DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS- CÁTEDRA GORDILLO – LOIANO.

PROF- DRA. ANDREA PEREZ. COMISIÓN 6425.

Clase introductoria, programa, fechas, modalidades. Se darán temas teóricos.

Para cada clase traer el tema leído antes. Se trabajan fichas de los casos y
preguntas sobre algunos temas para hacer en casa pero en grupo de 2 ó 3.
Hay una forma de leer un caso. Analizar un caso es una verdadera metodología
de identificación para saber qué es lo está detrás de un caso. Cada caso tiene
3 parámetros: 1er nivel
Están los HECHOS y decir lo que sucedió, que son la realidad, son los hechos.
No se puede mucho elucubrar jurídicamente. Pero esa realidad no tiene en sí
misma implicancia ninguna. Son las cuestiones fácticas.
Esa realidad es el SER. La vida que transcurre. El SER ES INASIBLE. Por más
que haya leyes que prohíban los homicidios, los hay. Si bien hay leyes que
prohiben las estafas, las hay. Eso además es eterno. El delito nación con el
hombre y con él morirá. El derecho trata de aprisionar y está el otro nivel.
El 2do nivel es el DERECHO, el deber ser, la norma, el plano normativo: si se
hace algo se lo castiga o si no se hace otro algo se castiga. Se lo castiga con
una pena que no siempre es prisión. Por ejemplo el sufragio es obligatorio y
quien no vota tiene sanción administrativa y no podrá salir del país.
Los hechos son la realidad y la norma es el pretendido control de la realidad.
3er nivel de los VALORES, TAMBIÉN ES UN DEBER SER, ALGO QUE
OBLIGA PERO ESTÁ CARACTERIZADO POR LA SUBJETIVIDAD. El valor es
individual, cada cual tiene el suyo. Es mutable, hoy es uno y mañana es otro y
es temporal es decir que se modifica. Estos parámetros estarán siempre que
se hable de valores. Un valor puede ser: la honestidad es un valor de tipo
moral. Lo que está bien y lo que está mal. Podría ser un valor ético más que
moral aunque la diferencia no está en la carga. Lo religioso es otro valor. Mentir
es antiético porque hay una carga social, es un perjuicio hacia los demás. Lo
moral es un perjuicio conmigo mismo. Uno con la mentira perjudica a un
tercero. La ética es el comportamiento moral, correcto con respecto a los otros.
Un comportamiento antiético profesional de un abogado sería cuando roba un
expediente, no tiene que ver con lo moral específicamente pero sí con lo ético.
El robo del expediente está en el primer nivel y luego lo voy a analizar. Si el
abogado se queda con la plata del cliente, arreglando con el otro abogado
respecto del cliente, pero es una falta ética. Hay cosas que no están prohibidas
por la ley pero son fallas morales que afectan el derecho del otro que está
enfrente al cual estoy haciéndole algo que está reñido con la ética. El que
defiende al violador y lo defiende para que lo metan preso, la falta ética está en
que no se debe tomar a un cliente si no se le cree su inocencia. Toda persona
tiene que ser defendida y si no el estado debe asumir ese rol. La moral no se
relaciona tanto con los otros sino con uno mismo. El concepto es valorativo
pero tiene que ver con lo que a la persona en particular le parece incorrecto
desde lo moral y no importa lo que se vaya a resolver con los otros. El
compromiso moral es con uno. Lo religiosos también tiene que ver con la
moral pero tiene reglas que son valorativas pero tiene normas que están en las
religiones de cada uno. El valor puede estar puesto en distintas cosas. La
gente aun de la misma comunidad religiosa puede tener distintos niveles de
compromiso con esa religión. Lo que cambia no son las reglas de esa religión
sino los valores. Lo que diferencia a las distintas religiones es el código
religiosos que es valorativo. Todo lo religiosos es subjetivo. Aun sin ninguna
convicción igual es valorativa. Los ateos tienen conducta, moral, valores…
Lo valorativo es subjetivo de cada persona aun en grupos donde el concepto
ético sea igual, hay matices. A veces un poco se puede mentir. ..
La clave es la SUBJETIVIDAD. Jurídicamente TIENE IMPLICANCIA. Porque el
derecho son los 3 niveles. La realidad es valorada moralmente y luego se la
convierte en norma o no. Esto, en la doctrina jurídica es la TEORÍA
TRIALISTA. Frente al positivismo el derecho es solo la norma. El derecho es
solo la ley y afuera, nada, (Kelsen). Lo que significa ser trialista es tener una
posición frente al derecho. Ningún elemento dogmático es admitido por el
positivismo, y se busca si la norma pasó de moda, si antes era válida y ahora
no lo es, pero busca en ver si hay otra norma que sustituye la norma anterior.
Igualmente Kelsen dice que en el derecho hay una moral atrás. No importa si
matar está bien o mal, lo que importa es que hay una moral atrás. La
transacción de Kelsen en que hay algo más que la norma está ahí. Dice que
hay una norma puesta que es la Constitución, donde basa toda su teoría. Y
una norma supuesta que está por encima de la norma puesta, entonces no
todo es la ley solamente. La norma supuesta está en la historia, el pasado, en
cada país…Ahí los ius naturalistas que están al revés de Kelsen, y dicen que
todo es valoración que se vuelca en una norma, dicen que Kelsen lo que dice
es que hay una norma supuesta como un paraguas llamado historia, religión,
valores, que se vuelca en una norma puesta, entonces también ahí de alguna
manera hay una debilidad. Cuando estemos frente a un hecho para juzgar, lo
primuelo que hay que ver son los HECHOS. Y ahí sí el orden de los factores
altera el producto. No se pueden cambiar los niveles. Primero es saber lo que
tengo que resolver. ¿Qué pasó? Lo que hay que resolver. En el análisis de los
hechos hay subjetividad porque cada uno tiene una determinada carga teórica
que es la PERCEPCIÓN de la realidad. Si llueve, llueve para todos, pero cada
uno lo va a ver de distinta manera. Lo que pasa es que no es solo la
percepción sino que hay versiones, la carga teórica, cada persona percibe la
realidad distinta a otros. No es posible no considerar la subjetividad porque
somos seres humanos. Cuando en la TV se cuenta un hecho jurídico los
vecinos cuentan distintas percepciones. Aun en la primera parte de los Hechos
hay una percepción de la realidad, una carga teórica, un estatus anterior, que
se puede reconstruir con los peritos que son personas. Los hechos se
reconstruyen con la prueba, pero la prueba es indirecta. El juez no mira el
accidente, se lo cuentan. El derecho, que es la norma jurídica que está
generalmente escrita, pero no siempre dice lo mismo. La norma que es el
derecho son palabras y las palabras pueden expresar ambigüedad. El azul es
azul pero el daltónico lo ve verde, entonces ahí se tiene un hecho de la realidad
visto distinto. Lo mismo puede pasar con la norma, porque la norma es una
redacción. El Art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica dice” persona es todo
ser humano”. Persona tiene que haber nacido. Otros dicen que se es ser
humano desde el momento de la concepción. Las 2 versiones no son lo mismo
pero las 2 son posibles. Acá hay una discusión esencial en temas como el
aborto, por ejemplo. El Pacto además dice que “se protege la vida, en general
desde la concepción” En general significa que hay excepciones. Se discute
cuáles son. En el Hecho que creíamos que todo era objetivo, se ve que
temblequea. En el Derecho, también, porque hay cantidad de normas que
requieren más de una interpretación. Hay fallos que dicen “blanco y negro”
porque los jueces entienden que las cosas no quieren decir lo que el otro leyó
en un artículo, por ejemplo. Es posible que se interprete distinto un artículo de
una ley y de una constitución. Por ejemplos los DNU, solo se pueden dictar en
emergencias y están prohibidos en cuestiones de impuestos… y una vez que el
PE los dicta deben pasar a la comisión bicameral, el congreso para que los
apruebe o no. Pero durante 12 años no hubo tal comisión. Significa: 1- que el
DNU no es válido. 2- No existe la comisión y el DNU anda por la vida. La
diferencia es impresionante con una norma que parecería muy clara. El
derecho nos crea problemas de interpretación en casi todas las sentencias. En
el último nivel nos encontramos con el valor que está detrás de la norma. Por
ejemplo decir en una norma que los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio
no son iguales, la norma no es inocente porque tiene valoración y tuvimos esa
norma desde Vélez Sarfield para adelante. Luego la Ley 17711(del año 1968)
dijo que como eso era atroz, se van los hijos sacrílegos, entenados, pero en
una herencia son un poquito iguales, a los nacidos dentro del matrimonio les
toca más. Esto estaba instalado en la subjetividad de la sociedad que lo instala
en una norma. Hoy no lo podemos sostener no desde la ley sino desde los
valores. Cambió el valor y entonces la norma cambia. Cuando cambia la
valoración de la sociedad, cambia la norma. A veces la valoración cambia y la
norma sigue. A veces la norma cambia y la valoración se queda, lo que pasó
con el matrimonio igualitario, que la sociedad estuvo dividida. La norma igualó
pero en la sociedad, hay muchos jueces que se excusan porque no cambió la
valoración social. Cada uno tiene sus valores que son respetables.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO-LOIANO
COMISIÓN 6425
CLASE 2
TEMA: ANÁLISIS DEL LIBRO “Exploradores de cavernas”

