el problema de la doble responsabilizar a todas aquellas per-
cial por el delito que le corresponde calificación por el mismo hecho, el sonas que habían cometido los deli-
y al partícipe por el delito común cual impide búsquedas erradicas, y tos de corrupción, asesinato a per-
que le corresponde en base al delito elimina la sombra de impunidad”52 sonas, entre ellas muchos inocentes
subyacente (solo para los delitos y en la actualidad tantos casos de u otros delitos, pero en la comisión
impropios, porque solo se podría “mega corrupción” como el caso de esos hechos delictivos se tenían
aplicar aquello delitos especiales Odebrecht, implicado un expresi- la participación de muchas perso-
que concurran con un delito común, dente de la República y muchos más nas particulares en aquellos delitos
y no para los especiales propios). funcionarios, algo que nos deja mal cometidos por funcionarios y ser-
Entonces, siguiendo la idea prece- parados en temas de corrupción. vidores públicos durante esa época,
dente; si el autor de un delito espe- pero posteriormente cuando termi-
cial es el intraneus, nos hacemos 4. Teoría de la infracción de deber naron los periodos del Gobierno del
la siguiente pregunta: ¿por qué y la última reforma al artículo señor Fujimori, se tuvo que buscar
se consideraría partícipe al sujeto 25 del Código Penal a través la responsabilidad de todas las per-
del D. Leg. Nº 1351 sonas quienes habían concurrido por
extraneus por un delito común en
un delito especial? 4.1. Consideraciones una parte como autores de los delito
de corrupción en diferentes modali-
Ello explica las falencias de la rup- Uno de los grandes problemas que dades, y por otra parte, se daba con
tura del título de imputación, como afronta nuestro país es la corrup- la sorpresa de que “sujetos extraños
ya habíamos señalado, el extraneus ción. Una batalla ardua, quizás que no pertenecían a la administra-
quedaría impune al no tener autor imposible de poder frenar, por- ción pública” también habían coo-
de un delito común que podría que tiene sus raíces en diferentes perado con los actos de corrupción.

52 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 198.
53 El acusado Alberto Fujimori fue objeto de denuncia constitucional formulada por la Fiscal de la Nación, Nelly Calderón Navarro, por la comisión de los deli-
tos contra la Administración Pública-peculado, y contra la tranquilidad pública-asociación ilícita para delinquir, ambos en agravio del Estado. Esta denuncia
constitucional dio inicio al procedimiento parlamentario de acusación constitucional contra el citado encausado, expresidente de la República, incoado con-
forme a lo dispuesto por los artículos 99 de la Constitución y 89 del Reglamento del Congreso de la República. Corte Suprema de la República del Perú. Exp.
N° 33-2003, 30 de noviembre del 2013. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe>.

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Entonces, después de la época y de infracción de deber funcio- de la entidad de la contribución