El libro es un caso hipotético pero a su vez tiene muchas aristas para aprender
a ver lo que es propio de los hechos y lo que es propio de lo que es de la
valoración y del agregado que van a hacer cada uno de los protagonistas. En el
análisis hay que tratar de fraccionar cuáles son los hechos del caso para ver
cuáles son hechos trascendentes y los que son intrascendentes. Los señores
son espeleólogos, esto es un hecho porque son especialistas en investigar
cavernas. No es lo mismo que si a la caverna se metiera cualquiera…Este
hecho es importante porque significa una calidad distinta a otra persona, es un
hecho. Los señores se meten, hay un derrumbe y quedan aislados del exterior.
Este es un hecho que está en el caso. Algo pasó adentro y algo pasó afuera.
Hay que diferenciar estas cosas. En el caso se dan mezcladas. El primero que
habla y que cuenta los hechos es el presidente del tribunal, pero no es el único
que va a contar los hechos, es decir que se van a hacer agregados en cada
una de las versiones. Hay versiones de los hechos que se van a ir
completando. ¿No se puede decir que se procede al rescate, antes de decir lo
que pasó adentro de la caverna? Es decir que no se puede hablar del rescate
antes de hablar de lo que pasó dentro y fuera de la caverna… En realidad lo
que pasó adentro se sabe luego del día 23 cuando descubren que los de
adentro podían comunicarse con el afuera, es decir que hubo hechos afuera
independientemente de lo que pasaba adentro. Ni los que estaban adentro ni
los que estaban afuera sabían lo que pasaba en cada uno de los distintos
espacios. No se puede empezar a hablar de lo que pasó afuera sin saber lo
que pasó adentro y esto, lo de adentro, no se sabe. Y todo lo que se va a saber
es por lo que pasó afuera, porque adentro solo estuvieron las 5 personas y son
a las que se están juzgando, están siendo acusadas de homicidio y van a tener
la pena de muerte. Lo que pasó adentro va a tener que ver con lo que se
perciba de afuera. Mueren 10 obreros en el intento de rescate, es un hecho.
Cuando se quieren comunicar los de afuera con los de adentro, se logran
comunicar, los de adentro preguntan cuándo los van a rescatar, cuáles eran las
posibilidades de subsistir. Los de adentro preguntan lo que pasa afuera. Del
afuera dicen que van a tardar más de 10 días en rescatarlos y que son pocas
las posibilidades de sobrevivir con poca comida. Entonces del adentro
preguntan si hay posibilidades de sobrevivir si se comen a uno de ellos. Del
afuera hay silencio. El silencio es un hecho. Del adentro piden un juez, ministro
religioso, médico. Todos están pero se niegan a responder. ¿Hay respuesta
para esta pregunta sin valoraciones? ¿Por qué el médico no contesto? Para
contestar eso no se necesita ser médico, la respuesta es fácil y cualquiera la
puede contestar, pero el médico pudo haberla no contestado en virtud del
juramento Hipocrático. Si uno se come a otro va a vivir, ésa es la respuesta. El
sacerdote tenía respuesta desde lo fáctico como la tenemos todos. Podemos
inducir que la respuesta tiene que ver con sus valoraciones religiosas. Tampoco
hay respuesta del juez, pero sí hay respuesta fáctica y desde la ley. Este es un
caso de un país hipotético y hay una sola norma jurídica, acá no se habla de la
constitución ni de los tratados internacionales. Acá todo gira alrededor de una
sola norma jurídica “todo aquel que intencionalmente diere muerte a uno,
merecerá la pena de muerte”, el artículo no se refiere al que se comiere a otro.
Acá se ve el vacío que hay en esta situación ¿Cómo sabemos lo que pasó
adentro de la caverna? Después del rescate y luego de los días que pasaron
hospitalizados. Esto es un hecho del caso. El estado de sock también es un
hecho. ¿Qué pasó? Según cuentan ellos decidieron comerse a uno a través de
un acuerdo pero cuando van a sortear uno se arrepiente. Tiran los dados y
alguien tira el dado por quien se arrepintió, éste sale sorteado y se lo comen.
Son muchos hechos pero ninguno está fuera de las personas o del circuito de
las personas que estaban adentro y que son las personas que están por ser
condenadas o perdonadas, son los acusados. El caso dice que asesinaron y
comieron a uno de ellos. No dice cómo lo mataron. Es un hecho la muerte de
Weltmore. Esta muerte es un dato fundamental y es un hecho presuntivo,
supuesto, pero está dentro del relato de los hechos y luego viene el rescate.
Esto sería el núcleo de lo que pasó adentro. Ahora hay que separar los hechos
trascendentales de los intrascendentes, los hechos importantes para resolver el
caso y los intrascendentes aunque también son hechos para despejar del
campo de decisión los hechos que no van a cambiar la decisión. Todo lo que
sucede en la realidad, todos son hechos, hay que ir despejando lo que no sirve
porque hay hechos que parecen que sirven porque hay hechos que están
acreditados y otros que están presumidos. ¿A partir de qué se supo que
Wetmore fue asesinado y comido por sus compañeros? A partir de lo que ellos
contaron. A partir de las declaraciones de los acusados que fueron aceptadas
por el jurado. ¿Esto las convierte las convierte en verdaderas, reales,
sucedieron o no? Fueron aceptadas como veraces por el jurado… ¿Es
suficiente? El jurado es parte del juzgamiento. Pero el juzgado acepta que al
día 26 se lo comieron. Es suficiente y dice “esto es verdad” y lo acepta ¿Qué
hace el jurado con esto? Advierte la culpabilidad porque aceptó lo que pasó
pero dice que se va a hacer un veredicto especial, ¿Cuál es? Se pide
clemencia al P.E. No es un veredicto. El veredicto es el juzgamiento sobre los
hechos: Culpable o inocente. El jurado solo juzga los hechos, entonces dice
“muy bien, estos hechos pasaron”… El veredicto especial no existe. Lo que
este caso llama especial hubiera sido no haber dado veredicto, por ejemplo. El
veredicto se agota con culpable o inocente, se pide clemencia. Acá no tenemos
juicio por jurado, pero sabemos por las películas que una vez que el jurado da
el veredicto, culpable o inocente, se acabó la labor del jurado. Acá el jurado dijo
“culpable” y se acabó. No hay tal veredicto especial. El veredicto se agota con
culpable o inocente, para el jurado los hechos ocurrieron así, y los declara
culpables. No hay veredicto especial, ninguno. El veredicto es un hecho del
proceso, pero termina en culpable o inocente. El jurado es una parte del
proceso ¿Los 5 jueces piensan que los hechos ocurrieron así? NO. El jurado,
que es el que va a tener que decir si los hechos fueron éstos u otros, acepta y
dice que los hechos fueron así. Pero los jueces con esos mismos hechos, con
hechos sin ponerlos en duda , se van a dividir y algunos van a decir que son
culpables y otros que van a decir que son inocentes. Tenemos los mismos
hechos pero desde miradas con distintas perspectivas. ¿Es trascendente para
resolver el caso el que los rescatados sean especialistas en cavernas? Es
trascendente porque ellos conocían los riesgos que corrían, tenían habilitación
para investigar el lugar. Al decir que es un hecho trascendente puede hacer
cambiar la solución del caso. No es importante la especialización, cualquiera
hubiera sido juzgado por homicidio. El ser espeleólogos les sirve a ellos para
soportar mejor la adversidad de lo que les pasó, pero no es relevante para el
caso por el que se los juzga. Todos los hechos están puestos para hacernos
tropezar en el análisis y éste es uno. No se juzga la capacidad de ellos para
vivir más, porque cuando preguntan cuántos días sobrevivirán sin comer, esto
es lo mismo para los espeleólogos o para cualquiera. (Pasa lo mismo con el
caso actual de los mineros chilenos atrapados a 700 metros de profundidad, no
cabe duda de que si son mineros están acostumbrados a penetrar en las
montañas pero no para estar atrapados en esas condiciones por varios días).
No se los juzga por espeleólogos, se juzga si en la crisis de ellos o de
cualquiera con más o menos miedo, se tomó la decisión y fueron capaces de
matar a una persona y comérsela. El hecho de que sean personas con una
determinada cultura capaces de calcular matemáticamente, y agotar todas las
instancias tratando de asesorarse, los hace ver menos nerviosos que otra
persona cualquiera. Además de la respuesta del médico respecto a los días
que podían vivir, por ahí la decisión hubiera sido distinta. En todas las
legislaciones se toma en cuenta la ignorancia de una persona como atenuante.
Ellos, sabiendo lo que pasaría, piden opiniones, esas preguntas de las que no
obtienen respuesta ¿La omisión, el hecho de que nadie les conteste es un
hecho trascendente o intrascendente? Es trascendente, pero preguntamos ¿La
legislación regía dentro de la caverna? El tema del lugar es importante. Pero
ese silencio es un hecho trascendente porque si no hubiera habido una
posibilidad de que sobrevivieran, les hubieran dicho que no. No les
contestaron porque la respuesta es un sí. Acá el silencio es decir “decidan
ustedes”. El espacio de la no respuesta puede ser un espacio para hacer lo
que se les ocurra o les deja menos libertad. Solo preguntan si podían sobrevivir
comiéndose a otro, no preguntan si después vendría una sanción. Incluso si el
juez les hubiera avisado, la cuestión es la vigencia de la ley y no sería excusa
para no cumplirla el que ellos la desconozcan. La respuesta es ni sí ni no. Ese
espacio de silencio no es de mayor libertad, porque habría libertad si dicen que
si lo comen van presos o van al infierno y entonces pueden decidir. Ahí el vacío
está actuando sobre la voluntad de las personas. Pero la decisión se iba a
producir. Este silencio es un hecho absolutamente trascendente, no se sabe si
para sí o para no, pero tuvo un valor. Dejarlos en la caverna cavilando y sin
nada es un ámbito de libertad absolutamente coartada. El acto que ellos van a
decidir en ese momento no es en absoluta libertad porque hay algo que los
condiciona y es el estado de necesidad está tan presente que los 5 jueces
hablan de eso y allí hay una coincidencia en un fallo en que casi nadie coincide
con el otro, pero sin embargo todos empiezan su voto diciendo que pasaron
una dramática situación. Hay un punto que está presente y es la situación
crítica, límite y entonces a libertad no es plena. Acá hay un primer dato para
cualquier caso: Ante una situación extrema la libertad está siempre coartada.
Hay un elemento que viene de los hechos, que es el pedir ayuda y que nadie
se la da, entonces parece que hay absoluta libertad, pero no es tal. Ahí los
atrapados tienen la libertad en riesgo ¿Cuál de los jueces ve esto, que la
libertad de ellos está en riesgo, que el acto que han tomado no fue en libertad?
Fue Foster, que dice que en la caverna hay otro derecho, no es el derecho del
afuera, es el derecho del adentro. El del afuera puede tener un poder
constituyente, una constitución ¿Cuándo empezó el derecho adentro de la
caverna? Cuando se tapó, y nace un nuevo país. Foster usa una metáfora y
dice que están en estado de naturaleza. El derecho que los rige es el que
decidan en ese momento. Foster crea una ficción. Eso no pasó porque los
espeleólogos venían de una sociedad civil, conocían la ley. Pero Foster dice
que son inocentes porque el derecho para ellos no es el de afuera. Ellos
tuvieron su propio derecho. Para Foster también es importante el silencio
porque si no se les dijo que la ley los iba a condenar, no hay ley adentro ¿Qué
ley hay adentro? Si les hubieran dicho lo que les esperaba cuando salieran,
hubieran podido decidir adentro lo que iban a hacer., porque no hay afuera o
porque el afuera no es un elemento que os condicione lo que van a hacer. Lo
que condiciona muy fuertemente es el estado de necesidad, porque sino, el
caso sería fácil. Para algunos jueces el silencio fue que hicieran lo que
pudieran. Para Foster fue así, porque si de afuera no los ayudaron, lo que pasó
adentro no lo podemos juzgar con nuestra ley porque la ley llegaba hasta la
roca que tapó la caverna y adentro había otra ley. Otro extremo es el
presidente del jurado, porque el silencio para él no tiene ningún valor.
¿Truépeny da un voto disfrazado? De toda la maraña que hace Truépeny para
disfrazar el voto porque va a ajustar el caso a la letra de la ley pero después no
es convincente el voto, él nombra a los 10 obreros muertos, que no es
relevante en el caso, para confundir en el caso, esto es parte de la maraña. La
muerte de los obreros no es un hecho del caso porque los atrapados no sabían
lo que pasaba afuera. Truépeny por un lado se ajusta a la letra de la ley y por
otro pide clemencia del P.E. Lo de los 10 obreros podrá ser un hecho para otro
caso: si eran competentes, si tenían instrumentos de protección, pero para
resolver este caso se puede obviar absolutamente, porque no se puede cargar
a los que se están juzgando con esas 10 muertes. ¿Para que puso Truépeny
eso? No solo para describir sino para confundir, para sensibilizar, va por varios
lados para llegar a su cometido, como juez aplica la ley pero dice que la ley no
es justa, porque como juez tiene una determinada filosofía del derecho, pero en
su fuero interno piensa que éste es un caso especial y que no merecerían la
pena de muerte. Pero como juez no debería a la hora de decidir no puede
poner sus emociones ni sus convicciones. El que tiene el voto más claro es
Keen, que dice que pese a estar triste por lo que ocurrió, como juez debe
aplicar lo que dice la ley. Para Keen su postura, su filosofía del derecho que él
aplica, que es el positivismo, dice que la norma que es lo que debe aplicar más
allá de las valoraciones individuales. Pero Truépeny es más complejo, él
también aplica la ley pero luego pide clemencia. Pero al final de sus palabras
dice que no le cabe duda de que el P.E. los va a indultar pero además agrega
una terrible frase: “y así se hará justicia”. Hay que avisarle que es juez, porque
el juez debe aplicar la ley. Porque el que debe hacer justicia es el juez. El
presidente al que le piden el indulto no está hecho para hacer justicia. El indulto
es una decisión política. Es un perdón político. La constitución da la posibilidad
de indultar para apaciguar los ánimos, lograr la paz social. Es una herramienta
que viene de la monarquía. El indulto no tiene nada que ver con la justicia. El
indulto nunca es justo o injusto. Es solo un acto político. No hay nada que
argumentar para indultar, es un a capacidad del P.E. Si Truépeny, dice que
espera que el P.E. los indulte porque la ley dice que la tengo que aplicar, puede
ser un positivista arrepentido, pero al decir que entonces se hará justicia está
volviendo para atrás, porque entonces cabe preguntarse qué hace él con la
sentencia porque en el positivismo no es que se aplica cualquier ley, porque en
toda la doctrina del positivismo, según Kelsen dice que la ley es portadora de
lo justo. Diga lo que diga la ley, lo que dice es justo, pero Truépeny dice que la
ley no dice lo que es justo porque la justicia va a estar en otro lado, acá está la
maraña de Truépeny, esta es la posición tramposa, es el juez que va a
discriminar en su voto sin decir que es discriminador. Su voto es típico de quien
disfraza, al decir que el presidente va a ser el que haga justicia, pero para este
juez que es un positivista la norma es justa, la norma dice que hay que
aplicarles la pena de muerte, aunque el voto de Truépeny sea más poético, no
es distinto al de Keen, que directamente dice que discrimina, los condena, a
Keen es fácil conocerlo en su voto. En cambio Truépeny, primero es el que más
relata los hechos, inventa un veredicto especial, y cuando habla del jurado dice
que el presidente del jurado es abogado, cosa que carece de total importancia.
El jurado lo único que dice es si los hechos ocurrieron o no. La justicia de
Truépeny la va a hacer el P.E. él no. Los obreros no tenían nada que ver con el
caso que se juzgaba, pero él los pone. Va poniendo muchas cosas para
convencer de que es terrible lo que vivieron pero son culpables. Truépeny da el
voto más completo, después de Foster, y encima él relata los hechos, cuando
termina casi convence. Es un voto aterrador, más que el de Keen, porque dice
que como ciudadano se siente triste por lo ocurrido pero como juez aplico la
ley. Nadie es juez y persona como dividido por mitades, porque si no es una
computadora, es bueno tener como juez un ser humano. Al analizar a Foster
dice que la ley que usó Keen no sirve porque acá hubo otra ley pero en
realidad no pasó porque el estado de naturaleza lo inventó para decir que son
inocentes, no existió el acuerdo, no existió el otro derecho. La argumentación
de Foster es una creación que tiene que ver con una posición no basada en la
ley sino basada en la realidad, por eso se acerca más al iusnaturalismo, que
dice que el hombre es bueno o malo por tales cosas. El voto de Foster dice que
no los pueden juzgar los que están afuera confortables a estas pobres
personas hambrientas y encerradas a punto de morir porque no iban a llegar a
salvarlos. Este voto está relacionado con tratar de inventar algo para decir que
son inocentes. El voto de Foster tiene una parte que se acerca al positivismo
cuando dice que “podían violar una parte de la constitución sin violar la
constitución misma”. Foster analiza donde la ley no dice lo que parece que
dice, que la ley puede decir otras cosas: “todo aquel que matare
voluntariamente a otro...” Foster toma la palabra voluntad con mucho mayor
valor, en el sentido de que él ve que no son libres, porque la voluntad tiene que
ver con que se tenga libertad del hacer, él ve que están condicionados,
entonces la decisión no va a ser libre. El código dice que debe haber
discernimiento, tiene que entenderse el hecho que se va a cometer, tiene que
haber intención, hay que querer hacerlo, pero además debe haber libertad.,
para entender qué es lo malo y poder elegir. Pero si no se puede elegir están
todas las causales exculpatorias por ejemplo la defensa propia. El voto de
Foster es la contra cara de Truépeny.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO- LOIANO
COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 3
TEMA. Análisis del libro”El caso de los exploradores de cavernas”
Deberemos avanzar respecto al voto de Truépeny que nunca estará completo
al analizar los siguientes, pero el planteo final es que se haga justicia cuando el
ejecutivo los perdone, pero desde lo normativo también hace alguna referencia
a que hay circunstancias en este caso que están fuera de la norma. La única
norma que está en juego en este caso es la que dice” todo aquel que matare a
otro, tendrá la pena de muerte”. La gran pregunta de este caso, que al parecer
ninguno de los jueces, salvo Foster, es si esa norma jurídica pensó en esta
situación. Lo primero que hay que ver para que sirva también para otros
análisis es que una norma jurídica, cuando se elabora, no se elabora para algo
o alguien en particular, es decir que se elabora sobre algo que nunca sucedió.
Pero al decir esto sugiere que alguna vez sucedió algo como para hacer que se
elabora una norma jurídica que lo castigue, por ejemplo si se quiere que no
haya homicidios, se va a dictar una norma jurídica que le de al homicidio una
sanción grave. Al ver lo que pasa se pone una norma jurídica que impida o que
obligue a una determinada conducta. Lo que se ve es que siempre una norma
jurídica siempre va a ser un imperativo de conducta. Entonces suponemos que
el voto de Truépeny tiene aun muchas marañas más, se descubre la que dice
que lo asesinaron para comérselo, porque en realidad la norma jurídica no
habla de antropofagia. Una norma jurídica- norma ley, y se usa Ley en sentido
completo, el concepto de ley en DDHH significa solamente ley dictada por el
congreso. El concepto de la ley está en el Art. 30 de la convención americana
de DDHH. Solamente en DDHH se puede usar ley cuando es una ley derivada
del congreso, todo lo demás son normas jurídicas, aunque en el uso común se
usa la palabra ley para todo imperativo de conducta, es decir que sea ley o sea
norma, decir imperativo de conducta es una obligatoriedad de hacer o no hacer
algo. La norma jurídica siempre obliga a hacer o impide hacer algo y establece
una sanción. Es una obligación de conducta. La pregunta es ¿La conducta de
quién? No se sabe de quién, van a aparecer después. Por eso, aunque los
hechos se produjeron antes, la ley actúa sobre los hechos que se van a
producir ahora. Los nuevos actos donde una persona haya matado a otra. El
gran interrogante de este caso es ¿Esta norma jurídica que es la única que se
tiene, sirve para este caso o no? Hay una sola cosa que parece coincidir es
que hubo un homicidio. Pero… ¿Hubo homicidio?... hay puntos suspensivos
porque adentro de la caverna nadie estuvo. Entonces, si representamos la
caverna con una pared de piedra que dividió al afuera del adentro, tenemos
que afuera hay muchas cosas: mueren 10 obreros, hay llamadas telefónicas, la
opinión pública que empieza a decir si hay que salvarlos o no, pero adentro no
se sabe lo que pasó. Podemos empezar a decir que los hombres salieron y
hablaron, pero para SABER, se debe percibir con los propios sentidos. Los
obreros pasaron solo afuera. Las llamadas fueron un acto que pasó adentro y
afuera. La opinión pública está fuera del caso porque aparece después. Lo
mismo que los 10 obreros sin embargo uno de los jueces, Truépeny, habla de
ellos. Y de la opinión pública, Handy habla mucho de ella, le da mucha
importancia y dice que las encuestas dicen que debemos perdonarla, dice que
la opinión pública está a favor de los rescatados, dice que las encuestas
claman que esta gente es inocente y los jueces deben responder a esta
petición, pero en este caso no tienen nada que ver. El elemento de la opinión
pública está puesto porque el juez puede llegar a perder credibilidad, está
puesto porque la opinión pública es la más importante presión, junto con el
poder político, que tienen los jueces, por un lado el poder político que gestiona
una determinada decisión o no, y eso es lo que va a jugar con el sentido de
independencia del juez, ya que se sabe que el juez debe ser totalmente ajeno a
las apetencias políticas de los otros poderes. INDEPENDENCIA!!. Y el otro es
la autonomía de lo que pasa afuera. No podemos la gran presión que sufre un
juez cuando dicta una resolución (recordar el caso del último DNU y la jueza
Sarmiento, del contenciosos administrativo federal, se sacó a relucir quién era
el novio, si tenía pareja, quién era el padre, militar, que había actuado durante
la dictadura, horrores sobre su intimidad, para ejercer presión, aunque hay una
regla del pacto que dice que nunca se puede trasladar la responsabilidad de los
padres a los hijos, esto parece de la antigüedad del derecho que una familia
quedaba estigmatizada por acciones del padre, es mucho de la edad media y
hay que tener cuidado…) Esto es presión y hay que tener mucha valentía para
salir a la calle y sostener una decisión. Entonces la opinión pública es terrible si
dice que hay que perdonarlos y los jueces los condenan. El que trae el tema de
la opinión pública es Handy, que va a pedir absolución, pero no la pide por la
opinión pública, aunque habla mucho de las encuestas y de la opinión pública
pero nunca dice que hay que perdonarlos por eso. Entonces ¿por qué lo
pone? Lo pone como Truépeny puso a los 10 obreros. Muertos. Los pone
porque quiere perdonar, absolver, por eso trae todo lo que ayude a la
absolución. En el tema de la opinión pública que trae Handy, claramente para
avalar que quiere absolver, pero así como la opinión pública dice que hay que
perdonar, también dice que hay que condenar. Esto lo vivimos todos los días
ante la aparición de una noticia. (Por ejemplo el caso de la saliera bancaria,
engancharon a uno y el abogado decía que no había estado en el lugar y que
además tenía coartada. Puede ser mentira o verdad. Puede ser coartada
perfectamente armada o puede ser verdad y algo lo conectó con que sea
detenido. Todos lo que queremos es que aparezcan los culpables. Unos los
querrán matar, pero el clamor es que alguien se responsabilice de algo muy
triste que pasara pero es peligros cuando nos ponemos felices al decir que
alguien aparece como culpable. Pero nadie sabe si estuvo o no, y el abogado
dirá que no estuvo. Lo importante es que cuando haya proceso se llegue a esa
verdad y no que a uno lo encontraron y como la opinión pública quiere que
haya alguien sea, cualquiera puede ser. Lo terrible del atentado a la A.M.I.A. o
la embajada de Israel es que no hay nadie, nadie fue.) Algo terrible sucede y la
sociedad dice que alguien debe responsabilizarse. Lo que dice Handy es que
la sociedad va a apuntar sobre eso, la sociedad está diciendo NO ¿QUÉ PASÓ
O NO PASÓ? El punto es que la sociedad está diciendo que los perdonen
porque la sociedad está percibiendo que la norma no es para este caso y lo
que nos permite percibir que está claro que la norma no era para esto, porque
está claro que cuando se hizo la norma en este país inexistente, se pensó que
todo aquel que matare a otro, tendrá la pena de muerte, porque siempre el
homicidio tendrá las penas más graves. Ahora, cuando se pensó esa norma,
cuando se puso un imperativo de conducta negativo, es decir, “no lo haga, no
se puede matar a otro”, creemos que entre las alternativas no se pensó qué
pasa si alguien se cae a un pozo, o a una caverna, pero esas imágenes en el
legislador no estuvieron, entonces en este caso hay algo muy pesado y muy
fuerte, que es que la norma, un poco hace agua con los hechos porque no fue
pensada para esto, los hechos son muy excepcionales, y además la
excepcionalidad la ven los 5 jueces, pero distinto. Para Truépeny dice lo siento
pero hay que condenarlos. Keen dice que hay que condenarlos. Taintting se
abstiene. Handy dice no y Foster dice no. Pero todos ellos empiezan el voto
diciendo “esto es una cosa terrible”. Truépeny empieza contando los hechos,
pero cuando termina dice que espera que el ejecutivo los perdone y con esto
se hará justicia, es un dato excepcional. Foster, dice que la norma no es para
esto, lo dice clarito. Dice que no se puede aplicar esa norma porque no fue
pensada para esto, Dice que es un caso excepcional. Excepcional es cuando
se sale de la media, lo diferente, lo que es distinto, y acá la nota de diferencia
es la excepcionalidad de la situación. Cuando llega Keen que es el más
afincado en la norma y dice que como ser humano, me como ser humano me
siento terrible, me doy cuenta que esto es excepcional, pero como juez aplico
la norma. Cada uno desde su posición marca la excepcionalidad. Hay
coincidencia en todos de que la situación es excepcional. Teitting no vota, se
abstiene porque tiene una tremenda confusión en la cabeza. Lo que dice es
que por un lado y por otro, después de mucho pensar se abstiene, pero el voto
tiene un doble matiz. Handy hace una elucubración también sobre la
excepcionalidad, pero ojo con la norma. Conclusión, aun cuando hay gente que
condena, otra que no y alguna que ni, todos están de acuerdo en que la
situación es excepcional. Lo que flota es que la norma no va muy bien con el
caso, porque si aun para condenarlos, los que condenan se quedan con
dudas… Truépeny se queda con duda relativa porque dice que total lo pueden
condenar más arriba. Keen se queda con duda como ser humano, pero como
juez cumplió. Pero se preguntan todos si la norma realmente es para este caso,
y ahí, para saber esto hay que ir hacia el legislador y decir si él se imaginó que
podía pasar esto cuando creó la norma. Y es que no. Esta situación es
excepcional y por lo tanto, a situaciones excepcionales, también soluciones
excepcionales y ahí es donde el caso se separa. Lo conflictivo del caso no son
los hechos, es la norma porque la norma parece que no cuadra bien con lo que
pasó. Viendo a Foster vemos que hace un voto positivista y un voto
iusnaturalista. El voto positivista es cuando se contrapone a Truépeny cuando
dice que lo que dice Truépeny no es verdad porque la norma, ésta no es lo que
dice Truépeny, esta norma no se puede aplicar a este caso porque la norma
dice” todo aquel que matare voluntariamente… “y estos señores no mataron
voluntariamente. Este es el voto positivista, quiere decir que se puede debatir
con los otros desde el mismo terreno o desde otro. Uno, que es positivista
puede decir que la norma no es aplicable y aun cuando es aplicable no se la
aplica. Es decir, uno es positivista y aplica la norma y el otro aun no siéndolo
puede decir que esa no es la norma, pero están en el mismo discurso. La otra
es que uno hable de la norma y el otro salga con las costumbres, la moral, las
leyes naturales, etc. Todo lo que quiebre el discurso. Entonces ese discurso
llega a un lugar que no puede traspasar. Foster, que es un voto muy inteligente,
en el prólogo dice que parece que el autor fuera Foster, que desarrolla su voto
desde 2 lugares y esto no es fácil, que primero desarrolla su voto desde el
positivismo. Truépeny dice “todo aquel que matara voluntariamente…” dice que
la norma dice que hay que castigar y Foster dice que la norma dice que tiene
que ser voluntariamente el homicidio y aquí no hubo voluntad de hacer esto.
Pero después se da el lujo de hacer un voto iusnaturalista y que funda en algo
que no está en la letra, está afuera y es el estado de naturaleza. Foster hace 2
votos, elige el que le gusta pero de los 2 lados él puede defender su postura y
no siempre esto es fácil. Este voto es impresionante por poder hacer la crítica
desde los 2 lados. Keen no provoca dificultad. Dice que por más que las
personas le den pena, si la ley dice eso lo tiene que aplicar, es el juez que con
la constitución en la mano solo aplica la ley imparte justicia, plantado con la ley
en la mano. Parece el juez de la revolución francesa que decía que el juez era
la “boca de la ley”, el juez que no piensa y que no puede más que aplicar la ley,
típico del liberalismo jurídico el considerar que el legislador dicta la ley y el juez
es un aplicador, donde está la norma se aplica. También le resulta fácil porque
no se cuestiona desde su condición de persona, de ciudadano. No se lava las
manos, actúa como le dicta su conciencia., el juez es un aplicador de la ley
entonces el juez no cuestiona la ley, típico de la revolución francesa, ya que en
Francia no hay control de constitucionalidad, ningún juez n puede declarar una
ley de inconstitucional, cosa que conservaron de la revolución francesa porque
el juez como boca de la ley toma el código y aplica sobre lo que pasó tal o cual
artículo. No hay falsedad. Es la condición del rol del juez. Él se queda mal y
dice que como ciudadano estoy mal. Se puede dividir en 2. Como juez juró
aplicar la ley y sin falsedad va a aplicar la ley, porque juró eso. Pero atrás sabe
que está cometiendo una injusticia. Pero el concepto e ley que es justa o
injusta es valorar la ley. Para valorar la ley debe ser un juez quien se permita
decir que la ley es injusta. Como juez no lo puede hacer. Un juez como Keen
no se cuestiona, no evalúa la justeza de la ley porque sabe que eso lo hace el
legislador y él es juez y solo debe aplicarla, porque ése es su rol. El voto de
Handy es muy particular en primer lugar porque claramente se asienta en la
sociología del caso. Lo que pasó, lo que pasa afuera después, la opinión
pública que quiere que se perdone, las encuestas que dicen que esa gente es
inocente. Hay una filtraron en el voto de Handy hacia todas las cuestiones que
están flotando en la sociedad, pero él se mete también en los hechos del caso
pero no toma los hechos tal cual como lo hicieron Truépeny o Foster. Toma los
hechos de lo ocurrido dentro de la caverna pero NO como lo contó Truépeny.
Habla sobre la naturaleza jurídica del convenio y en las condiciones de tal.
Handy es el que más pasea por ver qué opina la gente. Empieza también
intentando un voto positivista, porque dice que si esto es una norma jurídica
hay que ver qué pasó con Wetmore y cómo era el contrato. Pero esto no lleva
a ningún lado porque nadie estuvo adentro de la caverna. El cuestionamiento
de lo que pasó adentro de la caverna, la intención de Handy es votar por l
inocencia pero por sobre todo, porque los datos a los que él que trae Handy no
se tienen. ¿Cómo murió Wetmore? ¿ se sabe cómo murió? NO. Se sabe
porque lo contaron ellos, los testigos que además son los sobrevivientes que
están acusados y lo relataron luego de varios días que se repusieran del sock
que tenían. Parece también que tuvieron tiempo de armarlo a favor, de decir
que lo mataron para comer. Tuvieron tiempo para declararse culpables o
inocentes. Ellos dicen que pasó así. Hubo auto-incriminación. Pudo haberse
suicidado. Pudo haberse muerto accidentalmente y aprovecharon para
comerlo. Pudo haberse escapado. Defensa propia en el momento que se quiso
retirar del pacto, los compañeros lo agredieron y él se defendió. Como no
sabemos lo que pasó todo es una alternativa, todo sobre lo que no tenían
pruebas son alternativas. Hasta s puede penar que no s murió y que no se lo
comieron . Pudo haberse escapado antes del derrumbe. Podría estar vivo.
Parecería que no aunque la sobrevivencia sin alimentos sería imposible, pero
podrían haber comido otra cosa, musgo, gusanos, tierra…Podría haber pasado
otra cosa, salió corriendo por otro lado y se perdió. Lo que falta es el
CUERPO!!!. El cadáver, porque algo de Weltmore debe haber quedado para
saber que lo mataron y se lo comieron, aunque sea los huesos. De la muerte
de Weltmore no se sabe y para sostener un homicidio se necesita un muerto.
(Es el caso de nuestros desaparecidos, por los que nadie duda que estén
muertos, pero no se usa la palabra muerte, porque en su momento el estado no
reconoció haberlos matado, y se necesita el cadáver) En este caso no hay
muerto, no hay cadáver, no hay cuerpo del delito. Tuvieron tiempo para
programar lo que iban a decir, podrían haber dicho que no se lo comieron pero
al incriminarse estaban en estado de shock. Lo único que hay es una auto-
incriminación y con eso solo no se puede condenar. Lo anterior, de que
Weltmore llamó y preguntó, solo son indicios, se insinúa. Nunca se puede
condenar con una auto-incriminación con indicios, salvo en un estado que no
sea de derecho. Pero estamos hablando de un estado en un sistema de
derecho. La única prueba contundente es la auto-incriminación de ellos, donde
salen y dicen lo que pasó y que se comieron a Wetmore, eso solo no bastaría
aun cuando hay un indicio en la llamada. Además la auto-incriminación no
siempre está prohibida, porque a veces uno puede decir que hizo tal cosa. Pero
lo que sucede es que no puede estar viciada de falta de libertad. Nadie puede
estar obligado a declarar contra sí mismo dice la constitución porque la idea
que se comparte en el derecho es que se puede reconocer que hicieron algo
pero con todas las garantías y aquí no es que faltaron esas garantías porque
los estaban apuntando con un cuchillo. Acá parece que no se tenían garantías
de que ellos estuvieran en su sano juicio respecto a lo que había sucedido.
Esto decanta en el voto de Handy, porque en el voto que parece ser el voto
más loco. Handy, además de lo que va a hablar toma algo de lo que dijo
Truépeny “el ejecutivo los va a perdonar y así se hará justicia”. Truépeny se
retira entere aplausos, aplica la ley, “sin menoscabo de la ley”, él no va a
degradar la ley, la va a aplicar pero el presidente los va a perdonar y se hará
justicia. Suena hermoso pero puramente dogmático. Handy dice que el
ejecutivo no los va a perdonar. Lo sabe por “chusmerío”. Parece una
paparruchada. Nadie encontraría en un fallo una cosa así. Pero Handy por algo
lo puso en el voto y algún peso tiene, porque Handy no está tan loco como
parece. Pone esto para condenar el primer voto. Lo que dice Handy lo
tomamos como cierto, aun sabiendo que eso no tiene valor. El voto de Handy
es distinto al de Truépeny pero lo hace por lo mismo. Lo hace para influir sobre
el que se abstuvo. Por su propio posicionamiento porque era el último, para
avalar su voto pero también Truépeny puso cosas para avalar su voto. Pero si
bien está para lo mismo de Truépeny, lo de Handy no es lo mismo. La
diferencia está en la fuente. En lo deTruépeny no hay fuente y en lo de Handy
sí. De uno se separa por positivista y del otro por dogmático. La cuestión es
que Handy dice que el “chusmerío” era algo conocido por todos, pero que sus
colegas lo ocultaron por alguna razón. Ésa es la verdadera diferencia. Lo de
Truépeny no es un hecho, es una mera suposición, supone que los van a
perdonar porque con eso se hará justicia. Lo de Handy es un hecho que hay
que ponderar en el caso. Es un hecho que todos sabían que el presidente no
los va a perdonar., y “lo ocultan bajo sus togas”. Todos saben que no va a
haber perdón, no los va a indultar. Por lo tanto lo que decidan en ese recinto,
es único y terminal. El único es que aun más grave que ocultarlo es mentir,
como hizo Truépeny, porque él sabía que no los van a perdonar. . Y Handy dice
que todos sabían que la vida de esos señores se definía en la corte. Si
volvemos para atrás vemos que Truépeny lo sabe, no lo menciona, dice que es
juez y aplica la ley aunque se vaya llorando. Foster lo oculta pero no lo
necesita porque dice que esta norma jurídica no es para este aso y además
estaban en estado de naturaleza. Que tomen el argumento que quieran, que
les guste: el positivista o el iusnaturalista, pero de los 2 lados Foster está
tranquilo porque dio la solución. Peor es Truépeny, es el peor juez que nos
puede tocar, porque no solo oculta lo que sabe, aplica la ley sino que además
lo tergiversa diciendo que los van a perdonar. Tiene una valoración aparente,
porque en un principio sale con el aplauso, pero luego hay cosas ocultas en
ese voto. . . Pero más macabro que Truépeny es Tatting., que en su primer voto
dice que es un conflicto la pena que me da el caso, pero que él es juez y se
abstiene. También es el único que duda de la versión de los rescatados. Y es la
duda que lo lleva a abstenerse. Sin embargo luego del voto de los 4 le vuelven
a preguntar y dice que está en la misma duda. Pero no es el mismo voto ni sí ni
no, al principio que después, porque sabía luego que los iban a condenar. Al
principio tiene duda, que es la que todos tienen, pero todos la pueden resolver
y él no puede resolverla. Pero cuando se termina él tiene 2 votos que
absuelven y 2 de condena. Sigue con su duda pero su voto no es igual, pero su
voto es un voto de condena, ya no es una abstención. Está en una pena de
muerte, y dice que está con la misma duda de lo que pasó en la caverna. Y con
esa duda condena a la pena de muerte. Handy plantea cosas más importantes
que todas las elucubraciones de muchos de los otros, sobre todo de Trépany,
hay un momento en que dice, que se aclaró el panorama, es el más dantesco
de todos, lo último es terrible, es casi como el presidente del tribunal que
desempata. Dice se debe dar veredicto a favor de los acusados por falta de
pruebas. Lo que obliga a volver a todos los jueces. Truépeny solo tiene la
confesión de los sobrevivientes. En las comunicaciones hay preguntas pero sin
respuestas. Los 10 obreros, no es hecho del caso. El indulto tampoco, todo
lindo pero hechos de caso muy pocos para inducir que se tiene la prueba.
Foster, que está muy bien, como positivista y iusnaturalista, pero ninguna
prueba. Como positivista hay un acercamiento porque dice que la norma
jurídica no sirve para lo que pasó y hasta ahí hay un acercamiento, pero lo que
pasó adentro no se sabe, lo único que se sabe es que los hombres estaban ahí
atrapados y se iban a morir, entonces hay que perdonarlos., también Foster
supone que se lo comieron. En el otro aspecto iusnaturalista, del estado de
naturaleza, Handy habla de falta de prueba. Keen, el positivista puro, de cero
prueba porque no le importa. Si está muerto, aplico la ley. Tatting no sabe, no le
importa, no entiende, pero lo cierto es que el voto de condena es el de Tatting.
Handy vuelve a todos los votos anteriores y dice que se le aclara todo y que
hay que absolverlos por falta de prueba, aunque ninguno se hace cargo de la
auto-incriminación., pero lo cierto es que cuando se empiezan a manejar con la
prueba parecería que faltan cosas. Pero todo esto no significa que alguno de
los jueces es el mejor. Cualquiera puede ser cualquiera y cualquiera puede ser
la solución según donde nos paremos iusfilosóficamente para resolver un caso.
Truépeny es un positivista que tiene la influencia que hay otras cosas en la
realidad que se mueven en el caso, no es un positivista estricto con la ley como
Keen, es más culposo. Keen no tiene drama intelectual, no es mentiroso.
Foster no le interesa tanto la norma, porque en realidad está más volcado al
iusnaturalismo está pensando en valores, y la sociedad no puede condenar a
gente que está en situación de emergencia o marginalidad, no condeno la
protesta social porque es la gente que menos tiene y lo único que pueden
hacer es protestar. Este voto sirve para muchas otras cosas. Handy percibe el
clamor de la sociedad, no se preocupa de la norma porque percibe que faltan
un montón de cosas y por eso no se los puede condenar y la sociedad percibe
eso. Se puede tener otra mirada sobre este caso y ver otra cosa y tal vez este
caso quiera plantear otra cosa. Si todos dudan, faltan pruebas, no hay cuerpo.
Es en el año 4300 y se está hablando de “estado de naturaleza”, es una
paradoja, mientras es una vergüenza que aun se esté hablando de la pena de
muerte. No es que se están cuestionando la validez de esa norma referida a la
pena de muerte y sientan que el clamor popular está pidiendo que se modifique
esa norma. La posición de cada uno de los jueces muestra cómo sobre un
tema la posición de los jueces, aun puede ser una hipótesis sobre la tema de
muerte que nos pone en la crisis más absoluta del derecho, porque se pueden
sancionar conductas pero la pena de muerte no tiene vuelta atrás. Truépeny
pide que el presidente los perdone y dice que así se hará justicia porque sabe
que esa norma jurídica no hace justicia, hace venganza porque castiga, de la
misma manera del homicida, con otro asesinato, con otro asesinato. Además
esa norma no estaba pensada en que iba a pasar eso, porque para que la
norma encaje perfectamente en el tipo, se deben dar todas las circunstancias.
En la defensa propia también hay un homicidio, (se juega un poco con la
defensa propia en la muerte de Wetmore) el tema central es que la norma
jurídica hace una prohibición de conducta y una sanción que es la pena capital
y para resolverla hay 5 posiciones distintas de cómo sancionarlo, hay 3 que no
les importa y 2 que se las rebuscan desde su propia ideología jurídica, uno
desde la ficción del estado de naturaleza y el otro desde la realidad, si no hay
seguridad de que hubo homicidio y si lo hubo, tampoco estaban libres para
decidir. Hay que trabajar el caso con espíritu crítico para saber dónde se paró
el juez, cada juez.
 DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS
CÁTEDRA GORDILLO- LOIANO
COMISIÓN 6425
CLASE Nº 4-
TEMA: los tratados internacionales y la constitución nacional.
Los tratados internacionales y su jerarquía a partir de la reforma del 94. La
expresión vinculada al bloque de constitucionalidad federal es un término
bastante nuevo y lo importante es que se sepa cuál es la base estrictamente
jurídica de este tema. En DDHH se puede dar un abordaje estrictamente
normativo o filosófico. El caso de los exploradores es filosófico y también tiene
nociones jurídicas porque al final, los casos son todos iguales: tienen un
conjunto de hechos o situaciones que han sucedido, un conjunto de normas
que son elegidas para justificar lo que ha sucedido o lo que no debería haber
sucedido y por lo tanto se va a resolver por un sentido o por otro y un conjunto
de valores porque cada juez a la sentencia le agrega la mirada particular.
Hablando de una de las herramientas que es el tema de las normas, el tema de
los DDHH es un tema a construir, es progresiva su construcción y su normativa.
Es difícil dar una definición. Los DDHH podrían ser una noción
permanentemente en construcción, cada uno puede dar una definición, ya que
su normativa es creciente día a día, la característica de los DDHH es la
progresividad, una nueva mirada que permite hablar en sentido diferenciado.
La 1ra definición es que son los derechos que puede gozar un hombre, los
inherentes a cualquier persona, son los derechos fundamentales. Algunos
critican la definición por ser tautológica, es decir, por dar en su definición el
propio alcance el concepto. En algunas épocas se llegó a hablar de derechos
morales, derechos naturales. Hoy podemos decir que no son todos los
derechos que puede gozar el hombre sino los DDHH son los que se han
caracterizados como fundamentales y el conjunto de los que no se los puede
privar. Hay una suerte de conjunto que muestra los derechos que puede gozar
el hombre y un subconjunto de los derechos fundamentales, esenciales de todo
sujeto y por definición no se los puede privar. Hay un momento en la historia de
la humanidad en que la violación sistemática de estos atributos, de estas
prerrogativas, que se le reconocieron al hombre dio lugar a la preocupación de
sistematizarlos, de darles una base normativa, que sirve para que sean
conocidos por todos. Y que esa certidumbre abierta pueda quitarle miradas de
inseguridad a la disciplina, porque si se dictan los instrumentos normativos que
dicen cuáles son los derechos de que puede gozar el hombre, y después
aparecen las obligaciones que pesan sobre el estado en defensa de esos
derechos, como consecuencia, que pasa que el estado es garante del efectivo
goce y plena vigencia de esos atributos, no cumple con sus obligaciones de
protección o de reconocimiento interno de esos derechos, o de arbitrar los
mecanismos necesarios para prever, evitar o sancionar cuando se produce una
violación a los mismos. Normativizar en determinada situación es para que sea
conocida por todos y le quita a la disciplina el sesgo de inseguridad. En DDHH
la normativización comienza en el fin de la 2da guerra mundial. Por supuesto
que desde antes, al comienzo del hombre, siempre tuvo ciertos atributos de la
condición humana. Pero estamos hablando desde el momento en que empieza
la preocupación por su defensa, en 1948, llamada la era de los DDHH: En ese
año se dan 2 de los instrumentos originarios en materia de reconocimiento de
DDHH: Son originarios porque al principio fueron meras declaraciones pero
fueron el punto de partida para luego convertirse en el contenido de tratados.
En mayo de 1948 se da la DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DEBERES Y
DERECHOS DEL HOMBRE. En diciembre de 1948 se da la DECLARACIÓN
UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANSO. Por lo pronto, ambos elementos
están hablando de la misma cuestión: conjunto de atributos, prerrogativas,
capacidad como idea de competencia para. Ambos instrumentos hablan de un
conjunto de derechos. En la declaración universal ya aparece la noción DDHH
por 1ra vez como base normativa. Una declaración tiene alcance regional,
continental, americano y la otra se dio en el marco de la naciente ONU: En
ambos casos se pretendió catalogar una serie de derechos esenciales. Y lograr
un principio de compromiso de los estados de reconocerlos y darles cierta
cortesía. Nada de obligación, se fueron arrimando a la idea de que también
esto era necesario para los mismos estados, porque un estado está sustentado
por la estructura jurídico-política de cientos de mujeres y hombres que lo
integran y hacen a la idea de nación, desde su unidad sociológica y el estado
desde la visión jurídica. Entonces empezaron a catalogar ciertos derechos
como los esenciales, como los fundamentales. Hoy a nivel regional, vemos
que es más fácil ciertos tratados específicos de DDHH es más fácil lograr la
aprobación, que entre en vigencia, dentro del continente que hacerlo a nivel
universal porque cambia el universo de voluntades. Esta declaración de DDHH
logró que en el mundo se conmemore el 10 de diciembre el día mundial de los
DDHH en reconocimiento a este comienzo que daba por 1ra vez una norma a
esta protección que hombre tanto merecía y comenzaba a hacerse acreedor.
Luego pasó que estas declaraciones eran solo cartas de intención o principios
de compromiso que los estados empezaban a reconocer y a incluir en sus
derechos internos, pero faltaba el instrumento que los obligara. Porque no solo
hay que hacer una lista de derechos, fundamentales y protegidos: vida,
libertad, salud, lo que faltaba era que después del listado de derechos
reconocidos, apareciera el listado de deberes de los estados respecto de la
protección debida respecto a esos derechos. No se puede perseguir a los
estados por compromisos asumidos en una declaración, porque las
declaraciones no son exigibles, no tienen fuerza obligatoria en relación a
aquellos estados que las adoptan. Sirven aun no siendo exigibles, porque esa
lista reconocida se convirtió en esos mismos derechos incorporados en los
textos de los tratados. Hay una suerte de tránsito entre las declaraciones y los
tratados. Las 2 declaraciones se pusieron en 1er término en nuestra C.N.
Cuando Argentina reformó la constitución en el `94, Art. 75 Inc. 22 encontramos
en el 2do párrafo las 2 declaraciones, la americana y la universal. Están ahí
porque al reformarse la constitución se reconoció el alto contenido simbólico
que tenían estas declaraciones, y que debía reconocerse y permitieron luego
que esos mismos derechos descriptos en su texto fueran parte de los tratados
posteriores. Esto obedece a un 2do fenómeno en materia de los DDHH (La 1ra
era la progresividad) el 2do es la necesidad de sobreproteger al hombre y
darle la mayor cantidad de herramientas para que se sienta seguro, por eso un
mismo derecho está sobre-normativizado porque varios instrumentos
internacionales se ocupa de reconocerlo y de luego establecer obligaciones y
deberes de los estados en materia de protección. Está bueno que un mismo
derecho se vaya cubriendo en distintas capas de seguridad para estar más
satisfecho en su necesidad de protección. Lo que más podemos comenzar a
sacar como conclusión es un asunto del estado que es el gran garante de estos
derechos y de su protección, porque los estado se obligaron a reconocer en
sus derechos internos ese conjunto de derechos, quiere decir que si ese
derecho no estaba previsto en el derecho interno e ese estado, nacía la
obligación para ese estado de darle formal reconocimiento. 2do por una
cuestión a la que están obligados, es que luego de reconocerlos en sus
derechos en a constitución o en una ley, es garantizarle al sujeto titular de esos
derechos, que es el hombre en sentido general, y destinatario de esa
protección, su efectivo y libre goce de esos derechos que están en la lista, y
que sea efectiva y real el ejercicio de ese derecho. 3ra consecuencia, ya está
reconocido, obligación de asegurar su libre ejercicio y falta que ante un
conflicto puntual donde ese derecho que se acaba de reconocer, no pueda ser
efectivamente gozado, viene la parte más operativa en cuanto a lo funcional, es
que el estado se compromete a prevenir, asegurar e investigar cualquier
menoscabo, amenaza, desconocimiento, conculcación de ese derecho. Un
derecho ya está en crisis cuando se amenaza con violarlo, no se necesita llegar
a la violación en sentido puntual. Por5 ejemplo, el aviso de una medicina pre-
paga que le dice al afiliado le manda una carta diciéndole que a partir del mes
próximo no le daremos medicamentos al 100% como dice la cartilla de
afiliación y a la que usted adhirió hay concretamente una violación al derecho
a la salud. Pero detrás de la prepaga está el estado. Deben aparecer los
sistemas de protección interna de los derechos, antes de llegar a la corte
interamericana de DDHH directamente, el camino será con cartas, amparos,
recursos, etc., en un largo camino. Hay derechos y DDHH, que nos protegen y
que se les ha dado reconocimiento privilegiado, ya que decimos derechos y
DDHH, en nuestra C.N. significa que a unos se les dio especial atención. Hay
un conjunto de derechos que un h0ombre puede gozar y un subconjunto de
DDHH, quiere decir que los del conjunto no tienen la misma jerarquía, o
importancia o normativización que los DDHH a los que se los ha seleccionado
para darles normas que los privilegian y que se corresponden con fines que los
estados tienen de 1ra importancia. La diferencia de categorías o grupos,
aparece en el ART 86, habla del defensor del pueblo, es un órgano de control,
un instituto que se ocupa de controlar que se cumplan ciertos fines y
obligaciones del estado. Y mira al poder ejecutivo, al poder administrador.
Nuestra democracia representativa tiene una división de poderes. Quiere decir
que hay un poder que valora que determinada conducta debe regularse, el P.L.
Está el poder que la aplica, el P.J., que no valora la ley sino que tiene la ley
hecha por otro y valora las circunstancias del caso en el marco de que la ley se
aplique en un sentido u otro. El P.E. permite que el sistema funcione, el poder
administrador, que haya frenos y contrapeso entre los otros poderes, se ocupa
de que las cosas sucedan porque tiene en sus manos la concreción de los fines
del estado en el ejercicio de las políticas públicas que son las que permiten que
todos gocen de los derechos que previstos en la constitución y en los tratados.
Y si esto no sucede es porque el poder administrador no anda en consonancia
con el legislativo o porque los jueces no aplican debidamente las leyes que ha
derivado de estos tratados. El defensor del pueblo, es un instituto relativamente
nuevo, fue reconocido por vía legislativa en 1990, previo a estar en la
constitución, es un instituto que lo adoptamos del derecho europeo y se ocupa
de mirar lo que hace el poder administrador en cuanto cumpla o no con las
políticas públicas, por eso es un órgano de control. El Art. 86 dice que es un
órgano independiente, si no fuera así no podría controlar. La mirada debe ser
neutra. Dice que debe ser instituido en el ámbito del congreso de la nación, es
decir creado por ley, viene de instituyente, creado por. Y que actuará con plena
con autonomía funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, esto
debe ser necesario para un órgano de control. Su misión es la defensa y
protección de los DDHH. Aparece esta expresión DDHH en la constitución por
fuera del Art. 75 Inc. 22 .y sigue…demás derechos y garantías tutelados en
esta C.N., y las leyes. Significa que hay derechos y entro de éstos los DDHH.
Ahí aparece la clase 1 y la clase 2, el privilegio de cierto grupo de prerrogativas
que el hombre pueda tener. Controla ante ciertos hechos, actos u omisiones
de la administración. Se asocia con que los DDHH aparecen en los tratados.
En la constitución, su versión primigenia, cuando nos constituimos como
nación, como ley fundamental porque dice que de ella deriva el orden jurídico
todo. Kelsen decía que cualquier sistema jurídico tiene en su nivel más alto a la
constitución del estado. Hablaba del sistema normativo como una estructura
piramidal. Decía que de la constitución del estado, basada en su positivismo
jurídico lógico, que de esta constitución se derivaban las leyes de la nación,
que las leyes eran normas primarias, generales, abstractas y que el congreso
producía, como consecuencia de las habilitaciones dadas por la constitución y
que por eso las leyes eran consecuencia de esa constitución. En el nivel más
bajo de su propuesta están las sentencias porque eran normas individuales,
secundarias y mostraban la aplicación concreta de una ley a un caso particular.
Así un sistema iba encontrando su propia cadena de validación: una sentencia
iba a ser consecuente con la ley en tanto el antecedente fuera el que mostrase
la norma y la consecuencia el resultado de la sentencia y que la ley iba a ser
consecuente con la constitución en tanto se contrastara con el fin previsto
revestido de normatividad. Decía que la sentencia no es sino l aplicación
concreta de la ley al caso particular y una ley no es sino una atribución que la
constitución ha permitido establecer. Por eso decía que si una sentencia
alteraba lo que una ley había regulado y no era fiel a la aplicación de esa
norma y por lo tanto esa ley tampoco cumplía con los fines de la constitución
de ese estado, decía que era anticonstitucional. Nosotros decimos
inconstitucional cuando hay una norma o acto que contradice nuestro sistema
normativo. Esto trasladado a nuestro sistema jurídico, nuestra C.N., en
versión original de 1853 y sus 6 reformas, la de 1860 porque se incorpora Bs.
As, que estaba separada de la Confederación. Ahí se produce la 1ra violación a
nuestra constitución porque en el Art.30 decía que estaba prohibida cualquier
modificación antes de los 10 años. Privilegiaron la incorporación de Buenos
Aires. Entonces se lo llamó “ciclo abierto del constitucionalismo” que empezó
en 1853 y terminó en 1860. En general los textos muestran que nuestra
constitución originaria es de 1853/60, una elegante manera de ocultar que se
violó la constitución. La reforma del 94 fue importante en 2 sentidos,
Cuantitativo por la cantidad de artículos que se reformaron y en aspecto
cualitativo, el de la calidad, de los valores, el del progreso, porque la reforma
del 94 muestra claramente una apertura al sistema que se conoce como el
derecho internacional de los derechos humanos. Esta apertura se ve en el
Art. 75 Inc 22 que consistió en darle estatus y reconocimiento expreso a los
tratados internacionales en DDHH dentro de nuestro derecho constitucional.
La reforma del 94 no solo establece diferentes tipos de tratados internacionales
sino que reconoce diferentes jerarquías entre ellos y entre ellos y la
constitución. Nos abrimos ante el derecho internacional de los derechos
humanos (dice Bidar Campos), ya que éste no es un estado aislado en el
mundo, sino de todos los estados que buscan crear un orden jurídico de
protección que no distinga, miran al derecho y no al sujeto. Reconoce
expresamente distintos tipos de tratados. Leer el Art. 27”…el gobierno federal
está obligado a…firmar tratados con las potencias extranjeras…” Dice que la
constitución, formato 1853, es obligación del estado, de los poderes políticos,
celebrar tratados internacionales y que ese atributo las provincias delegaron en
el estado federal. Nace el estado federal porque hay provincias preexistentes
que contribuyeron a la unión nacional y la creación de un estado federal, las 14
provincias permitieron el nacimiento de la República Argentina. El Art. 27
muestra que las provincias no conservaron la posibilidad de celebrar pactos
internacionales porque es tema de política internacional, que el estado central
debe resolver. Cuando se delega un poder a otro, ese poder delegado es
prohibido al otro por eso las provincias no pueden firmar tratados
internacionales. Además dice “potencias extranjeras”, es expresión propia de
1853, ahora hablamos del 1er mundo, países desarrollados, grupo de los 8,
grupo de los 20. El 75 Inc. 22 dice que “… tratados… con las demás
naciones…”. La carga emotiva de potencia extranjera se resolvió con la
reforma del 94.
DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS
CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO
COMISIÓN 6425
CLASE Nº 5
TEMA: TRATADOS INTERNACIONALES
Tenemos que ver a Argentina en el contexto del mundo. No tenemos que
perder la perspectiva internacional en una materia que está muy ligada al
derecho interno y al derecho internacional porque los DDHH como contenido
normativo en los tratados, está en la propia constitución, están en la cúspide de
esta constitución. Los tratados en el mundo, no están pensados para Argentina
ni para otro país en particular, justamente están pensados para regir en TODO
el mundo. Para que lleguen a regir hay que incorporar a esos tratados en el
derecho interno a través de la aprobación. Los tratados son derecho
internacional. Al hablar de derecho internacional y se sabe que se elabora No
dentro del país sino que tiene una elaboración internacional, quiere decir que
los estados elaboran, redactan el tratado pero luego tiene una aprobación a
nivel internacional, cuando el tratado está terminado y una incorporación al
derecho interno que se hace a través de un acto que se llama ratificación.
Esto significa que el derecho en el tratado, siempre es un derecho que viene de
afuera, tanto para armar el tratado como para aprobarlo, al armarlo los países
interviene poniendo y sacando palabras, ponen un renglón, sacan otro. Cada
país llega con unas directivas respecto a lo que tiene que aprobar o no, las
palabras o los conceptos que sí se aprueban o no. Esto se hace al redactar un
tratado. Cada país lo redacta, la elaboración es internacional. Es
interdisciplinaria de todos los países que interviene. Se redacta el pacto en una
asamblea y hay que aprobarlo. Pero luego, aun el pacto armado, otra vez hay
que reajustarlo y en general, donde se aprueba un tratado es en alguna
conferencia internacional. Por ejemplo la conferencia famosa de Beijín ( Pekín,
capital de China) sobre el derecho de las mujeres o el protocolo de Tokio
(1963)sobre la protección del medio ambiente y las emanaciones de sustancias
tóxicas. Ese proyecto elaborado se aprueba, y entonces se lo conoce como
“tratado de Tokio” o “tratado de Beijín”. El Pacto de San José de Costa rica, no
se hizo en Costa Rica, se hace en distintas conferencias y finalmente en Costa
Rica lo aprobaron. Cuando el tratado está hecho, escrito y aprobado todavía no
está vigente, se necesita que los países lo acepten. En ese acto es donde está
la ratificación que significa que el proyecto entra al congreso, el congreso lo
vota y da la mayoría ese tratado se aprueba. El acto de ratificación puede tener
3 posibilidades: 1-Ratificarlo en forma total, es decir aceptar el tratado como
está. 2- hacerlo con reservas o 3.- hacer alguna declaración interpretativa. En
la ratificación no es necesario que sea a través de sanción de una ley nacional.
En la ratificación cada país y cada constitución ratifican como le parece. Lo que
le interesa al sistema internacional es que le llegue materialmente un papel a
ONU, OEA, OTAN o donde sea, que diga que el país ratifica, la aceptación del
tratado. La manera en que cada país ratifica, ya no forma parte del derecho
internacional sino que es el derecho interno constitucional. La constitución dice
cómo se aprueba ya que para incorporarlo acá es por mayoría. En Argentina lo
habitual es que se ratifica por una ley. La del Pacto de San José de Costa Rica
se aprobó por ley 23.054, pero no es imprescindible que sea una ley, puede ser
una declaración y en esa declaración, el pacto queda incorporado. Puede ser
incorporado totalmente, como está. También se puede aprobar con reservas
que son porciones del tratado que un país, al ratificarlo, decide no incorporar.
Como no se puede modificar el tratado, lo único que se puede es decidir sobre
lo que no le conviene al país y por eso no lo aplica. La norma jurídica que
autoriza a un país a dejar de aplicar parte de un pacto es la CONVECIÓN DE
VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS, que explica sobre lo que es
un tratado, cómo se ratifica cuándo empieza a regir y tiene un capítulo
dedicado a las reservas, que nos imaginamos como si se tomara una tijera y se
recortara el artículo que no gusta, ese artículo no deja de estar en el pacto, que
queda entero, solo significa que en el país esa cláusula no se va a aplicar. La
convención de Viena dice que no se puede reservar lo que un país quiere, hay
tratados cuya esencia impide la reserva o que no se puede reservar cosas que
son esenciales al tratado. Por ejemplo, la convención sobre los crímenes de
guerra y los delitos de lesa humanidad, dice que esos delitos son
imprescriptibles. Se pueden hacer reservas, por ejemplo, respecto a que tales
delitos no entran dentro de los delitos de lesa humanidad o que tales delitos
cometidos en tal fecha no podrán ser juzgados, pero no se puede hacer
reserva que saque la imprescriptibilidad, porque la clave de ese tratado es que
los crímenes de lesa humanidad pueden ser juzgados aunque pasen más de
100 años. Se pueden reservar otras cosas pero no lo referido a la
imprescriptibilidad, porque sino, se desnaturaliza el tratado. La declaración
interpretativa no es una reserva sino que con respecto a alguna cláusula, el
país dice cómo la va a interpretar. También está permitido en la convención de
Viena pero con cuidado, porque, el intérprete sirve en el derecho interno, pero
en el derecho internacional, la declaración interpretativa corre por cuenta del
estado que lo hace y es para ese estado mismo. Si la corte interamericana
hace una declaración interpretativa, corre por su cuenta. Por ejemplo, el Pacto
de San José de Costa Rica, Argentina hizo reservas, es decir, dijo “esto no se
puede hacer”: El Art. 21, trata de derecho a la propiedad privada, además la
propiedad privada está protegida en la C.N. Art. 17, además si se priva a
alguna persona de la propiedad, se puede, es solo por causa de utilidad pública
y luego de ser indemnizado. La reserva Argentina del Art. 21 es referida a que
la utilidad pública la hace el estado pero la revisa el poder judicial, por ejemplo
si se priva de la propiedad a alguna persona y ésta considera que no fue por
utilidad pública, se puede recurrir a la justicia, llevar ese tema a un tribunal, se
puede hacer en el derecho interno pero no se puede llevar a los organismos
internacionales. El camino es hasta la corte pero no se puede llevar a la CIDH.
Otra cosa que no se puede tampoco llevar a la corte interamericana es el
concepto de indemnización justa. El pago de la indemnización se discute en la
justicia y no en la Corte Interamericana, en un juez de 1ra instancia y llegar
hasta la corte suprema, ahí comienza la reserva. Otra reserva que además se
trató de “puentear” es que la política económica del estado no pude ser objeto
de cuestionamiento frente a los organismos supranacionales. Sin embargo, la
reserva fue bastante mal hecha, porque si bien la política económica no se
puede cuestionar, no se puede impugnar, lo que sí se puede hacer es impugnar
es una ley, decreto o resolución, que impone una política económica. El
ejemplo fue el “corralito” bancario, que fue una crisis terminal del país, se hizo
una cuestión de política del estado. Esto no se podía llevar a la comisión
interamericana, entonces lo que hicieron los damnificados, fue, a través de los
abogados ,es no cuestionar la política económica, pero sí cuestionar el decreto
214 que decía que quedaban suspendidos los amparos. LA ley 25.551 que
declara la emergencia económica, financiera y administrativa. Lo que se
impugnó fue determinado decreto que estableció que no se podían dictar
medidas cautelares a favor de los particulares. No se impugnó la política
económica sino la norma jurídica que violenta un derecho. Con esto llegaron
3.500 denuncias a la comisión interamericana, no obstante, la comisión lo
devolvió desde Washington a la Argentina, porque para llegar a la comisión se
debe, primero, litigar en el derecho interno y una vez agotadas todas las
instancias en la vía interna, entonces sí llegar a la comisión interamericana, lo
que en este caso no se hizo y por eso la comisión lo devolvió. También tiene
una declaración interpretativa referida al Art. 5 Inc. 3 que trata del derecho a la
integridad personal: “la pena no puede trascender de la persona del
delincuente”. No se entiende mucho la reserva porque queda claro en el pacto
que dice que la pena no pude trascender a los parientes. La declaración
interpretativa solo agrega lo de las “penas vicariantes” referidas a las penas
más graves que tiene el código penal. Nunca puede trascender la pena a la
figura de quien está procesado. Hay otra declaración interpretativa, la del Art. 7
Inc. 7 “derecho a la libertad personal” inc. 7 “nadie será detenido por deudas”…
La declaración interpretativa dice que si la persona, además de la deuda tiene
otros delitos que tienen pena de prisión, va a ir preso, no por la deuda sino por,
sino por el concurso de delito. Es una buena declaración interpretativa, porque
en general nadie va preso por la deuda, pero puede haber atrás estafa,
prevaricato, quiebra fraudulenta, etc. Hay una declaración interpretativa más,
el Art. 10: “derecho a indemnización”, por error judicial, es si cuando u no se
tiene que bancar un proceso, o una medida cautelar o una detención,
generalmente juegan estas cuestiones en los temas penales, hay derecho a
indemnización patrimonial por eso. Lo que dice la declaración interpretativa
dice que es solo cuando sea establecido por un tribunal nacional, no que el
error sea cometido por un tribunal nacional, porque nunca se podría reservar
eso porque el pacto opera para todo el estado y para todos los jueces. Lo que
dice es que solo se va a poder reclamar el error judicial, y sirve por si luego se
quiere llegar a la comisión interamericana, si se hizo el planteo en el derecho
interno. Es decir que hay que dar a través de una declaración interpretativa,
hay que darle oportunidad al estado de tener un proceso sobre ese reclamo,
primero en el derecho interno. Siempre hay que agotar la vía, pero como a
veces hay excepciones, la declaración Interpretativa dice que no hay
excepciones. En el tema de indemnización por error judicial, primero debe
haber intervenido un tribunal nacional y decir si hubo o no error judicial. Lo que
hace esta declaración interpretativa es poner freno a que todo tenga un
pronunciamiento de un juez interno. El tratado no se aprobó en total, tiene
reservas y declaraciones interpretativas. Cada tratado que se use en una
sentencia o en un proceso, primero hay que ver si fue ratificado y luego ver si
hubo reservas o declaraciones interpretativas que tienen un valor bastante
pobre en el derecho internacional, porque los estados no tienen facultad para
interpretar los pactos que ratifican, de todos modos los estados lo hacen y la
propia convención de Viena sobre derecho de los tratados (CVDT), lo admite.
Al lado del derecho internacional y los tratados, está la Constitución que es
derecho interno y está el derecho infraconstitucional, por debajo de la
constitución que también es derecho interno. En esta ecuación hay una sola
cosa que se elabora afuera que es el derecho internacional, inmutable, porque
solo se puede preservar y en el tratado internacional el estado solo puede
poner aprobar + reserva. En el derecho interno se tiene derecho constitucional
y derecho infraconstitucional: Ambos son derecho interno, pero hay una
diferencia: El derecho constitucional es el resultado del poder constituyente, es
decir, el poder constituyente es un pode más poderoso que el
infraconstitucional que es poder constituido, llámese congreso, legislador o
quien sea. El poder constituyente siempre dicta una ley fundamental, ley
suprema, carta magna etc., en cambio el derecho infraconstitucional, que lo
hace el poder constituido, solo dicta leyes que deben cumplir la pauta de la
norma fundamental. Es decir, que el derecho internacional lo único que se
puede hacer es hacer es incorporarlo y hacer reserva, pero el derecho interno
que es constitucional o infraconstitucional, tiene una diferencia de jerarquía, la
constitución que es poder constituyente le manda a los poderes constituidos y
el poder constituido, la ley, el derecho infraconstitucional, debe respetar a la
constitución. El tema es saber qué pasa con ese derecho interno, cuando en la
punta de la pirámide, además de la constitución están los tratados
internacionales. En la cúspide está la constitución, es la norma fundamental, el
poder constituyente, y esa es la norma que determina la manera en que va a
funcionar todo el circuito. Pero en el Art. 75 Inc. 22 agrega tratados de DDHH
en la misma jerarquía que la constitución, porque dice que tienen igual
jerarquía. Esa jerarquía significa un concepto de equivalencia. En el Art. 75 Inc.
22 hay 11 documentos, que están en el texto. (Ahora estamos a punto de que
sean 14 pero no están dentro del 75 inc.22). Entre OEA y ONU, primero las que
son declaraciones.

OEA ONU
DADDH DUDDHH
CADDHH PIDCP(protocolo)
PIDESC

De la OEA, declaración americana de derechos y deberes del hombre, de la

ONU, la declaración universal de derechos humanos. Son declaraciones que
son documento internacional ero no es un tratado. La declaración es
simplemente donde los estados se comprometen a cumplir o respetar
determinados derechos, por lo tanto la declaración no tiene la fuerza del pacto
o tratado, porque simplemente el estado hace un compromiso de que va a
cumplir. Luego vienen los pactos. En la ONU, Pacto internacional de derechos
civiles y políticos y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales. . Éstos ya son pactos, significa que el estado cuando ratifica se
compromete a cumplir y si no cumple, hay sanción. En cambio en una
declaración si no cumple no pasa nada. El equivalente en la OEA el equivalente
es la convención americana sobre derechos humanos., es el pacto general,
regional y americano. El resto es para toda la humanidad. En el pacto
internacional de los derechos civiles y políticos hay además un protocolo, lo
que hace el protocolo, que también tiene jerarquía constitucional, es organizar
la manera de hacer denuncias de violación al PIDCP ante el comité de DDHH.
Estos son los pactos generales. El protocolo siempre es un anexo, por ejemplo,
el protocolo de Ouro Preto es anexo al pacto que formó el MERCOSUR, el
protocolo de San Salvador de Bahía sobre derechos sociales es anexo a la
CADDHH. Protocolo es un adicional que generalmente es un organismo donde
se puede ir a hacer denuncias sobre la violación a esos derechos solamente
referidos a ese pacto que tiene ese protocolo. El protocolo de PIDCP, tiene
jerarquía constitucional, Hay tratados que no tiene jerarquía constitucional.
Luego hay tratados específicos sobre determinados derechos. Hay 3 sobre
discriminación: 1- Racial, La mujer (género) 3- genocidio que es un delito
internacional que se produce con discriminación, cuando lo que se persigue es
la destrucción total o parcial de un grupo nacional étnico o religioso, cuando la
persecución es política no lo contempla el tratado. Luego está el tratado de los
derechos del niño, otro grupo vulnerable, luego la convención internacional
contra la tortura, tratos cueles, inhumanos o degradantes. Todos son para un
derecho específico. Están todos los documentos dentro del Art. 75 Inc. 22. Por
debajo están los tratados de 3 tipos: 1-Tratados de DDHH 2- tratados de
integración 3- tratados. Los 1- : tratados de DDHH, no son los mismos que
están al mismo nivel de la constitución y que están en el texto. Estos demás
tratados, que hay cientos, no están escritos en el 75 inc 22, hay un último
tratado , por debajo de los del 75 inc22, que se acaba de elaborar, está
redactado pero aun no tiene vigencia porque no se sometió a la aprobación de
los estados, es referido a la educación en materia de derechos humanos.
Todos estos tratados ratificados están por debajo de la constitución y por
debajo de los del Art. 75 inc.22., pero pueden subir y tener jerarquía
constitucional. Por adentro hay 11 tratados y por afuera hay 2: De la ONU está
el referido a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, tiene jerarquía
constitucional pero no está dentro del Art. 75 inc. 22. El de la OEA es referido a
desaparición forzada de personas,(DFP). También tiene jerarquía
constitucional pero está fuera del Art.75 inc.22 porque llegaron después de la
reforma del 94. Los tratados de integración son los relativos a relaciones con
otros estados pero creando comunidades jurídicas y comunidades territoriales,
por ejemplo, el tratado de Asunción que creó el MERCOSUR es un tratado de
integración. Es de la misma constitución que se saca el camino por el cual los
tratados comunes, después del 94 pasaron a tener jerarquía constitucional, a
través del mismo Art. 75 inc.22 último párrafo. …”los demás tratados y
convenciones sobre DDHH luego de ser aprobados por el congreso requerirán
del voto de las 2/3 part4es de la totalidad de los miembros de cada cámara,
para gozar de jerarquía constitucional”. Un tratado entra con una mayoría
simple, pero para que tenga jerarquía constitucional se necesita una mayoría
agravada, cuando es muy difícil lograr esa mayoría. Por debajo de los tratados
quedó la ley. Lo que cambió, porque el Art. 31 sigue estando, y dice “la
constitución, las leyes de la nación y los tratados con potencias extranjeras son
ley suprema de la nación”. Este Art. Parece tener otro orden, porque mientras
no existió el Art. 75 inc. 22, pero sí existía el 31, la corte interpretó lo que dice el
31: CONSTITUCIÓN- LEYES (que dicta el congreso) - TRATADOS. Cuando se
hace la reforma del 94 y aparece el Art. 75 inc.22, ese Art., que queda para lo
único que sirve es para decir que las 3 cosas (constitución, leyes, tratados) son
ley suprema. En Argentina un tratado es ley suprema, la ley que dicta el
congreso nacional es ley suprema, la constitución es ley suprema y se acabó
el sentido del Art. 31, que lo único que dice es qué cosas son ley suprema, por
lo que decretos, reglamentos, resolución administrativa, constitución nacional,
etc. No son ley suprema. El Art. 31 no dice en qué orden está. Cuando no
existía el Art. 75 inc 22, si la constitución no indica el orden, quien lo establece
es el juez, porque el juez es el intérprete. Con los casos de jurisprudencia, el 75
inc.22 dice que más allá de la jerarquía constitucional “los tratados… tienen
jerarquía superior a las leyes” es decir que lo más importante de este artículo
es que la ley quedó última, por lo tanto lo referido a la jurisprudencia anterior,
es simplemente algo que ya pasó, porque era cuando no se tenía el 75 inc. 22,
cuando está la norma que ordena, y que además se debe cumplir, y se debe
usar esa norma para adelante, la ley está siempre detrás de los tratados.
Después de la reforma hay muchas leyes que están en contra de los tratados,
las de empleo público que dicen que hay que ser argentino y el pacto dice que
no se pueden hacer distinciones por nacionalidad, el derecho de familia, el civil,
etc. Todos los derechos que son las leyes deben ser tratados con el nuevo
orden. La cúspide de la pirámide kelseniana está dividida en 2: En uno está la
constitución y en el otro los tratados internacionales. Abajo están los tratados y
debajo las leyes.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO- LOIANNO
COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 6
Tema: Supremacía y operatividad. Bloque de constitucionalidad
Analizamos el Art. 75 inc. 22. Vamos a ver cómo juegan las pautas de
interpretación del Art. 75 inc.22. Vimos que la equivalencia está en constitución
tratados internacionales. Hay una discusión en la doctrina sobre si tratados y
constitución están en el mismo lugar o un poquito más abajo y la corte optó por
la igualdad, lo vemos en los fallos fundamentalmente sobre los delitos de lesa
humanidad. Los tratados de DDHH tienen igual jerarquía que la constitución. Si
la corte cambia y sale un juez que cambia por otro, y se llega a pensar que la
constitución está más arriba que los tratados. Lo que sí está claro es que los
tratados no están incorporados en la constitución. Si estuvieran incorporados
deberían formar parte de l letra de la constitución y no es así. Lo que dice el
Art. 75 inc.22 es que están incorporados a la constitución., están al lado, en el
mismo lugar, es lo mismo una cosa que otra. El mismo Art. 75 inc 22, establece
una serie de pautas. 1- dice que los tratados tienen jerarquía constitucional,
significa = jerarquía con la salvedad que se hizo, respecto a que parte de la
doctrina puede ser no es tan así pero para la jurisprudencia de la corte sí. 2-
dice que los tratados de DDHH complementan y no derogan la 1ra parte de la
constitución, que es declaraciones, derechos y garantías, es decir la parte
dogmática porque son los dogmas de los derechos para diferenciarla de la 2da
parte que es la parte orgánica, la que organiza los poderes. LO qu8e significa
“complementan” y “no derogan”. Las 2 palabras parecen que solo se refieren a
la 1ra parte, habla de DDHH y en relación a la 1ra parte no parece conflictivo,
pero podría haber dicho “complementan y no derogan” a la constitución. Pero
hay algo importante porque la palabra “complementan” da idea de agrega para
mejorar, adicionar, la complementación es un agregado. Complementar no
siempre es agregar y no solo es agregar porque da idea de algo incompleto,
algo que agregar para enriquecer y para agregar algo que no está, es ambas
cosas. Acrecentar los derechos contenidos en la constitución. Se va a adicionar
lo que no está sino que se enriquece lo ya está, no siempre complemento es
para lo que no está. En la C.N., hay un Art. que prevé que el constituyente se
ha olvidado de algo, el que dice que si bien no están todos los derechos puede
haber otros, Art. 33 que dice que aunque haya arts. Que no estén en la C.N. no
significa negar esos derechos. Art. 33 es el de los derechos implícitos, el
constituyente de 1853 ya percibía que podía haber otros derechos, por ejemplo
el derecho a la salud no está expresamente en la constitución y ya antes de la
reforma del 94 ya había mucha jurisprudencia donde se hizo lugar el derecho a
la salud. Claro que había derecho a la salud en el Art. 33, que reflejaba y
enriquecía los otros derechos. En 1853 ni se pensaba que el estado debiera
hacer algo con la salud. Los 1ros hospitales no son del estado, son donaciones
de familias ricas, la salud era cuestión de beneficencia. Los pactos son de 1967
en adelante, ya estaban la política, las comunicaciones y había pasado el
constitucionalismo social, otra posibilidad son los derechos que están en la
C.N. pero el pacto los acrecienta. En el pacto de los derechos económicos y
sociales sí está el derecho a la salud. Un derecho que tiende a acrecentarse
es el concepto de discriminación, la C.N. de 1853 no hablaba de discriminación
porque es un concepto que no tiene la misma forma que la igualdad o la
desigualdad. Aunque haya un Art. que dice que todas las personas son iguales,
pero en aquel momento ni siquiera era una palabra. En 1994 era solo una
palabra. La discriminación apunta a otra cosa. A veces darle la misma cosa a 2
personas diferentes es discriminar y darle cosas distintas también, porque
depende de las capacidades de cada uno. Dar el mismo derecho a veces es
discriminar, para eso el estado debe dar alguna diferencia. El concepto de
discriminación significa que para mantener la igualdad hay que desigualar. Con
el concepto de igualdad estábamos bien pero el de no discriminación, viene a
complementar. Hoy nadie habla solo de igualdad sino de igualdad y no
discriminación. La expresión”no derogan” vinieron a dividir la doctrina. Una
parte dijo que si los tratados no derogan a la C.N. significa que la constitución
está más arriba, si pueden enriquecer pero no pueden derogar, tiene un valor
mayor. C.N. = TRATADOS INTERNACIONALES. Para otros la C.N., estaría un
poquito más arriba. La discusión está en la cúspide de la pirámide. Si se trata
de estar al mismo nivel, se puede dividir la cúspide en 2, pero para los que
dicen que está un poquito más arriba la C.N., es difícil, porque hay que
mantener la misma jerarquía pero un poquito menos. El Art. 75 inc 22 es una
valoración. De alguna manera los tratados de DHH tienen igual pero no del
todo, jerarquía, el Art. 27 de la C.N., dice que los tratados que se incorporan al
derecho argentino deben respetar los principios del derecho público contenidos
en la C.N. Entonces, la doctrina dice que si cuando un tratado entra tiene que
respetar la C.N., queda claro que está siempre por arriba. Lo cierto es que el
“no derogan “está en la C.N. algún sentido hay que darle y la doctrina le da el
sentido (Badeni, Gregorio) de que hay diferencia. El 1er sentido está en la
propia comisión constituyente, hubo 2 lobbys (grupo de influencia y presión)
muy importantes: uno el de los medios con respecto al DERECHO A RÉPLICA
que es una figura del Pacto de San José de Costa Rica que los medios le
tenían un poco de miedo, porque significa que una persona que se ve afectada
por una información agraviante o inexacta, puede ir al mismo medio a ejercer
su derecho a réplica. (Caso Erkmedjian/ Sofovich- Erkmedjian/Neustat) En su
momento los medios temieron que la réplica implicara innumerables
replicadores, pero hoy no causa miedo. La réplica debe estar en el mismo lugar
y en el mismo espacio que lo otro. Otro lobby fue el derecho a la propiedad,
porque el Art., 17 de la C.N. dice que la propiedad es inviolable, pero el Pacto
habla de la función social de la propiedad. Lo que se quiere mostrar es que las
2 cosas fueron cuestiones de intereses. Se volcaron donde dice
“complementan” pero el “no derogan” los iba a proteger del Pacto de San José
de Costa Rica, porque el miedo era al Pacto, no obstante el “no derogan”
puede tener otro sentido que surge del Art. 29 del propio Pacto, que establece
también pautas de interpretación y establece los rangos que hay que usar
cuando surge un conflicto entre el derecho interno y el derecho internacional.
La 1ra pauta que establece el Art. 29 es que la convención americana de
DDHH es el piso mínimo de garantía de los derechos, quiere decir que si un
estado ratifica el pacto, no puede reconocer menos que lo que el pacto dice. Si
el estado ratifica el Pacto, su inc. 1ro, dice que no pueden interpretar el pacto
como quieran, nadie puede limitar los derechos reconocidos en el pacto., el
pacto es la garantía mínima. Lo menos que se les puede ofrecer a los
ciudadanos es el piso mínimo del pacto. El inc. 2 dice que la garantía del piso
mínimo es válida salvo que el derecho interno sea mejor. En pautas de
interpretación no entran las valoraciones. Si el derecho interno es mejor,
prevalece por sobre el derecho del tratado. Puede el tratado tener un estándar
que el derecho interno de este país ya lo tiene mejor regulado. Por ejemplo, el
Pacto dice que está prohibida la censura, pero luego dice que salvo para
proteger a los niños y adolescentes. Nuestra C.N. dice que la censura está
prohibida: “toda persona puede publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa”, no dice salvo proteger niños. El mejor estatus de protección está en
nuestra constitución. Por ejemplo es mejor establecer categorías, por ejemplo
en un filme decir que es prohibido para 14 años. Si se censura no lo ve nadie.
Para proteger niños o adolescentes se deben tomar recaudos siempre que se
paren en la defensa de los niños y adolescentes. En un tema de censura se
aplicará el derecho nuestro porque es más protectivo, mejor para la persona
humana, que pueden ser 2, es lo que se llama principio PRO OMINE. Lo que
pasa si son 2 personas humanas, aquel que favorezca a la persona humana
en un conflicto, quien favorece mejor al hombre como persona humana. Inc.3-
No excluye otros derechos implícitos porque deroga de la forma republicana de
gobierno, que está en nuestro Art. 33 de la C.N. Inc.4- Habla de otros tratados,
es decir si no está en el Pacto de San José de Costa Rica, pueden estar en
otros tratados. Pone la declaración americana y pone otros tratados. La palabra
“no derogan” que tiene un valor, hay que saber cómo interpretarlo y tiene para
eso el Art. 29, La interpretación es: El Pacto es lo 1ro que hay, si el estado no
quiere respetar un derecho, el Pacto es operativo entero, pero el estado en
derecho interno tiene un derecho mejor que se aplica, por eso la ley no siempre
está por debajo de los tratados. Porque la ley es mejor que un tratado y se
puede dar vuelta sin violar el Art. 75 Inc. 22 porque el pacto de San José de
Costa rica está implícito y ratificado en ese Art. En la cúspide del Art. 75 Inc 22,
está el Pacto de San José de Costa Rica, y ese pacto es el que dice que el
derecho interno si es mejor prevalece. Y el 4to Inc dice que el Pacto de San
José de Costa Rica no es el único, son los otros tratados. Cuando hay que
resolver un caso hay que tenerlos todos y ver cuál es el que hace realidad el
principio PRO OMINE, porque en las 4 opciones hay una persona con un
derecho reclamando, si no está en ningún lado pero está en un tratado se debe
buscar, porque en un país democrático debe estar en algún lado. El Art. 29 es
el corazón del principio PRO HOMINE. En el inc 2 del ART. 29 dice que se va a
respetar los otros tratados que el estado firme con otros estados aunque no
tengan jerarquía constitucional, porque lo dice el derecho internacional el
tratado siempre prevalece sobre el derecho interno. Nosotros tenemos la
ventaja que lo dice e tratado y lo dice el derecho interno. El Art. 27 de la
convención de Viena sobre derecho de los tratados dice que: los estados no
pueden invocar un derechpo interno para dejar de cumplir un derecho
internacional. Cuando se firma un tratado éste prevalece por sobre la propia
constitución y por sobre el derecho interno, esto se aprende en derecho
internacional. Pero en derecho constitucional, salvo Argentina y Colombia, los
otros estados ponen el tratado abajo. Nosotros decimos que los tratados están
igual, y si no están igual estarán por abajo pero siempre por encima del
derecho interno. Para nosotros se hace un circuito donde el derecho
internacional al y el derecho interno dicen lo mismo. En Colombia los tratados
están por encima de la constitución, y que la propia constitución se debe
interpretar con las pautas de los tratados. La última pauta es que los tratados,
rigen en las condiciones de su vigencia., es decir: la 1ra condición de vigencia
es según cómo haya sido ratificado porque hay que ver si hubo reservas o
declaraciones interpretativas, o se ratificó en forma total. Por ejemplo, el Pacto
de san José de costa Rica, para saber su condición de vigencia hay que ver
1ro si hubo reserva, declaración interpretativa o ratificación total, porque esa es
la condición en la cual rige en realidad. La otra condición de vigencia es según
cómo haya sido interpretada por la Comisión interamericana de DDHH o de la
corte interamericana de DDHH (CIDH) la CIDH es un organismo de la OEA
ante la cual se pueden hacer denuncias de violación a los derechos humanos,
estas denuncias terminan en un trámite que va a dar como resultado un
informe. Este informe que va a dar la CIDH es una sugerencia, no es
obligatorio, solo dice que tal estado violó tal derecho y recomienda, sugiere que
para reparar se debe hacer tal cosa. LA CIDH, en cambio es un tribunal de
justicia, dicta sentencia, ya no son informes, pero la sentencia es obligatoria
solo para los que condenaron. Nada más. La comisión emite un informe y la
corte una sentencia solo obligatoria para el estado que es condenado, pero
para los demás estados, ambas cosas son importantes porque las 2 son guía
de interpretación, el informe de la comisión y la sentencia de la corte para los
jueces argentinos, no significa obligatoriedad sino es para tener en cuenta,
para tal artículo hay que ver qué dijo la comisión o la corte., esto lo dijo la CSJN
(corte suprema de justicia de la nación) en 2 fallos, lo de la comisión en el
Bramado y lo de la corte lo dijo en el caso Giroldi, sentencias de la corte
suprema que dijo que lo que diga la comisión interamericana es guía de
interpretación para los jueces argentinos y que lo que dice la corte
interamericana también. ¿Cuáles son las condiciones de vigencia de un
tratado? El Art. 25 del pacto. Por ejemplo,”toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y breve que la ampare en la defensa de sus derechos. Hay
que ver qué piensa la comisión o la corte, pero antes se debe ver cómo ratificó,
porque por ahí en la Argentina no rige ese artículo. ¿Cuál es la condición de
vigencia del Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, que trata del debido
proceso? Antes de leer la doctrina hay que ver la ratificación, para saber cómo
se rige en >Argentina hay que ver lo que dijo la comisión interamericana, para
ver lo que dijo hay que leer todo lo que escribió la comisión, ahí hay que ir a la
doctrina o por internet a los informes, pero hay que ver también lo que dijo la
corte y con todo el paquete se tiene la guía se puede apartar, hay casos en que
el juez se contradice, en el caso Giroldi la corte argentina dijo que había que
respetar lo que dijo la corte interamericana, en el caso Bramado dijo guía de
interpretación y seguido a este caso se produce el caso Acosta, una mujer
privada de su libertad pero no había tenido derecho al recurso, que es una de
las garantías del proceso es que se debe tener la posibilidad de revisar la
sentencia. Por eso se presenta Acosta. Si el pacto de san José de Costa Rica
dice que hay que tener recurso, y hay jurisprudencia de la comisión y de las
cortes interamericanas que dice que hay que tener recurso, parecería que la
guía de interpretación es ésa. Acosta va la comisión y logra un informe PARA
ELLA, y dice que hay que emitir cualquier informe, donde dice que el estado
argentino la tiene que reparar porque dice que ella está detenida sin recurso.
Lo presenta ante la corte argentina y acá hay más que una guía de
interpretación, acá es ella misma con el informe que dice que hay que reparar
el daño ¿Cómo se repara el daño de una persona detenida con prisión
preventiva sin haber tenido derecho a recurso? se repara con la libertad
inmediata. Si hay violación al debido proceso, nadie puede ser condenado. La
corte argentina, la misma que había dicho que todo lo que dice la comisión
debía ser guía de interpretación, dice que sí pero por ser guía los jueces no
tienen el deber de seguirla y no los ata a obedecer. La sentencia de la propia
corte argentina contradice lo que ella misma había dicho, la corte lo que está
diciendo es valorativo porque los jueces siguen teniendo la libertad de
zigzaguear. En otro caso de un detenido en instancia única que está prohibida
por el Pacto de san José de Costa Rica y dijeron que lo de la instancia única lo
dice nuestra C.N. ART. 116 la competencia originaria de la corte es instancia
única, y el preso al pedir el recurso, le dijeron que este juicio no tiene recurso
porque lo estaba resolviendo la corte y arriba de a corte no hay más nada. Otra
vez violaron lo que en otros casos habían dicho de guía de interpretación. No
se llega a la corte interamericana sin pasar 1ro por la comisión, pero hay veces
que no se llega a la corte interamericana porque es la comisión quien decide
quién llega a la corte interamericana. Si el caso Acosta hubiera llegado a la
corte interamericana dictaba sentencia y era obligatoria, le hubieran tenido que
dar la libertad.
DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS
CÁTEDRA GORDILLO-LOIANO
COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 7
TEMA: ANÁLISIS DEL CASO E.F.E.-

El caso se identifica con iniciales para preservar la identidad del menor. EFE
nos va a permitir usar los criterios de interpretación. EFE es una sentencia de
la corte pero se puede pensar otra solución posible, para ver desde el análisis y
la perspectiva de la valoración, es desde la interpretación, es posible otra
solución, el caso es ver cómo jurídicamente se resuelve el caso. Los hechos
son: hubo una muerte el 25 de abril de 1985. Es el hecho más importante
porque el proceso es una sucesión. El primer hecho trascendente es el que
marca qué tipo de proceso es, en este caso una sucesión hereditaria. Otros
hechos importantes son que el muerto tenía 2 hijas, una dentro del matrimonio
y otra extramatrimonial. El muerto tuvo una hija matrimonial, y otra
extramatrimonial. Si bien las personas no son hechos, no son cosas, el hecho a
discutir es el nacimiento de una persona. La persona que acciona es hija del
señor. Hasta aquí, los hechos. Dentro de los hechos hay algo que va a ser
sustancial. Las 2 personas que discuten la sucesión, no nacieron en igualdad
de condiciones legal, no en igual condición humana. En esto no importa la
valoración que se haga respecto a que todas las personas son iguales ante la
ley no importa el punto es que el derecho no las considera igual. El problema
va a estar en las normas y no en los hechos. Hoy los hechos no provocarían
nada. Los hechos no son trascendentes siempre, en este caso es esencial,
pero hoy la hija extramatrimonial no es para nada trascendente. Lo primero es
que es un hecho que una persona nació dentro del matrimonio y la otra no, en
este caso. Los hechos cambian la trascendencia de acuerdo al marco legal
donde se los trate. El fallo es del 85 y la sentencia de la corte es del 9/6/87.
Faltan muchos años para la reforma (del 94), nadie puede discutir nada porque
la norma no permite interpretar, si la norma es clara lo que se va a valorar es la
norma jurídica, es la norma la que impide otra valoración. EFE pide igualdad
ante la ley en el sucesorio del padre. Pide que le den igual cantidad de
“quantum” que a su hermana. La corte analiza la situación moviéndose sobre
las normas vigentes, pero una parte y la otra invocan cosas distintas. En 1er
lugar hay que ir a la norma legal, no a la constitución, porque hoy, después de
la reforma se debería ir a ver si hay algún tratado jerarquizado que defienda a
EFE. Parecería que la C.N. no dice demasiado… pero está el código civil, que
lo 1ro dice cuál es la ley aplicable a un sucesorio, que es la ley que está
vigente al momento de que ocurre el hecho, la muerte. Este momento será el
que define el derecho aplicable. Lo que estaba vigente de la muerte hacia
delante es lo que hay que aplicar, y lo que está vigente hacia atrás el Art. dice
“no” pero hay que analizar a fondo…las normas procesales sí rigen para
adelante, esto es derecho de fondo el código civil y el derecho aplicable es el
que está al 25/4/85. la ley nunca es aplicable retroactivamente, salvo la ley
penal y en el caso en que sea más benigna para quien está siendo juzgado. En
materia civil la ley no puede ser retroactiva, aunque hay una larga lista de
casos en que se hace invocando “el orden público”. La ley nunca se puede
aplicar para atrás, el Art. 18 de la C.N. dice que nadie puede ser condenado sin
juicio previo, y con la ley previa, la preeminencia de la ley. El problema de este
caso es de igualdad y desigualdad. Hay que moverse con las leyes que marcan
igualdad. Ambas son hijas y ambas tienen un derecho frente al sucesorio. Al
momento de la muerte la norma vigente decía que los hijos extramatrimoniales
recibían la mitad de lo que recibe el otro nacido en el matrimonio, ley 14.367
del año 1954., esta ley establece una desigualdad. Antes de esta ley hubo otras
leyes que establecían CERO, los hijos extramatrimoniales no tenían derecho a
recibir herencia de sus padres. Esta ley de 1954 respecto de la anterior fue un
avance del derecho, porque lo que hoy se tiene nunca es el producto de un día
para otro, en el medio están las valoraciones y los sentimientos. Hace 100 un
hijo extramatrimonial era un “bastardo” al que nadie se atreví a mostrar y
mucho menos a decir que era hijo “ilegítimo”, esa visión estaba volcada en el
derecho. La ley 14.367 en su momento, consideraba que esos hijos “eran
personas” y “algo” había que darles, pero no todo, persistía el perjuicio, porque
aun no lo igualaban. Las leyes no son solo palabra, reflejan lo que piensa y
siente una sociedad, en el momento. Los cambios en el derecho de familia son
muy duros porque detrás tiene una traición de mucho peso. EFE viene a pedir
el 50% del total. La sentencia se dicta en el año 87. Ya no estaba vigente la ley
14.367, había otra que es la ley Nº 23.264 del 11/85 esta ley dice que se
igualaban los derechos sucesorios entre los hijos nacidos dentro o fuera del
matrimonio. La ley vigente al momento de la muerte es la Nº 14.367 porque lo
dice el Art. 3 del CC, que es la del momento de la muerte, dice que los hijos
tienen acceso a la sucesión pero son desiguales en cuanto al % de partes. Esta
ley se aplica porque lo dice el código civil. Antes, en el rango entre la
constitución y la ley, se está en el ámbito de la ley. Luego, en el trámite de la
sucesión, pocos meses después de la muerte, el derecho, que dice lo que la
sociedad refleja, el derecho dice que se acabó la desigualdad y que cobran lo
mismo, participan en el sucesorio del mismo modo. Pero la sentencia dictó
según aplicación del CC. Pero esto se puede mirar desde la perspectiva de los
tratados, mirada que introduce la actora, la que peticiona que dice que hay una
norma que dice que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio son iguales
y tienen el mismo derecho. Esto está en el Art. 16 del Pacto de San José de
Costa Rica, y se invoca por primera vez a nivel corte en un tema de familia,
Art. 16 del pacto. Este pacto está antes de la muerte, porque Argentina lo
ratifica y lo incorpora al derecho argentino a través de la ley 23.054 del 3/84,
esta es la ley vigente que modifica un Art. del CC, pero la actora dice que el Art.
16 del Pacto, dice que todos los hijos son iguales. El pacto está después de la
ley y es también una ley. Si una ley dice una cosa contradictoria con otra ley, la
que prevalece es la última, además es una ley que está más cerca del caso.
Pero ley con ley, ley 14.367 y ley 23.264, ya había una de ellas que en esa
época hablaba de igualdad. EFE pide el pacto. Pero una es ley genuina, creada
por el congreso y l otra es una ley para ratificar el pacto. Cuando EFE invoca el
pacto la corte le dice que lo que importa es la ley vigente porque el pacto hay
que hacerlo operativo, el Art. dice que la ley debe reconocer a los hijos dentro y
fuera del matrimonio. La corte contesta que está bien lo que dice el pacto pero
es la ley lo que debe receptar eso, por lo tanto mientras no se redacte una ley
los hijos van a ser desiguales. En 1987 la ley es superior al tratado. Las normas
van a empezar a interactuar, la 1ra la introduce la actora que es el pacto, el
pacto no cabe duda que está antes del momento de la muerte, el pacto está
vigente cuando el padre muere, entonces la corte se lo saca de encima
diciendo que debe haber una ley que refleje la igualdad de los hijos, porque el
pacto dice”…la ley debe reconocer…” entonces la corte dice que hasta que no
haya una ley que lo reconozca, lo que está vigente es la que determina la
desigualdad. La construcción de: constitución, ley y tratado, es lo que hace a la
corte, en el medio hay una ley que establece la igualdad y la actora dice que
hay un pacto que establece la igualdad. Está bien que se aplique el derecho
vigente al momento de la muerte, entonces por qué no aplicó el pacto?
Acabamos de decir que es programático, que mientras la ley no lo diga no se
puede aplicar, entonces no hay ley y no lo aplico. Esto, como hizo la corte es
una interpretación, se interpretó el uso de la norma. El pacto estaba vigente al
momento de la muerte, la discusión es si el pacto hay que volcarlo o no en una
ley y eso es interpretativo, la corte dijo que el pacto es operativo íntegramente.
Así como lo dijo ahora lo podría haber dicho antes también. La discusión es
saber qué se hace con el pacto si no se tiene ley. Pero resulta que después de
la muerte, lo que estaba en el pacto, programáticamente, ya era operativo, hay
una ley que dice que los hijos tienen igual acceso al derecho sucesorio.
Teniendo vigente esa ley la corte sigue sosteniendo una sentencia basada en
algo que ya estaba sobrepasado 2 veces: por el pacto y lo peor es que
después que la persona murió ni siquiera existe la norma de la desigualdad. Lo
que hace esta sentencia manteniendo esa desigualdad es pasar por encima no
solo del pacto, que se puede discutir si es programático, sino cuando el pacto
pasó a ser operativo. Lo que presiona a la corte es el Art. 3 del CC que dice
que las leyes no pueden ser retroactivas. Pero el código es una ley general, el
pacto también y la ley 23.054 también. Pero la corte hace prevalecer la ley que
justamente violenta el principio PRO ÓMINE, porque si hay la misma jerarquía,
se interpreta y el único problema real es si operativo o programático. Cuando
no había ley, no se podía reconocer, pero después la ley está, entonces por
qué se cae frente a un solo Art. del C.C.
El Art. 3 del C.C. es clave para resolver, si soy el juez veo que no se puede
apartar del Art. 3 y que hay una persona a la que se le niega un derecho que ya
está reconocido por ley. El juez tiene una ley que dice que no se puede mover y
una ley que dice que los hijos son iguales para el derecho sucesorio. Con el
peso del Art. 3 tenemos el Art. 16 de la C.N. que está en 1853, que dice que las
personas son iguales ante la ley y el Art. 15 dice que en Argentina no existen
prerrogativas de sangre ni de nacimiento. Este artículo fue pensado para la
abolición de los títulos de nobleza. La constitución está por arriba de todas las
leyes, aunque nos olvidemos del pacto porque está el problema de si la
cláusula es programática o no. Pero darle a un hijo una desigualdad al
nacimiento según la condición de los padres un privilegio a uno sí y a otro no,
es dar una distinción por cuestión de nacimiento. Hablando de valores y mucho
antes, era impensable que a un hijo extramatrimonial se le diera algún derecho
sucesorio. Pero nosotros tenemos otra norma que es la constitución que es
totalmente igualitaria. La ley que establecía la desigualdad absoluta, en el C.C.,
la reforma con la ley 17.711, lo borró. Cuando lo que dice la constitución s
vuelca al C.C. se establecen las prerrogativas de nacimiento, que son
inconstitucionales. Aun sin los pactos son inconstitucionales, si la ley 14.367
fue un adelanto es porque ya en ese momento era irritante no reconocer algún
derecho a los hijos extramatrimoniales., y también era irritante reconocer el
mismo derecho y eso la sociedad lo refleja en una norma. Hoy día todo deviene
inconstitucional, porque la constitución toma fuerza normativa, la compatibilidad
con el pacto es absoluta. Cuando la corte dice que el pacto no estaba
reglamentado se olvida que la constitución le daba la herramienta. Cuando se
dicta la sentencia, si bien no se quiere aplicar ley posterior, pero lo que hizo la
ley 23.264 fue reglamentar el pacto. Si el pacto (es ley) estaba vigente a la
muerte, pero hay una ley que la reglamentó se puede aplicar. Si no se quiere
aplicar y el pacto era programático, había que tener una ley que no se tenía a
la muerte, pero ahora sí está, opera para atrás porque esta ley reglamentó el
pacto, entonces el pacto ahora está vigente. Solo con el pacto se podía
resolver. Si hubiera otro juez, parecido a Keen, normativo, y digo que el Art. 3
no está derogado y que no se puede aplicar para adelante se debe aplicar para
atrás y por ser positivista, el Art. 16 del pacto dice que la ley debe reconocer, la
ley aun no existe entonces la sentencia que dictaría Keen la de acuerdo a la
constitución. Ahora los jueces reaccionan como en el caso de la caverna: “lo
siento mucho porque considero que los hijos son iguales, que merecen ser
iguales, que felicidad tengo porque tengo una ley pero lo siento mucho porque
mi deber dice que debo aplicar la ley que dice que no son iguales”. Pero Keen
también podría haber dicho “aplico lo que dice la constitución”. Queda una
alternativa más, hay una norma que es superior, la constitución dice que no hay
prerrogativa de nacimiento. Otra vez Keen dice que las leyes que establezcan
una desigualdad son inconstitucionales y por ser Keen no se viola el Art. 3 del
C.C., porque hay una ley arriba en el tiempo además de jerarquía. La
sentencia que no se hace cargo ni del pacto no de la C.N. es inconstitucional,
porque al momento de la sentencia ya había 2 normas de igualdad: la
constitución y la ley 23.054 que ratifica la Convención interamericana de
DDHH, Pacto san José de costa rica. Handy tiene las normas pero no las toma
como argumento central. Diría que la C.N. tiene un Art. que dice que no hay
prerrogativa e nacimiento pero la sociedad hoy no acepta una desigualdad de
ese tipo, y esto también lo dice la ley absorbió el sentimiento de la sociedad.
Diría que un juez de la nación no puede dictar sentencia basándose en un
ritualismo formal (Handy puro) cuando la ley reconoce lo que la constitución
reconoce y es el reflejo del sentimiento de la sociedad. Trúeppeny diría que la
verdad es que la constitución dice que son iguales y hay una ley que también
dice eso y en mi corazón yo pienso que todos los hijos son iguales, pero…el
problema es que la ley que efectivizó la igualdad es posterior a la muerte, el
otro problema es que la constitución no tiene fuerza operativa propia si no está
reglamentada en una ley, (hoy sabemos que la constitución tiene fuerza
operativa). Truéppeny diría que la constitución es la ley fundamental y que la
reglamentación está en una ley, pero la ley dice que hay una desigualdad y
tengo que aplicar la ley, lo siento mucho pero aplico la ley vigente al momento
de la muerte. A Truéppeny que es positivista no se le puede hablar del pacto, y
el Art. dice “conforme lo reglamente la ley”…, por lo que no hay ley que diga
que son iguales. El Art. dice “ley que diga la igualdad” no dice la constitución,
dice “la ley”., aunque sea la ley que dice la desigualdad. En lo fáctico no hay
duda y están de acuerdo todos los jueces. En las normas tampoco hay conflicto
porque las normas existían todas. Es más en el caso, el Pacto no importó casi
para nada, porque la corte no lo aplicó porque dijo que era programático, quien
no valoró el paco fue la corte. El conflicto surge en la interpretación. Desde el
punto de vista de los derechos humanos es una sentencia inaceptable. En
1987, cuando se dicta sentencia todas las normas: constitución, pacto y ley, Art.
31 (ley suprema) se cumple entera, dicen que los hijos son todos iguales. Otra
corte con otros jueces hubiera dictado otra sentencia. En el omento en que
dictan sentencia hay violación de la constitución, de la ley vigente y del tratado.
Hoy en día la sentencia sería anticonvencional (en contra de la convención
Interamericana) también porque ya no se necesita ley porque el tratado está a
la altura de la constitución y la ley está más abajo. Cada vez que tengamos una
violación constitucional porque no se aplica un pacto se tendrá también una
anticonvencionalidad. En la sentencia dicen que la ley de 1954 no es violatoria
del derecho de igualdad ya que se le reconocen derechos sucesorios, sin
embargo el concepto de igualdad hizo un avance porque antes ni se los
reconocían ningún derecho. EFE pide igual derecho sucesorio. Este caso sirve
para ver que en la realidad hay muchos contactos con el caso e los
exploradores de cavernas. Si uno es Keen se agarra de la norma y marca para
adelante lo que no impide decir que quisiera que los derechos e todos fueran
iguales pero no puede. Truéppeny va a decir lo mismo con muchas vueltas y
además va a reforzar el impedimento de aplicación, porque se sentiría en la
obligación de insistir conque el pacto es programático. Handy diría que la
constitución y la ley, todo dice que si se va a dictar una ley antidiluviana en
1987, la sociedad les dirá que están locos. Foster que es iusnaturalista haría un
planteamiento desde la C.N. y diría que todos los seres humanos son iguales,
la norma jurídica refleja la ley natural que es la ley de la igualdad. Foster se
planta en la C.N. La ley natural está en la constitución. Taitting no tiene un perfil
iusfilosófico determinado, está solo para determinar un voto que no está
definido termina defiendo la sentencia. Es el que define el caso.
El Art. 1 de la CADDHH, pacto san José de costa rica, dice que los estado se
obligan a 2 cosa: a respetar los derechos y las libertades pero tan bien se
obligan a garantizar libre y pleno ejercicio. La responsabilidad marcada en el
Art. 1 es el estado, que cuando firma el pacto se compromete. La regla de
compromiso es la que marca la operatividad del pacto, el Art. 1 dice que la
convención es operativa porque el estado cuando firma o respeta o garantiza.
Respetar el derecho de los ciudadanos por el estado, el criterio básico para
respetar propio de la constitución es que el estado está para dejar que las
personas ejerzan sus derechos. El estado está después de los derechos de las
personas. La idea de respeto es la idea más tradicional de la figura del estado,
desde que aparece el constitucionalismo. Antes la cosa era al revés, el pueblo
respeta a quien gobierna, el pueblo acepta y recibe los derechos que el
gobierno les da. Hasta que aparece la revolución francesa y las constituciones
entonces el estado se repliega y el soberano es el pueblo que gobierna,
entonces el estado administra y debe respetar. Derechos y libertades es lo
mismo, lo que pasa que los pactos usan una terminología que sirva para todos
los estados. Francia no habla de derechos, habla de libertades públicas y
nosotros decimos derechos fundamentales. Entonces la idea de respeto es una
idea en la que el estado se abstiene de interferir en le derecho de las personas,
pero la obligación de garantizar tiene que ver con que el estado no solo el
respeto sino allanar el camino para que se puedan ejercer. El estado debe
ejecutar para asegurar el libre y pleno ejercicio, se necesita que el estado dé el
espacio. Por ejemplo el derecho a la salud, vivienda digna, educación, justicia,
acceso a la cultura, no alcanza con el respeto. Cuando se hace uso de un
derecho sin que el estado moleste, es un derecho de abstención, estamos en la
figura el respeto. Cuando se necesita que el estado allane algo estamos en la
figura de respeto + garantía. El Art. 1 del pacto se complementa con el Art. 2
que dice que cuando en el derecho interno esto no esté garantizado con la
constitución ley o lo que sea, el estado debe implementar mecanismos
legislativos o de otro carácter, la 1ra regla es que el estado tenga garantías
suficientes así respeta y garantiza, pero si no las tiene debe implementar
medidas legislativas, hablando al legislador, o de otro carácter, es decir hablarle
a los otros poderes PE. Y P.J., y no solo ajustar derecho interno. La
importancia del Pacto en estos artículos es que por el Art. 1 el pacto es
operativo porque el estado debe respetar y garantizar y el Art. 2 si el estado ya
tiene garantizado el derecho, bien, pero si no lo tiene garantizado, caen los 3
poderes. El legislativo debe cambiar la ley. En EFE estaría diciendo que la ley
es desigual. Pero si la ley no cambia, el Art. 2 dice “medidas de otro carácter” le
dice al juez que dicte sentencia de acuerdo con el compromiso el estado.
Entonces quien está obligado a respetar y garantizar no es solo el legislador ni
solo el juez que tampoco puede decir que no hay ley, o hay ley que le impide,
porque él debe pasar por arriba de la ley declarando la inconstitucionalita o la
inconvencionalidad. Y la responsabilidad del P.E. es el que ejecuta la cosa
pública y debe distribuir los fondos. Cuando se viola la convención en cualquier
artículo, la corte interamericana dice que también se violó el Art. 1.1 porque
también violó o no garantizó.
DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS
CÁTEDRA: GORDILLO-LOIANNO-
COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 8
TEMA. Análisis de Fallos: Giroldi y Bramado. – Pacto de san José de Costa
Rica y los tratados Internacionales.