de los “de los jueces sin rostro”, nal, se les seguía procesos penales material concreta de cada uno de
en búsqueda de la verdad, alcan- diferentes como partícipes de los ellos, solo puede ser a título de par-
zar la justicia y la responsabili- delitos de hurto o apropiación ilí- tícipes en tanto no son funciona-
dad, se apreciaba que los jueces cita, los mismos que al final eran rios o servidores públicos, que es lo
estaban influenciados por la “teo- absueltos debido al uso del argu- que el tipo exige para la autoría –el
ría del dominio del hecho” a través mento siguiente: “es imposible que autor en este caso es quien infringe
de la ruptura del título de imputa- existan partícipes de hurto, apro- un deber específico o especial que
ción, pues ello generaba un grave piación ilícita o estafa sin la exis- el tipo penal asume–; accesoriedad
problema, porque los jueces funda- tencia de un autor de estos delitos, que en todo caso no puede negar la
mentaban en base a criterios como: trayendo como lógica consecuencia consideración general que los par-
“el sujeto que pertenece a la admi- que muchos casos pasaran a engro- tícipes –como todas las personas–
nistración pública, comete delito sar las cifras de la impunidad”54. tienen el deber de evitar la lesión
contra la administración pública, del bien o interés jurídico-penal en
por haber infringido el bien jurí- Entonces se tuvo que cambiar de
cuestión; que es claro, entonces,
dico protegido de la administración concepción y optar por la teoría de
que el cómplice no necesita tener la
pública, en cambio, el sujeto par- la infracción de deber, por la unidad
calificación jurídica que determina
ticular no infringe al tipo penal del del título de imputación y ampliar
la autoría del hecho punible, sen-
sujeto especial, sino que debe res- el concepto de autor y participa
en los delitos contra la Adminis- cillamente porque no es un autor,
ponder por otro delito diferente al
tración Pública. En donde el par- sino un simple partícipe”55.
del tipo especial, teniendo como
autor del delito al sujeto especial y ticular, pasaba ser partícipe de los
4.2. Fundamentos de la teoría de
partícipe al sujeto particular por un delitos que cometía su autor intra-
los delitos de infracción de deber
delito concurrente al tipo penal”. neus, bajo el principio de accesorie-
Pues ese criterio de análisis, traía dad. Es así como se tiene la Ejecu- Se entiende por delitos de infrac-
como consecuencia, cuando se iba toria Suprema del 30 de diciembre ción de deber a aquellos en los
a la Suprema; quienes concurrían de 2004, en efecto allí se expone cuales la figura central (autor)
juntamente a cometer actos ilícitos que “aun siendo el tipo penal de en- de evento criminal se encuentra
en agravio del estado, eran absuel- riquecimiento ilícito un delito espe- vinculada por un deber especial de
tos, bajo el fundamento como lo cial –propio, en este caso– es abso- carácter penal56. Autor será quien
sostiene Salinas Siccha, que el lutamente posible el concurso de infringe el deber especial penal,
sujeto público era procesado por terceros para su efectiva consuma- y partícipe quien interviene en el
peculado o colusión, en tanto que ción, sin que tal condición implique hecho sin poseer el deber especial.
los terceros (extraneus) que habían la ruptura del título de imputación;
participado con ellos en la comi- que la intervención de terceros en Esta doctrina se inicia con los plan-
sión del mismo delito especial delitos especiales, más allá incluso teamientos de Claus Roxín 57 en

54 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 12. Disponible en: <http://www.mpfn.gob.pe/>.


55 Ídem.
56 PARIONA ARANA, Raúl. Participación en los delitos especiales, citado por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 12.
57 “a) Los tipos penales de la parte especial pueden sistematizarse distinguiéndolos entre ‘delitos de dominio’ y ‘delitos de infracción del deber’. En los primeros,
el legislador presupondría el ‘dominio’ de la conducta típica por parte del autor, sea por sí mismo, por intermedio de otro o conjuntamente con otros; en cam-
bio, en los segundos, el reproche penal iría dirigido a la ‘infracción’ de un ‘deber específico’ del sujeto activo sin importar cómo la realice. En este segundo
grupo se ubicarían, básicamente, los ‘delitos especiales’, los delitos de ‘omisión’ y los delitos ‘de propia mano’; sin embargo, el propio Roxin aclara que para
tener una mayor precisión sobre el carácter de ‘delito de infracción del deber’ dentro de estos tres grupos todavía se necesitaría un análisis más profundo;
b) como consecuencia de la distinción hecha antes, la autoría y la participación tendrán que seguir necesariamente distintos principios según el grupo de deli-
tos de que se trate. En el caso de los ‘delitos de dominio’ resulta aplicable la teoría del ‘dominio del hecho’. Pero en el grupo de los ‘delitos de infracción del
deber’, la presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría,
para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido la infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado –
de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o durante la ejecución de los hechos)– con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos”. ABANTO
VÁSQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de infracción de deber”. En: Revista Penal. Nº 14, Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales,
Lima, julio de 2004, p. 12.

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1963, el cual encuentra sus bases en y deberes dentro de la esfera de personal lesionaría o infringiría
el “deber especial” que guarda un la administración (correcto fun- el deber especial penal impuesto
funcionario público, el de impar- cionamiento de la Administra- por el Estado. Cada funcionario
cialidad, fidelidad de su cargo, con- ción Pública), que al quebrantar- será solo autor del delito de pecu-
fianza, responsabilidad, etc. que las infringe el tipo penal especial, lado. Es imposible sostener que
se le otorga a través de todo un establecida para el autor, respon- dos o más funcionarios se ponen de
marco normativo, perteneciendo a diendo por su calidad de especial acuerdo y luego se reparten roles
la estructura jurídica del país que que guarda en una institución. Es para infringir un solo deber espe-
ocupan estatus institucional y tie- por ello que no se requiere el deber cial. No hay forma de sostener que
nen asignados específicos roles que general de respetar la norma, que el funcionario A lesiona una parte
debe desempeñar, cumplir a caba- afecta a todas las personas, sino, a de un deber especial, el funciona-
lidad; y con relación a ellos res- deberes específicos extrapenales, rio B otra parte del mismo deber
ponden positiva y negativamente58. realidades previas al tipo: “se trata y el funcionario C la otra parte del
Asimismo se encuentra dentro de la siempre de deberes que están ante- mismo deber especial. Los debe-
administración pública aquella per- puesto en el plano lógico a la norma res especiales impuestos por la ley
sona que es empleado público o del derecho penal y que por lo gene- no pueden dividirse. En suma, la
servidor público59, que realiza el ral, se originan en otros ámbitos del infracción del deber especial penal
cumplimiento de los fines que per- derecho”62. es único, materialmente la infrac-
sigue el Estado. ción de un principio no se hace en
También cabe señalar, respecto a coautoría, pero sin embargo en la
Esta doctrina compartida mayorita- esta doctrina, existe una compli- realidad, se viene dando la figura de
riamente, para diferenciar entre un cidad única, el cual implica que la coautoría en este tipo de delitos.
delito especial y común, Roxin creó no existe cómplices primarios ni
las figuras de delito de dominio secundarios, como si existe en la Por otra parte el deber especial,
y delito de infracción de deber, teoría del dominio del hecho, por implica velar por el correcto fun-
siendo el primero cuando el agente ello, aquel que participa será cóm- cionamiento de la Administración
no posee deberes de salvaguarda plice o instigador del delito espe- Pública, toda vez que, hay funcio-
y fomento del bien jurídico prote- cial, no dando importancia si en narios que son elegidos por el pue-
gido, ni se haya expresamente obli- realidad se trataría de un cómplice blo, el cual en un país como el nues-
gado, teniendo solamente mandatos primario o secundario. tro, de acuerdo a esta teoría, no se
generales que se dirigen a la pobla- puede amparar bajo el supuesto de
ción todas de personas, por ejem- Tampoco admite la coautoría. Así asimilar con las personas de a pie,
plo: “no mates”, “no robes”, no vio- lo señala el profesor Salinas Siccha, el cual no ostentan calidad especial.
les” etc.60. al sostener que, si dos o más fun- Por el hecho de ser funcionarios que
cionarios de una institución pública desempeñan un estatus dentro de la
En cambio aquellos delitos de se ponen de acuerdo para sus- administración, se les asigna con-
infracción de deber son los que traerse el patrimonio de la institu- fianza, cuidado, se les remunera por
la norma penal está circunscrita ción sobre el cual tienen la relación el servicio y la labor que prestan,
al ámbito de quebrantamiento de funcional de administración, y así etc., funciones que le fueron asig-
deberes especiales que el agente lo hacen, cada uno de aquellos fun- nados y no se puede permitir por
mantiene en su relación con el bien cionarios afectaría su deber perso- ejemplo, en las sumas millonarias
jurídico61, como funcionario o ser- nal de no lesividad del patrimonio que se han recaudado a través de
vidor público, y cumplen funciones público. Cada funcionario en forma los impuestos, el cual es dinero del

58 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 38.