Los temas de Bramado y Giroldi tiene que ver con la comprensión de la

posición del estado argentino en los últimos años en cuanto el grado de
acatamiento de la producción del sistema interamericano. Los órganos
existentes para la protección de los derechos en el sistema interamericano,
nacidos desde la convención americana, son la Convención y la corte. Lo que
ocurre cuando comenzamos a analizar el trabajo vinculado a la corte en sí
misma, que no hay que olvidar que para el continente americano la convención
es el único órgano sobre derechos humanos que ha previsto un tribunal judicial
tanto de aplicación como de estatusación de sus formas. Esto es lo que le dio
la mayor importancia en la dimensión de la convención. Lo que se trata de
detectar en Giroldi o Bramado es si nuestra corte siguió o no las indicaciones
contenidas en la producción, tanto de la comisión como de la corte. Por un lado
sabemos que hay sentencia que dicta la corte interamericana y tenemos
opiniones consultivas en las cuales la corte interamericana no resuelve en sí
sino que se ocupa de ciertas cuestiones de derecho y por lo tanto sus
respuestas son para todos aquellos a los cuales les va el fallo. Estas opiniones
consultivas en la práctica son preguntas que se le hacen a la Corte
INTERAMERICANA como órgano de interpretación y son preguntas sobre
derecho que surge de la propia convención americana que le da nacimiento a
la corte y sobre cuestiones de derecho que derive de cualquier instrumento
sobre derechos humanos, que esté vigente en el continente . Esto es lo más
extraño porque la corte es la corte de la convención y ésta le dio el atributo de
resolver cuestiones vinculadas a la interpretación de cuestiones de derecho
que no sean estrictamente de la convención. Lo que sucede con las
interpretaciones consultivas, aparecen cosas interesantes respecto a las
cuestiones de derecho y es ¿Quién puede hacer estas preguntas, estas
consultas? Si es corte de la convención pudo constituirse porque un grupo de
estados miembros del sistema americano han confiado en ella y otros estados
no lo han hecho, acá está la diferencia entre estados parte y estados
miembros, y dentro del grupo de estado parte están los que han ido por más y
se sometieron a la corte interamericana. Con sentido común respecto a
quienes pueden consultar pareciera que solo pueden hacerlo los estados
partes, pero las consultas pueden hacerlas todos los estados miembros y
ciertos órganos previstos en la carta de la OEA que tengan relación en su
actividad con el tema de los derechos humanos. En los casos prácticos, hasta
hoy se produjeron 20 opiniones consultivas y la mitad tuvieron origen en
estados partes y el resto vinieron a propósito de la propia comisión. ¿Qué valor
tienen las cuestiones que se consagran en las opiniones consultivas? ¿Son
equivalentes a lo que consagra la propia sentencia de la corte interamericana?
Es decir que un estado que se ha sometido a la convención, es estado parte y
también se manifestó someterse a la corte, porque esto no se presume, los
estados en el acto de depósito del instrumento de ratificación o después, o para
un caso particular, en concreto se someten a la corte y deciden que esa
controversia la resuelva el tribunal de justicia creado por la convención. ¿Tiene
el mismo grado de acatamiento, de obligatoriedad el producto de estas
cuestiones consultivas que son cuestiones de derecho y dirigidas a cualquiera
que se le ajuste a la situación igual al valor de las sentencias que son dictadas
y destinadas a un estado en particular y que es declarado responsable por la
violación de algún derecho consagrado en la convención americana? Por otra
parte la otra cuestión que sale a la luz en los casos Giroldi o Bramajo es lo que
pasa con la actividad de la comisión que es un órgano permanente de la OEA,
ya existía la carta de la OEA cuando nace en 1948 y la convención en un
momento supo que solo con las atribuciones que le otorgaba la carta de la OEA
no podía hacer mucho y la problemática de los DDHH iba creciendo, entonces
hubo modificación a la carta para ampliar las atribuciones. En la década del 60
se hace la modificación “Protocolo de Buenos Aires” se modifica el capítulo de
la carta de la OEA referido a la convención para darle mayores atribuciones. En
1969 se aprueba el texto de la convención interamericana, que dice que 2 son
los órganos de protección de los DDHH para este tratado: la comisión y la corte
entonces necesariamente la comisión debía empezar con otra función, que es
casi una repetición de la función general que le da la carta de la OEA:
promover los derechos humanos y protección en cuanto a las actividades que
despliega, y lo que puede producir esta comisión que es de todos los estados
miembros, la comisión produce informes, no es un órgano de justicia. Lo que
contienen esos informes es la evaluación del asunto que le llegó. La comisión
interviene en la etapa inicial lo que recibe es de una persona o grupo u ONG
acompañado por una o varias ONG, (correpi, cels, etc.) La comisión que es de
la OEA recibe procesa y estudia denuncias a violaciones a los DDHH de todos
los estados del continente. Una vez que arranca el procedimiento se produce
una bifurcación si el estado es parte o miembro. Los estados miembros son los
35 estados que hay en el continente americano. Honduras fue excluida por
estar fuera de las democracias del continente. A Cuba se la invitó a participar.
Después de la 2da guerra mundial los 35 estados han consentido en crear una
organización para que la cooperación entre ellos tenga sentido de trabajo en
conjunto y se logren cosas más allá de lo que podía en nivel universal porque
era difícil llegar a acuerdos entre 195 estados. Todos los 35 son miembros de la
organización creada por la OEA. Estados parte son los estados miembros que
se sometieron a los términos que se sometieron a los términos de la
convención americana sobre DDHH. Son 22 salvo Perú y Trinidad- Tobago.
Para ser parte hay que ser miembro, pero no todos los miembros son parte. La
comisión que es un órgano especializado de la OEA con función concreta que
es promover la observancia de DDHH, es comisión de todos los estados y
trabaja para la observancia de todos. A veces se encuentra con barreras de los
estados en cuanto a la observancia de DDHH con los estados que son solo
miembro. Porque los estados que se someten a la corte, cumplen con el
sistema interamericano y se someten a la corte en aquellos conflictos de la
responsabilidad del estado en cuanto a la observancia de los DDHH, cumplen
con las responsabilidades asumidas. La convención americana es un tratado
sobre DDHH y surgen de él 3 condiciones básicas para los estados parte:
reconocer los derechos protegidos, garantizar que sean libremente usados, y
arbitrar los mecanismos necesarios para prevenir y/o sancionar las violaciones
que se produzcan hacia adentro de ese estado. Lo que trasciende las fronteras
del estado, aparece 1ro la comisión que es un órgano de control pero sin
jurisdicción, porque no es tema de justicia, no sanciona ni dicta sentencia y
está la corte. Como producto de la corte hay opiniones consultivas y
sentencias. A su vez la comisión se ocupa de hacer la tarea de procesar todas
las denuncias sobre DDHH que se reciben de los estados miembros, procesar
no significa admitir, es solo verificar que sean admisibles. A veces hay
denuncias que están archivadas porque entre el tiempo que se recibe, la
comisión la procesa, ya se pudieron solucionar, la intervención entonces devino
abstracta. Algunos casos llegan a acuerdos entre el estado que presuntamente
violó algún DH y la víctima de la presunta violación, la comisión actúa con el
sistema penal de presunción de inocencia, por eso tanto la víctima como el
estado que interviene se titulan presuntos. Hay casos en que la comisión no
puede hacer más nada, entonces lo pasa a la corte. Para llegar a la comisión
hay que agotar primero las instancias en el estado., el régimen procesal que
exige la comisión es agotar todas las instancias, los recursos de jurisdicción
interna. Solo hay algunas excepciones, cuando no se cumple con el debido
proceso, dilación intencional de la justicia, etc. Por ejemplo el caso Walter
Bulacio, uno de los casos más interesantes del estado argentino que llegaron a
la corte, porque es una sentencia que sentencia a los 3 poderes por igual, al
P.E., ministerio del interior dice que la policía que tiene es la peor, nada de
prevención, control. El P.L., debe resolver las modificaciones de las leyes
penales juveniles porque las razias no son procedimientos, los institutos no son
adecuados y al P.J., le dice que el procedimiento no puede ser tan enmarañado
porque termina en una violación más. La producción de la comisión es procesar
por año 8mil denuncias por violación a los DDHH y los casos que llegan a la
corte no llegan a 200. La comisión es un órgano de admirable intermediación
entre las expectativas del presunto lesionado en sus derechos o su familia y el
propio sistema interamericano. Cuando la corte admite una cuestión y no se
llega a acuerdo con el estado que no presta colaboración, cierra su tares y lo
hace en un informe de la comisión que lleva las recomendaciones que son
sugerencias que se hacen al estado en cuanto a cierta aspectos de sus
políticas públicas que debe repensar o reformular para evitar más violaciones a
los DDHH. En la práctica nunca puede ser una sentencia ni tener el mismo
valor porque la sentencia indica el deber de hacer o de no hacer, y con la
sentencia si el estado no la cumple se llega hasta ese estado y se ejecuta la
sentencia. Una recomendación es solo un mecanismo que la comisión usa para
que el estado reflexione en materia de DDHH. La doctrina se pregunta si las
recomendaciones de la comisión que las sentencias o las opiniones consultivas
de la corte tienen el mismo valor. Nuestra doctrina opinó que Argentina
indudablemente abrazó la doctrina del seguimiento nacional, aun con
oscilaciones, fue una acatadora de las recomendaciones y dio cumplimiento a
los fallos, y a las opiniones consultivas como vinculantes, pero no siempre fue
así y esto se ve en los fallos de Giroldi, en 1985, un año después de la reforma
de la C.N. que incorpora los tratados internacionales sobre DDHH dando
privilegio a algunos sobre otros, hay distintos tratados con diferentes jerarquías
entre sí y entre ellos y la C.N., pero todos por encima de las leyes. Giroldi es
casi el 1er caso donde la corte en su fallo, tuvo oportunidad e pronunciarse
sobre el nuevo estatus que tenían los instrumentos internacionales sobre
DDHH: En Giroldi resuelve un tema de procedimiento penal. En el apartado 11
del fallo muestra que la reforma de la C.N. impulsa una apertura de la Argentina
hacia elo derecho internacional de lso DDHH, reacomoda su principio de
soberanía porque se somete a un orden jurídico supraestatal, distinto al propio
y por encima del estado argentino y de otros. Argentina fue sola a someterse a
la convención, sus alcances y obligaciones y dijo que va a sentirse obligada por
la producción que resulte de los órganos de protección de DDHH previstos en
esta comisión. En general, cuando los estados se someten a un tribunal de
justicia como es la corte interamericana de DDHH, sabe que está por encima
de su propia corte y de sus propias gestiones judiciales, algunos autores dicen
que Argentina renunció a su soberanía y a la autodeterminación de los pueblos,
Pero la propia constitución a la hora de reformarse y siguiendo el procedimiento
previsto en el Art. 30 lo que resuelve el congreso cuando declara la necesidad
de la C.N., es que se resuelva de una vez el conflicto que existía entre la
jerarquía de los tratados y las leyes que venía desde el caso Erkmedkjian –
Sofovich., y la inseguridad jurídica de que un juez entienda una cosa y otro juez
entienda otra. Cuando el congreso, perfectamente habilitado, con el poder que
le dio la ley para declarar la necesidad de la reforma, convoca a una
convención constituyente, se eligen a los convencionales, y se produce la
reforma, el estado argentino haciendo uso de su soberanía decide que los
tratados internacionales detallados en el Art. 75 Inc. 22, segundo párrafo estén
a la misma altura de la propia C.N., y lo decide “en las condiciones de su
vigencia” quiere decir que están como hasta ese momento existían en nuestro
derecho interno porque habían ingresado por ley luego de recuperada la
democracia. La constituyente no estaba haciendo modificaciones en las
obligaciones que el estado argentino había asumido al sumarse a ella, lo que
había hecho es cambiarlas de lugar, más arriba, la jerarquización que se hace
sobre este conjunto de instrumentos de DDHH solo cambia para nosotros, pero
el estado argentino no cambió las obligaciones contraídas. En el momento en
que la convención ingresa al gobierno argentino en 1984, se somete a la
comisión, se obliga a los términos en ella consignados y podría haber hecho
una reserva. El párrafo 11 del fallo Giroldi quería decir eso. Cuando habla el
apartado 11 de jurisprudencia, se refiere a sentencias. En el párrafo 12 del
mismo fallo dice que a la corte, como uno de los poderes del gobierno federal,
le corresponde en la medida de su competencia aplicar los tratados
internacionales a los que el país está vinculado está porque de lo contrario
resultaría responsabilidad de la nación frente a la comunidad internacional.,
porque los estados parte deben garantizar el pleno ejercicio de los derechos,
en cuanto a abrazar los fallos de acuerdo a la teoría de seguimiento. En el caso
Bramajo, un año después, la corte parecería decir otra cosa. En una lectura
inicial la corte, que era la misma en cuanto a sus miembros parece dar otro
fallo. En lectura del párrafo 8 donde habla del producto de la comisión, y no de
la corte. La corte vuelve sobre el mismo argumento de la jerarquía
constitucional, pero apunta a los informes de la comisión, que es otra cosa,
pero en ambos casos destaca que nos sometimos voluntariamente y por eso el
estado va a acatar.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GODILLO-LOIANNO-
COMISIÓN 6425.
CLASE Nº 11-
Tema: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Hay distintos sistemas de protección de los DDHH. Hay un sistema “madre”
que es el sistema universal de la ONU. Todos los países del mundo son
miembros de la ONU. Este organismo, las naciones unidas, que fue creado
después de la 2da guerra, hay distintas estructuras con distintas funciones. Hay
un secretario general (Ban Ki Moon), está la Asamblea General, que se reúnen
todos los países para esta época (setiembre-octubre) si hay algo para votar se
vota y cada país tiene un voto desde el más poderoso hasta el más chiquito.
Con la asamblea general está el consejo de seguridad (actuó en la guerra de
Irak) es el organismo que tiene el poder de veto, con el que queda sin efecto
una decisión. En la asamblea general están todos los países del mundo pero
en el consejo de seguridad ahora hay 5: Alemania, Japón, EEUU; Canadá,
Francia, Italia, que son los que crearon la ONU. El consejo de seguridad se
está reformando, los miembros son rotativos. La carta de la ONU es la que
tiene los instrumentos para que se puedan hacer estos cambios, para permitir
mayor flexibilidad y disminuir el poder de veto de estos países. Hay un órgano
que es el ECOSOC: consejo económico y social donde toda las problemática
de DDHH depende del ECOSOC y del ECOSOC tiene relación algunos
institucionales y algunos comités: como organismos institucionales: FAO
(alimentación), OIT (trabajo) UNESCO (educación), OMS (salud) son
instituciones dentro del esquema de ONU. Cada tratado tiene un comité, esto
quiere decir que se tiene el documento de fondo (el catálogo de derechos) y en
el comité está el órgano de denuncia. Todo tratado tiene un comité pero el
tratado se ratifica aparte. Se puede ratificar el tratado pero no el comité. Por
ejemplo el tratado contra la tortura, el texto tiene jerarquía constitucional y se
ratifica, pero también hay un comité que sirve para denunciar. Hay que ver si
Argentina ratificó el comité por si se quiere hacer una denuncia. Esto está en
un documento que en vez de llamarse tratado se llama PROTOCOLO que son
anexos a los tratados. Hay protocolos que son obligatorios, si se ratifica un
tratado hay que ratificar el protocolo. Los protocolos facultativos son optativos.
Nosotros tenemos en la jerarquía constitucional el Protocolo facultativo al pacto
sobre los derechos civiles y políticos. Hay un comité con jerarquía
constitucional. El tratado sobre derechos del niño tiene un comité, un órgano
para hacer denuncias ratificado por Argentina. La convención contra la
discriminación racial, tiene un comité sobre discriminación racial ratificado. La
comisión sobre la discriminación contra la mujer fue ratificada pero el protocolo
no se pudo, 4 veces bajó del estado parlamentario, la comisión se llama
CEDAW. Esto significa que se tiene el tratado pero se carece de dónde ir a
denunciar. Finalmente en el año 2008 se ratificó, también está el vomité. Hay
un comité para el tratado contra el genocidio y hay 2 importantes protocolos:
uno de los derechos civiles y políticos y otro sobre derechos económicos,
sociales y culturales. Antes de la reforma constitucional del 94 Argentina ya
había ratificado el pacto sobre derechos civiles y políticos, la reforma solo le dio
jerarquía constitucional. El comité como es algo facultativo los estados
demoran más y hay más política en aceptar porque el comité es una puerta
abierta para decir que si no se tiene comité con el tratado solo se puede
manejar en el derecho interno, pero esto condiciona el lugar donde estén los
tratados, ahora en nuestro país no hay problema porque los tratados están
arriba. Pensemos lo que era antes… si no se tenía comité y los tratados
estaban abajo, entonces los tratados pasan a ser solo “buenas intenciones” Si
se dice que no debe haber torturas ni tratos inhumanos, no se sabe dónde
cuestionarlo, en el derecho argentino no porque está por debajo de las leyes y
a la ONU no se puede ir. Argentina ratificó la convención contra la
discriminación de la mujer y se la puso con jerarquía constitucional pero costó
ratificar el comité por el tema del aborto. El comité de los derechos civiles y
políticos era obvio que se podía ratificar, los comités tienen mucho contenido
político, porque estos derechos son indiscutibles: libertad de culto, asociación,
expresión, etc. El comité contra la discriminación de la mujer tenía el problema
del aborto. Si se tiene un comité se puede ir a hacer una denuncia. En el pacto
no tiene prohibición el aborto. No es si se prohibe o no el aborto, obliga a la
discusión acerca de si una mujer puede denunciar al comité del CEDAW por la
no legislación sobre el aborto en Argentina. Ese tema difícil hizo que costara
mucho ratificar la convención. A nivel de la justicia, está la corte internacional
de justicia, la famosa corte de La Haya, pero esta corte solo está para
conflictos de ESTADOS CONTRA ESTADOS. El sistema interamericano
permite ir a los particulares a la comisión o a la corte. Por ejemplo las
pasteras, entre Argentina y Uruguay, el conflicto es entre estados., nunca entre
personas. Este tribunal de justicia en el ámbito de DDHH no sirve demasiado,
sirve para conflictos políticos. Además hay 2 tribunales específicos: uno para
Ruanda y otro para la ex Yugoslavia. Son tribunales de justicia que están
trabajando actualmente juzgando a las personas involucradas en esos lugares.
El juzgamiento es solo para quienes eran autoridades responsables de
violaciones a los DDHH. Son tribunales especiales. Es un tribunal solo para un
país. Lo que rompe el tema del juez natural en el derecho internacional, no en
el derecho interno público o privado, es el tribunal de Nüremberg porque fue un
tribunal especial para gente especial que era para los que habían participado
en el gobierno del Tercer Reich y además ni siquiera había ley anterior, el
tribunal no existía fue creado para esos casos, no existía la ley que decía que
esos eran crímenes de lesa humanidad. El estatuto de Nüremberg es el que
instala en el mundo el tema de los crímenes de lesa humanidad, no es el 1ro,
hubo otros antecedentes, pero Nüremberg es el 1ro que se instala fuertemente
en la sociedad. En el derecho internacional Nüremberg rompe el criterio del
tribunal que se constituye para juzgar a personas determinadas. Esto en el
derecho interno jamás puede haber un tribunal que se nombre para uno ni
juzgar con una ley que no era una ley anterior, pero también el delito jamás
había pasado que era el estado violentando su propia ley y su propia
constitución. El tribunal de Nüremberg nadie lo discutió. A partir de allí con ese
modelo nacen los de Ruanda y ex Yugoslavia. Aparece último la corte penal
internacional, acá sí el último organismo cumple con las reglas de que no
puede juzgar a nadie que haya cometido un delito antes de que se creara el
tribunal, y que los países aceptaran la competencia de este tribunal. Por eso
tiene pocas causas. Sobre el tema de Ruanda se recomienda la película “Hotel
Ruanda”.Este es el esquema de ONU. No hay ningún tribunal de justicia donde
llevar una denuncia sobre DDHH. Los sistemas regionales toman cada región
política: El sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema africano. El
sistema europeo funciona con 57 países que funcionan con la unión europea
UE , están en esta unión política, que tiene un parlamento con presidente, con
diputados de todos los países, es una especie de congreso que dicta normas
jurídicas que los países tiene que cumplir. Lo más importante de Europa es la
CORTE EUROPEA DE DDHH. Esta corte es la 1ra en el mundo donde las
personas van poder llegar con sus conflictos, persona versus persona. Esta
corte crea un nuevo sujeto de derecho internacional, la persona. Significa que
cualquier persona puede lanzarse contra un estado a denunciar la violación a
los DDHH. Si esta corte dicta una condena, condena al estado y establece su
responsabilidad y lo condenará no solo a pagar. El sistema interamericano es el
sistema de OEA, tiene su corte interamericana de DDHH. El sistema africano
es de la Unión africana, UA, que tiene su corte africana de DDHH. Lo que no
se tiene en el sistema de ONU, está en los sistemas regionales. Cada uno de
los 3 que están funcionando debe tener instrumento jurídico que es la
constitución del sistema regional. En el sistema europeo es la convención
europea de los derechos y las libertades públicas. Es el documento
constitucional, básico, de fondo, del sistema europeo y ahí aparece la
integración de la corte europea. En el sistema interamericano el documento
“madre” es el pacto de san José de costa rica, que se llama convención
americana sobre DDHH. América copió todo lo del sistema europeo que fue el
1ro. En todos los sistemas regionales, las personas llegan. El sistema europeo
tiene una comisión y una corte. Cuando se crea el sistema interamericano se
copia la comisión y la corte, para pasar a la corte solo se llega pasando 1ro por
la comisión. Europa avanza en cantidad de casos respecto al sistema
interamericano. Lleva casi mil por mes, y la corte americana en 30 años tiene
200 sentencias. La corte europea eliminó la comisión a través de un protocolo
obligatorio, aumentó el número de la corte en salas y subsalas, las salas votan
y llegan hasta la GRAN SALA que es el plenario. Por vía del recurso van
llegando y a la gran sala llegan solo mil sentencias por mes. El sistema
americano sigue con la comisión que está en Washington y la corte está en
Costa Rica. La comisión está en Washington porque es un órgano de la OEA,
quiere decir que todos los países de la OEA por algún motivo pasan por la
comisión. Pero hay estados americanos que ratificaron la convención
americana sobre DDHH, son los estados parte y hay estados que no la
ratificaron, son los estados miembros. No ratifican, pero no por eso dejan de
ser miembros de la OEA, son todos, no hay país americano que no sea
miembro de la OEA. La diferencia entre estado parte y miembro pero en el
estado parte hay que ver si ratificó el pacto de san José de costa rica. Si un
estado ratificó el pacto de San José de Costa Rica se le aplica el pacto como
norma jurídica fundamental de DDHH. A los estados miembro de la OEA que no
ratificaron se les aplica la declaración americana de los derechos y deberes del
hombre, que se aplica a todos os estados de la OEA sean o no parte del pacto.
Si hay estados que ratificaron la convención y hay una violación del estado, se
invoca la convención, a violación se pone en un artículo de la convención. Pero
si el país no ratificó el pacto, no se le puede aplicar, pero va a tener la
declaración que está adosada al ingreso a la OEA. Si el país entra a la OEA,
entra con la declaración americana de los derechos y deberes del hombre. Este
instrumento se aplica a todos los estados y la convención solo a los estados
parte. No hay ningún país de América donde una violación de derechos no
pueda entrar por la declaración, la declaración para nosotros tiene jerarquía
constitucional, tenemos las 2 cosas: la declaración universal por ser
americanos y tenemos la convención americana, es un doble estándar de
protección. Hay una norma que es una declaración y una norma que es un
pacto. Pero EEUU no ratificó el pacto, es el ausente más notable por la
cantidad de personas sino por la trascendencia política que tiene. No obstante
tiene que cumplir con la declaración. La OEA tiene a todos. La comisión es un
órgano de la OEA, entonces, si un país que ratificó el pacto lo viola se puede ir
a la comisión y si un país que NO ratificó el pacto, viola la declaración, comete
violaciones, también se puede recurrir a la comisión. La comisión es para todo
el mundo, lo que cambia es el instrumento jurídico con el cual se va a mover.
Por ejemplo, un norteamericano que denuncia que se violó su derecho electoral
en el estado de Conecticut, la comisión mira la competencia: EEUU no ratificó
el pacto de san José de costa rica, se va a la declaración americana que es
igual al pacto de san José de costa rica, lo que pasa que el pacto es más
moderno y más detallado. Pero con el marco libertad de expresión, de culto, de
circulación, derechos políticos, habeas corpus, todo está en los 2 lugares, con
eso alcanza para los DDHH. La comisión no necesita que tenga abogados, son
personas que forman la comisión interamericana. HAY QUE SABER EL
PACTO!!!. La comisión está integrada por 7 miembros que deben tener
requisitos subjetivos”alta autoridad moral” y “versación en DDHH”. Los eligen
los estados de la OEA, todos porque la comisión es de todos se elige en la
asamblea general de la OEA. Cada país puede proponer hasta 3, por lo menos
2 deben ser de otro país. Entonces lo que hacen todos los países es negociar.
Los candidatos electos duran 4 años, pueden ser reelegidos, durante 8 años
van a atender todos los asuntos de DDHH que lleguen a la comisión. La corte
interamericana es un órgano judicial de 7 jueces, deben tener “alta autoridad
moral”, “versados en DDHH” y deben tener además las mismas condiciones
que se exigen para ser juez de la corte suprema: 30 años y 8 de ejercicio de la
profesión de abogado. En el cargo duran 6 años y pueden ser reelegidos. LA
corte no es un órgano de la OEA, es un órgano de la convención americana de
DDHH., solo está ahí, no en otro lado, quiere decir que si un país no ratificó la
convención, jamás va a poder llegar a la corte. Cualquier situación de un país
lleva a la comisión y para llegar a la corte 1ro hay que pasar por la comisión.
Cualquier país llega a la comisión, pero no cualquiera llega a la corte. A la
comisión llega si es estado parte por el pacto, si es estado miembro llega por
la declaración americana. La comisión decide quién llega a la corte. Las
personas no tienen acceso a la corte., pero además la persona tiene que ser
ciudadano de un país parte o haber sufrido una violación en un estado parte,
porque por ejemplo no se necesita ser chileno para ir contra Chile, cualquier
persona puede hacer a denuncia, por el principio de universalidad que significa
que todas las personas tienen todos los derechos en todos los países no
importa la nacionalidad que tenga, lo que pasa es que si se hace una denuncia
contra EEUU que no ratificó el pacto, se llega solo a la comisión. Si un país no
ratificó no hay posibilidad de que sea llevado a la corte interamericana. La
ratificación significa que se abre la puerta de la corte. Por ejemplo si la isla de
Pascua logra la autonomía, significa que quiere entrar a la OEA, entra con la
declaración. Hoy no se puede discutir la autodeterminación de los pueblos que
es típico de la soberanía, que es dictar sus leyes, dictar la constitución, con
gobierno propio, etc. Pero en materia de DDHH, cuando empiezan los tratados
después de la 2da guerra, después de la declaración universal de DDHH, se
rompe el concepto de soberanía, no es que no exista más, lo que se delimita es
en materia de DDHH y el principio de no intervención sigue funcionando
políticamente. Materia de DDHH es la persona frente al estado y el sistema
internacional mira que se cumplan los tratados. Desde que aparecen los
tratados sobre DDHH se acabó el invocar la soberanía para no decir lo que se
hace de las fronteras para adentro, eso es inadmisible hoy. El derecho de no
intervención y el principio de soberanía, en materia de DDHH tienen valor cero.
Lo que dice la convención de Viena es que ningún país del mundo puede
invocar su derecho interno para dejar de cumplir el derecho internacional en
materia de DDHH.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO- LOIANNO-COMISIÓN 6425-2DO CLASE Nº 12 –
TEMA: COMISIÓN INTERAMERICANA
Texto normativo de la convención y de la corte. Cuando estudiamos el sistema
interamericano tenemos 5 documentos como base para estudiar sin perjuicio
de lo que aporta la doctrina y que son esenciales e indiscutibles porque es lo
que dice la norma. La propia convención en su Art. 33 en adelante que regulan
el funcionamiento de los 2 órganos: la comisión en la parte que le corresponde
y la corte, que es el 1er instrumento normativo. Luego, tenemos de cada uno
de estos órganos, el estatuto y el reglamento. Algunas cosas explica la
convención en sentido amplio y remite a lo que dice el estatuto o el reglamento
o de la comisión o de la corte, por lo que hay que estar atentos a lo que dice
alguno de estos instrumentos. Para cualquier otra información:
www.corteidh.or.cr.
El año pasado se hizo en el reglamento de a corte que introdujo importantes
reformas referidas a cómo se actúa luego de la intervención de la comisión.
Antes de la reforma, la comisión cierra el caso o da solución amistosa, o lo
archiva hasta que nuevamente lo deba volver a ampliar. Hay que entrar a la
página para estudiar actualizadamente el nuevo texto de la corte. Las
modificaciones importantes fueron de enlace, es decir desde el momento en
que termina la comisión hasta que lo toma la corte.
La comisión es un órgano de control sin jurisdicción, no tiene el poder de
mandar a los estados a hacer cosas, por eso en su competencia produce
informes, el dictado de recomendaciones, proposiciones y medidas de
acercamiento para tratar de resolver de la manera menos traumática posible
las posibles violaciones a los DDHH. La comisión recomienda, produce un
informe a veces recomendaciones. Pero estas recomendaciones son a veces
muy vagas, y se espera del estado la asunción de una conducta muy genérica.
La proposición contiene una conducta específica y particular que se espera que
ese estado siga. Como comisión se le puede recomendar o proponer a un
estado. Cuando la comisión produce un informe, el estado de que se trate,
cumpla total o parcialmente las recomendaciones o proposiciones que
contenga el informe, esto va a modificar la etapa siguiente, por ejemplo, el
estado no cumple nada, entonces se sigue el procedimiento ante la corte,
aunque en general se le da tiempo de espera, se apuesta a que el estado
pueda reconducir la conducta en materia de cumplir con las obligaciones
contraídas. Si lo hace parcialmente sucede que no se puede proponer una
demanda que contenga la totalidad de los reclamos porque ese estado ajustó
sus conductas a la responsabilidad en algún momento desatendida. Nadie
puede ir directamente a la corte. Hay que atravesar la instancia de la comisión
Y a veces ni siquiera el producto de lo actuado por la comisión se continúa en
la corte. Si el estado cumple parcialmente puede suceder que la comisión
vuelva a producir un nuevo informe donde evalúe el grado de acatamiento y le
de un tiempo más a los efectos de ser como un voto de confianza o entienda
que el estado no v a modificar más su conducta y la comisión se lo pasa a la
corte. Dentro de la comisión hay algunos estados más confiables que otros.
Hay 4 aspectos regulados por la comisión y en orden: Organización,
Funciones, Competencia y Procedimiento. Primero está lo relativo al número de
miembros, cómo se elegían, cómo surgían los candidatos, la duración, que
pasaba si en un caso había un miembro que era de la misma nacionalidad del
estado que estaba involucrado, etc. Todo esto tiene que ver con lo organizativo,
operativo. Luego viene las funciones, la convención es bien descriptiva, lo 1ro
que establece es cuál es la función principal que tiene la comisión que es un
órgano de los estados americanos, en el marco de la decisión de los estados
americanos así como la OEA tiene la asamblea general, el consejo de
seguridad, la secretaría general, etc., uno de sus órganos permanentes es la
comisión que ya existía en el momento en que se establece la carta de la OEA
en 1948 pero que desde 1969 ve insufladas sus atribuciones para poder actuar
con la carta solamente. La reforma a la carta de la OEA es el Protocolo de
Buenos Aires, ya que la OEA puede realizar sus asambleas extraordinarias en
cualquiera de los estados miembros. Es importante la diferencia entre estados
partes y estados miembros. La comisión es de todos los estados miembros,
pero cuando la comisión recibe una petición que contiene una denuncia a la
violación a los DDHH, lo 1ro que mira es si es miembro o parte porque sino lo
que cambia es el procedimiento, y el procedimiento distinto en uno u otro caso
no surja de la convención sino del reglamento de la comisión. La función 1ra de
la comisión es velar por la promoción de los DDHH de todos los estados del
continente que integran la OEA. 1ro surge la comisión de la OEA establecida
en su carta. 2do surge la convención: La convención se `produce como un
medio para velar y promocionar los DDHH. Medio de protección de los DDHH,
el órgano que ya está y es la comisión. El órgano que se crea y se constituye a
partir del momento en que se reúna cierto número de estados, confíen en la
comisión y dejen de ser solo miembros para ser partes, que es un instrumento
normativo que redactó el comité y que plasmó el documento que estableciera
no solo un catálogo de derechos protegidos y un conjunto de deberes que los
estados asumían al reconocer esos derechos, sino también el qué hacer
cuando se quebraba ese principio. 3ro la convención, establece un órgano de
justicia para interpretar y aplicar los términos de la convención, ese órgano es
la corte. Hasta que esto se logró pasaron casi 10 años, que los 1ros 11
estados depositaran el instrumento de ratificación. Otras funciones además de
la principal, también produce 4 tipos de informes: General, que año a año
presenta ante la asamblea general de la OEA contando lo que hicieron con
todos los estados y también los informes que nacen del procedimiento que
estudiaron, Art. 41: funciones de la convención y Arts. 42; y 43. Luego, en la
convención viene la competencia: quiénes pueden presentar peticiones,
quiénes pueden presentar comunicaciones, cuál es la diferencia entre petición
y comunicación?? Ambas son quejas o denuncias por violación a los derechos
protegidos en la convención. Arts. 45, 46 y 47. Estas violaciones deben
provenir de los estados partes porque si no estaríamos leyendo el reglamento
en lugar de la convención. La petición lo que muestra es cuando una persona,
grupo de personas u organización legalmente reconocida, presente una queja.
Cuando quienes presentan esta queja o violación a los DDHH por un estado
parte, persona, grupo u ONG, se habla de petición. Persona versus estado, es
petición, que es individual. Comunicación es también cuando hay denuncia por
violación a los DDHH, de un estado a otro estado. Estado versus estado. Es
comunicación interestatal. Para que haya comunicación, que es entre estado,
ambos estados invo0lucrados deben haberse sometido al procedimiento de
comunicación. Deben ser no solo estados partes sino que deben ser estados
que se sometieron a este procedimiento de comunicación (Argentina lo
aceptó). Hay 36 estados miembros que son todos por estar en el continente
americano. Hay 20 que son estados partes (menos Honduras que fue
expulsado y Cuba, que se la invitó pero está ofendida) y solo 9 estados
aceptantes del procedimiento de comunicación, la comunicación interestatal.
Cuando los estados se deciden a sumarse a un tratado, lo que hacen cuando
se dan cuenta que no van a poder cumplir, es un control de convencionalidad,
va a hacerse para ver si ese estado puede adecuar su derecho interno a las
disposiciones contenidas en el tratado, por ejemplo, Argentina que pone los
tratados por encima de las leyes y a la altura de la constitución. Cada
representante lleva a la asamblea las directivas sobre reservas que son
unilaterales, excepto en los tratados donde las reservas están prohibidas o
deben ser aceptadas por los otros, o tienen el límite de no ser aceptadas
porque desnaturalizan la idea del derecho comunitario, también están las
declaraciones interpretativas que no están previstas en la convención de Viena
sobre derechos de los tratados. Pero el derecho internacional es una fuente tan
importante como el propio texto de los tratados. Los estados, con las
declaraciones interpretativas anticipan de qué manera van a aplicar en el
derecho interno determinadas disposiciones de ese tratado. Esto por la doctrina
son reservas encubiertas, porque condicionan el cumplimiento de la obligación.
Ayuda el texto de la convención de Viena dice que la reserva es el acto
unilateral por el cual un estado se excluye del cumplimiento de determinadas
obligaciones. Si un estado se va a sumar a la convención americana, se
somete y se convierte en estado parte. El solo hecho de adoptar la convención
americana no implica que el estado se someta al procedimiento de la
comisión, que al final actúa por el voluntarismo, ni al procedimiento de la corte,
que dicta sentencia. La convención dice que en el momento de depositar el
instrumento de ratificación, al terminar el circuito previsto en su derecho
interno para la celebración de tratados y vuelve a la comunidad internacional y
produce la ratificación, que es el 4to acto. El acto formal es la ratificación, con
un mensaje del P.E., que dice que acepta la convención americana sobre
DDHH y se somete tanto a procedimientos de la comisión como de la corte. la
con copia que se deposita. Si se trata de estados regionales, dentro del marco
de la OEA, es la secretaría general la que guarda todos los instrumentos de
ratificación. Si se trata de instrumentos de alcance universal es la secretaría de
naciones unidas ONU. La convención dice que en ese momento de ratificación
o en otro momento, Art. 45 competencias de la comisión, el estado puede decir
si acepta el procedimiento de comunicación entre estados. Art.62 Inc. 1
competencia de la corte, dice “todo estado parte puede en el momento de
depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta convención, o en
cualquier momento posterior, declarar…que reconoce la competencia de la
corte… Cuando un estado hace esto está diciendo que se somete a la comisión
y a la corte, hasta el final. Un estado puede ser parte, someterse a la comisión
pero NO someterse a la corte. También hay 9 estados que además de
someterse a la corte se someten al procedimiento de comunicación interestatal
para que otro estado o denuncie por violación a los DDHH. Hasta ahora con
más de 30 años de vigencia de la convención, no hay ninguna comunicación.
¿Quién se anima a tirar la 1ra piedra? A denunciar a otro estado como si en el
suyo propio no se violaran de una u otra manera. EEUU es solo estado
miembro, sin embargo hace aportes para mantener a la comisión de la OEA y
le presta un lugar en su propia capital, Washington. Algunos autores dicen que
se debería hablar de sistema latinoamericano, porque todo pasa de México
para abajo. La comunicación interestatal de la comisión está en el Art. 45 (Lo
que hizo Trinidad- Tobago, que salió de ser estado parte) Solo puede haber
comunicaciones interestatales entre los 9 estados. El procedimiento de la corte
es más corte que el de la comisión. A partir del Art. 52 comienza la organización
de la corte. Los miembros son 7 jueces. Los requisitos son altura moral y gran
competencia en DDHH. No habrá 2 jueces de la misma nacionalidad. El hecho
de que cada estado pueda proponer 3 miembros, uno de los cuales será de
otra nacionalidad, hace que sean muy fuertes las comunicaciones y las
negociaciones, porque si salen electos, será siempre un favor que se deben…
De los candidatos se debe verificar si reúnen los requisitos que establece la
constitución del estado que los propone. (Art. 11 C.N.)

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO-COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 13
TEMA: COMISIÓN INTERAMERICANA
Recordemos siempre que el caso de los exploradores de cavernas es un caso
que nos sirve para pensar y resolver otras circunstancias. Trueppeny va a
poner siempre la ley por delante, porque es positivista. Foster va a poner el
derecho delante porque es iusnaturalista. Foster tiene 2 maneras de pensar.
Uno normativo y hay muchos así iusnaturalistas y otro, que no tiene norma
jurídica y que la norma no le importa nada.
En 1er lugar se vio que comisión y corte ambos son órganos de OEA. La norma
madre, la de fondo es la convención americana de DDHH. La comisión
pertenece a la OEA y la corte pertenece al pacto. Todo país de América está
alcanzado por la comisión pero no todos pueden estar afectados por una
decisión de la corte. Se necesita que el país ratifique. Que sea parte. Todos los
países son miembros, todos participan de la comisión, pero en cuanto a la corte
se circunscribe a los que son estados partes. Tanto la comisión como la corte
tienen estatuto y reglamento. El estatuto es el instrumento jurídico por el cual la
comisión regula su propio funcionamiento interno, el estatuto va hacia adentro
de la comisión. El estatuto es para la estructura interna. El reglamento es el
instrumento jurídico por el cual se reglamenta el procedimiento. La corte tiene
su estatuto que es de la manera que la corte funciona para adentro y tiene un
reglamento que es cómo funciona cuando hay una denuncia que llegó a ser
caso ante la corte interamericana. Hay que leer la convención americana en la
norma madre y luego el reglamento en la comisión y en la corte, porque ahí
está cómo es el procedimiento ante uno y otro órgano. Lo demás es el tema de
cuál es el documento que emite la comisión y cuál es el documento que emite
la corte. El que emite la comisión es el informe, pero también emite
comunicaciones. El informe es para las denuncias individuales y para los
informes generales. Un informe es un documento que emite la comisión donde
dice cuál es su opinión sobre lo que se le ha sido planteado. Los informes
pueden ser de distinto tipo. El 1ro es el informe general anual, todos los años
la comisión emite un informe sobre el estado de protección de garantía de la
vigencia de los derechos dentro de los estados. También hay informes por
países, es decir, no solo informe general de toda América sino de un país
determinado, la comisión puede elegir el país que quiere y trabaja sobre el
tema que quiere. En la época del proceso cívico-militar la comisión hizo 2
informes muy famosos todavía sobre Argentina, cuando vino en 1979 y sobre
Chile. Ahí la comisión hizo 2 informes. Informe por país significativo de lo que
pasaba también en el resto de América. Los informes sobre país, es al azar. La
comisión está integrada por 7 comisionados pero la comisión es enorme,
porque trabajan por regiones: región del MERCOSUR, comisión Colombia-
Venezuela, porque reciben cantidad de denuncias y pedidos de informes. La
comisión trabaja ahora sobre el 2009. El informe por país es solo lo que pasó
en ese país elegido. Un país y un tema. En la época de nuestra dictadura
¿cómo intervino la comisión si el país no había ratificado el pacto? La comisión
es un órgano de la OEA, no importa si se ratificó o no el pacto, el estado es
parte de la OEA y la comisión se hace presente. La comisión en un país que no
ratifica el pacto puede hacer de todo, porque el documento jurídico es la
declaración americana de los derechos y deberes del hombre que está desde
1948 y lo otro que hace a la Argentina pertenecer a la OEA es la carta de la
OEA que es el instrumento organizador. La declaración americana es el
equivalente del pacto, pero muy anterior, es de 1948, del mismo año de la
declaración universal. La carta es lo que constituyó. Cuando un país ingresa a
la OEA, automáticamente queda bajo el paraguas de la declaración americana
que tiene para nosotros jerarquía constitucional ahora, pero en la época de la
dictadura no, pero al ser un país americano dio la posibilidad de que la
comisión entrara. EEUU no es estado parte, no ratificó el pacto, es miembro de
la OEA entonces hay informes sobre EEUU lo que no se va a encontrar en los
países que no son parte son actuaciones de la corte. Para que entre la corte se
necesita que sea estado parte. El pacto dice que la comisión debe hace un
informe anual. Los informes por países los hace si quiere. En los informes por
país y por tema, por ejemplo, informe sobre las mujeres de Ciudad Juárez
donde desaparecen 200 mujeres por año, ciudad caliente de frontera con
EEUU, donde se está construyendo el muro, el problema no es todo México, es
solo en esa ciudad y la comisión va a investigar en esa ciudad y sobre ese
tema, no sobre otro. Otro tipo de informe es el individual, se hará sobre las
denuncias individuales sobre violación a los DDHH, para que un informe sea
individual debe haber una víctima que se presente ante la comisión y diga que
ese estado ha violado los DDHH. El informe individual solo se refiere a la
persona que hizo la denuncia. En la página de la comisión, estos informes
individuales están organizados por año y por país. El último tipo de informes
que va a hacer la comisión son los informes de seguimiento. El seguimiento
es el informe que indica lo que pasó con el informe individual , porque si se hizo
una denuncia sobre si un estado violó tal derecho y la comisión dice que de
verdad se violó, en el informe la comisión propone qué es lo que hay que hacer.
Pensemos si el estado lo hará o no. Entonces la comisión le pide a ese estado
que le informe sobre lo que hizo con las recomendaciones de la comisión. El
informe no determina que el estado deba cumplir con lo que dice la comisión,
el informe es solo una recomendación, una proposición de la convención
interamericana, pero si el estado no cumple no hay ningún tipo de sanción,
porque no se le mandó a hacer nada silo se le sugirió. No obstante en
Argentina, la corte argentina ha analizado estos informes individuales en el
caso Bramajo, en este caso la corte argentina determinó cuál es el valor
jurídico de un informe para los argentinos. El otro tipo de documento que emite
la comisión son las comunicaciones, son informes cuando las denuncias son
de un estado contra otro estado. El pacto no usa la palabra denuncia por
cuestiones de diplomacia, política… usa “comunicación”. Hay cero
comunicaciones porque ningún estado denunció a otro porque ninguno tiene
las manos libres para tirar la 1ra piedra, aunque en el pacto están. Las
denuncias de un particular contra un estado se llaman informes individuales,
las denuncias de un estado contra otro estado se llaman comunicaciones. Esto
es la comisión de 7 miembros que duran 4 años, se renuevan cada 2 años se
van 2 y entran 2 nuevos. La comisión tiene una cantidad de tareas, de
funciones, hace promoción y protección de los DDHH en los estados
americanos, la comisión interamericana realiza cursos, recibe denuncias, hace
informes, seminarios, viene a los países a hacer investigaciones “in locco” en el
lugar. La CORTE también tiene 7 miembros que son jueces, deben ser
abogados y las mismas condiciones que se les pide a los abogados para ser
jueces de la corte en los países americanos. Un abogado recién recibido no
puede ser juez de a corte en ningún país. El país que propone al candidato
tiene que proponer una persona que tenga las mismas condiciones que se le
pide para ser juez de la corte suprema. El país puede proponer a un extranjero,
lo que pasa es que ese candidato debe tener las condiciones para ser juez de
la corte suprema del país que lo propone. En Argentina para se juez de la corte
suprema se debe tener 30 años o más, 8 años de ejercicio de la profesión, ser
nativo. La renta quedó en desuso por ser discriminador, se piden requisitos
objetivos. Si se propone un candidato chileno se le exigen las condiciones que
se dan en el país que lo propuso. No todos los países proponen 3 candidatos.
Se eligen por medio de la asamblea general de la OEA. Cuando se elige el
candidato hay atrás gestiones diplomáticas. De hecho, en la corte hubo una
vez un candidato norteamericano Buergenthal, en la 1ra corte interamericana
aunque EEUU no es parte del pacto. Si un estado no ratifica el pacto no puede
ni siquiera proponer nada en la corte, salvo en el caso de las opiniones
consultivas. La corte tiene 3 tipos de documentos. Los 1ro son las sentencias
que en 30 años de existencia solo 200 sentencias, son muy poco. Ahora mejoró
su infraestructura y empezó a trabajar un poco más. Las opiniones consultivas
son pedidos para que la corte interprete los tratados sobre DDHH vigentes en
los países americanos. Obviamente en una opinión consultiva son
interpretación del pacto de la convención interamericana, del pacto de san José
de Costa Rica, pero la interpretación pude ser de cualquier tratado de DDHH o
concerniente a los DDHH, es decir, que se vincula, hay alguna relación con
DDHH, el tratado puede ser de DDHH, puede ser un contrato comercial pero si
alguna cláusula es referida a la afectación sobre igualdad, debido proceso, ya
pasa a ser materia de DDHH: Lo que va a interpretar la corte en una opinión
consultiva, es una inquietud sobre cómo interpretar un pacto en el todo o en
alguna de sus partes. Los que pueden pedir una opinión consultiva es cualquier
estado. Como solo es una consulta, en la opinión consultiva es la única cosa en
la que se acepta que cualquier estado, miembro o parte, la haga. La consulta
también a pueden hacer los órganos de la OEA, el secretario general de la
OEA, la asamblea general de la OEA, y fundamentalmente las hace la comisión
interamericana. Hoy hay 20 opiniones consultivas y fueron pedidas por la
comisión o los países. La última la pidió Argentina. Los temas son variados: hay
sobre debido proceso, sobre alcance de los tratados, sobre los trabajadores
migrantes que van a otro estado y quedan desamparados de derechos, sobre
sistema penal de menores. El estado está representado en el derecho
internacional por la cancillería que es el P.E., es decir que la opinión consultiva
la pide el ejecutivo. La puede pedir por indicación interna del PODER
JUDICIAL, pero lo concreta internacionalmente el estado argentino, no otro
poder del estado, sino el ministerio de relaciones exteriores. En el momento en
que se ratifica el pacto el estado dirá que ratifica y acepta la corte a partir del
momento y en adelante., o especificará desde cuando, o dirá que se somete
por un año, se retira y luego puede entrar de vuelta. Perú se retiró y volvió
porque en la época de Fujimori se retiró y la corte dictó una sentencia que es
también lo que dice el pacto, es que el país debe dar un año de preaviso. Los
efectos de esas opiniones, consultivas no son obligatorias, son el criterio de
interpretación de la corte, es una interpretación genuina, la opinión final es la
corte interamericana pero un juez argentino de 1ra instancia puede interpretar
el pacto. Tanto las sentencias como las opiniones consultivas para Argentina sí
tienen efecto que es el caso Giroldi. La opinión consultiva la pide un país pero
no es solo para ese país, la sentencia es cuando la corte sentencia contra un
país, y ese estado es el que está obligado a cumplir esa sentencia. En
Argentina, lo que sucede es que lo que se dijo en una sentencia de la corte
interamericana, también tiene efecto para nosotros porque es una decisión de
nuestra corte argentina. La opinión consultiva es genérica. La pide, la genera u
país pero una vez que opinó la corte es para todos los países, lo que no impide
que en un país los jueces piensen otra cosa, y está bien porque es solo una
opinión. En Argentina las opiniones consultivas también tienen efecto porque
no es cualquier opinión, es la de la corte. En los casos de Giroldi, la corte
argentina reforzó el sentido de la sentencia y la opinión consultiva y en el caso
Bramajo reforzó el sentido de los informes. Por ejemplo, la opinión consultiva 8,
que la pidió la comisión interamericana, la comisión preguntó a la corte si
durante el estado de emergencia, estado de sitio, ley marcial, etc., se podía
suspender el Habeas corpus. La corte emite la opinión consultiva y dice que no,
que se puede suspender la libertad pero no el habeas corpus. Esta opinión es
solo eso, aunque la corte dijo que no se puede hacer. Si un estado suspende el
habeas corpus lo que hace es violar una interpretación de la corte, pero esa
violación no tiene sanción., no deja de ser la violación a una interpretación de la
corte pero sin sanción, Si una persona es detenida sin habeas corpus, esa
persona invocará la opinión consultiva. El Art. 23 C.N. es durísimo pero la
reforma del 94 vio lo duro de ese artículo y puso el Art., 43 que dice que
durante el estado de sitio no se suspende el habeas corpus. La opinión
consultiva 8 no interesa para Arentina porque para nosotros el tema del estado
de sitio ya está en la C.N. La 3ra cosa que dicta la corte son las medidas
provisionales son medidas urgentes que toma la corte para cuando hay un
riesgo grave para los derechos de las personas y la corte no puede esperar a
que haya un caso, entonces toma una medida urgente de protección de los
derechos de la persona, que puede ser: ordenar al estado que la proteja
porque la han amenazado, ordenar protección a los testigos, ordenar ante
expulsión de las personas para reintegrarlas a su lugar, evitar que una persona
se quede sin omitir opiniones, etc., quiere decir que hay un grave riesgo, es
como una medida cautelar, no hay un proceso, hay una urgencia, una persona
a la que han amenazado de muerte, no importa que haya o no derecho, si hay
acción o si habrá una sentencia, se le pide a la corte protección, se le pide a la
corte que proteja a la persona porque hay un grave riesgo para los derechos de
las personas.