59 Ibídem, p. 45.
60 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Ob. cit., p. 123.
61 Ídem.
62 Ídem.

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pueblo, se puedan apropiar de ese materialmente en su totalidad el tipo penal resulta ser diferente al
dinero los servidores o funciona- hecho, ya que no quebrantan el carácter administrativo.
rios y crear impunidad con aquellos deber.
sujetos que participan o cooperan Los funcionarios y servidores públi-
unos extraneus, por no tener una b) Lo que por otra parte, permite cos, tienen los deberes de neutrali-
concurrencia con un delito subya- imputar a funcionarios sin veri- dad, transparencia, discreción, ejer-
cente (según la ruptura del título). ficar que haya realizado actos cicio adecuado de su cargo, el uso
ejecutivos, bastando simple- adecuado de los bienes del Estado y
El carácter especial que guarda mente con verificar si quebrantó responsabilidad64 dentro de las fun-
el funcionario, vinculado con la o no un deber de su cargo o ciones que se les haya encomen-
Administración Pública, “no inte- empleo, dado que no es de inte- dado en las diferentes entidades de
resa el dominio del hecho”, lo que rés la naturaleza externa del Estado conforme al artículo 1 del
importa, es el deber de velar por comportamiento, sino solo la título preliminar de la Ley de Pro-
el correcto funcionamiento de la infracción de deber. cedimiento Administrativo General.
administración, es así que por el
carácter especial que guardan, no c) Permite unificar el comporta- Si el funcionario público no vela
deberían de quebrantar sus debe- miento comisivo y omisivo, por el correcto funcionamiento
res especiales, resultan ser per- ya lo que realmente importa es de la función que ejerce dentro de
sonas que están al servicio de los la infracción de deber, siendo sus facultades y atribuciones de
ciudadanos. La figura central del intrascendente que el delito ley, están rompiendo los deberes
evento delictivo en el que inter- especial imputable al funcio- antes señalados. Como ya había-
vienen varias personas será quien nario o servidor público haya mos mencionado, en el caso de
lesione el deber especial previsto en sido realizado comisiva y los delitos (impropios) de propia
el tipo penal y, de esa forma, con- omisivamente. mano, la infracción del deber, por
tribuye al resultado por acción u sí sola no puede bastar para la auto-
4.3. ¿La sola infracción al deber ría, pues además tal infracción del
omisión. “Aquí son irrelevantes el especial es determinante para
dominio del hecho o la medida de deber especial (tanto en delitos
sancionar al infractor especial? de lesión como de peligro) tendría
la contribución que se hace al resul-
tado”. Es así que debe entenderse A nuestro criterio, no resulta ampa- que haber llevado a una lesión o un
por delitos de infracción de deber a rable que “la sola vulneración de un peligro concreto para el bien jurí-
aquellos en los cuales la figura cen- deber especial” sea determinante dico. De modo que la sola infrac-
tral (autor) de evento criminal se para poder sancionar al sujeto espe- ción de un deber especial no es sufi-
encuentra vinculada por un deber cial, sino que deben de concurrir ciente, se necesita la concurrencia
especial de carácter penal. Por esas otras causales vinculatorias que se de otros elementos objetivos y sub-
razones compartimos la posición de haya cometido un hecho delictivo, jetivos. La punibilidad de un delito
Fidel Rojas Vargas63, quien sostiene no olvidemos que los delitos con- no puede agotarse en la infracción
tres aspectos importantes y discre- tra la Administración Pública guar- de la norma o del deber especial,
pamos el segundo fundamento. dan relación con muchas normas de pues aquella requiere también un
carácter administrativo por devenir contenido material definido por
a) Es por ello los extraneus (suje- de ciertos reglamentos, resolucio- la lesión o puesta en peligro del
tos no calificados ni vincu- nes, ordenanzas, informes, memo- bien jurídico protegido por el tipo
lados), no podrán ser auto- randos que no se han actuado de penal tal como lo exige el artículo
res ni coautores de los delitos acorde a los establecidos en ellos, IV del Título Preliminar de nuestro
de función, así ellos dominen pero sin embargo, la infracción al Código Penal65, sino que se debería

63 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 191.


64 Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, artículo 7.
65 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 12.