DERECHOS HUMANOS- CÁTEDRA GORDILLO- LOIANNO- COMISIÓN

6425-
CLASE Nº 14
TEMA. ANÁLISIS DE CASOS GIROLDI- BRAMAJO.
Lo 1ro que se ve en ele caso Giroldi es por qué es que un caso termina siendo
como un dogma en el sentido de cómo se resuelve una sentencia. El caso
Giroldi es el caso del que va a derivar que todo lo que diga la corte
interamericana es de cumplimiento para los jueces argentinos. La doctrina de
GIROLDI, que es un caso puntual, es que todo lo que diga la corte es una guía
de interpretación en algún sentido obligatoria para los tribunales argentinos.
Para llegar a la conclusión de esta doctrina hay que ver lo que sucedió en el
caso. Lo 1ro que se ve es cuál es el efecto ante un pronunciamiento de la
corte. Los hechos de Giroldi son: condena de un mes de prisión en suspenso.
La condena significa una sanción según el código penal. Hay una sanción
grave pero se advierte una degradación de la sanción que se advierte en que
es de cumplimiento en suspenso. Giroldi quiere recurrir esta condena. Recurrir
significa ver en otro juez si se puede conmover la sentencia. La apelación es
un recurso pero hay muchos más. Recurrir significa que otro juez vea la
sentencia y vea si puede ser menor o ninguna. El tema central que se va a
discutir en este caso no es l condena sino que el problema central es si hay o
no recurso. Lo 1ro que tiene es un obstáculo: el código procesal penal, que
dice que es irrecurrible. Porque el código procesal penal tiene una cláusula que
pone un tope de años y todo lo que está por debajo no es recurrible. El
concepto de que algo sea recurrible o no responde a la política procesal,
porque ciertas penas no son tan importantes como para saturar las cámaras.
Hay mucha diligencia y en cuestiones menores no se recurren. El caso de
Giroldi es menor porque se le dio un mes en suspenso. Giroldi está afectado
por algo que no es del todo intrascendente, hay un motivo de agravio jurídico
que es el que queda asentado el antecedente. Giroldi ha cometido un delito y
esa sentencia irrecurrible es consolidada y automáticamente se asienta en el
registro de reincidentes. Zaffaroni dice que una vez que se cumplió la pena no
debería figurar nada en el registro de reincidencia., pero es algo muy discutido
por la doctrina en el derecho penal. Giroldi está escrito ahí y ahí está el agravio
que debe tener un andamiaje jurídico. Pero cuando Giroldi va a recurrir se
encuentra con el obstáculo que está en la ley interna. El fallo es de 1995, ya
está el Art. 75 Inc. 22 significa que ya se tiene la jerarquía constitucional de los
tratados. De alguna manera hay que buscar alguna norma jurídica aquí que le
permita a Giroldi romper una norma impeditiva. En ese derecho a recurrir se
encuentra algo no impeditivo que es otra norma, la convención americana de
DDHH – CADH- Art. 8 Inc. 2 h- que dice que todo es recurrible, toda persona
tiene derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Esto significa no
solo que se tiene derecho a recurrir el fallo sino que se puede recurrir y siempre
y cuando el recurso que el estado le da disponible sea otro juez. Esto es
porque también está el recurso de reconsideración que es recurrir pero al
mismo juez, este recurso está en todos los códigos y es muy bueno que exista
porque si un juez se equivocó es bueno que revea su medida. El Art. 8 2 h, es
que debe ser otro juez y que debe ser jerárquicamente superior. El conflicto
está por un lado el derecho interno que dice que este delito por el cual lo están
sancionando a Giroldi, es un delito irrecurrible y una norma internacional pero
que también ahora es derecho interno (es la clave), ya deja de ser un tratado
para ser una norma constitucional, jerarquía constitucional año 95. Giroldi dice
que hay otra norma constitucional, al lado de la C.N., que dice que él sí puede
recurrir. Si se tiene una norma en el tratado que está a nivel constitucional que
dice que siempre se puede recurrir pero hay una norma en el código que dice
que no se puede recurrir., la norma que está por encima es la de la convención,
CADH- está por arriba de la ley. La convención dice que siempre hay recurso y
la ley dice que a veces no hay recurso. La constitución la ponemos junto a la
convención, y ambas coinciden, se complementan Pacto y C.N., en el Art. 18
C.N. el de las garantías judiciales en la C.N. El 8 2 h es garantía judiciales en el
Pacto. El Art. 18 C.N. complementa, los 2 son de debido proceso, los 2 son de
garantías judiciales, pero se complementan cuando la C.N. tiene un hueco que
llena el pacto, donde dice que es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos, y da una serie de condiciones: juez anterior al hecho del
proceso, nadie puede ser penado sin ley anterior, nadie puede ser sacado de
sus jueces naturales, en Art. 18 figuran las garantías del debido proceso, pero
el Art. no dice que toda persona tiene derecho a un recurso, y ahí está el
bache, El pacto dice algo que la C.N. no dice, Tenemos la C.N., al lado los
tratados de DDHH y abajo la ley. En la C.N. está el Art. 18 y en los tratados
está el Art. 8, 2h-
Art.18 art.8inc2h
C.N. ----------------------TDDHH
C.P.P.
El tratado protege más lo que le falta a la C.N. lo trae el tratado, ahí está la
“complementariedad”, significa que el tratado enriquece el tratado lo que le
falta a la C.N., y nuestra C.N. que no dice derecho a recurso. Por eso pudo
subsistir el Art. 459 del C.P.P. hasta Giroldi, porque el C.P.P. ya existía hacía
muchos años cuando se establece la jerarquía constitucional, lo que pasaba
con el Art. 459 del C.P.P., no era incompatible con la C.N., porque el Art. 18 de
la C.N. en ningún lado dice que hay derecho a recurrir el fallo ante juez
superior. Por eso el C.P.P. Vivió en compatibilidad con la C.N. hasta que pasa
lo de la jerarquía constitucional de los tratados y el caso GIROLDI, donde están
unidos C-N. + TDH. Hasta ese momento nunca había estado la
inconstitucionalidad del código, hasta que aparece que PACTO, y entre las
garantías aparecen la de que se pueden recurrir los fallos, entonces como se
pueden recurrir aparece una norma que contradice la constitución, que es
inconstitucional, entonces en el pedido de recurso que hace GIROLDI, está el
código que dice que no lo deja, que es irrecurrible, el pacto que le dice que
tiene que tener recurso y la C.N. que dice que debe haber un debido proceso,
pero ahora la C.N. y TDH, están juntas , entonces dentro del debido proceso
SIEMPRE debe haber derecho a recurso. Pasa a partir del 94, es a partir de
entonces que el Art. 459 del C.P.P. es inconstitucional. Solo es inconstitucional
ese artículo, el código sigue vigente. Aunque se declara la inconstitucionalidad
el Art. no es derogado, porque no es erga omnes, es solo para ese aso. Si
luego viene otro caso lo que deberá hacer es usar el precedente que no es
obligatorio aunque el juez que no lo use le va a costar argumentar, porque
GIROLDI es un caso muy claro, una norma vive dentro del sistema jurídico
siendo constitucional, hasta que aparece un tratado que la transforma en
inconstitucional. En el caso GIROLDI la corte va a decir que el Art. 459 C.P.P.
es inconstitucional porque choca con el pacto, además el Art. 29 del pacto dice
que el estado que firma el pacto está obligado a cumplir el mandato, esos
derechos respetarlos desde un piso mínimo pero si hay en el derecho interno
una norma más generosa, se debía aplicar ese derecho interno que entonces
prevalece. En el caso GIROOLDI usando el Art. 29 se hubiera resuelto igual,
porque el Art. 29 es el principio pro ómine, siempre a favor de la persona
humana, y si el derecho interno dice que no hay derecho a recurrir pero el
derecho internacional ice que sí se tiene el derecho a recurrir, aun sin la C.N.,
con las 2 cosas y aplicando el Art. 29, nos da la inconstitucionalidad del C.P.P.,
pero no se usó el Art. 29 Inc. 1- que se llama “pautas de interpretación” porque
el derecho interno es más generoso con el individuo que el derecho
internacional. El 29 Inc. 1 dice que si un estado ratifica el pacto 1ro tiene que
cumplir el pacto que está esto en Art. 27 de la convención de Viena sobre
derecho de los tratados, que ningún estado puede invocar su derecho interno
para dejar de cumplir un compromiso internacional. GIROLDI lo que dirá es que
va a prevalecer el pacto y es que la jurisprudencia de los tribunales
internacionales es guía de interpretación para los tribunales argentinos,
CASO BRAMAJO: sentencia del 96, Hechos: detenido en el 92 sin jerarquía
internacional. En principio se podría estar discutiendo la C.N. del 92, pero en
materia penal se usa todo el retroactivo si es más favorable. Cuando la ley
penal es más benigna opera para atrás y acá claramente era más benigna.
Hechos: el problema central es que BRAMAJO se pasó 3 años de prisión
preventiva. Este es el hecho importante: tener una persona procesada, sin
condena, es decir, que es inocente. Por más que hubiera sido en el 92, se tenía
el Art. 18 de la C.N., que demuestra que el principio de inocencia no es invento
de la modernidad. Está en la C.N. desde 1853, desde entonces había una
convicción de una sociedad organizada y moderna de que una persona es
inocente hasta que el juez baje el martillo y diga que es culpable. Es importante
tener esto en cuenta porque vivimos en una sociedad que 1ro condena y luego
hace el juicio. BRAMAJO está preso, privado de libertad a una persona
inocente y este principio no se cae ni siquiera con el delito “in fraganti”, porque
se es inocente hasta la sentencia. Hasta la inocencia no hay culpabilidad. En
la realidad pasa lo otro, sabemos que hay alguien con una prisión preventiva
que perdura es que se tiene privado de libertad a una persona inocente
porque es peligrosa para la sociedad o porque parece que se va a evadir del
proceso. El concepto de prisión preventiva está en todos los derechos hasta
que termine la sentencia. Acá como no hay plazo, viene BRAMAJO que estuvo
3 años con proceso penal que puede durar mucho más. El hecho trascendente
no es la prisión preventiva, el hecho trascendente acá es cuánto dura la prisión
preventiva de BRAMAJO. Nos preguntamos si ¿hay alguna norma jurídica que
establezca un caso? Es el caso, porque en el momento que BRAMAJO plantea
que hace mucho que está detenido, hay una ley Nº 24.390 llamada ley del “2
por 1” que dice que cada año de prisión preventiva equivalen a 2 de prisión
efectiva, porque estuvo detenido mientras era inocente. Interesa que la ley
24.390 establecía un plazo para la prisión preventiva que era de 2 años y 1/2.
El caso desde el punto de vista normativo y fáctico, jugando a ser Truéppeny, o
Foster, o King, es un fallo que se resuelve desde los hechos y la norma sin
demasiada vuelta. Es matemático, la ley dice 2 años y ½, BRAMAJO estuvo 3
entonces se va libre. Se usó la ley, la norma, no se usaron los valores porque
no se necesitó saber el tipo de delito, porque la ley no dice “según el tipo del
delito”. Art. 18 C.N., dice que toda persona es inocente hasta que se
comprueba lo contrario y hay una ley por supuesto debajo de la C.N., pero que
dice que a los 2y1/2 años se acaba la prisión preventiva. Pero entonces hay
que dejar en libertad o dictar sentencia. No hay valoración porque no se sabe
quién es BRAMAJO, no se sabe qué delito cometió, no se sabe si es un
miserable que mejor tenerlo encerrado. Lo único que se sabe es que superó los
2y1/2 años. Se dicta sentencia solamente desde la norma y los hechos, desde
un cálculo matemático. Esta ley a lo que obliga es a una caducidad automática
de la prisión preventiva, que lo puede resolver un empleado de juzgado en su
oficina solo con la lista de los detenidos y solo sabiendo cuánto hace que está
detenido y sin que diga cuál es el delito, porque la ley no lo dice, solo pone un
número. El legislador, esto es derecho infraconstitucional, puso un tope para
lograr que se respete el Art. 18 C.N., para que no se cargue la deficiencia del
sistema judicial en el detenido, porque hay una deficiencia en el sistema del
estado que la soporta el detenido en una cárcel durante 2 y ½ años. La
cuestión de la prisión preventiva es de carácter restrictivo no expansivo, lo
demuestra la ley, por eso se hizo una ley para ponerle un tope, el principio es
que si la persona no es peligrosa o si no se va a escapar del juicio, puede
quedar en libertad, por eso hay delitos que admiten la excarcelación y otros
que no, pero el aso del cura Grasi, es i-nex-pli-ca- ble. Porque se deja en
prisión preventiva al caso gravísimo, que es este: Grasi es peligroso para la
sociedad y se puede escapar porque ya lo hizo 2 veces. Es la 1ra vez que un
fallo del tribunal de casación, es el equivalente a la C.S., en materia penal, es
la última instancia antes del recurso extraordinario, no termina en prisión
preventiva. BRAMAJO pide, ante la norma constitucional, norma de derecho
interno y el tratado aunque no juega porque hay una ley interna, de derecho
infraconstitucional, que cumple con el principio por ómine, es más generosa la
ley interna porque además BRAMAJO ya superó el tiempo que le decía la ley
interna. Pero la corte suprema nuestra va a decir que NO, porque si bien hay
una ley que establece un tope, hay que ir a ver qué dice la comisión
interamericana de DDHH, acá se sigue la misma forma de argumentar que en
GIROLDI, porque en el caso GIROLDI se decía”CADA VEZ QUE LA CORTE
INTERAMERICANA DIGA ALGO, EL JUEZ ARGENTINO TIENE QUE IR A VER
LO QUE DIJO”: Acá no se va a mirar a la corte porque la corte no dijo nada
pero se repite el argumento textual. En el 1er caso es el inciso 11 y en el caso
BRAMAJO es el considerando 8. La corte argentina fue a ver si la corte
interamericana había dicho algo, pero, la corte interamericana no dijo nada
sobre la duración de la prisión preventiva pero la comisión sí: “la duración de la
prisión preventiva depende de 3 parámetros: 1-complejidad del caso, si es muy
complejo la prisión preventiva va a durar más porque el caso es más difícil de
resolver, este parámetro es subjetivo. 2- comportamiento del procesado, el
comportamiento procesal, es decir, si el procesado recusa siempre a los jueces
para que se alargue porque el procesado impugna todo, es una pauta subjetiva
porque si bien el comportamiento es algo objetivo, pero lo subjetivo es
considerar que recusar es algo que está mal, porque la defensa en juicio
permite impugnar no a uno sino a 10 veces. 3- actitud de los tribunales, referida
a la actitud cuando se cajonea el expediente, puede ser que el comportamiento
del tribunal incida en el alargue del proceso, es subjetivo porque se dice que
por ese motivo se tiene a una persona detenida. Al mirar esto y con lo complejo
del caso se puede decir que 4 años de prisión está bien. Todos son criterios
subjetivos, dependen de una persona que considere que el caso es complejo.
La corte es la que usó esto. , la sentencia GIROLDI, que dice que como se va a
seguir los criterios de la comisión que mide los parámetros, entonces se
considera que BRAMAJO se debe quedar adentro. La corte argentina va a
preferir los parámetros de la comisión frente a la ley argentina. El fallo
BRAMAJO se queda en lo que dice la comisión y como la comisión permite
evaluar la complejidad, dice que no va a aplicar la ley. Acá no tuvieron en
cuenta el Art. 29, entonces está mal resuelto desde el pacto, porque el Art. 29
dice que el pacto prevalece y también la opinión de la comisión, siempre y
cuando no haya una ley en el derecho interno una ley más favorable, y aquí el
derecho interno es mucho menos generoso. Este es un fallo que la 1ra doctrina
favorece la aplicación de los criterios de la comisión, significa que para
nosotros lo que dice la comisión no es una mera recomendación, es una
cuestión que hay que observar, es una guía de interpretación, 2do lo que decía
la comisión era más perjudicial que lo que decía el derecho interno que era la
ley 24.390, la sentencia es compleja, porque 1ro lo que dice la comisión el juez
lo tiene que mirar y por otro lado acá tenemos una norma del derecho interno
mucho mejor que el derecho internacional. El caso no es tan complejo
sabiendo bien el Art. 29 porque si bien se van a subjetivizar soluciones, lo cierto
es que da una pauta muy estricta y más beneficiosa. El derecho sale solo,
porque el sentido de justicia es algo que está con las personas, lo justo o lo
injusto. BRAMAJO es un caso interno que agotó los pasos internos porque tuvo
sentencia de la corte argentina, pero si hubiera ido a la comisión
interamericana, seguro hubiera dictado una resolución distinta. La ley del 2 por
uno fue derogada y solo sigue vigente para las personas que estaban
detenidas en el momento en que la ley estaba vigente, desde los DDHH es otro
retroceso, porque cuando un estado alcanza cierto grado de protección no
puede retroceder. (Este fue un fallo Truéppeny que es legalista y tiene la norma
pero también puede ir a las valoraciones porque en las valoraciones hay un
documento internacional que tiene criterios y él los aplica. No siempre Foster
da el derecho y no siempre Truéppeny lo niega. Keen lo salvaría porque no
tiene escapatoria, aplicaría la ley que es la que está vigente pero también diría
que en el tratado internacional, la comisión interamericana que es un órgano
supranacional, y que Argentina se ha comprometido a respetar lo que ella dice,
y la comisión pone 3 parámetros y al tenerlos en cuenta, BRAMAJO se queda
adentro. Acá se ve que no siempre los positivistas como Truéppeny van a decir
siempre que no, depende de la norma que tengan delante. Truéppeny parece
positivista pero no escapa a la subjetividad valorativa. En la decisión de la C.S.
del caso BRAMAJO hay valoración porque BRAMAJO que estaba con prisión
preventiva pero el delito era homicidio, entonces la corte dijo que era muy
peligroso.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO –LOIANNO-
COMISIÓN 6425
CLASE Nº 15
TEMA: DISCRIMINACIÓN.
Lo 1ro que vamos a ver es el concepto y la diferencia entre igualdad,
desigualdad y el principio de no discriminación. Desde el punto de vista
constitucional el concepto que siempre manejaron las constituciones es el
concepto de igualdad y desigualdad. Nuestra CN, tiene los Arts. 15 y 16.
Pensemos que la CN está situada en un contexto histórico determinado y en un
contexto que es cuando nace as constituciones. Para discriminación leer las
fotocopias de discriminación de Susana Albanese. La CN. Va a trabajar sobre
el concepto de igualdad. El Art. 15 habla de la abolición de la esclavitud. Lo 1ro
que va a decir es que en la nación no hay esclavos, el 1er concepto es la
abolición de la esclavitud, la 2da parte de ese Art. habla de la libertad, la idea
es la de libertad, “En Argentina no hay esclavos y los pocos que existen quedan
libres por el solo hecho de pisar tierra argentina”, el concepto, la idea de la
esclavitud que tiene este artículo es de libertad, este artículo está en el grupo
de la igualdad pero el concepto básico como derecho es de la libertad, hay
libres y hay esclavos, lo que hace la CN en el Art. 15 es romper con lo poco
que quedaba de la esclavitud , porque ya la asamblea del año XIII había
declarado la libertad de vientres y ya no había esclavos nacidos en Argentina
desde 1813, pero podían quedar esclavos como derecho de propiedad desde
antes. La abolición de la esclavitud apunta + a la libertad, pero la libertad tiene
una referencia con la igualdad, porque si bien la libertad no es una igualdad en
sí misma, si se libera a los esclavos lo igualamos y el esclavo es hombre libre,
no se puede evitar poner al Art. 15 en el concepto de igualdad. Art. 16 habla de
igualdad ante la ley, el concepto es el de igualdad, no hay prerrogativas de
sangre ni títulos de nobleza, las personas son iguales ya no por la libertad, que
los hace a todos hombres libres, sino por los fueros que tienen que ver por la
situación en que se nace, es decir la distinción o la desigualdad de nacimiento,
Los artículos se analizan juntos porque el que nace esclavo es esclavo, hay
desigualdad de nacimiento por la esclavitud, el Art. 15 lo que hace es romper
con la esclavitud e igualar, y el Art., 16 iguala entre hombres libres pero en
distintas categorías. Lo + importante del Art. 16 es la igualdad ante la ley.
Porque la igualdad como tal, la igualdad material no existe, la igualdad es
forzada, es una igualdad jurídica. Si nos preguntan si somos todos iguales
rápidamente decimos “si2 pero la respuesta está imbuida de lo jurídico, de lo
religioso, en lo ético, pero si repensamos desde el punto de vista material
somos distintos. No hay un idéntico, el sustrato material es de desigualdad.
Sale rápido el concepto de igualdad porque hacemos un forzamiento de la
igualdad porque en el acceso a los derechos sí somos todos iguales. Hay algo
en lo que sí somos iguales y es en la especie humana, todos somos de la
misma especie, pero desde ahí materialmente hay diferencia. La igualdad ante
la ley es porque precisamente si dijera que somos todos iguales estaría
faltando algo, la respuesta es que no somos todos iguales. Si no somos todos
iguales entonces desaparece el concepto de igualdad, entonces se pone
igualdad ante la ley que significa igualdad ante la CN, se fuerza la idea de
igualdad y en igualdad de condiciones somos todos iguales. Los estudiantes
somos todos iguales, pero con Loianno no somos iguales porque ella es la
profesora. La igualdad es igualdad de condiciones. Cuando la condición sea
igual la ley va a decir que son iguales. La CN., se escribió en 1853, ya se tenía
la 1ra igualdad en el estado de hombre libre, estaba también la 1ra igualdad
ante la ley que es impuestos, por eso dice el Art. que la igualdad es la base del
impuesto y de la carga pública. Porque ahí es donde se tiene que forzar la
igualdad, “todos somos iguales frente a los impuestos y las cargas públicas”,
esto es igualdad material pero no es una verdadera igualdad jurídica, porque
no todos ganamos lo mismo, por eso el impuesto desde la base de la igualdad
provoca desigualdad y por eso hay que situarse en el tiempo, el concepto de
igualdad ante la ley surge frente al impuesto, que era el problema del
reconocimiento de la igualdad de derechos. Todos pagamos impuestos hasta
ahí hay igualdad, pero lo que no resiste es que todos paguen el mismo
impuesto porque no todos están en la misma situación, ahí surge el concepto
de igualdad de condiciones. 1ro se ve que el concepto de igualdad es un
forzamiento que hace la CN, para poner a todos los hombres en una situación
de libertad, hombres libres, y de acceso a los derechos en la medida en que el
punto de partida sea igual. Si el punto de partida es distinto, la desigualdad se
sigue manteniendo, pero la desigualdad debe ser proporcional y pareja y ahí se
mantiene el concepto de igualdad. La otra cara de la moneda es la
desigualdad. El concepto de igualdad lleva a su contrario: la desigualdad. El
concepto tradicional de igualdad sufre una pequeña modificación cuando surge
el concepto de discriminación., que es un concepto moderno que aparece con
los tratados, es decir que l 1ra vez que se va a hablar de “no discriminación” va
a ser en los tratados de DDHH. Discriminación puede ser “separar”, también es
desigualdad, “apartar” a alguien, si ponemos el derecho en el medio, estoy
apartando a alguien del derecho, impido que llegue. Al hablar de discriminación
se habla de que hay un menoscabo del derecho, es decir otorgar el derecho en
un grado menor, puede haber restricción, es decir, que la persona sí tiene el
derecho y negar es desigualdad, pero aquí se le da el derecho, pero un poquito
menos, según el tratado contra la discriminación racial y contra la
discriminación de la mujer, que son los 2 tratados que tienen jerarquía
constitucional (hay 3 tratados) discriminación de la mujer, genocidio,
discriminación racial, derechos del niño, Los 3 1ros hablan de discriminación,
los del niño tiene ciertas particularidades. Leemos Art. 1 tratado contra la
discriminación de la mujer, el tratado explica lo que es discriminación y dice que
en principio es una desigualdad, pero discriminación no es toda desigualdad,
es discriminación si se produce: distinción, exclusión, o restricción ,
menoscabo, que implique el reconocimiento del goce pleno, el reconocimiento
y el ejercicio pleno del derecho en condiciones de igualdad. Se puede tener la
libertad y se puede tener el reconocimiento del derecho y gozarlo, ejercerlo,
pero un poco menos, se puede restringir, la exclusión o la anulación se inclinan
+ para el lado de la desigualdad. Pero ¿en función de qué se restringe,
menoscaba, distingue, excluye y anula? Porque todo esto se puede hacer sin
aceptar para nada el concepto de igualdad.- Menoscabar es menos derecho
pero no es discriminación. Restricción en sí mismo no es una desigualdad, si
no se es médico no se puede operar, se está restringido para hacerlo es una
desigualdad pero no es inconstitucional y tampoco es discriminación. Distinguir
es decir esto sí esto no, y estamos llenos de distinciones, es una desigualdad
pero no se sabe si es discriminación. Excluir se puede, pro ejemplo en las
audiencias de familia solo entran los abogados de partes, es una desigualdad
clarísima no es discriminación. Excluir y anular sí. Si todo esto es desigualdad
hay que ver cómo se reconoce cuando es discriminación, y es cuando se
menoscaba, excluye, restringe, anula, por sexo, religión, ideas políticas,
nacimiento, nacionalidad, situación social, situación económica, etc. porque
todos los tratados terminan diciendo “y cualquier otra esfera y situación social”.
En la 1ra parte de todos los pactos está el principio de no discriminación.
El término de capacidades especiales es un eufemismo, en la constitución de
CABA, habla de capacidades especiales y es mucho + liviano que hablar de
discapacidad porque donde hay un nivelo de discapacidad, hay menos
capacidad para acceder al derecho solo y es el estado que debe estar +
presente para realizar acciones positivas para cubrir el déficit. Capacidades
especiales es como decir “usted no tiene las mismas capacidades que yo, así
que arréglese”. En l discapacidad también están los mayores que no pueden
subir escaleras, no pueden estar parados y sin embargo en un tiempo pudieron
haber tenido todas las capacidades. Claramente la discriminación en el tema
de la discriminación. Al hablar de discriminación se debe pensar que hay
personas a las que se les está restringiendo un derecho en función de: sexo,
raza, religión, nacionalidad, situación social, económica, ideología, etc. Para el
caso de dar una beca por ejemplo, el promedio es una desigualdad, pero no
sería discriminatorio, porque no se está mirando a la persona sino el dato de la
persona. La buena presencia es discriminatoria. La edad puede ser
discriminatoria o no, es discriminatorio cuando no sea un imperativo para el
trabajo a realizar, y aquí se da el principio de idoneidad. El estado civil es un
dato discriminatorio, que no tiene nada que ver con la idoneidad. Busco
secretaria que sepa perfecto inglés, es desigualdad respecto a los que no
saben inglés, pero no es discriminatorio. Siempre que se busque el elemento
de la discriminación será en función de alguno de los elementos que no inciden
en la aptitud. Leemos declaración universal de DDHH, para ver cuáles son los
artículos que tienen la normativa general, Art. 2 todas las personas tienen todos
los derechos sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, política o de
cualquier otra índole, posición económica, nacimiento. La declaración
americana de derechos y deberes del hombre, Art. 2 todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derechos y deberes consagrados…sin distinción de
raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna. La declaración americana que es
como el pacto de san José pero más resumida, pone “ni ninguna otra”. Deja
abierto para distinguir si es desigualdad o discriminación. Leemos la
convención americana de DDHH, Art. 1 los estados partes se comprometen a
respetar los derechos y libertades,…garantizar su libre y pleno ejercicio… sin
discriminación…por: raza, color, sexo, idioma, religión, ideología, situación
económica, o de cualquier otra índole. El pacto de derechos civiles y políticos
dice lo mismo que los anteriores… respetar y garantizarlos derechos a todos
los individuos… sin distinción…o cualquier otra condición social… Pacto
derechos sociales y culturales Art. 2 la 1ra parte es igual, la 2da parte habla de
los países en vías de desarrollo, tienen como una especie más bajo de
estándar de operatividad, pueden establecer distinciones para las personas
nacidas en el país y para los extranjeros. Es el único pacto particular y hasta
conflictivo porque siempre s que se habla de derechos sociales, se habla de en
la medida de los recursos disponibles. UN país en vías de desarrollo, según
con los recursos con que cuente, puede establecer diferencias entre los
nacionales y los extranjeros. En los derechos sociales en el pacto los
estándares de operatividad son más bajos, porque le permite al estado
moverse en el marco de sus recursos disponibles. Son márgenes
interpretativos. Pero el pacto o deja de mencionar a renglón seguido de la no
discriminación, que el estado puede discrecionarlos, los derechos sociales son:
salud, vivienda, educación. Justicia puede ponerse en los derechos de 1ra,
como está en debido proceso está en el pacto de derechos civiles y políticos.
Hoy hablar de distinguir salud, no resiste ni siquiera al pacto, pero en vivienda
digna, hasta el pacto de san José en el art, 26, que se llama desarrollo
progresivo, dice algo muy parecido. Lo que hay que ver es que todos los pactos
coinciden que se puede hacer distinciones, pero no en función de raza, sexo,
credo, ideología, etc., pero cada uno de los litados termina en “o en cualquier
otra” y eso lleva a ver hasta dónde hay un menoscabo que significa una
discriminación. El pacto de derechos sociales refuerza la nacionalidad.,
establece una discriminación. El tratado de no discriminación contra la mujer,
es un tratado específico de carácter particular y no general. El pacto contra la
discriminación racial, la raza existe y en sí misma es una distinción. La etnia
tiene más componente cultural, la raza es genética. La raza existe y es una
diferencia material. La etnia puede tener mestizaje. Todos los tratados sobre
discriminación nacen de la discriminación racial que es la + terrible
discriminación que ha sufrido la historia de la humanidad. Una convención
contra el genocidio, la diferencia con el genocidio es un delito que se funda en
la distinción. En los otros no hay delito, lo que hay es la distinción tipificada en
raza, o sexo. El genocidio según la convención son los siguientes actos:
matanza de un grupo, lesión grave física o mental del grupo, sometimiento,
impedir nacimientos, traslado por la fuerza,… grupo nacional étnico, racial o
religioso. Lo que conecta al tratado sobre genocidio con los pactos sobre
discriminación, es que se quiere hacer desaparecer al grupo, aniquilarlo, cesar
los nacimientos que es una manera de acabar con el grupo en razón de: credo,
etnia, nacionalidad, raza. Cuando se discutió la convención contra el genocidio
también se discutió la eliminación del grupo político ideológico, y en la
convención no está, plantea el delito de índole penal, fue pensado por el
genocidio nazzi, pero el tema ideológico quedó en las discusiones, es el punto
débil del tratado. Hacer desaparecer a un grupo ideológico contrario en la jerga
normal se habla de genocidio pero en el pacto no está. Lo que no está taxativo
en la convención de genocidio se puede llevar a la convención de tortura, tratos
crueles y degradantes, es derecho penal y tiene que tipificar. La convención
contra el genocidio no tiene el componente ideológico, se discutió y no hubo
acuerdo. Los países que se opusieron , que fue de pos guerra, lo hicieron por
intereses creados, entre Gran Bretaña, EEUU, Rusia, la KGB, CIA, SCOTLAN
YARD. El estatuto de Roma que crea la 1ra corte del mundo internacional que
juzga delitos de lesa humanidad no ha sido ratificado por los estados que más
ha intervenido en delitos de lesa humanidad. Por eso el tema de la libertad de
expresión es tan importante, porque el tema ideológico molesta que otro piense
distinto, ese es el motivo de la oposición, porque el delito ideológico de hacer
desaparecer a un grupo porque piensa distinto, es algo que para introducirlo
como genocidio hay que identificar al grupo que molesta, y ninguno de los
estados tiene las manos libres. En la convención sobre el genocidio se plantea
un delito internacional y tiene que tipificar el modo, si no tipifica no se puede
hablar de genocidio. Lo importante es que esta convención tiene un tribunal de
justicia especial que es la corte penal internacional del estatuto de Roma. La
convención de los derechos del niño habla de grupo vulnerable, no es
específicamente discriminación, pero el grupo vulnerable es sujeto de
discriminación siempre. Hay convención para grupo vulnerable que es el pacto
universal de derechos del niño, porque el niño es en sí mismo grupo
vulnerable, igual que la mujer, porque a pesar de que la sociedad es mayoría
de mujeres, la mujer sigue siendo grupo vulnerable en el estándar del mundo.
La convención de la mujer sí es específica de discriminación contra la mujer.
Pero la convención de los derechos del niño no es de discriminación. Ahí está
el derecho a ser oído, la protección al mejor interés del niño, etc. pero algunos
artículos se refieren específicamente a la discriminación contra el niño. Al estar
el grupo vulnerable se tiene a los niños, ancianos, mujer, discapacitada, etc. y
siempre es objeto de discriminación y el estado debe hacer medidas positivas
para cubrir el déficit. Un grupo vulnerable es el grupo que está en condiciones
formales de igualdad, pero hay situaciones distintas que deben ser
consideradas por el estado que no solo debe respetar sino garantizar.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO-
COMISIÓN 6425
CLASE Nº 16
TEMA: Estado de excepción
El estado de excepción es el estado de sitio en nuestro sistema jurídico. Se
estudia en DDHH porque así lo trata la normativa en los tratados
internacionales. Además, lo que se marca es una situación excepcional en que
se encuentra en peligro la CN de ese estado y las instituciones básicas de la
nación. Se trae como objeto de estudio porque suele tener como consecuencia
en el marco de los DDHH muchas veces su suspensión. Afecta en algún punto
el goce de los derechos fundamentales. Hay un catálogo de derechos
protegidos que los estados así reconocen y se comprometen a garantizar y por
lo tanto frente a esos derechos protegidos existe un conjunto de deberes en
cabeza del estado que se compromete a garantizar, está obligado a responder
por ellos. El caso está en cuando suceden ciertas circunstancias que pueden
afectar esa relación simétrica y suele ocurrir en el marco de estas emergencias
constitucionales. Por ejemplo, en este momento en Ecuador y en el marco del
reciente conflicto con la policía y el presidente Correa, desde ese día el
presidente estableció el estado de excepción de acuerdo a las atribuciones que
le confiere su constitución y dentro de los parámetros que la convención
americana sobre DDHH señala para estos casos y se mantiene hasta hoy.
Veremos desde lo teórico de qué modo afectan esas declaraciones a los
derechos comprometidos a proteger por los estados. Podemos estudiar esto
considerando 2 dimensiones: 1- la internacional, la que marcan los
instrumentos internacionales sobre DDHH que se han preocupado por estas
emergencias que de alguna manera dejan de marcar regularidad en el goce y
disfrute de los derechos 2- tiene que ver con el derecho interno de los estados
con lo cual habría que ver en algún punto qué dice nuestra CN. Nosotros
tenemos 2 instrumentos internacionales sobre DDHH y ambos con jerarquía
constitucional, que se refieren al estado excepción. El 1er instrumento que es
con alcance regional es la convención americana sobre DDHH y con el mismo
alcance de dimensión internacional, está el pacto de alcance universal que es
el pacto internacional de derechos civiles y políticos. Ambos instrumentos, con
mayor o menor alcance, aluden a esta situación de emergencia, de
discontinuidad constitucional. Es importante marcar que desde el estado de
sitio en el derecho interno se habla de crisis en la institucionalidad, pero no se
refiere a la crisis de un gobierno, porque se podría dar la crisis de un gobierno
en una contienda electoral que lo prive de la mayoría parlamentaria, pero no se
refiere a la crisis del partido gobernante sino a la crisis del estado, todo, en
cuanto a la efectiva diferencia de la división de poderes, del principio de la
república representativa, tiene que ver con el estado como unidad jurídica, no
una cuestión interna y la eventual conflictividad que se pudiera dar si por
ejemplo hubiera un quiebre en el sistema de mayorías en el partido gobernante
y eso no habilitaría que el gobierno de turno estableciera el estado de
excepción, estado de sitio. Entonces, si miramos la dimensión internacional
tenemos: 2 instrumentos: La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DDHH y el
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. El 1er
instrumento que es la convención, vemos que el art. que regula la cuestión de
estado de excepción. Este art. viene después de haberse numerado en el texto
de la convención, cuáles eran los derechos protegidos y cuáles eran los
deberes de los estados y previo al aspecto vinculado con los medios de
protección. Muestra que estas situaciones excepcionales marcan una suerte de
congelamiento en el disfrute y goce de los derechos que los estados se
comprometieron a resguardar y no siempre es asunto que los estados puedan
manejar, ya que hay circunstancias excepcionales que pueden facultar a los
estados a tomar ciertas decisiones que no siempre ni necesariamente van de la
mano de las obligaciones que han contraído, pero en algún punto se
encuentran autorizadas por el sistema: Leemos Art. 27 de la convención: 1 en
caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
seguridad o independencia o seguridad del estado parte…”,( el pacto
internacional de derechos civiles y políticos tiene una redacción bastante
curiosa desde que dice “que amenace la vida del estado”, como si el estado
pudiera tener vida propia…pero se refiere a la existencia plena de la figura
jurídica del estado que se trate) éste podrá adoptar disposiciones que en la
medida, y por tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención”, siempre ,
por supuesto, que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación por motivos de raza, sexo, color, religión , idioma u origen social.
La convención es muy clara porque alude a 3 situaciones muy concretas y que
permiten que se pueda resolver este congelamiento en el disfrute de los
derechos y es bien objetiva, está hablando de guerra, algo palmariamente
comprobable, está hablando de peligro público y está hablando de una
emergencia, se establece aquí la causal + discrecional. Pero en las 3
situaciones deben darse ciertas condiciones, “que amenacen la independencia
o seguridad del estado parte”, todo esto debe estar reunido. Esto es una
habilitación al estado, especie de permiso que se le da al estado: dice el art a
continuación…”éste (el Estado) podrá adoptar medidas que en medida y
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación” es decir que no
se está hablando del uso de este instituto sin límites, porque esto justamente,
generaría mayor conculcación de derechos de lo que se pretende evitar. El
control, límite o rigidez de la decisión permite un control + cercano, además si
no se estableciera un tiempo acotado, se estaría permitiendo la instalación de
un totalitarismo. Es interesante ver cómo los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos se han convertido en una suerte de monitoreo
permanente de lo que hacen o dejan de hacer, para los estados partes. Es una
lección aprendida de la historia, no es como antes que las situaciones
excepcionales condicionaban a que cese la emergencia, que no se sabía
cuándo y bajo estas circunstancias se podría decidir la suspensión de las
obligaciones contraídas en esta convención. El pacto internacional de derechos
civiles y políticos tiene una norma similar. En relación al 1er párrafo del art. 27
de la convención hay que ver qué pasa en nuestro derecho interno. Las
herramientas de Argentina para hacer frente a situaciones de emergencia
constitucional, es el art. 23. El art. 6 está referido a la intervención federal pero
no se remite a estado de sitio, no se incorpora como un instituto de emergencia
relacionado con DDHH, en constitucional se estudia conjuntamente tanto la
intervención federal como el estado de sitio, como institutos de la emergencia
constitucional, en ambos lo que se observa es que hay un conflicto de
institucionalidad, o de crisis importante que provoca o justifica la declaración
de cualquiera de ambos institutos, pero cubren distintas ambos, por eso la
intervención federal no tiene que ver con DDHH y el estado de sitio sí. El caso
de la intervención federal del art. 6 tiene su antecedente en el art. 5, que
reconoce la autonomía de las provincias, y dice que cada pcia va a dictar su
propia constitución que deberá dictarse conforme al marco referencial que le da
la CN y ahí aparece el principio de subordinación de los estados federados
respecto al estado federal, no nos olvidemos que las pcias contribuyeron a
constituir la unión nacional y marca 3 aspectos que las constituciones como
mínimo deben contener: administración de justicia, con lo cual habla de
división de poderes también en el ámbito pcial, la ecuación primaria y régimen
municipal. Bajo estas condiciones el estado federal garantiza a las pcias el
goce y ejercicio de sus instituciones. Determina supremacía y subordinación, el
orden normativo federal por encima del orden de los estados provinciales. El
art. 6 dice que esto puede fallar entonces establece la llamada garantía federal
y establece que el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias
para garantizar la forma republicana de gobierno o repeler invasiones
exteriores y a pedido de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la invasión externa o por la
sedición interna. Acá tenemos la contracara del art. 5 del principio de
autonomía, que dice que las pcias son autónomas y el estado federal no
interviene pero si se quiebra, interviene lo hace para resguardar la
institucionalidad del estado federado, no hay tema de afectación de DDHH
aunque dentro de la pcia suceda, es un tema de relaciones entre el estado
federal y los estados federados. Es un instituto de emergencia pero no
relacionado con DDHH. El estado de sitio está regulado en Art. 23 CN (no se
modificó el texto en ninguna de las 6 reformas) “en caso de conmoción interior
o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta CN y de las
autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la pcia o territorio
donde exista la perturbación del orden quedando suspensas allí las garantías
constitucionales, pero durante esta suspensión, el presidente no podrá
condenar por sí ni aplicar penas se limitará a arrestarlas o trasladarlas a menos
que decidan abandonar del territorio argentino”. Este es el estado de sitio, es
una situación de emergencia constitucional y tiene 2 consecuencias para tener
en cuenta respecto a los DDHH: 1- consecuencia teórica: el estado de sitio
provoca la suspensión de las garantías constitucionales. 2- se acrecientan las
atribuciones del presidente de la nación que en definitiva es el gran garante de
los derechos que tomos gozamos. En todo momento tanto el texto de la CN
como el de los tratados internacionales hablan de SUSPENSIÓN DE
GARANTÍAS, porque el derecho sigue existiendo, lo que falta es la
herramienta para su efectividad. 2- consecuencia: pone el acento en el ejercicio
de las atribuciones del presidente de la nación. Durante el estado de sitio las
decisiones que toma el gobierno federal, (a veces el presidente de la nación
solo con acuerdo del senado si es de invasión exterior o el congreso si la
causal es conmoción interior. La invasión exterior pasó una sola vez cuando fue
la guerra del Paraguay que había peligro de que invadieran la pcia de
Corrientes y Mitre declara el estado de sitio. El supuesto de conmoción interior
es vaga la hipótesis, desde 1853 se establecieron cerca de 48 declaraciones
de estado de sitio por conmoción interior porque es complejo conceptualizar, se
dice que es grave desorden interno que pone en peligro la CN y las
autoridades. Como instituto el estado de sitio reconoce su origen en el derecho
francés. La última declaración de estado de sitio fue 19 y 20 diciembre de 2001,
justamente uno de los derechos que no se suspenden por los tratados
internacionales sobre DDHH es el derecho de reunión de peticionar a las
autoridades porque es justamente para peticionar recuperar el orden ni contra o
a favor de una persona sino en pos del mantenimiento del estado democrático,
de la recuperación de la institucionalidad. El estado de sitio + largo es de las
dictaduras, el + largo desde 24/3/1976 hasta 28/10/83, 3 días antes de las
elecciones que consagraron la vuelta a la democracia. La línea de causas es
muy variada en el marco de la conmoción interior. El presidente durante el
estado de sitio, se convierte por acto propio de nuestro sistema jurídico, en
autoridad competente para arrestar, de ahí son los presos políticos, porque la
causa es política, y el detenido debe ser llevado bajo decisión de juez de turno,
pero un detenido que bajo la situación de arresto constitucional, porque fue
hecho no solo con autorización de la CN sino por el código procesal penal y por
la ley de habeas corpus en el marco del estado de sitio0, el arrestado puede
hacer uso de un derecho que se llama derecho de opción, algunos llaman
derecho de extrañamiento, por el cual se puede optar por salir fuera del
territorio cosa que debe expresar delante del presidente de la nación y el juez
de habeas corpus debe decidir el ejercicio de este derecho de opción, y así
recupera su libertad, porque el estado de sitio solo tiene competencia en el
territorio donde se dictó. Durante la vigencia del estado de sitio de la última
dictadura los exiliados se fueron a Europa o Canadá porque en los países
cercanos había dictaduras también. El texto del Art. 23 sigue y dice que durante
esta suspensión el presidente de la nación no podrá condenar por sí ni aplicar
penas. Pero esto no lo puede hacer durante el estado de sitio ni nunca porque
el propio texto de la CN en Art. 109 dice que el presidente nunca podrá ejercer
funciones judiciales. Lo único que puede hacer el presidente en caso de estado
de sitio es decidir y ordenar la detención, arresto, traslado. El texto de Art. 23
CN, dice que se suspenden las garantías constitucionales, el texto del Art. 27
de la convención dice otra cosa, en le 2do párrafo el 27 dice la disposición
precedente (venía de autorizar la suspensión de las garantías) no autoriza la
suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos:3 derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica, 4 derecho a la vida, 5 derecho a
la integridad personal, 6 prohibición de esclavitud y servidumbre, 9 principio de
legalidad y representatividad, 12 libertad de conciencia y religión, 17 protección
a la familia, 18 derecho al nombre, 19 derechos del niño, 20 derecho a la
nacionalidad, 23 derechos políticos, ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos”. Si fuéramos al pacto
internacional de derechos civiles y político, se verá que hay algunos que se
repiten y algunos no previstos pero sí están previstos a nivel regional, entonces
desde Argentina hay que usar la norma que dé + garantía. U no de los
derechos que no suspende, de las garantías, el pacto internacional es la
prohibición del encarcelamiento en caso de deudas contractuales. Lo concreto
es que se tienen 11 derechos denominados “núcleo duro”, “conjunto
irreducible”, que no pueden ser suspendidos ni siquiera con las excusas de los
estados de excepción, gozan siempre de la protección de los sistemas
jurídicos. El 3er párrafo del 27 de la convención, dice, en relación del control
que se da por estos instrumentos internacionales: “todo estado parte que haga
uso del derecho de suspensión deberá avisar inmediatamente a los demás
estados partes por el secretario de la OEA, de las disposiciones por las cuales
suspendió, los motivos, y la fecha de terminación”. Sobre los medios de
protección de DDHH, la comisión, la corte, acá se hacen visibles porque el
estado parte tiene que rendir cuentas a estos órganos de control. Los
problemas de interpretación de este ART. 27, en el último párrafo del ítem 2
dice que no se suspenden los derechos ni tampoco las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. La inquietud que motivó
por los estados partes es preguntarse ¿Cuáles eran las garantías judiciales
indispensables? Se puso en marcha el mecanismo de la competencia
consultiva (la otra es la competencia contenciosa) donde la corte resuelve un
conflicto de interpretación, se pronuncia sobre el alcance de determinada
norma no solo de la convención de cualquier otro tratado sobre DDHH vigente
en el continente. La frase “garantías judiciales indispensables” generó 2
opiniones consultivas, ambas de 1987, una realizada por uno de los órganos
con atribuciones para hacerlo, la comisión, CADH, la Nº8 “Habeas corpus bajo
suspensión de garantías”. Lo que la comisión pregunta es ¿El habeas corpus
es una de las garantías judiciales que no puede suspenderse? Esta opinión
consultiva sigue el circuito típico, 1ro la corte decide sobre si es algo
consultable, luego le corre la intervención al resto de los estados partes y a las
ONG que quieran decir algo al respecto y finalmente lo resuelve. Casi 1 año
después responde la corte. Por unanimidad en un solo párrafo, la corte dice
que uno de los procedimientos jurídicos que consagra la convención americana
sobre DDHH, el habeas corpus no puede ser suspendido porque constituye
una garantía judicial indispensable para proteger derechos y libertades que
tampoco podrían suspenderse según el Art. 27. La opinión consultiva Nº9 la
hizo Uruguay, las 2 consultas entraron casi juntas, la opinión Nº 8 termina
entrando después, a opinión Nº entra antes pero se termina contestando
después y casi se refieren a cosas distintas porque la Nº 9 pregunta ¿Cuáles
serían entonces los procedimientos judiciales que no se suspenden? Le pide a
la corte que precise cuáles son para no generar inseguridad jurídica. La corte
contesta:”Deben considerarse como garantías judiciales indispensables no
susceptibles de suspensión: 1. habeas corpus, 2- el amparo, 3 o cualquier otro
recurso (como herramienta o mecanismo) efectivo ante los jueces o tribunales
competentes destinados a garantizar el respeto a los derechos y libertades
cuya suspensión no está autorizada por la convención. En el 2do párrafo de su
resolución dice la corte que también deben considerarse garantías judiciales
indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales
inherentes a la forma democrática representativa de gobierno previsto en el
derecho interno de los estados partes que son idóneos para garantizar la
plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el Art. 27 de la
convención, y al final dice”cuya supresión o limitación comporte la indefensión
de tales derechos” de qué sirve decir que hay un núcleo duro de derechos que
no se pueden suspender si cualquier mecanismo que permita su defensa, se
suspende, y termina diciendo en el apartado 3 que las mencionadas garantías
judiciales, deben ejercitarse dentro del marco y según los principios de debido
proceso, que el conjunto de principios, de herramientas procesales que
permiten el ejercicio de un legítimo derecho en el marco de un proceso judicial:
juez competente, independiente, imparcial, plazo razonable en el dictado de la
sentencia, ejercicio de derecho de defensa en juicio, ley no anterior al hecho
del proceso, producción de pruebas, según Art. 8 de la convención. Con la
reforma de la CN del 94, el 23 queda como está, pero en el 43 se consagran
las garantías de modo expreso, señala las garantías específicas y estrictas
para el mejor resguardo de nuestros de derechos. En el último párrafo el Art. 43
dice “que se va a poder interponer el habeas corpus incluso durante la vigencia
del estado de sitio”: Parece una contradicción con el Art. 23 pero lo que sucede
es que pasaron + de 150 años de historia y muchos tratados internacionales
sobre DDHH que cambiaron las obligaciones del estado y por lo tanto la
comprobación de su responsabilidad, puede ser que el derecho interno nuestro
mantenga el 23 por no poder ser reformado, pero al haber contradicción se usa
la norma + benigna. En definitiva, estado de excepción se estudia con Art. 23,
Art. 43 último párrafo, Art. 27 de la convención y las opiniones consultivas 8 y 9.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO-
COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 17-
TEMA: DEBIDO PROCESO LEGAL
Hablando de debido proceso legal es bueno recordar que en la época de la
última dictadura, estaba toda Latinoamérica en las mismas condiciones de
dictadura. Al regreso de la democracia Argentina fue el único país de América
latina que realizó el juicio a las juntas. Hoy en día se está haciendo un
reconocimiento a todos los jueces que actuaron en ese histórico juicio a las
cúpulas militares. La corte penal internacional juzga siempre que el estado no
haya juzgado, la regla es que interviene el derecho internacional cuando el
derecho interno dejó de juzgar, esto da la medida de la importancia que
tuvieron esos juicios en el año 84. Lo que preocupa hoy no es solo la falta de
memoria sino la intencionalidad de reescribir la historia llamando “borracho” a
un señor fiscal como Strassera y Moreno Ocampo que hoy es fiscal de la corte
penal internacional. Hablando de debido proceso en 1er lugar hay que
centralizarse en derecho internacional de los DDHH porque al hablar de
proceso se piensa en un juicio y en la realización de la justicia. El concepto de
justicia es valorativo. Pero la justicia no va a estar en juego en el debido
proceso, porque la justicia es el resultado del proceso. El proceso es el que va
a hacer justicia en el caso concreto. A veces habrá justicia y otras veces no.
Pero lo que interesa son las reglas del proceso con la cual se llegará a una
sentencia. La palabra proceso da idea de: trayecto, devenir, que se sucede por
etapas, hay que transitar algo, idea de camino, etapas, el proceso no es
estático, es dinámico, transformación, pasos en un proceso, trámite. El proceso
va a terminar en una sentencia que va a condenar o absolver a alguien. Pero
antes del proceso se tiene el HECHO que es la realidad, la vida, el ser, acá
está la sociología. Son cosas que pasan, hechos. Por supuesto que los hechos
llegan al proceso a través de los que estuvieron, los protagonistas, los que
vieron y escucharon los que estuvieron presentes, ya que son realidades. Pero
estos hechos van a tener que hacer una reinterpretación dentro del proceso
porque para llegar a juicio se va a tener que hacer una serie de etapas para
llegar a dictar una sentencia que será el pronunciamiento con respecto a los
hechos, pero la sentencia la va a dictar alguien, el juez, que no estuvo en los
hechos. Entonces lo 1ro importante en un proceso es que esas etapas tendrán
que ser lo suficientemente fidedignas para volcar en la sentencia donde está el
juez que no vio los hechos y que debe resolver por sí o por no por, luego de
haber visto todo sobre los hechos que no fueron protagonizados por él. Siendo
la sentencia un acto mediato en relación a los hechos, solo se puede llegar a
una sentencia adecuada si funcionó bien el proceso. El proceso judicial tiene
determinadas características. 1ro y +importante es que sea legal. No es un
proceso cualquiera: debe ser “debido” y luego que sea “legal”. En 1er lugar
debe haber un juez y en 2do lugar debe tener ciertos requisitos mínimos. Si no
hay juez puede haber proceso pero no es proceso legal. Si no hay requisitos
mínimos que sean garantías, no hay proceso legal. Puede haber hechos, y
sentencia, pero en el medio debe haber un proceso legal. Cuando se habla del
concepto básico de justicia es dar a cada uno lo suyo, pero esto no alcanza
para DDHH. Al final va a haber un juez que decide y alguien, el otro, no va
estar contento con la decisión que tomó y dirá que la sentencia fue injusta.
Entonces el concepto de justicia es valorativo y se mueve con otros principios
que son los principios de arbitrariedad y principio de legalidad. Al hablar del
concepto de justicia hay que ver cómo funcionan los parámetros de la
legalidad, arbitrariedad, no arbitrariedad. En tanto, cuando se habla de legal,
tiene que ver el proceso de acuerdo con reglas que las pone la norma, en la
CN o en los tratados. Las reglas de este proceso para que sea legal, deben
estar en la CN o en algún tratado. Si no hay regla donde está la supremacía,
entonces no hay regla, y si no se cumplen las reglas, entonces el proceso, será
proceso pero no es legal. El 99% de las cuestiones que llegan a la corte
interamericana, son pro violación del debido proceso legal, así se esté
discutiendo libertad de expresión, el objetivo del derecho violado es libertad de
expresión, pero dónde se violó es en el proceso. Habrá violación entonces de
la libertad de expresión y del debido proceso. No hay ningún fallo de la corte
interamericana que diga que además de violarse por ejemplo el derecho a la
vida, que no se violó además el debido proceso. Para el derecho es +
importante cómo es el proceso en cuanto a reglas, que el resultado y no es que
el resultado pueda ser disvalioso o antijurídico, sino que el concepto de justicia
es subjetivo y el concepto de justicia e injusticia va a jugar con la subjetividad.
Por ejemplo en el caso Montalvo, la corte dijo que una persona que consume
estupefacientes, se le aplica la ley de estupefacientes que tiene un Art. que
dice que hay una pena, sanción de tipo penal, esa corte consideró que esa
sentencia era justa, porque nadie dicta sentencias injustas. En el caso Arriola
del 2008, la corte dijo exactamente lo contrario: que sancionar a una persona
porque consume estupefacientes es injusto, y dio un montón de razones ( igual
que en Montalvo, se dieron y en aquél momento la corte dijo que si permitían
que al que consume se lo deje libre por la vida, eso va a ser promotor del
consumo de droga, entonces la corte dice que hay que sancionarlo.Porque
sancionando al que consume, se sanciona al que vende y terminará
desapareciendo la droga) 25 años después todo fue peor. Entonces la corte
dijo que sancionar era injusto poner el centro en la persona en lo que hay un
circuito donde la persona era la víctima. Los hechos no cambiaron, lo que
cambió en el medio el proceso y en la sentencia la opinión de los jueces , que
entienden que no es justo hacer que caiga el peso en quien consume sino que
hay que ponerlo en otro lado. En el fallo Arriola hay un párrafo muy largo que
dice que 25 a los después la cosa está mucho peor, lo que demuestra que si
era un remedio, no funcionó, entonces no es razonable seguir culpando. La
razonabilidad es un concepto variable, porque en la edad media era razonable
que los esclavos se vendieran. Si era razonable era justos Si es irrazonable,
se quiebra el concepto de justicia. No es al concepto de razonabilidad al que
uno se va a ceñir, sino a ver cómo se llega a tomar una decisión + allá de que
sea justa o injusta, porque ahí se estaría en la filosofía jurídica que no es tema
de DDHH. Lo novedoso del caso Basterrica, es que la corte dijo loo mismo que
en el caso Arriola, no se puede penalizar al que consume. Pero el caso
Basterrica duró muy poco, porque después vino Montalvo y la corte actuó como
si se hubiese arrepentido del caso anterior. Arriola que es el + reciente repite el
caso Basterrica y dice que la droga no se lucha penando al que consume sino
que se lucha poniendo el acento en el que vende, produce o distribuye. Lo que
hubo un cambio de valoración y de interpretación, porque antes se veía al que
consumía casi como un delincuente y ahora se lo ve como a una persona que
necesita asistencia. Lo que cambia es la valoración porque si antes se pensaba
en sancionar era porque se pensaba que era un delincuente. Lo que se
advierte en el caso Arriola es que dice que no es + distinto que el alcohol,
cigarrillo, psicofármacos, u otras adicciones, etc. Si acá se hace un amparo
para pedir que se asista a un adicto, es un amparo ganado porque a ningún
juez se le ocurriría decir que la salud no es un derecho, porque acá hay
tratados: Tratado sobre derechos económicos, sociales y culturales que tiene
un artículo sobre derecho a la salud, que hay un derecho a la salud. Se puede
hablar de los distintos alcances de la prestación de salud, pero hay un derecho
a que el estado se haga cargo de la salud de las personas. De las 2 garantías
mínimas, vamos a comenzar a hablar del JUEZ: presentará 2 problemas: 1-
imparcialidad. 2- indepèncencia. Ser imparcial significa estar fuera del conflicto
a decidir. Es un 3ro ajeno a los hechos y a las pretensiones, lo que pide, lo que
se persigue en el proceso, lo que las partes quieren. Pierde la parcialidad
cuando dicta sentencia porque tiene que decidir, elegir. Pero en realidad no
pierde la imparcialidad, debe decidir porque lo que sucedió en el proceso, es
donde el juez va a determinar quién tiene razón o no. En el concepto de
imparcialidad es importante que el juez se mantenga equidistante de los
intereses de las partes. Imparcial significa ser equidistante, ser ajeno, ser
independiente a los intereses de las partes que están volcadas en el proceso.
El juez durante el proceso, debe tomar decisiones. Y esas decisiones
procesales pueden involucrar o poner en riesgo la imparcialidad del juez. Acá
se dividen 2 escuelas del derecho procesal. Una garantista y otra activista. La
escuela activista pide un juez activo, un juez que no sea fugitivo de la realidad,
que esté presente y que cuando falta una prueba la pida él sin esperar que la
pidan las partes. El juez activo toma un rol protagonista en el proceso. Todo lo
que hace es para formar convicción. La corte argentina está enrolada en esta
escuela del activismo procesal (Carnelutti, Calamandrei) y tiene que ver con un
juez que protagoniza y suple los baches que hay en el proceso. La distinción va
a ser si el proceso es un interés solo de las partes o si hay un interés social en
el proceso, que le interesa a toda la comunidad porque va a marcar línea de lo
que es justo y adecuado en un determinado tiempo y lugar. En la discusión del
proceso como interés de las partes o el proceso como interés social, es lo que
va a dividir lo que es un juez llamado garantista de un juez llamado activista. Lo
que se llama garantismo procesal, es un juez que se mantiene absolutamente
ajeno a lo que pasa en el proceso porque debe ser imparcial, y la imparcialidad
hace que no pueda hablar. En tanto que el activismo procesal es un juez tiene
que ver con un concepto de imparcialidad, donde si bien el juez es imparcial y
no puede favorecer a uno o a otro, debe cubrir los baches del proceso porque
hay un interés de la sociedad. Es una discusión que no está resuelto. La
escuela activista de Morelo, lino Palacio, que defienden el Art. 35CPP, que dice
que el juez tiene facultades de disponer durante el proceso las medidas que
considere necesarias y adecuadas para llegar, esto es típico del activismo
procesal. El garantismo parece paradójico para un juez que no actúa., un juez
que no toma decisiones, porque para poner la garantía se necesita un juez
activo. Por ejemplo, en un juicio de filiación hoy se resuelve con un ADN, si la
parte no lo presenta como prueba, un juez activista debe pedirlo él. El
garantista es el juez espectador, nunca va a pensar que la solución del caso es
un interés social, es el que no pone medidas cautelares si no las pide la parte.
La discusión en el rol que tenga el juez tiene una importancia trascendente en
el resultado del proceso. + allá de las opiniones mediáticas sobre los jueces
garantistas, tiene que ver con las leyes que dicen que hay que dejar en libertad
por un delito excarcelable, hay que hacerlo porque los jueces no pueden estar
creando leyes. Si el juez da la libertad, es un juez garantista y por suerte es así
porque sino, se tendría a un juez dictando leyes que es facultad de otro poder.
En penal es distinto, tiene 2 sistemas, el acusatorio donde solo se acusa y el
sistema inquisitivo (que ya casi cayó en desuso) donde el juez potencia el
proceso. + allá de todo esto, el juez imparcial siempre debe ser un 3ro ajeno,
donde se nota mucho es en las medidas cautelares, porque ahí el juez debe
adelantar una decisión. Las medidas cautelares son muy delicadas porque está
en riesgo la imparcialidad. Entonces se hace una contra cautela: ante el
embargo, hay contracautela por si lo que está diciendo no es cierto, el juez
debe tener una propiedad para hacerse responsable del daño del otro. Un juez
imparcial tiene que ver con las partes del proceso y un juez independiente tiene
que ver con los poderes. El concepto de independencia es “independencia de
los otros poderes”. Pero a los jueces los nombran los otros poderes. La
independencia del juez hay que verla en la designación , en el desempeño y en
la remoción, los 3 momentos en que se debe nombrar al juez. En los 3
momentos puede haber peligro de independencia. Los jueces se designan de
acuerdo a la competencia, después de la reforma de CN del 94. En principio si
bien todos van a ser fueros distintos, está el consejo de la magistratura, hay C.
de la M federal para los jueces federales que están en todo el país, C de la M
provinciales, uno en cada pcia y un C. de la M en CABA. El consejo de la
magistratura es un órgano colegiado, múltiple, formado por todos los
estamentos que tienen que ver con la justicia: abogados, jueces, legisladores,
pequeña porción el PE, que le quedó después de la reforma porque antes tenía
todo el poder para nombrar jueces. El C de la M es el que va a tomar la
decisión de seleccionar por concurso y que va a proponer al PE quiénes serán
los jueces que se van a designar. Si se quiere tener independencia en los
jueces, se debe procurar tener el mejor C de la M posible, si se rompe el
equilibrio del C de la M se tendrán jueces designados “convenientemente” y se
habrá perdido la independencia. No todos los jueces se eligen por el consejo,
solo los de 1ra y 2da instancia. Los jueces de la CSJN son elegidos por el PE a
nivel nacional. Las cortes supremas provinciales (llamados tribunales
superiores) los elige el gobernador. Y en el caso de CABA el jefe de gobierno.
Todos los nombramientos son con acuerdo del senado, el cuerpo colegiado de
representación del pueblo, que debe intervenir en los nombramientos. La
remoción es mientras dure su buena conducta. Si es CSJN, ministros,
presidente, y vice, el juicio político: cámara de diputados acusa y senadores va
a ser el juez. La otra forma de remoción es a través del juri de enjuiciamiento,
jurado de enjuiciamiento, que está dentro del consejo de la magistratura, que
no es un jurado permanente, se constituye para la remoción y luego se diluye.
El juez puede violentar la independencia en su desempeño, y puede cuando se
desempeña mal, 1ro cuando se sabe que no es imparcial, que vende sus
sentencias, 2do cuando no es independiente, cuando depende de uno de los
otros 2 poderes políticos. En el desempeño también se deberá hacer un juri de
enjuiciamiento o un juicio político. El juez va a durar mientras dure su buena
conducta, que es ser independiente e imparcial, que son requisitos claves para
el juez, como sujeto del proceso. El juez independiente e imparcial también
necesita infraestructura y presupuesto, porque el desarrollo de los juicios y el
cumplimiento de los plazos razonables, van a depender del presupuesto y de la
infraestructura, el estado tiene que dar, la mejor manera de controlar a un juez
es controlar el presupuesto. (El consejo de la magistratura maneja los fondos
de la justicia y esto es una cosa que la corte nunca aceptó). La corte lo que
reclama es manejar sus propios fondos como lo hacen los otros 2 poderes. La
ley de presupuesto es una ley del congreso, el que reparte es el congreso, pero
una cosa es el reparto y otra cosa es el uso de ese dinero. La 2da garantía son
las garantías proceso legal, que están reflejadas en una serie de normativas,
pero la suprema es el Art. 18 CN, escrito en 1853, pero el perfil es netamente
penal: “nadie puede ser juzgado sin juicio previo, ni juzgado por comisiones
especiales, ni sin juicio previo fundado en leyes anteriores al hecho del
proceso, ni sacado de sus jueces naturales, …”Además de la terminología
propia del siglo XIX, es un Art. que tiene mucho que ver con el proceso penal.
Leemos”ningún habitante de la nación puede ser PENADO sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni JUZGADO por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente.(HABEAS CORPUS;
averiguar quién arrestó a una persona, no significa saber por qué lo detuvieron,
significa “traedme el cuerpo”) Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos ( esta parte permite decir que esto sirve para otros procesos).
El domicilio es inviolable (esto está siempre en derecho penal, los
allanamientos) como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados y una ley determinará enm qué casos y cn qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, (quiere decir que sí pueden ser por
otras??) …tormentos y los azotes. Las cárceles de la nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo… y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos + allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice. El Art. 18 está lleno de garantías penales y
quien construyó la aplicación del Art. 18 para todos los procesos fue la CSJN y
los jueces inferiores. Y sobre el molde del Art. 18 la jurisprudencia construyó el
debido proceso, pero no lo llamó “debido proceso”, sino de la defensa en juicio.
La corte elaboró todas las garantías sobre la base de la defensa en juicio. El
Art. no dice que hay que tener abogado, pero no hay proceso en Argentina
donde no haya un abogado, lo pone la parte o lo pone el estado. Esto no está
en el Art. 18, lo puso la CSJN, entonces la construcción de la jurisprudencia es
tan importante como el Art. 18, pero el que va a enriquecer todo es el Art. 8 del
Pacto del año 1969, que va a tener una serie de garantías que no estaban
negadas en el Art. 18, pero solo estaban en la jurisprudencia. Art. 8 del Pacto
dice: “toda persona tiene derecho a ser oída…” oído por el juez. El derecho a
ser oído es el derecho a tener un proceso y si no se tiene acceso al abogado
deberá darlo el estado. La opinión consultiva 11 sobre el temor generalizado,
se tiene derecho a ser oído por un juez.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS

CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO COMISIÓN 2425
CLASE Nº 18
Tema: libertad de expresión- (Andrea Pérez)
Lo que vamos a estudiar en libertad de expresión es qué derechos nacen de la
expresión sea oral o escrita de las ideas. Sabemos que en general la
libertad de expresión es uno de los temas que más conflictividad ha
generado en esta materia, en cuanto al estudio de los derechos
fundamentales porque siempre aparecieron algunos límites o restricciones
que no siempre tuvieron un razonamiento en el espacio de de
razonabilidad que exige la ley, en el sentido + amplio de la palabra, en
nuestra CN o el reconocimiento que esta libertad tiene en el sistema
interamericano en buena parte de los instrumentos que generalizan y
tienen en nuestra estructura constitucional, con jerarquía constitucional, .
Argentina tuvo un caso que llegó al sistema interamericano donde estuvo
involucrada esta prerrogativa del hombre libre pensante, es el caso kimel
y luego el país siguió 2 casos +. Este año en cuanto a libertad de
expresión se tuvieron todos los ejemplos con la ley de medios
audiovisuales, la posición de la corte en la cuestión de medidas
cautelares. Pensemos que hoy el contenido de la libertad de expresión
tiene estatus supra constitucional y veremos cómo en estas normas se
encuentra reconocido. En nuestra CN hay 2 Art. Que se refieren a la
libertad de expresión. En 1853 los convencionales constituyentes no
hablaban de la libertad de expresión, hablaban de la prensa como el
modo de materializarse la expresión en un sentido bastante básico si hoy
comprendemos esa institución, la de expresarse por los mecanismos que
encontramos: las redes sociales, las obras artísticas. Hay + comunicación
del pensamiento que antes y esto genera + desafíos para el efectivo goce
de esta libertad. La prensa como expresión se usa de manera equivalente
en la CN que en 1853 se refiere a esta prerrogativa 1ro en Art. 14, donde
están los derechos civiles enumerados referido al derecho público como
derechos sociales, en tanto están consagrados un conjunto de derechos
que fue ampliándose de manera en que se interpretó la lectura del Art. 33
y por los tratados internacionales “Todos los habitantes…” sin hacer
distingo entre extranjeros, turistas, etc. “… publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa…” Acá aparecen algunas notas características
del ejercicio de este derecho que tienen que ver con la imposibilidad
constitucional de que esas ideas publicadas por la prensa tengan límite a
su divulgación mediante a esta evaluación precia. La censura no viene
sino con la posibilidad de cortar las ideas para que no sean expresadas
en su totalidad. Vamos a ver si ha pasado siempre, o no pasó, si es fácil o
no, si todas las restricciones se pueden hacer a la publicación de las
ideas o pueden hacerse a una película, o a una obra de teatro, todas
podrían caracterizarse como de censura. Hay que ver qué dicen las
normas al respecto. Pero el principal principio es la LIBERTAD DE
PUBLICAR LAS IDEAS SINCENSURA PREVIA. El Art. 32 de la CN sigue
esta línea y contiene un mandato muy congreso al congreso federal,
congreso nacional,…”no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta…”dice IMPRENTA y no PRENSA Esto es lo que dicen los
autores que se expresaron a favor de la ley de libertad de medios
audiovisuales…que dicen que el Art. 32 habla de la imprenta como la
relación de la expresión como asociada a las ideas por medio de lo
escrito. Luego el Art. 33 establece “jurisdicción federal”y no es muy feliz la
expresión jurisdicción porque está queriendo significar el control del
estado. En resumen el Art., se refiere a que bajo ningún aspecto las leyes
podrán ser un camino para el control de esa libre expresión que supone
que haya un libre pensamiento. Vamos a ver qué dicen los tratados e
instrumentos internacionales de DDHH sobre libertad de expresión, los
que tienen jerarquía constitucional conforme al Art. 75 Inc. 22. La
CONVENCIÓN INTERNACIOMNAL SOBRE DDHH es el instrumento que
mayores herramientas proporciona para conocer este instituto: Art. 13 de
la convención americana que arranca con la s palabras: libertad de
pensamiento y de expresión. Pero… ¿Cómo se controla el pensamiento
cuando en realidad está al inte4rior de cada uno? Una cosa es lo que se
dice y se expresa, el mensaje que proviene de un emisor y va a un
destinatario, pero si no se tiene cifrado ese mensaje que ha sido
expresado, es difícil controlar el pensamiento, se puede manipular, peor
no limitarlo ni restringirlo salvo que por la manipulación se genere temor
para no decir lo que se piensa, pero sigue pensando. Pasa que ahora uno
cree estar con libertad de expresión, y o cierto es que de hacho están
todo el tiempo bombardeando con informaciones o imágenes que pueden
tergiversar lo que se piensa y en esto tiene mucho que ver la carga de
quien emite el mensaje. Es la 2da herramienta, las 1ras son de nuestra
CN. El 3er documento proviene de la corte interamericana de DDHH y es
la opinión consultiva 5, que la opiniones consultivas resuelven cuestiones
de derecho: preguntas o inquietudes que se le hacían saber a la corte y
respecto a las cuales, la corte, como órgano judicial de aplicación de un
instrumento de aplicación que es la CONVENCIÓN INTGERAMERICANA
DE DDHH, la propia convención le asignan a la corte la atribución no solo
la interpretación en cuanto al alance de las normas de la propia
convención que las crea, sino de cualquier instrumento sobre DDHH que
tenga vigencia en el continente. Son atribuciones interesantes y
discutibles porque un órgano creado por un instrumento que pueda
pronunciarse sobre otros instrumentos será de legitimidad dudosa, más
allá de que legalmente se encuentran reconocidos porque lo dice la
convención pero además jamás se pronunciaron sobre otras normas que
no fueran las de la convención americana. En 1985, la corte es
consultada por una opinión consultiva de Costa Rica en el marco de un
conflicto que se había plantado por la colegiatura de los periodistas. Pero
la colegiatura no opera igual para todas las profesiones, lo hace + sobre
las profesiones sociales: abogados, profesionales de la salud, psicólogos,
etc. por el tipo de trabajo que hacen es sus disciplinas, por eso Costa
Rica le hace la consulta respecto a si los periodistas que tienen como
actividad puntual la divulgación de las ideas propias y ajenas, si
necesariamente deben pasar por el marco de contención de la
colegiatura. Así se produce la opinión consultiva 5 de 1985, para buscar el
registro de posicionamiento de la corte en materia de libertad de
expresión, respecto al Art. 13 de la convención y es ahí donde se va a
poner el acento. Hay varios casos concretos que se llevaron a la corte:
Kimel, donde estuvo involucrado el estado argentino, La última tentación
de cristo (Olmedo Bustos) de Chile, a raíz de la película, Herrera Ulloa
Costa Rica. No vamos a estudiar ningún caso que haya resuelto la corte
suprema argentina, solo vamos a centrarnos en el análisis del sistema
normativa + allá de argentina, a nivel interamericano y/o universal. Vamos
al Art. 13 de la convención americana, “LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y
DE EXPRESIÓN”: “toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende: …hay que pensar
la modernidad que tiene la convención americana a la luz de ciertos
instrumentos normativos básicos como la CN, la convención que es de
1969, cuando Argentina adecua su derecho interno, usa un lenguaje
bastante moderno, aunque ahora la tecnología y la era informática, y las
nuevas maneras sociales de comunicación y de expresión, podrían
interpretarse implícitas en la convención. (Sigue lectura art.13…) “…ese
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir…” está
hablando del mensaje, la emisión concreta de lo que se quiere divulgar, la
búsqueda de la información, buscar, hacer saber todo sin
límite….”informaciones e ideas de toda índole sin consideración de
fronteras….” ¿fronteras como límite territorial???Es simbólica como sin
consideración de límites. “…ya sea oralmente, escrito o en forma impresa
o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”(entrarían acá
las redes sociales). Cuando dice en forma impresa no hay duda (diario,
libro, apunte…) pero cuando dice la forma artística, puede ser escultura,
cuadro, mural, obra de teatro, película, cualquier expresión que sea
divulgadora de la idea de un artista en la variable que pueda
desarrollarse. “…el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente
no puede estar sujeto a previa censura…” (Un principio) pero aparece la
restricción…y la excepción en general siempre pone en juego la regla
porque siempre la enfrenta a su efectiva vigencia. “… sino a
responsabilidades ulteriores”. Lo que dice acá es para todo aquel sujeto
que pueda estar involucrado en alguna de las hipótesis ahí previstas:
emisor, receptor. Lo que está avisando es que de CENSURA PREVIA NO SE
VA A ENCONTRAR PERO SI SE HACE EJERCICIO ABUSIVO DE LIBERTAD DE
EXPRESIÓN O DE PRENSA, SE ESTARÁ DESPUÉS SOMETIDO A LAS
RESPONSABILIDADES QUE QUEPAN, PORQUE APARECEN LOS LÍMITES
NECESARIOS COMO SON EL ORDEN PÚBLICO, LA MORAL PÚBLICA, LA
SEGURIDAD PÚBLICA, QUE TIENEN QUE ENCONTRAR CIERTAS BARRERAS en la
divulgación de ciertas cuestiones para que el conocimiento masivo de
cierta información no vaya en contra del objeto tutelado por esa
institución. Pensemos en cuestiones de la seguridad del estado, salud
pública. “…las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar…” Lo que dice la norma contenida en la
convención americana es que no se va a hacer censura previa pero sí se
debe conocer cuál será la responsabilidad posterior si se violasen los
límites de regularidad establecidos en el ejercicio de esa libertad y que
deben ser conocidos por el emisor de antes porque sino, pasaría que hay
una ley posterior al hecho de la causa, para que se sepa hasta qué punto
el ejercicio abusivo pueda generar una responsabilidad , la
responsabilidad no puede nacer después, sin ser conocido el presupuesto
de hecho en la etapa previa porque sino, puede suceder que naciera la
responsabilidad para discriminar, perseguir manipulear. Y hay un principio
general de la normativa civil “a mayor conocimiento de la
responsabilidad que puede generar un acto ilícito, mayor será la
obligación que se tenga de estar atento al ejercicio de ese derecho. “…el
respeto a los derechos o reputación de los demás, la protección de la
seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas”.
Pensemos en el congreso que produce leyes, pero no todas son públicas
porque hay leyes secretas porque está involucrada la seguridad nacional,
y si se piensa puede ser una restricción a la libertad de expresión, pero
fundada en el interés consagrado en el apartado 2 del Art. 13.”…3-No se
puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales (del estado) o particulares de
papel para periódicos…” se tardaron 10 años para escribir la convención,
basados en 50 años de experiencia la convención europea sobre DDHH y
otros instrumentos del derecho comparado iban a dar un instrumento con
miras a futuridad, no dejó de la lado los problemas que iba a traer la
evolución en la difusión de las ideas. “…de frecuencias radioeléctricas o
de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualquier otros medios encaminados a impedir la comunicación y
circulación de ideas y opiniones”. Es un buen párrafo de contenido
prohibitivo y en forma de declaración. “… los espectáculos públicos
pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto
de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y de la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el Inc. 2”. Esto es para el
caso de calificación de las películas aptas o no para menores. En TV es el
horario de protección al menor o el cartelito “escenas de violencia, esta
película contiene lenguaje adulto”, consiste en la advertencia al
espectador de TV en reparar que la película puede alterar estas nociones
que busca la convención para tutelar la manera en que se construye la
personalidad del niño y adolescente. “…5- estará prohibida por la ley toda
propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan una incitación a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas por
ningún motivo inclusive los de raza, religión, color, idioma u origen
nacional. Por ejemplo, los espectáculos deportivos, + en el fútbol, a veces
los referís suspenden el partido cuando se está discriminando a otros. En
la opinión consultiva hay cosas interesantes de desde lo jurídico no desde
la cuestión de fondo que resuelve. Párrafo 30 de la opinión se refiere a las
2 dimensiones que tiene la libertad de opinión. El art 13 y art 29 en
materia de normas de interpretación, explica en el marco de la 1ra parte
de la convención cuestiones generales en cuanto a los derechos
reconocidos. “el art 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información sin límites y
de toda índoles. Esos términos establecen literalmente que quienes están
bajo la protección de la convención no solo tienen derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento sino también la libertad de recibir, buscar
y difundir opiniones e ideas de toda índole. Por tanto cuando se restringe
ilegalmente (hay restricciones legales que ya la señalamos) la libertad de
opinión de un individuo, no solo el derecho de ese individuo que está
siendo violado sino el de todos a recibir informaciones e ideas”. Entonces
también se viola le derecho de cualquier emisor que estuviera enviando
ese mensaje. “se ponen así de manifiesto las 2 dimensiones de la libertad
de expresión. Ésta requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa un derecho
de cada individuo”. (Dimensión individual). “arbitrariamente” no es lo
 mismo que ilegalmente, porque ilegalmente, y esto lo ha explicado hasta
nuestra corte suprema cuando de hecho resuelve recurso extraordinario
por sentencia arbitraria, se ocupó de diferenciar qué es arbitrario y qué es
ilegal, y pensemos en el amparo, que en la CN se habla de ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta. La ilegalidad es no aplicar la norma jurídica que
corresponde en relación a un acto, si hay una norma jurídica para aplicar
y trasladar las consecuencias de un acto al ejercicio de un derecho y no
se hace, es ilegal, es contra la ley o lo que se hace es contrario a lo que la
ley señala. La arbitrariedad es la negación de lo jurídico. Una conducta o
un acto son arbitrarios cuando no son una derivación razonada del
derecho vigente. Son actos u omisiones tan solo fundados en la voluntad
de su autor. En el campo de la ilegalidad no se aplica la norma que
corresponde, se puede llegar a aplicar una norma que se cree que es la
correspondiente pero que no se ajusta al antecedente, hay una cuestión
bien de derecho en la ilegalidad. En la arbitrariedad la respuesta, el actuar
o la omisión, que justamente restringe o afecta el goce de un derecho, es
meramente discrecional, pasa exclusivamente por la voluntad del sujeto
que produce el acto u omisión, ahí no hay fundamento de derecho alguno
o un derecho que ya ha sido derogado o un derecho que no es aplicado al
caso o aplicar una ley que aun no está vigente. Podía ser legal y arbitrario
pero pensemos que en toda arbitrariedad hay una ilegalidad implícita
porque si el acto es arbitrario es que se despojó y se apartó de la solución
legislativa o normativa que el caso tiene, de alguna manera está
subsumida, el juez en este sentido es un autómata, recibe la ley hecha y
no está en él la carga valorativa y la tiene que aplicar o no de acuerdo a la
cuestión que es el antecedente de hecho del asunto, las valoraciones está
además de, pero nunca en vez de, porque el juez siempre incluye el para
qué a toda decisión jurisdiccional de ese tribunal, que nunca puede ser
sustitutivo de la norma porque el juez está para aplicar la norma, no lo
que se le ocurra, porque si es así es arbitrario, sin basarlo en ninguna
norma jurídica y tan solo en la voluntad ahí aparece una negación de lo
jurídico: LA ARBITRARIEDAD que siempre es inconstitucional porque
viola los postulados de la CN.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS- CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO

COMISIÓN 6425
CLASE Nº 20
TEMA. DEBIDO PROCESO (CONTINUACIÓN)
1er párrafo Art. 8 del Pacto, hay acá cosas novedosas en relación a nuestro Art.
18 CN.”Toda persona tiene derecho a ser oída en un plazo razonable y por un
juez independiente, imparcial y competente”.DERECHO A SER OÍDO llamamos
derecho a la jurisdicción, es decir, derecho a que un juez atienda el planteo que
se hace. Hay una opinión consultiva 11 que se había hecho cargo de 2
obstáculos que podía haber al derecho a ser oído: temor generalizado e
indigencia. La opinión consultiva 11 apunta justamente a lo que son obstáculos
al derecho a la jurisdicción. PLAZO RAZONABLE, tiene condiciones: Se refiere
al plazo razonable que es el término que dura un proceso. La 1ra cosa que está
en el mismo Pacto es que si no se juzga o no termina el proceso en un plazo
razonable, se produce una demora injustificada, que es una excepción al
agotamiento, porque se tienen que agotar los recursos internos para ir a la
comisión. El pacto no dice cuál es el plazo razonable y quiere decir que lo va a
ponderar en cada caso en particular. No hay que temer a las cláusulas abiertas
que le dejan al juez la facultad de ponderar, 1ro porque al juez lo vamos a
controlar que haga bien su trabajo, 2do porque siempre va a ser + justo que el
juez pueda evaluar en el caso particular. En el tema de PLAZO RAZONABLE,
no cave duda que no se puede poner plazo, porque por ejemplo, en una
sucesión cuando es simple y están todos los documentos puede durar 6 meses
incluidos los edictos y pedido de certificados. Si se complica y tiene hijos
nacidos en otro país, o no hay título de propiedad, porque faltan documentos,
puede durar 2 años. La cuestión es saber dónde termina el plazo razonable?
Una sucesión muy complicada no puede dura 20 años. El Pacto deja abierta la
ponderación del plazo razonable al juez de la propia corte. Pero hay una
excepción y ese plazo ya no es razonable y aparece la demora injustificada que
permite saltar la regla general que es el agotamiento de los recursos de la
jurisdicción interna. La manera de medir el plazo razonable, la corte estableció
3 parámetros. Hablamos brevemente del juez: independiente, no depende de
los poderes, el juez imparcial, no responde a los intereses de las partes y el
juez competente que tiene el conocimiento de la materia que tiene que resolver.
El concepto de plazo razonable, para definirlo, la corte interamericana de
DDHH puso 3 parámetros, 3 indicativos, 3 medidas: 1- la complejidad del caso,
la medida + lógica, si el caso es complejo se alarga el proceso. La corte no dice
cuál es el plazo razonable pero dice que para determinarlo hay que mirar la
complejidad del caso. Obviamente para decir si el caso es complejo o no, se
debe hacer una opinión valorativa, la norma dice “plazo razonable” entonces
con los valores se verá si el caso es complejo o no. La 2 – y la 3- tienen que
ver con los sujetos que van a participar en el proceso. El 2do parámetro es el
comportamiento de las partes durante el proceso. Acá se observa no la
complejidad del caso sino si las partes han sido diligentes en el proceso: se
inicia la demanda, se paraliza, se archiva, dentro de 2 años, la saco de vuelta,
cuando un expediente queda a la letra, ponerla en el casillero de su letra,
queda ahí 4 ó 5 meses y en la feria, todo lo que no se movió en esos meses se
paraliza y se archiva. A veces se saca y se pone a letra pero no se hace nada
con el expediente, entonces un juicio dura mucho pero no porque la causa sea
compleja sino por comportamiento de la parte, actores, demandado,
querellante o querellado, pero la parte se refiere al abogado que va a ser el
diligente.3- Es el comportamiento o actitud de los tribunales, si el juez se
mueve, si tarda mucho en dictar una resolución, es decir que no solo las partes
pueden obstaculizar el proceso sino que el juez puede decir qué es importante,
qué se archiva, el juez es el que distribuye las tareas de trámite. Entonces los 3
parámetros son los que hay que medir, juntos, o como sea, a veces con el 1ro
alcanza, si el caso es complejo como el caso de atentado a la AMIA, que
después de muchos años volvió a foja cero. Ahora se está investigando de
nuevo. Ahí, evaluar el comportamiento de las partes y lo que hace el tribunal es
secundario. Otro ejemplo es la voladura de la embajada de Israel es + complejo
todavía porque ni siquiera hubo detenidos nunca, se sucedió el atentado y no
hay + nada. Es un caso sumamente complejo per sé que lleva 18 años (1992).
La complejidad de este caso no amerita que se mire la actuación de las partes,
pero si el caso no es complejo hay que ver si las partes están obstaculizando.
En el proceso penal es muy frecuente que las partes interpongan recurso,
recusaciones, nulidades, que son derechos procesales, pero a veces son
chicanas procesales, entonces…Cuidado!!! Porque si el plazo razonable no se
ha cumplido el responsable es el estado. Todo el sistema se funda sobre la
responsabilidad del estado. Entonces, para decir que el plazo razonable se ha
violado, y así responsabilizar al estado, hay que asegurarse que las partes no
obstaculizaron, o fueron las partes y no el estado. El 3ro, que es el
comportamiento de los tribunales, sí compromete directamente al estado, pero
la corte acaba de arreglar un 4to elemento: o dijo en 1 solo caso argentino
Caso Bayarri, el comisario acusado del secuestro de Macri y estuvo 13 años en
prisión preventiva. Por supuesto que después que lo liberaron fue a la comisión
interamericana de DDHH, el caso llegó a la corte y ésta dijo que Argentina violó
el caso razonable del proceso, y agregó un elemento +: que hubo afectación de
la demora sobre la víctima que es el sufrimiento, la agresión, el agravio que ha
sufrido la persona por el plazo, en este caso por los 13 años detenido sin
condena y recordamos que estar detenido sin condena es una persona
inocente. Entonces, este 4to elemento “afectación por la demora sobre la
víctima”, el detenido, la persona privada de libertad, solo aparece en el caso
Bayarri y hay que destacar que es un elemento muy subjetivo porque no se
sabe cómo se mide la afectación de la demora sobre una persona privada de
libertad. Esto se asemeja mucho al daño moral y en realidad, siempre que se
viola el plazo razonable hay un daño moral y hay una afectación. En el caso
Bayarri la corte lo pone expresamente. Este es un tema del debido proceso, es
decir cuáles son los parámetros para determinar si se ha violado o no esa
obligación de terminar el proceso en un plazo razonable. Lo cierto es que aquí
nos encontramos con algo que no está en el Art. 18 CN, porque en 1853 la
duración del proceso no era un tema potencialmente trascendente. Tiene
mucho que ver con la complejidad de los casos que van apareciendo y con la
cantidad de procesos. De la lectura del Art. 18 CN se advierte que es un Art.
pensado para el proceso penal, a pesar que es el Art. de garantías que se usa
para todos los procesos, todo el perfil del Art. tiene mucho que ver con el
proceso penal, entonces el concepto del plazo razonable en aquél momento no
tenía la trascendencia que hoy tiene, aun algunos siguen diciendo que la
justicia tiene sus tiempos…, claro, no tiene los tiempos de la política que
condena mañana…pero tampoco tiene los tiempos que se le ocurre y esto es lo
que importa, tiene un tiempo que debe estar de acuerdo con la razonabilidad
El principio de razonabilidad en nuestra CN está expresamente contenido
porque el límite de la reglamentación de los derechos es precisamente el límite
de la razonabilidad. En el 2do párrafo del Art. 8 del Pacto, hay que fijarse que
el Art. 8 Punto.2 cuando empieza a reclamar dice “toda persona inculpada de
delito”, esta palabra inculpada no s usa en proceso penal, la persona inculpada
es la imputada, es la que está acusada. El punto 2 tiene 8 incisos de la a) a la
h). Inc a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o
interprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”.1ro
especifica la necesidad de tener un intérprete que lo tiene que poner el estado.
B) “Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”.
Comunicar de qué acusan para preparar la defensa porque se defiende distinto
si se sabe de qué se lo acusa. Comunicar expresamente de qué se acusa
C)”Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa”.El tiempo se necesita para conseguir las pruebas,
buscar testigos, investigar qué es lo que necesita para defenderse. Los medios
son los que tiene que tener el inculpado, el vehículo para conseguir los
testigos, debe poder comunicarse, reclamar ante el consulado si es extranjero,
para juntar las pruebas. El 1er tema de los medios es la comunicación. Si se le
dice que prepare la defensa pero no puede hablar con nadie, no está bien,
aunque todo proceso empieza con un periodo de incomunicación que es muy
corto y sirve para que la persona no arme una estrategia que invalide las
pruebas que pueda haber en su contra. D)- “Derecho del inculpado de
defenderse personalmente, o de ser asistido por un defensor de su elección y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. Defensa personal o con
defensor y comunicarse. E)” Derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el estado, remunerado o no, según la legislación
interna. Si el inculpado no se defendiere por sí mismo, ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley” Los Incisos d) y e) se explican juntos: el
d) dice que la persona tiene un derecho a defenderse personalmente o a
nombrar un defensor. Quiere decir que para el Pacto, la defensa que haga una
persona de sí misma es suficiente. Se puede defender y si no quiere puede
nombrar un defensor y comunicarse con él. Pero el e) dice que es un derecho
irrenunciable a tener abogado, si es que la persona no se defiende
personalmente. En el juego de los incisos d) y e) se ve algo que para nuestro
derecho es un poco distinto: la persona puede defenderse por sí sola o puede
nombrar un abogado, o según el inciso e) el estado le tiene que poner un
abogado pero dice que si el no se defiende personalmente. Quiere decir que el
Inc. e) admite que no se tenga a bogado y se defienda personalmente. Y aquí
viene una aplicación al Art. 29 del pacto que dice que cuando el derecho
interno tiene un estándar mejor se aplica el derecho interno, acá para el Pacto
si la persona se defiende personalmente, lo hace y el estado deja de tener la
obligación de ponerle abogado. El Pacto dice que es correcto si no se quiere
defender el estado debe ponerle abogado. Nadie le prohibe defenderse solo
pero en nuestro país sin abogado no puede abrir la boca. El derecho interno lo
protege mejor. Porque en el Pacto no le impide que se defienda solo, pero
entonces el estado no tiene obligación de poner abogado, en cambio nuestro
derecho interno dice que aunque se defienda solo igual el estado debe ponerle
un abogado. En nuestro sistema no hay ningún acto que se pueda realizar sin
un abogado. Nuestro derecho interno en el Inc e) pone una garantía +. Aunque
el inculpado sea abogado y no está inhabilitado, se puede defender pero hay
que ponerle un abogado. No hay causas judiciales que se lleven sin patrocinio
letrado. Si la persona no tiene plata lo tiene que poner el estado. La previsión
de si el abogado es caro o barato no entra en la garantía. Se puede no tener
patrocinio para hacer reclamos de orden administrativo, cuando queda la vida
judicial. Pero ante un juez se necesita abogado, que siempre es la garantía de
la defensa en juicio. f) “Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos
o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.” – Derecho de
interrogar a los testigos y a los peritos, es el control de la prueba, significa que
si bien cada parte tiene sus peritos y testigos, el derecho es interrogar a los
testigos propios y a los otros y a los peritos que son de las partes. Es control
mutuo de la prueba g) “derecho a no ser obligado a declara contra sí mismo ni
a declararse culpable. Acá está textualizado lo mismo en Art. 18 CN, porque
dice que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Es una garantía
típica del iluminismo, típico de la 1ra etapa de las garantías penales. Está
textual en Art. 18 CN. H9 “Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal
superior”: Recurrir es revisar, que otro lo mire. Apelar es un tipo de recurso,
pero hay otros: nulidad, inconstitucionalidad. Ese otro que revise tiene que
estar encima. No se cumple con el derecho a recurso si se permite el recurso
frente al mismo juez. No es que esté mal, es lo que se llama recurso de
reconsideración, o de reposición en los códigos procesales, y este recurso
siempre existe, si el juez se equivocó y se lo marca se le dice que tiene que
revisar la decisión que tomó. Pero esa revisión no cumple con el INC h) que
dice que debe ser tribunal superior, debe ser la alzada, que es la que está por
arriba. Se pide tribunal superior porque lo importante es tener otra mirada, otra
opinión, otra valoración, por fuera del que decidió. Puede conformar el otro
juez, pero hay que tener 2 jueces de distintas instancias. Esta garantía
tampoco está en nuestro Art. Es una garantía propia del derecho internacional.
El intérprete, comunicar la acusación, tiempo para preparar la defensa,
abogado, derecho a interrogar a los testigos, derecho a recurrir el fallo, todos
los ítems del punto 2 Art. 8, menos el inciso g) que sí está en Art. 18 CN, se
resumen en el párrafo que dice: “Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos…” En el Art. 18 CN de 1853 se acordó que debía
haber defensa en juicio, que nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo y se acordó que para tener una confesión no se puede usar tortura,
azotes, pena de muerte por causas políticas. La CN prohibe la pena de muerte
para todas las causas o por causas políticas? Encaja en el proceso penal y
encaja en la pena de muerte por delitos políticos, muy propia de 1853 que si
había oponentes políticos se los fusilaba con juicio sumario.¿ Y para los otros
delitos? Algunos dicen que si la pena de muerte está prohibida para los delitos
políticos, también lo está para otros delitos. El párrafo de la CN dice “queda
abolida la pena de muerte por causas políticas…” la sola aclaración está
diciendo que no está prohibida para las otras. Porque el delito político que está
cargado de ideología siempre en el derecho tiene una contemplación un poco +
benigna. Art. 69 de la inmunidad de arresto para diputados, que se pudo
reformar y no se hizo: …Excepto si es pescado in fraganti en la ejecución d
algún crimen que merezca pena de muerte…” El derecho penal argentino
nunca reglamentó la pena de muerte. Al no tenerlo nuestro código, lo que está
en la CN nunca se usó. El código de justicia militar tiene otro estándar y hoy se
eliminó por la protección de los DDHH: El Art. 18 está muy metido en causas
penales. Pero había que arreglarse con este Art. para todas las causas. En
Argentina, cuando se hablaba de proceso, siempre se habló de la defensa en
juicio y hoy se habla de debido proceso legal. El Art. 8 tiene otros puntos. El
punto 3 dice “la confesión del inculpado solo es válida si es hecha sin coacción
de ninguna naturaleza.” Confesión voluntaria y sin coacción, junto con que
nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, se amplía. Punto 4 dice:
“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos”: Nadie puede ser juzgado 2 veces por la misma
causa. NON BIS IN IDEM =no 2 veces por lo mismo. El delito penal tipifica
exactamente, no se puede juzgar por el delito de otra cosa. Punto 5 “El proceso
penal debe ser público salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia”. Proceso penal público, salvo en tema donde entran
menores, temas de intimidad, de privacidad, el concepto de proceso público
tiene limitaciones. El proceso penal es público y tiene muchas limitaciones,
donde la publicidad del proceso está sujeta a muchas limitaciones, incluso se
ve en los juicios donde hay público y el tribunal ordena que se desaloje la sala.
La publicidad depende de muchas circunstancias, a veces cuando el caso es
con mucha repercusión social, hay que parar con la cosa pública porque no se
puede juzgar si el público le grita al procesado. Todo lo que está en este Art. 8
del Pacto es lo que se llaman requisitos mínimos del debido proceso legal, que
van a estar en el Art. 8 completo, pero aunque la 2da parte comience con “toda
persona inculpada de delito…” todas las garantías son también para quieres no
están inculpados de delitos, para cualquier proceso. Otro Art. que establece
también requisitos mínimos en el proceso, es el Art. 25 del Pacto- protección
judicial- amparo que habla de la necesidad de que además del proceso, haya
siempre a disposición de las personas un proceso sencillo y breve: “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la amparen contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la CN, la ley o la
presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Usa la expresión “que la
ampare”, por eso se lo llama el amparo internacional. Se suma al Art. 8, que
son las distintas garantías y el 25 dice “toda persona debe tener disponible un
proceso urgente pero cumpliendo todas las garantías del Art. 8: abogado,
traductor, control de la prueba, etc. Porque sino, con que sea urgente solo no
sirve. Hay un 3er requisito mínimo que surge de una opinión consultiva, la Nº
16, la opinión consultiva es cuando un estado parte hace una consulta sobre un
pacto de DDHH que puede ser la convención o cualquier otro tratado que esté
vigente en América. La OP 16 se refiere a la detención de personas extranjeras
y le agrega una garantía + que es la asistencia consular. Un consulado es la
representación del país en el extranjero, con una jerarquía menor que el
embajador y se encarga de realizar todos los trámites administrativos y de
documentación. El cónsul es como un funcionario del municipio del país que
representa pero acá. La OP16 dice que cuando una persona sea detenida en
un país que no es el suyo surgen 2 derechos que son 2 garantías + que se
suman: la 1ra es que le avisen al detenido que tiene derecho a que su
consulado lo defienda, que le ponga un abogado. Es importante porque aunque
el estado argentino le debe poner un abogado, el idioma, la cultura, la
idiosincrasia, es mejor tener un abogado connacional que un traductor, porque
el abogado del consulado habla su propio idioma. Es importante para buscar
prueba en el propio estado, lo que significa la circunstancia de esa persona,
que está en otro país. La OP16 se refiere al migrante, que está en situación de
desventaja, que hasta puede ser un indocumentado. Por supuesto que la
persona puede decidir contratar otro abogado, porque es un derecho no una
obligación. Pero tiene una 2da garantía que es cuando es detenida una
persona extranjera, el estado que la priva de la libertad tiene la obligación de
comunicarle al consulado que ha detenido a una persona de esa nacionalidad.
Es un derecho dual y se llama derecho a la asistencia consular. El momento en
que se debe avisar es en cuanto se lo detiene, si no se hace ya están violando
las garantías del debido proceso. Cualquiera de los requisitos que no se
cumple, se cae todo lo demás. Puede haber abogado del estado, se permitió
controlar la prueba, se puso traductor porque era extranjero que hablaba otro
idioma, se le dio tiempo, el juez es independiente, competente, pero se
olvidaron de avisarle que tenía a disposición su abogado del consulado, se cae
todo el proceso. La parte no prueba nada, el estado debe tener constancia de
que avisó, con notificación fehaciente porque es una garantía del proceso. La
OP16 la pidió México por todos sus ciudadanos extranjeros que son detenidos
en EEUU que son sometidos a proceso y sus cónsules no están avisados.
También hay que leer el Art. 7 que habla de la libertad ambulatoria, libertad
física, libertad personal.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS-CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO

COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 21
TEMA. LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Con la opinión consultiva 5 lo importante es saber que en las profesiones
liberales existe una colegiación habitualmente, porque el estado ejerce poder
de vigilancia. Lo planteado en la opinión consultiva 5 se planteó la colegiación
de los periodistas. Lo que está en juego no es la libertad de asociación sino la
asociación compulsiva. Porque el planteo es el control que ejerce el estado.
Los colegios son delegaciones del poder de policía en los propios colegas. El
colegio recibe una facultad estatal que es la de controlar una profesión liberal
cuando hay un interés público. Desde este punto de vista parece que la
colegiación de los periodistas parece que no tiene nada de malo y Costra Rica
le pregunta a la corte y el núcleo central de la discusión va a ser si el único
poder de policía que ejerce el estado puede hacer sobre un periodista pero va
a ser distinta porque está en juego la libertad de expresión. La corte dice que
no hay nada que controlar en la libertad de expresión. Hay que hacer una línea
donde el punto central va a ser donde se va a hacer la libertad de expresión.
Puede ser diario, libro, canción, cuadro, obra de teatro, etc. Nuestro Art. 14 CN
que dice “publicar sus ideas por la prensa…” pone un solo medio que es la
prensa es algo que la jurisprudencia lo fue ampliando a partir de que prensa es
todo aquello donde se va a expresar y ampliar hacia libertad de pensamiento,
la faz subjetiva interna y una faz objetiva y externa que es la expresión. En la
ideología de los DDHH la libertad de prensa de 1853, es libertad de expresión
con 2 fases una que está en el intelecto y otra que es externa: lo digo, lo
escribo, lo publico. El pensamiento es la base de la expresión y es lo que el
pacto protege. La libertad de pensamiento es la + difícil de proteger porque
está adentro de las cabezas el problema es cuando sale, porque al salir hay
cuestionamientos y el concepto fundamental es otra vez el estado, cuando se
critica a un funcionario público, cuestionar, pedir derecho a la información que
es la expansión de la libertad de prensa. Art. 13 de la convención de DDHH
habla de libertad de pensamiento y de expresión. Y en paralelo el Art. 14 CN.
Se amplió hasta decir que la prensa es mucho + que un diario. Lo importante
es el concepto de prensa ampliado, y pasa a un libro, también es prensa
obviamente si se aplica el Art. 13 del pacto es libertad de expresión como lo es
una canción o un cuadro y pensemos que en la historia, a libertad de expresión
ha sido cuestionada no solo en el aspecto político que es el cuestionamiento a
la autoridad pública, sino en otros aspectos, lo artístico ha sido siempre un
poco loco, el 1er golpe romper el estatus quo, lo da siempre el arte: escritor,
plástico. Cuando los impresionistas pintaron sus 1ros cuadro: Monnet, Rendir,
Van Ghog, los querían meter presos. Picasso fue la pintura revolucionaria con
el cubismo. El teatro es una propuesta que ha roto esquemas. La literatura
siempre dejó espacio para lo transgresor. La fotografía es transgresora, la
escultura, los griegos transgresores y cuando vino el cristianismo a todo le
puso una hojita… El progresismo no significa nada, porque los griegos eran
progresistas y el juicio final cuando a Miguel Ángel le pintaron un manto celeste
a la virgen porque él era progresista y se dejó llevar por su libertad creadora.
La liberta de expresión va y viene. La libertad de expresión tiene 3 niveles: 1-
derecho a recibir.2-a dar- 3- a buscar información de toda índole. Lo dice el Art.
13 del pacto. Ya no es solo pensar y decir. El concepto de libertad de expresión
es desde el pensamiento a la expresión pero hay algo +, que es el derecho de
información: pienso, doy, busco, averiguo y aparece el derecho de información
pública, que es lo + moderno que hay en libertad de prensa. En el recibir
aparece la censura, en el dar también y en el buscar no tiene que ver con la
censura porque tiene relación con el derecho a estar informado, que es el
derecho a la información pública en conceptos + modernos de la libertad de
expresión. Acá aparece el concepto sobre los MEDIOS INDIRECTOS, que son
los medios de restricción o de limitación de la libertad de expresión o de
información pero que se da por vía sucedánea, la afectación de los medios que
se utilizan para la libertad de expresión. Papel, máquinas para filmar, para
imprimir, nada de esto puede ser gravado impositivamente porque sería una
forma de ejercer control de manera indirecta sobre los medios de
comunicación. Si se controlan las máquinas filmadoras de TV se va a dominar
el mercado de la imagen. El Art. 13 no es taxativo, empieza con el papel porque
dominando esto se controla todo. El otro medio es la publicidad oficial, que no
puede dejar de repartir equitativamente la publicidad oficial, porque también de
eso se nutre la publicación oficial. Último párrafo del Art. 13 habla del discurso
del odio, tiene que ver con la libertad de expresión, con el discurso que se
utiliza para provocar el odio a un tipo religiosos, racial, etc. Tiene el origen con
la propaganda en contra de alguna raza, etnia, etc. El párrafo dice “estará
prohibida por ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio…” Acá dice “LA LEY DEBERÁ PROHIBIR…” ¿se puede censurar
entonces? Se le está diciendo al estado que tiene que tener mecanismos
legislativos, legislación que prohíba esto. El propio pacto le está diciendo al
estado que tiene que tener una ley que prohíba el discurso del odio. No se va a
poder censurar ANTES, pero sí después, lo dice en Art. 13 Inc. 2, que son las
responsabilidades ulteriores, hay que acreditar en cada caso. Acá hay que ver
si de verdad lo que se publicó afectó a 3ros, hay que probarlo. En cambio en
Art. 13 Inc 5 hay limitaciones legisladas, si se publica que hay que ir a la guerra
y matar a todos los de una religión X, no hay que acreditar nada porque en la
ley se dice que ya está prohibido. No se puede amordazar previamente, el
asesinato de palabra, ha violado la ley pero no se puede censurar. Lo demás
es el juego de la democracia. “el bozal legal” está en contra del pacto. La
música también ha tenido periodos que rompen con lo anterior. La libertad d
expresión puede ser muy irritante, es un tema crucial de la democracia. El
punto es dónde está el punto de lo permitido en una sociedad democrática.
Llegamos a la publicación de la libertad de expresión. Recordemos el caso del
artista plástico León Ferrari, que quiso hace runa exposición de sus obras en el
Centro cultural recoleta y la sociedad pacata de los alrededores, pidió una
medida cautelar para que no se abra la exposición. La cámara resuelve que si
hay un grupo que puede sentirse ofendida hay que advertirles que no les va a
gustar, pero no se puede cerrar la muestra. La decisión de la cámara es
sostener la prohibición absoluta de 3ros pero también protege los derechos de
3ros. Se puede hacer cualquier cosa porque la censura está prohibida. El Art.
14 CN 1ro habla de la libertad de prensa, “publicar sus ideas por la prensa”,
marca la facultad, el derecho y seguido expresa “sin censura previa” seguido
marca la prohibición de censura, censura significa bloquear la libertad de la
expresión. Al hablar de censura se habla de clausurar definitivamente la
libertad de expresión, porque no es restringir sino anular. Lo que está prohibido
es la censura previa, antes de la publicación, la prohibición es absoluta. Si no
hay otra norma, lo que vale es la interpretación literal. La corte argentina lo dijo
en el caso Ponzzetti de Balbín. Líder radical estaba muy enfermo moribundo y
un periodista se mete disfrazado de enfermero y le saca fotos. Cuando él
muere la familia inicia acción legal contra la revista. El tema de censura precia
no se podía discutir porque ya había sido publicado. El tema es lo que dice la
familia respecto al derecho a la intimidad, hay afectación del derecho de la
familia. La corte va a decir que tiene razón. Privilegió el derecho a la intimidad,
hay que reparar. Y aclaró que la prohibición de censura es absoluta. Aparece el
derecho de 3ros. Casi todo se puede pero después hay que responder. Lo que
se llega es que no se puede censurar. En el caso Cervini de Cubría, ella sabía
que en el programa de Tato Bores se la iba a ridiculizar, pero no podría haber
hecho nada porque no se puede censurar. Interpone una medida cautelar, el
canal lo apeló. Se armó una guerra entre los medios que fue peor porque todos
hablaban del asunto lo que podría haber pasado desapercibido. La corte dice
que no puede haber medidas cautelares que prohíban la libertad de expresión.
Pero el instante siguiente hay derecho al resarcimiento. Lo que pasa es que
una vez que el hecho se dio a conocer, una vez que paguen y reparen, el
hecho está ya cometido, el daño está provocado, la afectación está hecho.
Muchas veces la prensa pasa por arriba de los derechos de la gente. Esto pasa
porque en una sociedad democrática se sacrifican derechos en aras de la
libertad de expresión, porque es una libertad preferida que viene del derecho
norteamericano. En una zona de fricción donde desagrada la lesión, en
sociedad democrática es mejor sacrificar lo otro, antes de que no se pueda
hablar. Los casos demuestran lo poderosa que es la libertad de expresión.
Hasta el momento de la publicación está prohibida la censura, lo dice el Art. 13
del pacto y el 14 de la CN. Antes no se puede hacer nada. Después aparecen
las responsabilidades ulteriores, lo que acaece después. Acá va a jugar la
autocensura, el límite propio, el lugar de la voluntad. Hay 3 niveles de
responsabilidades ulteriores. 1- CIVIL surge el derecho a la reparación que
seguramente va a ser una indemnización. Puede tener muchas variantes:
dinero, una publicación, publicar el fallo, como en el caso Balbín, reparación de
daño material, moral o psicológico. Puede haber daño material porque se pudo
haber perdido el trabajo, como en el caso de Dolores Barreiro que como vieron
a su marido fumando marihuana y estaba con su chiquito, a Dolores Barreiro le
cancelaron sus contratos de desfiles. Daño moral por la afectación que dijeron
de mí que no era verdad. Se tramita ante juez civil. 2- responsabilidad penal
que hay algunas variantes. Hay sanciones penales: injuria y calumnia. La
injuria es imputar a una persona de algo que afecta su honorabilidad, su
honestidad, lo que se les ocurra. La medida del honor es una medida subjetiva.
En la injuria puede doler aunque sea verdad, no es cuando se dice la mentira,
puede ser verdad pero el que tiene del derecho aunque sea verdad le puede
doler. La calumnia es la imputación de un delito. Pero la medida aunque sea
distinta por la subjetividad es lo que se dice de una persona. Tanto injuria como
calumnia, había sanciones de tipo penal, básicamente piensa delito-prisión.
Ahora es + original y aparece por ejemplo la “probation”. Era delito-prisión
hasta que la corte interamericana dicta sentencia en el caso Rimel contra
Argentina. Kimel era escritor, el caso es de 2009, Kimel escribe un libro sobre
la muerte de los padres palotinos en la época de la dictadura del 76. En el libro
Kimel dice que le juez fue negligente, no hace imputación de ningún delito, dice
que fue poco diligente. No es calumnia. Es injuria. A Kimel lo condenan y el
caso va a la corte y analiza si es posible que en un caso de libertad de
expresión pueda tener una pena penal. La corte expresa que de ninguna
manera en un tema de libertad de expresión no se puede poner una pena
privativa de libertad. Y destaca el carácter de periodista y de escritor y
favorecen la libertad de expresión por encima de la ofensa que pueda tener la
persona, que si se sintió ofendida le queda la reparación civil. Lo que dice la
corte es que penal no. A Kimel le dicen que no le pueden aplicar la pena y
recomienda a la Argentina que reforme el código penal y que saque esa
sanción para injuria, porque esto hace agua con los estándares de DDHH que
son + modernos. Aparece en el caso Verbisky, en el desacato cuando ofendió
al juez de la corte diciéndole que era un asqueroso. Belluccio le hace juicio y lo
gana: Le imponen prisión, en suspenso. El caso va a la comisión. No llegó a la
corte, se hace un acuerdo amistoso. La comisión le dice a Argentina que debe
derogar el desacato, que era agravada la pena por haber sido a un funcionario
público. En el caso Verbisky se ven muy bien los tiempos. Cuando se escribió
el código penal, había que proteger al funcionario público, entonces quien
ofende a un juez de la corte, se le da + pena. El que ofende a un diputado, al
presidente, + pena. Ése era el estándar. Hoy es lo contrario. El ámbito de
afectación de una persona pública es + amplio aun, porque la persona pública
está para eso, tiene una responsabilidad y el derecho nuestro de informarnos
está por encima de su derecho de ser protegida. El límite es de cualquier
persona chico y del presidente + grande y debe mancarse los golpes. Cuando
se construye el código penal los valores eran de proteger al ministro y hoy debe
escuchar todo lo que quieran decir de él, por supuesto que tiene los caminos
de reparación si se sintió ofendido. La última responsabilidad ulterior es la
réplica: Art. 14 de la convención americana de DDHH y es el derecho de toda
persona que se sienta afectada por una información inexacta o agraviante, a
pedir que se le permita en el mismo medio donde la agraviaron, a hacer su
réplica, rectificación o respuesta. El derecho a réplica consiste en que el mismo
lugar deben dar el mismo espacio para replicar, Caso Sofovich, y se agota ahí,
no tiene indemnización, si se quiere indemnización hay que hacer reclamo civil.
Este es el esquema de responsabilidades ulteriores. Ahora hay que analizar el
camino desde la prohibición de censura a las responsabilidades ulteriores, que
es cuando se afectan los derechos de 3ros., entonces hay que compensar a
esos 3ros. Cuando se afecta la seguridad, salud, moral, salud públicas, pero
hay que definir que es orden público, salud pública y moral pública. Hay cosas
que por ejemplo están protegidas por la salud pública, y hay cosas donde hay
un límite donde se protege la salud de la población. Si se habla mal del
presidente no se afecta el orden público. Pero sí, se da a conocer un
documento secreto sobre un atentado, que tiene que ver con la seguridad del
estado. El 3er elemento es que en esa limitación a la libertad de expresión
debe estar establecida por ley. Volvemos al caso de León Ferrari que cuando le
cierran la exposición no hay ninguna norma que habilite eso. Los límites deben
ponerlos la ley. La corte interamericana de DDHH agrega diciendo que los
límites que se van a ejercer sean necesarios en una sociedad democrática y
esto se va a tener en cuenta cuando se llegue el momento de analizar un caso
en particular, si es que ha sido necesario en una sociedad democrática, el
establecer esos límite. En el caso de León Ferrari, en una sociedad
democrática, es inaceptable cerrar una exposición de sus pinturas. Una
sociedad democrática es una sociedad de disenso, donde cada uno dice lo que
le parece. El límite no es objetivos deben ser ponderados en cada caso en
particular. El Art. 13 del pacto, en Inc. 2 dice que queda prohibida la censura
pero otro párrafo dice que se podrá ejercer censura para proteger a los niños y
a los adolescentes. 1ro hay que destacar que la palabra censura está mal
usada porque al hablar de censura se aniquila, hay censura absoluta. Nadie
puede ver la película, leer el libro, ver el cuadro, pero las restricciones pueden
ser para proteger a los niños y adolescentes pero la restricción no aniquila el
derecho. Cuando las películas dicen “prohibidas para menores de 13 años” no
es censura porque los mayores de 13 sí la ven. Hay restricción cuando se
establecen límites para proteger a niños y adolescentes. La OEA tiene una
legatoría especial para libertad de expresión, desde la visión del tratado
internacional.