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de verificar si efectivamente quien servicio a través de un acto jurídico competente, para desempeñar
infringe el tipo penal ostentaba la válido. actividades o funciones en nom-
calidad de funcionario público, si bre o al servicio del Estado o
dentro de sus facultades los cargos Nuestro articulado prevé, en el sus entidades.
que asumía se encontraban regla- artículo 425 del Código Penal66, de
dos, si dentro de sus funciones la acuerdo a los tipos penales, quie- 7. Los demás indicados por la
entidad contaba con algún regla- nes son funcionarios y servidores Constitución Política y la ley.
mente que le faculte realizar cierto públicos. Lo cual debemos tener
actos dentro de su función, verificar que el concepto de autor para este 4.4. ¿Qué implica hacer una
testimoniales, etc. tipo de delitos se ha ido ampliando correcta imputación necesaria
el concepto a fin de poder castigar del título por el cual deberían
Así se establece por ejemplo en los delitos cometidos por funciona- de responder los autores y los
el Acuerdo Plenario N°01-2010/ rios y servidores. partícipes?
CJ-116 del 16 de noviembre de
2010, en aquellos delitos en donde 1. Los que están comprendidos en La forma o el modo como se imputa
se vulnera el patrimonio público del la carrera administrativa. a cualquier persona que comete un
Estado, en donde se debe de tener delito, no importa si se trata de un
en cuenta los siguientes aspectos: 2. Los que desempeñan cargos funcionario público, miembro de
políticos o de confianza, incluso una organización criminal, terro-
a) Exista una relación funcional si emanan de elección popular. rista, asesino, etc., que ostente la
entre el agente y el patrimonio calidad de autor o partícipe en un
del Estado. 3. Todo aquel que, independien-
delito, sino que se debe de respetar
temente del régimen laboral
el principio de imputación nece-
b) El vínculo del sujeto público y en que se encuentre, mantiene
saria el cual, es uno de los princi-
el patrimonio implica que aquel vínculo laboral o contractual
pios más vulnerados por los opera-
ejerza o pueda ejercer actos de de cualquier naturaleza con
dores jurídicos, desde el momento
administración, percepción o entidades u organismos del
que describen los hechos siguiendo
custodia sobre el patrimonio del Estado, incluidas las empre-
Estado. por el iter de la investigación hasta
sas del Estado o sociedades de
la sentencia misma.
economía mixta comprendidas
c) Como fuente de atribución sirve
en la actividad empresarial del El principio de imputación necesa-
una orden administrativa, y por
Estado, y que en virtud de ello ria es aquella atribución correcta,
tanto es posible que a través de
ejerce funciones en dichas enti- adecuada, ordenada, de la impu-
una disposición verbal se pueda
dades u organismos. tación que se le realiza a quien
transferir o delegar el ejercicio
de funciones de administración, infringe el tipo penal, es decir,
4. Los administradores y deposita-
percepción o custodia. detallando de manera adecuada
rios de caudales embargados o
lo hechos, de manera precisa la
depositados por autoridad com-
Los bienes sobre los cuales recae modalidad típica del tipo penal,
petente, aunque pertenezcan a
la acción pueden ser: sobre bie- una imputación individualizada,
particulares.
nes del Estado, bienes de socieda- fijando el nivel o grado de interven-
des de economía mixta, bienes de 5. Los miembros de las Fuerzas ción, establecer elementos de jui-
propiedad privada que se encuen- Armadas y Policía Nacional. cio que sustentan una imputación,
tren en posesión directa del Estado, es decir “la imputación es la afir-
que ejerce la administración tem- 6. Los designados, elegidos o mación clara, precisa y circunstan-
poral para fines institucionales o de proclamados, por autoridad ciada de un hecho concreto, con

66 Ley Nº 30124, que modifica el artículo 425 del Código Penal, referido al concepto de funcionario o servidor público.

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lenguaje descriptivo, referido al Sin embargo, son muchas las oca- Uno de los problemas que se
pasado, que permite afirmar a negar siones por parte de jueces y fis- genera para muchos es sin duda:
en cada caso o agregar otros hechos cales, que han obviado los crite- ¿qué sucede si en el delito con-
que conjuntamente con los afirma- rios de imputación necesaria en tra la Administración Pública?, el
dos, amplíen, excluyan o aminoren el momento de realizar sus escri- particular aportó para la comisión
la significancia penal67. Por ello, es tos fiscales o judiciales, comen- del hecho de manera sustancial. Es
necesario que en el proceso exista zando de la investigación hasta el decir, en términos de porcentaje,
una imputación concreta; en espe- juicio y posteriormente hasta dictar su intervención fue el 90 % y del
cial que el juicio se fundamente la sentencia, entre ellos los casos sujeto obligado solo el 10 %, en
sobre una acusación precisa y deta- de Jeffrey Immelt68, Jacinta Marga- términos matemático-jurídicos para
llada, que sirva de límite al ámbito rita Toledo Manrique69 y Germán entenderlo mucho mejor.
de la decisión del tribunal. Adolfo Páucar Mejía70.
Respondiendo a lo anterior, ¿sería
Cabe señalar que dentro de los ele- Si bien es cierto, si se tiene la par- justo y razonable, por el simple
mentos mencionados en el párrafo ticipación del extraneus en los deli- hecho de ostentar la calidad de
anterior, existe la calificación de tos de obligación de deber no pode- sujeto obligado, responder como
manera adecuada “el grado de inter- mos imputar a un sujeto que no autor y no como cómplice, pese a
vención, sea como autor o partícipe ostenta la calidad de funcionario o su comisión mínima en el delito?
de un hecho, y la individualización servidor público porque no tiene el Al parecer no resulta ser justo, pero
de los presuntos autores y partí- deber especial, tampoco es correcto quizás el más adecuado para poder
cipe”, pero, ¿a dónde queremos lle- imputar, por un lado al sujeto par- resolver los problemas de impuni-
gar con todo lo antes mencionado? ticular como partícipe del delito dad, complicidad, responsabilidad
común, cuando se trata de un delito y obligatoriedad, por los fundamen-
Podemos responderla en el con- especial; porque ¿dónde estaría su tos en cada uno de las tendencias
texto de los autores y los partíci- autor?, entonces se estaría gene- que ya explicamos, pues ello no
pes en lo delitos contra la Adminis- rando cierto grado de impunidad, implica que deje de ser cuestionado,
tración Pública, por una razón que tampoco sería correcto imputar al toda vez que, solamente se aplicaría
nos llama la atención, porque qui- extraneus por un lado como autor para el circulo de autores –teoría
zás el ejercicio de un mejor derecho de un delito común cuando en rea- de infracción de deber– y para los
de defensa, garantías y el respecto lidad se trata de un mismo hecho. particulares –teoría del dominio de
al debido proceso, trae consigo en hecho–; es decir, en los “delitos de
que, aquellas personas que osten- Por otro lado, al tratarse del sujeto infracción del deber” sostiene que
ten la calidad de funcionario o ser- obligado o intraneus, tampoco se le en una parte de ellos el tipo exigi-
vidor público se les impute bajo un podría imputar por el delito espe- ría de todos modos, además de la
“título de imputación de manera cial y al particular por el delito infracción del deber, la realización
adecuada”, es decir, si se trata como subyacente, o conjuntamente con de una conducta con dominio del
autor de un delito contra la Admi- el particular o considerarlo como hecho; y si en estos casos se hiciera
nistración Pública, este debe llevar coautores del delito especial, por- bastar, para la autoría del intra-
el título de “autor y responder como que solamente uno de ellos ostenta neus, solamente la infracción del
tal”, si se trata del partícipe, este el deber especial, el cual no es deber, se estaría atentando contra
debe responder como tal. correcto. una exigencia expresa de la ley, o

67 CÁCERES JULCA, Roberto. “Hábeas corpus contra el auto apertorio de instrucción”, citado por CHOQUECAHUA AYNA, Alex Francisco. “El principio
de Imputación necesaria: Una aproximación conceptual, analítica, jurisprudencial y crítica en el nuevo modelos procesal penal”, p. 6. Disponible en: <http://
www.derechoycambiosocial.com/>.
68 STC Exp. Nº 08125-2005-PHC/TC.
69 STC Exp. Nº 03390-2005-PHC/TC.
70 STC Exp. Nº 04517-2009-PHC/TC.

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sea contra el principio de legalidad. fundamentos, en donde se admite al artículo 25 del Código Penal72,
La creación de un tipo de deber la teoría de los delitos de infracción se admite la tesis de la doctrina de
especial solamente delimitaría el de deber y la unidad del título de la infracción de deber, ello depen-
círculo de posibles autores, pero no imputación, en donde establece que diendo de una unificación de crite-
implicaría una renuncia al “domi- este tipo de delitos restringe el cír- rios de los operadores jurídicos.
nio del hecho”71. Por ello que hasta culo de autores –como se anotó–
en la actualidad nuestro operado- pero se admite la participación del 5. La penalidad en los delitos
res jurídicos, muchas veces utili- extraneus, que no ostenta esa obli- de infracción de deber
zan la teoría del dominio del hecho gación especial, como partícipe, Para poder responsabilizar a los
cuando en realidad se trata de una inductor o cómplice. Para funda- sujetos extraneus en los delitos
infracción del deber, el cual debe mentar esta perspectiva –en torno a de infracción de deber, se debe
ser superado. la accesoriedad de la participación– de tener en cuenta que ostentan la
en la jurisprudencia nacional actual calidad de sujeto no obligado, por
Cuando nos referimos al principio
se considera dominante y homogé- ello bajo el principio de accesorie-
de imputación necesaria, debemos
nea la tesis de la unidad de título de dad, se debe tener en cuenta que la
señalar al autor y al partícipe en
imputación para resolver la situa- intervención que realiza el sujeto
los delitos de infracción de deber
ción del extraneus. particular, no es lo mismo a la del
y no confundir el uno por el otro,
porque si no estaremos rompiendo autor, el cual el juez debe de tener
Esta posición sostiene lo siguiente:
la imputación adecuada, el debido en consideración que “no es un fun-
proceso, la debida motivación, la A. Un mismo hecho no puede ser cionario y servidor público y no
accesoriedad y la legalidad del reputado bajo dos tipos penales infringe el deber especial, por lo
principio de imputación necesaria y diferentes. que deberá de atenuarse la pena del
tener en cuenta que no solo se debe sujeto extraneus”.
cumplir con describir el hecho, la B. El extraneus puede participar en
delitos funcionariales y respon- Por otra parte se debe de tener en
específica modalidad de conducta,
derá por el injusto realizado por cuenta, conforme al artículo 26
o ante pluralidad de imputaciones
un autor que infringe el deber del Código Penal “no puede admi-
o imputados, precisar cada uno de
especial. Por tanto, la partici- tirse, que las circunstancias o cua-
sus aportes, sino que se debe nece-
pación del extraneus no cons- lidades que afecten la responsabi-
sariamente cumplir con estable-
tituye una categoría autónoma lidad penal del autor se amplíen a
cer la distinción entre los autores
de coejecución del hecho puni- los partícipes extraneus que no tie-
que ostentan el dominio del hecho
ble, sino que es dependiente nen una relación institucional”. El
o infringen el deber institucional y
los partícipes, cómplices o instiga- del hecho principal. Esto es, no cual implica, conforme al estable-
dores que lesionan el bien jurídico posee autonomía y configura- cido por los artículos 45 y 46 del
de modo accesorio en cada caso en ción delictiva propia a pesar de Código Penal, que se debe tener en
particular. que aquel toma parte en la reali- consideración tanto para el autor
zación de la conducta punible. y partícipe de los delitos especia-
Finalmente, conforme al Acuerdo les propios o impropios contra la
Plenario N° 2-2011/CJ-116, que se Aunado a todo lo descrito en el pre- Administración Pública, aquellas
modificó de todo lo señalado cabe sente trabajo, hoy por hoy, con- circunstancias atenuantes y agra-
señalar en el punto N° 11 de sus forme a la reciente modificación vantes de pena.

71 ABANTO VÁZQUEZ, Manuel. Ob. cit.


72 Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria.
El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo
legal no concurran en él.

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Por los fundamentos expuesto, el sujeto extraneus como partícipe No es suficiente la infracción del
extraneus no está dentro de la esfera del delito especial que infringe el deber especial, sino que deben de
de la Administración Pública, por tipo penal el funcionario o servi- concurrir ciertas circunstancias que
los que deberá de responder de dor público, es decir ambos sujeto vinculen al sujeto obligado para
una manera más atenuada la pena, responden por el mismo hecho en poder ser considerado una infrac-
lo que resulta ser accesoria a la de concreto. ción al tipo penal, el cual tiene con-
su autor, el cual el juez deberá de notación penal y no solamente a su
tomar en consideración su partici- Según la tesis de los delitos de deber especial, que tiene una con-
pación, en cambio, con aquel sujeto infracción de deber, admite que notación administrativa.
obligado (intranei), deberá de solamente será autor del delito
tomar como una de las circunstan- especial, aquel sujeto obligado o Los operadores jurídicos deberían
cias que agravan la pena, por tener vinculado con la administración de optar por la teoría de la infrac-
la calidad de funcionario o servidor pública y admite la participación ción de deber y unidad del título
del sujeto extraneus en los delitos de imputación cuando se trate de
público, por violar el deber especial
cometidos por funcionarios y servi- delitos contra la Administración
dentro de la esfera de la Administra-
dores públicos. Pública y no optar por la teoría del
ción Pública. Así como se establece
dominio del hecho unificando crite-
en el Acuerdo Plenario N° 8-2009/ No se podría imputar al sujeto no rios de este modo.
CJ-116, mediante el cual se esta- obligado como autor del delito
blece conforme al artículo 46-A, especial, porque no ostenta la
el cual prevé un incremento puni- calidad de funcionario y servidor

Referencias bibliográficas
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partícipe del delito común. considerado autor del delito especial
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y el sujeto no obligado, cómplice
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