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS- CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO-

COMISIÓN 6425.
CLASE Nº 22
TEMA: LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Veremos la jurisprudencia de la corte argentina y de la corte de Costa Rica. En
1er lugar tener en cuenta cuál es el derrotero que va a seguir el tema de la
libertad de expresión en el derecho internacional de los DDHH y en la corte
interamericana. En la corte Argentina hay ciertos casos que van a ir marcando
el alcance de las limitaciones. En el fallo Ponzetti de Balbín, va a ser la 1ra vez
con ese fallo, sobre el marco del Art. 14 CN: libertad de expresión + prohibición
de censura. Libertad de expresión como derecho, prohibición de censura como
garantía. Es una de las pocas garantías específicas para un derecho. La
libertad tiene una garantía específica que es el habeas corpus, que solo sirve
cuando hay una violación de la libertad. La libertad de expre3sión tiene una
garantía propia que es la prohibición de censura. Es una garantía muy fuerte en
el ámbito constitucional. El caso + importante de los últimos tiempos es el de
Ponzetti de Balbín. Acá había un conflicto entre el derecho a la intimidad y la
libertad de expresión. Decimos el caso importante de los tiempos modernos
porque una cosa es la libertad de expresión en la época de Mariano Moreno
cuando escribía “la gaceta de Buenos Aires” y otra cosa es ahora cuando
estallan los grandes medios masivos de comunicación. La libertad de expresión
cambia de tamiz cuando se despareja el derecho del medio con el derecho de
la persona., es decir el medio que tiene mucho poder y llegada y es formador
de opinión. Un orador diciendo un discurso en una universidad no va a dar el
rango de disparidad que el medio que llega a millones de personas. Ante la
distorsión es cuando empieza a chocar el tema del derecho a la intimidad con
la libertad de expresión, es algo antes no visto, no evaluado. La familia de
Balbín s sintió afectada por la publicidad de un acto de la intimidad y sobre esa
base de esa referencia la corte va a hacer prevalecer el derecho a la intimidad.
El caso Ponzetti de Balbín es el 1er caso de los tiempos modernos en libertad
de expresión donde el avance de los medios de comunicación y esto tiene
mucho + que ver que con la prensa escrita, sino con la prensa visual: la TV, El
caso ni siquiera debió haber llegado a la corte porque no hay cuestión federal,
no hay involucrada la vigencia de la constitución. Acá era una familia
reclamando dinero a una revista, la CN no está en juego. La corte interviene
por la novedad de ¿qué pasa con la intimidad de las personas frente a la fuerza
de los medios masivos de comunicación? La corte no duda y dice que la
intimidad está 1ro pero baja el rango de la libertad de expresión, y censura no
puede haber ¿cómo resuelve esta disparidad a favor de la intimidad? Diciendo
que la violación al derecho a la intimidad se va a pagar con una reparación
sustitutiva, porque el daño ya estaba hecho. Éste es el gran problema de la
libertad de expresión, el daño ya está hecho y no se puede frenar., mientras no
se remueva la garantía de prohibición de censura. Si se pudiera censurar se
hubiera dicho que no se podían publicar las fotos de Balbín. En el caso Servini
de Cubría se hubiera dicho que no se podía representar a una jueza federal en
un programa donde la ridiculizaban el sacrificio siempre lo va a hacer el otro
derecho, entonces hay que compensar ese sacrificio con una reparación. El
2do hito es cuando irrumpe el pacto de san José de costa rica y aparece y
aparece el 1er problema de vigencia del pacto de san José, a través de un
derecho que está en el pacto, es el derecho a réplica, Art. 14 de la convención
americana de DDHH y si bien es tema de un tratado se va a tener un
compromiso de la corte argentina. Réplica, rectificación o respuesta, las 3
expresiones van a significar lo mismo pero tienen un contenido casi igual. Art.
14 del pacto. REPLICAR es contraponer algo que dijo otro. La réplica siempre
lleva a una contraposición de lo escuchado o lo leído. O de lo visto. El
replicante siempre está contradiciendo. Es una contraoferta de opinión, de
argumento. Rectificación es una modificación, se rectifica un error y por eso la
rectificación solo va a servir para una parte del derecho a réplica.
RESPONDER. La respuesta tampoco es una réplica, porque la réplica,
contradice y destruye el argumento en tanto que la respuesta es una opinión y
otra, por eso aunque parezca lo mismo, en el artículo van a estar las 3
acepciones, son cosas distintas. Réplica es un contra argumento que destruye
el argumento al que se está contradiciendo. Rectificación es la corrección de un
dato erróneo o inexacto. Respuesta es la contestación o contra argumento sin
necesidad de destruir el otro argumento, en la réplica sí se destruye, en tanto
que en la respuesta hay 2 ideas distintas donde uno argumenta de una manera
y el oreo argumenta de otra. La persona que se siente dañada y quiere el
derecho a réplica, puede optar por cualquiera de las 3. Vamos a ver si es un
derecho o una garantía teniendo en cuenta que un derecho es una facultad de
hacer algo y una garantía es un mecanismo que se tiene para defender el
derecho que ha sido violado. Leemos Art. 14 del pacto: “toda persona”…
significa la generalidad que tiene cualquiera, de los derechos del pacto, pero
también de las garantías. (Sigue Art. 14) “… afectada por informaciones
inexactas o agraviantes…”. 1ro se necesita la afectación, se necesita un
agravio. La información tiene que ser inexacta o agraviante, la inexacta es
objetiva, sujeto de prueba, lo inexacto es un error porque hay equivocación, no
basta con la ofensa, la información inexacta no responde a la realidad. En las
informaciones generalmente comerciales, dicen que alguien es deudor y la
información es inexacta y agravia a la persona. En la inexactitud se necesita la
falsedad. El agraviante va a la afectación, es puramente subjetivo, no hay que
probar nada simplemente hay que acreditar la ofensa. PERSONA AFECTADA
significa persona agraviada. El tema del agravio es lo que siempre afecta
personalmente. El agravio es personal y subjetivo. El agravio no es del que
ofende sino que es del ofendido, sería como el sentimiento de la injuria. La
AFECTACIÓN necesita una relación entre lo que se dijo y una persona, la
relación subjetiva. (Sigue art. 14) “… a través de medios de difusión legalmente
reglamentados…” tiene que ser información pero no cualquiera sino por medios
reglamentados, esto es importante porque también pueden ofender por medio
de algo que no esté regulado jurídicamente, y aquí está el demandado de la
replica. Es decir que uno está agraviado por algo que se escuchó en radio o
TV, que se publicó. Pero al decir MEDIO, puede ser cualquiera de las
situaciones de expresión: cuadro, película, etc. “…y que se dirijan al público en
general…”, trasciende de un ámbito para que otros se enteren, es información
pública. “…tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”. El Art. 14
del pacto tienen una 1ra parte que dice cuándo opera el derecho a réplica y
una 2da parte que dice procesalmente cómo se hace. Para que haya derecho a
réplica se necesita la 1ra parte. Hay que ver si hubo afectación, agravio, si la
información fue para medios reglamentados, si fue de orden público, si se
enteró mucha gente y si la información es inexacta o agraviante. Con esto se
puede ejercer la réplica, que consiste en el mismo medio. Si lo que ofendió fue
en un diario, se recurre al mismo diario. Consiste en rectificación, réplica o
respuesta, las 3 alternativas. La 3ra condición es “conforme a lo que establezca
la ley”. Las condiciones en que se va a hacer algunas de las 3 es como las
establezca la ley, las condiciones no están en el pacto, están en el derecho
interno. Lo único que hace el pacto es decir ¿qué es la réplica? y ¿cuándo se
genera? ¿Cómo se ejerce? Hay que ir al derecho interno. Si se da información
inexacta de una persona que afectan a esa persona, tiene derecho y tiene la
herramienta, va a ser una rectificación porque hubo un error. En el ¿cómo se
hace? Hay que ir a la reglamentación, el pacto ahí se corta y baja al derecho
interno. Se necesita saber cuál es la ley que va a decir “ cuestiones procesales”
es decir cómo se hace. Las cuestiones procesales son: Por ejemplo en un
diario de Lanas se publicó que la profesora es afiliada de un partido cuando en
realidad es de otro y eso la afecta porque quiere presentarse como candidata a
concejal. Lo 1ro que se preguntarían es buscar el código procesal de la Pcia de
BsAs, porque si el hecho ocurrió en Lanús y la persona afectada vive en Lanús,
hay que dirimirlo en los tribunales de Lanús. También se puede ir por otro
camino que es el administrativo: ir al diario y pedir la rectificación. Hay 2 temas
en el derecho interno: si hay proceso administrativo, hay proceso judicial, se
puede ir por los 2. Si se va al diario y se corrige, se ejerció el derecho a réplica
sin ir a la justicia, y no se necesitó el código procesal. Pero si se va al diario y
ahí dice que esa información se dio para perjudicar a la persona, se va a la
justicia y se necesita el código, que va decir: 1ro el juez que toca, el juez
natural, debido proceso. 2- qué tipo de proceso si es ordinario o sumario, los
días que se tienen para iniciarlo, la cantidad de testigos que se necesitan. Hay
que ver en el código el tipo de proceso. Todo eso lo da el derecho interno y los
jueces, además van a ser los competentes para el partido donde se ha
producido. Para todo esto se necesita la ley. Pero si en el derecho interno no
hay ley, igual hay derecho a réplica porque nuestro país ratificó el pacto y
entonces la persona se dirige al Art. 14 del pacto, pero al no tener la ley no se
sabe a qué juez hay que ir, igual hay derecho a la réplica, queda el Art. 1 “todo
estado que hubiera ratificado el pacto está obligado a respetar y garantizar…”
Art. 2 del pacto “si en le derecho interno no estuviera reglamentado el derecho,
deberán ponerse en funcionamiento los mecanismos legislativos, “o de otro
carácter”, que apuntaban a los jueces, porque si el PL no dictaba la ley los
jueces deben dar la réplica por aplicación directa del pacto. Art. 1 punto 1 “el
estado debe respetar y garantizar” (posible pregunta de examen…) Art. 2 si no
hay ley en el derecho interno, mecanismos legislativos o de otro carácter, pero
los poderes tienen que actuar. (Otra posible pregunta de examen…) Esto s dio
en el caso Ekrdmejian c/ Nesutart. Eurmedjian pide el derecho a réplica porque
escucha algo que a él lo agravia como ciudadano democrático. No era inexacto
era agraviante. Al programa de Neustardt va Frondizi que había sido presidente
de la Argentina y que la democracia no es democracia si no es eficiente.
Erdmejian que es profesor titular de derecho constitucional de la facultad, dice
que esas expresiones son un riesgo para la democracia. Le pide a Neiustard
que era el responsable del programa, le pide derecho a replica. Pide en el
mismo medio, replicar, pero no había ley. El caso va a la corte y la corte dice
que, mientras no esté reglamentado, es decir, mientras no haya ley, no hay
derecho a réplica. La corte se olvidó del Art. 1 del pacto que dice que aunque
no haya ley el juez tiene que conceder el derecho igual. Pero en este 1er caso
el juez dice que si no hay ley no hay derecho a réplica, hay una clara omisión al
Art. 1. La corte dice que el derecho es programático (necesita la ley) NO es
operativo (basta con la CN).A Erkmedjian no le gustó lo que dijo Frondizi fueron
sus ideas, en este 1er caso lo que se discutían eran las ideas. ¿El derecho a
réplica sirve también para replicar ideas o se necesita una opinión que afecte?
Porque el párrafo 1 dice que debe estar la persona AFECTADA ¿Las ideas
afectan? Ahí está el Art. 13 del Pacto: libertad de pensamiento y de expresión.
Ahí sobre todo en el voto de Belluccio, va a decir que las ideas no dan lugar al
derecho a réplica porque sino, esto daría lugar a innumerables replicadores. La
corte concluye que las ideas no son objeto de derecho a réplica. El otro caso
es Erkmedjian c/ Sofovich. Otro programa de TV donde va Dalmiro Saenz,
escritor polémico que hace algunas expresiones sobre la virgen maría.
Erkmedjian se siente agraviado. Erkmedjian lo que hizo es probar si el derecho
a réplica funcionaba igual sin ley porque el principal enemigo del derecho a
réplica son los medios, que tienen siempre que reservar un espacio para aquel
que no le guste ir a ejercer su derecho a réplica. El tema era sustancial de la
libertad de expresión. Erkmedjian le dice a Sofovich, que quería ir al programa
a contradecir a Dalmiro Saénz. Otra vez el mismo caso: idéntico desde lo
fáctico, ya sabemos que siempre un caso se mira desde 3 lugares: hechos,
normas y valores. En el 1er caso, Erkmedjian –Nesustart, los hechos a discutir
son: conflicto entre ideas políticas. En aquel momento, año 1992, sin reforma
constitucional, el pacto estaba en el derecho interno, pero sin jerarquía. En
nuestro derecho interno teníamos como normas: Art. 14 CN y de la convención
Art. 13 y 14 del pacto. Ley sobre la réplica no había. Los valores son los que la
corte puso: las ideas políticas no son replicables. En el 2do caso Erkmedjian-
Sofovich, se discutía un conflicto de ideas religiosas, no es un conflicto de
errores. Normativa no hay distinta al caso anterior, aun hoy no hay ley de
réplica. Los valores cambiaron. Belluccio dice lo mismo en cada caso., las
ideas sean políticas o religiosas no admiten derecho a réplica. La corte debería
haber dicho lo mismo en el caso con Sofovich, porque no cambiaron ni las
normas ni los hechos, y tsambién era Erkmedjian y además estaba la
jurisprudencia del fallo anterior. Pero sin embargo la corte dice algo distinto:
puede replicar, el pacto sirve también para replicar ideas, lo que cambió fueron
las personas que integraban la corte. Muchos jueces quedaron pero con los
jueces nuevos cambiaron los valores: cualquiera puede tener las ideas que
quiera pero si son religiosas, se va a poner un tope. Lo único diferente es que
unas ideas son religiosas y otras políticas ¿cuáles son + importantes? Depende
de cada uno, son subjetivas. Quiere decir que los valores fueron los que dieron
una sentencia distinta porque la corte entendió que una ofensa a la virgen
maría era una cosa que la justicia tenía que apuntalar que eso no sucediera,
pero lo podría haber hecho con las ideas políticas, diciendo que era una
afectación a la democracia, y podría haber dicho que era necesario sostener y
afianzar la democracia. El 1er caso importante con intervención del derecho
internacional de los DDHH, es el caso Erkmedjian – Neustard y Erkmedjian –
Sofovich, los 2 casos que van a discutir sobre el pacto, porque en el caso
Ponzetti de Balbín no había pacto, era 1982, el pacto era incipiente, no lo
necesitaron. En los casos de Erkmedjian fue donde la corte discutió por 1ra
vez sobre la operatividad de un pacto, aun sin reforma. El pacto está y la
discusión es si es operativo, se tenía el Art. 31 CN “esta CN, las leyes de la
nación que en su consecuencia se dicten por el congreso, y los tratados
internacionales son la ley suprema, las 3 cosas en ese orden. Esto cambia en
el 94 con el Art. 75 Inc. 22: CN + los tratados, los otros tratados, las leyes. Hoy
el caso no provocaría ningún problema, porque no importa si no hay ley porque
si está en el tratado que tiene jerarquía constitucional, es operativo. En el 1er
caso, la discusión central, sobre una aplicación directa del derecho
internacional de los DDHH, se da con la libertad de expresión. Con Neustat
dice No y con Sofovich dice Si. Luego hay una serte de casos que van a tener
que ver con la libertad de prensa en particular, caso Servini de Cubría, donde
se trató de impedir un número musical en un programa de TV, y la corte dijo
que no se puede impedir nada, y tampoco se afectaba a niños ni adolescentes.
Caemos en los casos argentinos donde se va a plantear el alcance de la
libertad de expresión, y vamos a las responsabilidades ulteriores: se publica lo
que se quiere, cuidado!! Se pueden afectar derechos de 3ros, el orden público,
la seguridad, la moral, etc., siempre en relación a alguien, nunca teóricamente.
La jurisprudencia argentina se va construyendo sobre la idea del agravio, por
eso se van a encontrar muchos casos sobre el derecho de dañar, pero no al
orden público nacional, porque no existe como pauta para afectar a un grupo
social determinado. Con la responsabilidad ulterior el daño debe ser reparado.
Luego veremos las afectaciones de tipo civil y penal. En “la última tentación de
cristo”, libertad de expresión sobre una película, y una limitación que va a
establecer el estado de Chile, entendiendo que la película da una visión de
cristo que estaba sometido a sus instintos y en un país católico la película no
se puede proyectar, porque puede provocar ofensa a los católicos. Hay una
prohibición desde el estado por entender que la película puede ser ofensiva por
un tema sensible como lo es el tema religiosos. La pelea es porque hay otra
gente que la quiere ver. Hay que ver cuáles son los argumentos que va a dar la
corte para decir que esta limitación es una censura que viola la libertad de
expresión, está la afectación a los derechos de 3ros, los católicos ofendidos,
pero aun no hay católicos ofendidos porque la película no se proyectó. En el
caso Rimel hay una sanción de tipo penal.
 DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS- CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO
COMISIÓN 6425-
CLASE Nº 23
TEMA: DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
En general al empezar a abordar el hecho de DDHH, conjunto de prerrogativas
respecto de las cuales los hombres son titulares, los autores suelen dar
categorías de derechos para darle mejoras al análisis y estudio. Solemos
escuchar que hay derechos políticos, sociales, culturales, derechos de
incidencia colectiva, pero la clasificación o la categorización es arbitraria
porque es de quien la formula. En general así como están hechas las
categorías están los detractores de esas categorías porque dicen que si los
DDHH son únicos, indivisibles y universales, cómo puede ser que se sometan a
categorías. La parte buena es que ayuda a analizar el alcance de cada uno de
ellos. Uno de los autores destacados es Theor Von Bouen, belga, que propuso
el estudio de las distintas clases de derechos fundamentales del hombre
indagando en los instrumentos, agruparlos en generaciones Nace la teoría de
la generación. Basa su propuesta en que es posible agruparlos en: 1ra, 2da y
3ra generación y el criterio para ponerlos en una u otra generación, es el
momento en que estos derechos aparecieron reconocidos en el derecho
interno del los estados, no en los instrumentos internacionales. El 2do eje pasa
por analizar cuál ha sido la actitud de los estados en cuanto a sus programas
de acción una vez que éstos derechos encontraron expreso reconocimiento en
sus derechos internos. Lo que dice Von Bauen es que el 1er grupo de
derechos que se puede identificar en las constituciones de los estados y dio
inicio a cuando los estado comenzaron a organizarse y se dieron sus primeras
constituciones, se pueden denominar derechos de 1ra generación porque se
generaron, aparecieron, son los derechos civiles y políticos. Otro eje es,
pensando en el proceso histórico de constitucionalización de los estados, a
comienzos del siglo XVIII, con la constitución de Virginia EEUU que empezó a
mostrar que a partir de entonces comenzaba a parecer la era constitucional.
Hablando de constitucionalismo clásico, social, moderno… Los momentos del
constitucionalismo están directamente relacionados con las generaciones. El
constitucionalismo clásico muestra el momento en que los estado se dan sus
1ras constituciones e incluyen en ellas da un catálogo de derechos, los civiles
políticos de 1ra generación. La CN en Art. 14 enumera una serie de derechos
civiles. Aparecen también los derechos políticos respecto a la posibilidad de
elegir y ser elegido, las leyes constitucionales que son una derivación en el
derecho interno, por ejemplo con la ley Saénz Peña. Pero hay que tener
presente que al hablar de generaciones no es en sentido peyorativo sino que
se refiere al momento en que aparecieron, en el momento que fueron
reconocidos por las constituciones de los estados. En el otro eje la actitud de
los estados respecto a estos derechos fue una actitud proactiva, porque se
interpretaron tales derechos como operativos, expresión asociable al lenguaje a
los DDHH, un derecho es operativo cuando es auto exigible, basta su sola
mención, mero reconocimiento en el texto constitucional de un estado para que
pueda hacerse reclamable, para que pueda peticionarse a las autoridades por
su efectivo goce y ejercicio. Al hablar de operatividad aparecen opiniones
como: auto aplicables, auto ejecutables, auto exigibles, de aplicación
inmediata, al estar reconocidos en el derecho interno e los estados hace
presumir que gozan de plena exigibilidad. En el aso Erkmedjian – Sofovich el
derecho a réplica no se encontraba reconocido en el derecho interno, pero
Argentina ya era parte de la convención e integraban el bloque constitucional y
el derecho fue declarado operativo. La 2da generación coincide históricamente
con la 2da etapa del constitucionalismo, constitucionalismo social, socialización
de los derechos. Conjunto de derechos fundamentales no asociados a un
sujeto individual sino que se los iba a relacionar a un conjunto de individuos y el
estado aparece como el gran garante. Así aparecen los derechos sociales y
culturales. Observando el derecho comparado, vemos los movimientos
constitucionales que trajeron como consecuencia la sanción del a Constitución
de México, la república de Weimark, y respecto a nuestra CN el Art. 14 bis con
la reforma del 57 es una muestra de esta generación de derechos. El Art. 14 bis
consagra en el 1er párrafo los derechos individuales del trabajador, en el 2do
párrafo los derechos colectivos del trabajador, y en el 3er párrafo reconocen los
beneficios sociales como consecuencia del sujeto al mundo del trabajo. Da
cuenta del estado social de derecho, nuestra CN dentr5o del constitucionalismo
social. Se iban acompañando los movimientos sociales del mundo. La 3ra
generación a principios de los 80 principios de los 90 aparecen los llamados
derechos de 3ra generación, derechos colectivos, donde se observa que un
derecho ya no puede estudiarse aisladamente sino que hay una potencialidad
de sujetos que pueden gozar de los mismos y hay que brindarles una efectiva
protección. Derechos al ambiente, derechos de consumidores y usuarios,
efectos de la discriminación. No hay sujeto individual ni conjunto de sujetos.
Hay una clase de sujetos que gozan de un mismo derecho y que son titulares
de ese derecho por el solo hecho de pertenecer a esa categoría, a esa clase de
sujetos. Protegidos por las normas de esos derechos colectivos. Basta que
uno, reclame para que impacte como efecto exponencial o potencial del daño.
Si una fábrica contamina, basta con que uno considere afectados sus derechos
para que todos se hagan acreedores de una reparación. Son derechos nuevos
pertenecientes al derecho constitucional moderno. Reforma del 94 se ocupó de
darle reconocimiento en el derecho interno: amparo colectivo como garantía a
los derechos de incidencia colectiva, derecho al ambiente sano. Algunas
críticas a la postura de Von Bauen, dice que el solo hecho de clasificar en
generaciones a los derechos es una postura reduccionista, porque no es todo
tan estanco ni tan categórico. La clasificación daría idea de que las categorías
no son cerradas y por el contrario parecería que se han ido complementando a
lo largo del tiempo: 1ro a los derechos civiles y políticos se le sumaron los
derechos sociales y se sumaron los colectivos. Ahora se piensa en una 4ta
generación de derechos: derechos los que derivan de la inseminación artificial
y el uso de la biotecnología, la propiedad del embrión, relacionados con el
comienzo de la vida. Hay en los instrumentos internacionales sobre DDHH se
ocupan de los derechos económicos sociales y culturales. Hay un pacto que se
ocupa de estos derechos, pero la convención americana de DDHH también se
ocupa en Art. 26 del Pacto de Costa Rica. Analizando los ejes permiten cruzar
momentos históricos con actitud del estado. Si se trata de derechos civiles y
políticos, la actitud del estado es de carácter positivo, se tiende al
reconocimiento, a la operatividad, los DDHH se presumen operativos, con
+`razón los de 1ra generación. ¿ qué pasa con el estado cuando aparecen los
otros derechos y la actitud que tomó? En el caso de derechos de 2da
generación la operatividad no se presume. Siempre lo referido a los derechos
económicos sociales y culturales como programáticos aferente a la
operatividad de los 1ros. Los derechos de 2da generación son programáticos
porque no es suficiente que su solo reconocimiento en los derechos internos de
los estados o en los instrumentos internacionales que así los reconozcan, para
sostener que gozan de plena operatividad. Estos derechos de 2da generación
económicos sociales y culturales exigen su puesta en marcha, es decir, que se
genere un programa, un plan de acción que permita que los mismos gocen de
plena efectividad. Por eso, no solo los textos se encuentran hoy con idéntico
nivel normativo, Art. 75 Inc 22 2do párrafo, se dice que son programáticos,
porque son derechos de desarrollo progresivo y no alcanza solo con su sola
mención exige la puesta en marcha de ciertos dispositivos para que éstos sean
plenamente gozados. Por ejemplo la CN dice que todos debemos tener acceso
a la vivienda digna, no es un derecho de 1ra generación ni de los operativos
sino que se espera una conducta del estado que genera políticas públicas
necesarias para darle efectivo reconocimiento y puesta en marcha, es decir
programa y no solo una cuestión teórica. En caso de los de 3ra generación, el
estado no puede ocuparse solo del reconocimiento y defensa de esos derechos
aisladamente. Aparecen ONG que tienen entre sus objetivos la defensa de
esos derechos. Aparece el defensor del pueblo. Irrumpe la idea de lo operativo.
La noción de la cooperación, típica de este tipo de derechos. Vamos al pacto,
prestar atención a la manera en que está organizada la convención, porque
esto da cuenta de la importancia que se le dio a unos derechos frente a otros a
la hora de redactarse la convención. La convención, como buena parte de
estos instrumentos, empieza con un preámbulo introductoria, no forma parte
del los instrumentos internacionales ni de las constituciones de los estados,
siempre se asocian a lo que viene, el preámbulo introduce y tiene una alto valor
interpretativo. Es lo que está por venir. Pasando el preámbulo de la convención,
la 1ra pare alude a los deberes de los estados y a los derechos protegidos y
ahí va sistematizándolos: Enumeración de deberes para los estados, derechos
protegidos, 1ro se ocupó de los derechos civiles y políticos y uno solo, el Art. 26
que se ocupa de los derechos económicos sociales y culturales y después
vienen Art. 27, que analiza el estado de excepción, Art. 28 y 29, que no se
refieren a los derechos en sí mismos. Lectura Art. 26 del Pacto “los estados
partes se comprometen a adoptar providencias (disposiciones) tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, (acá aparece el otro
estado), especialmente económica y técnica para lograr progresivamente
(programa) la plena efectividad de los derechos que deriven de las normas
económicas sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la
carta de la organización de los estados americanos, OEA, (reformada por el
protocolo de Bs As) en la medida de os recursos disponibles por vía legislativa
u otros medios apropiados”. Acá está el nudo de la cuestión, en las expresiones
que ponen el acento en qué tipo diferente de derechos son éstos. Habla de
“compromiso de los estado” , no la obligación, cambia el lenguaje de obligan a
comprometen, …”para lograr PROGRESIVAMENTE…” como sinónimo de
paulatinamente, poco a poco, gradualmente…”la plena efectividad…” a
diferencia de los derechos de 1ra generación, que son operativos, auto
aplicativos, plenamente exigibles. Acá hay que desarrollar un programa que va
a permitir en mayor o menor medida el goce efectivo de esos derechos. “…en
la medida de los recursos disponibles…” acá están los grandes baches de la
convención porque habla de los recursos disponibles y en una política de
estado se pueden derivar + o menos recursos al desarrollo y progreso
consolidado de estos derechos así es que el camino hacia la operatividad de
estos derechos siempre es discrecional de los estados, que generarán
mecanismos para darle mayor o menor prioridad de acuerdo a sus propias
estrategias de crecimiento, grados de desarrollo, acá es donde + se nota el
mayor o menor grado de desarrollo. Tomamos al mundo y se pueden
categorizar a los estados: 1er mundo, 3er mundo. Ahora es + de número la
agrupación: Grupo de los 20, grupo de los 8. Estas categorías de estado que
hasta hace un tiempo tenían que ver con estados desarrollados o estados en
vías de desarrollo, se relacionaba con el mecanismo que ponían en marcha
para que este desarrollo progresivo se hiciera efectivo y tendiera a que en
algún momento se llegara a una igualación tal a la que tienen los derechos
civiles y políticos. Esto es aun un asunto pendiente porque los estados ponen
prioridades diferentes y el Art. 26 de la convención permite esta
discrecionalidad. El pacto internacional, tenemos 2 pactos internacionales:
cuando estudiamos lo que son instrumentos internacionales de DDHH
generalistas porque contenían la mayor cantidad de derechos protegidos. Hay
2 pactos, si decimos pacto internacional se está diciendo un instrumento sobre
DDHH de alcance universal, porque hasta ahora hemos visto la convención
americana que tiene alcance continental. Y está en este sentido el pacto
internacional sobre derechos económicos sociales y culturales. Hay un
instrumento que puntualmente se dedica a sistematizar y catalogar estos
derechos, que es de diciembre del 66. El pacto internacional sobre derechos
económicos, sociales y culturales, en su Art. 2 dice algo muy similar a lo que
dice la convención americana:” cada uno de los estados partes en el presente
pacto se compromete a adoptar medidas (políticas públicas) tanto por separado
como mediante la asistencia y cooperación internacional (plus del pacto
internacional que alude a la circunstancia a que el estado tampoco se arregle
solo y aisladamente sino que busque reunirse con otros estados. Ningún
estado puede solo y esto es una característica de la modernidad, la
consecuencia de la globalización) especialmente económica y técnica, hasta el
máximo de los recursos de que se disponga, (expresión que difiere de la
convención americana que habla de la medida de los recursos disponibles…)
para lograr progresivamente por todos los medios apropiados inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas ( importancia del congreso en
cada uno de los estados), la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”. En el 2do párrafo que dice que los estados partes se van a
comprometer a garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación
alguna…” Y el 3er punto apartado del Art. 2 dice “los países en vías de
desarrollo…” (Muestra que no todos los países estarán parados de la misma
manera para hacer efectivos estos compromisos que asumen) teniendo
debidamente en cuenta los DDHH y su economía nacional, podrán determinar
en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el
presente pacto, a personas que no sean nacionales suyos “. Los derechos
civiles y políticos no pueden generar bajo ningún aspecto discriminación, pero
con los derechos económicos sociales y culturales sucede que, si se trata de
un país en vías de desarrollo, que es una categoría arbitraria, el propio pacto le
da carta blanca al país en vías de desarrollo, le permite privilegiar al nacional
por sobre el no nacional para garantizarle en 1er término el goce y ejercicio de
esta clase de derechos. Esto es una novedad porque los derechos civiles y
políticos no podían garantizarse en su goce y ejercicio en condiciones de
desigualdad. Sin embargo con los derechos económicos, sociales y culturales,
la propia normativa del pacto internacional permite generar diferencias entre
nacionales y no nacionales. En la práctica muestra que por ejemplo en la
educación superior, que si bien el acceso a la educación es irrestricta, en las
universidades privadas se les puede generar categorías entre nacionales y no
nacional. Esto es perfectamente constitucional, legal, habilitado en el texto del
pacto internacional, a través de ciertas expresiones aun en el ámbito
continental en el Art. 26 de la convención americana, “desarrollo progresivo”
“programa de acción” “en la medida de los recursos disponibles”…
tranquilamente se podrían establecerse cupos para extranjeros y sería
perfectamente legal porque está habilitado en el texto del pacto internacional.
Al principio genera alguna resistencia teórica, porque desacuerda con el
principio general en materia de DDHH que da cuenta de su universalidad.

DERECHOS HUMANOS-CÁTEDRA GORDILLO-LOIANNO-COMISIÓN 6425

CLASE Nº 24
(Alejandro Rondanini)
TEMA: derechos políticos y económicos, sociales y culturales
Art. 23 del pacto de san José y Art. 26 del pacto para derechos económicos
sociales y culturales + protocolo de San Salvador.
Art. 23 del pacto: “Derechos políticos: 1- todos los ciudadanos deben gozar de
los siguientes derechos y oportunidades: a9 de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos. B9 de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores y c9 de tener acceso en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2-la ley puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior. Exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en
proceso penal.” El 1er inciso es el derecho de participar en la dirección, esto
es: CARGOS ELECTIVOS, de los asuntos públicos directamente o por medio
de representantes libremente elegidos. En nuestra organización constitucional,
en nuestro derecho ¿podemos participar de la cosa pública directamente? Es
decir tomar decisiones que atañen a la población, Nosotros no lo hacemos
directamente, sino a través de los representantes. Art. 22 C.N El pueblo no
delibera ni gobierna sino a través de sus representantes. La participación en la
dirección de la cosa pública, tenemos derecho pero el pacto dice “directamente
o por medio de un representante libremente elegido. Porque los pactos se
redactan genéricamente teniendo en cuenta la forma de gobierno que cada
estado adopte, nosotros adoptamos la forma representativa y republicana y
federal, aunque federal es una forma de estado.- El Art. 23 del pacto tiene la
limitación del Art., 22 de la CN. Participamos en la dirección de la cosa pública
eligiendo quien lo haga por nosotros. Todavía en algunos cantones suizos hay
forma directa de democracia. Esto es: se junta el pueblo y se toman las
decisiones. La redacción del pacto es genérica porque no se sabe después qué
estado lo va a ratificar y si después ese estado modifica su constitución. Art. 23
del pacto relacionado con Art. 22 CN y 2 situaciones que después de la reforma
constitucional del 94, denominan formas de participación democrática
semidirecta (porque manera directa no tenemos) 1- INICIATIVA POPULAR
cuando un proyecto de ley es promovido por la gente que participa
directamente en el proyecto, está previsto en Art. 39 CN que establece que si
un número determinado de personas se juntan y cumplen todos los requisitos
que la ley establece, el congreso tiene la obligación de tratar esta ley. Esta es
una forma semidirecta de participación en Art. 39 CN, Y Art. 40 CN trata de
consulta popular y ahí permite también alguno de los poderes del estado PE o
PL consultar a la población a través del voto sobre una temática. La consulta
podrá ser vinculante o no vinculante, esto lo dice el Art. 40 y la ley, según la
temática de que se trate. Si es vinculante el resultado de esa votación obliga al
estado. Estas son las 2 formas que tenemos d cierta participación de la
dirección de la cosa pública. Todo lo demás entra en la restricción del Art. 22
CN. El inciso 2 del Art. 23 del pacto habla de elegir, votar y ser elegido como
derecho humano, además. Hay algunas cuestiones que tienen que ver con el
otro párrafo del Art. 23 respecto a que el punto a) como el punto b), ¿Pueden
haber determinadas condiciones que se impongan para votar y se r elegido o
para participar de la cosa pública? ¿La ley puede imponer condiciones o
limitaciones? SÍ, por ejemplo, la edad es una limitación o una condición:
nacionalidad, ¿Existe alguna limitación que tenga que ver con la capacidad
mental sobre todo para ser elegido? Aunque una persona declarada demente
según el código civil, mal puede conducir la cosa pública, entonces existen
ciertas limitaciones que pueden ser plasmadas o impuestas por la ley sin que
eso implique una violación del pacto. Leemos el punto 2 del Art. 23 “…la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos…” Acá está la cuestión, la
cantidad de limitaciones que la ley puede imponer. Limitación de la edad, para
nosotros 18 años, nacionalidad argentinos aunque en algún tipo de elección
están habilitados los extranjeros con residencia. El idioma, la capacidad civil o
mental y dice la “instrucción” ¿la instrucción puede ser una limitante para elegir
y ser elegido, la instrucción, llamándose instrucción al saber y al conocimiento?
Para elegir hay cantidad de gente que va a votar y no sabe leer no escribir…
Para se elegido cabe la limitación de la instrucción porque quien no sabe leer ni
escribir, mal puede conducir los destinos de un país. Una cuestión es para el
cargo electivo que la ley podrá establecer alguna limitante. Pero para el
supuesto de elegir, no se puede limitar. Para el supuesto de cargo público s
impondría la limitación de que debe ser instruido. Pero para votar lo que cabe
es la capacitación, que se relaciona con los derechos económicos. Sociales y
culturales: si no sabe leer hay que enseñarle. A lo largo de la historia, los libros
nunca se han llevado bien con el poder y los gobiernos. Ayer la noticia fue que
una escuela la cierran porque entran a robar, en lugar de hacer otra cosa, esto
es lo que tiene que ver con derechos económicos, sociales y culturales:
educarse, recibir instrucción etc. No está previsto en nuestra legislación que
haya limitación en lo concerniente al poder elegir. Hay que preparar a la gente.
El Art. prevé otra limitación y es ¿qué pasa con la persona que está presa? El
que está preso puede votar, lo dice el código electoral nacional. El pacto pone
la limitación de que la limitación está cuando existe condena en proceso penal.
Y acá hay que distinguir condenados y procesados. Condenado es el que
recibió una sentencia de prisión de cumplimiento efectivo y quedó firme, es
decir que se pudo apelar, el tribunal superior ejerció la doble instancia en
materia penal y no hubo + recurso, esto es: se confirmó y quedó firme porque
no es posible recurrir + allá. En este supuesto habilita el pacto a limitar el
ejercicio de estos derechos. La otra cuestión es del que está preso pero
todavía no recayó sentencia está esperando el juicio, es el procesado, de
prisión preventiva, está privado de la libertad con una medida cautelar para que
no se escape. Pero la prisión preventiva no es condena. Es una resolución del
juez sobre una investigación por un delito, está procesado y para esperar el
juicio y hasta que no se dicte sentencia, se queda adentro. Éste es el privado
de libertad con prisión preventiva. Sobre las personas procesadas no
condenadas no se puede decir que son culpables, se puede decir que son
presuntas de inocencia. Hasta que no caiga sentencia y se encuentre firme, la
persona es inocente, hay que manejarse con lo técnico que dicen las leyes. Si
se está procesado penalmente el día del juicio puede pasar que sea inocente.
Hasta hace unos años el código electoral nacional preveía la prohibición de
votar a los condenados y a los procesados. Los condenados sigue vigente pero
a los procesados pero el CELS, interpuso una acción de amparo pidiendo a un
juez la inconstitucionalidad del Inc. 3 apartado D del código electoral nacional
que prohibía votar a los procesados sin condena: es el caso Emilio Mignone c/
estado nacional. Se interpuso acción colectiva a favor de todos aquellos
procesados no condenados. Acá sí se usó el Art. 23 DEL PACTO 2do apartado
como fundamento para esta acción. La corte lo resolvió en el 2002, declarando
inconstitucional ese Art. y ordenó al PE y al PL a que en cada elección se
arbitren todos los medios necearlos para que los pesos procesados sin
condena pudieran votar. El fundamento del Art. 23, sirvió fundamentar la acción
y que la corte resolvió favorablemente. A las unidades penitenciarias hay que
llevar las urnas, designar autoridades de mesa y cada partidos fiscales y se
constituye el acto adentro del penal y se hace el recuento también. Por el caso
Mignone se llevó a modificar el código nacional electoral y a suprimir esa
limitación. El derecho es el mismo si se va a presentar a algún cargo y está
procesado sin condena, rige el principio supuesto de inocencia. Pero el tema es
operativo porque si sale electo… ¿cómo va a ejercer la función? Está el
derecho de ser candidato. A la corte llegó un caso de Guatemala sobre la
discusión de un candidato Ríos Mont., el derecho interno del país para no
hacer lugar a ese candidato a postularse, se había recurrido al Art. 32 del
pacto: “1-toda persona tiene deberes para con su familia, la comunidad y la
humanidad.2-los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática.” El derecho interno de Guatemala le
había aplicado el último renglón que es tan amplio, para impedirle la
candidatura a Ríos Mont. A veces se plantean en el derecho interno algunas
cuestiones que tienden a ser de difícil aplicación en algunos supuestos. Acá el
derecho es el mismo. Distinto es el supuesto de la condena firme. Caso Gras,
condenado sin sentencia firme. Técnicamente no está forme y no tiene nada
que ver con la libertad, puede estar firme y en libertad o puede no estar firme y
adentro. El tribunal decidió que no va a evadir a la justicia, es una posibilidad
procesal que tienen los jueces, pero está fundamentado. Las instancias son:
tribunal oral, sentenció, lo condenó. Por arriba está casación provincial, arriba
corte provincial. Arriba corte nacional. Si corte suprema resuelve o rechaza
recurso extraordinario, ahí queda firme. O cuando se pudo interponer apelación
y no se interpuso en el plazo correspondiente y queda firme. A esto se refiere la
sentencia firme. El último inciso del Art. 23 c) “…acceso en condiciones de
igualdad a la función pública”. El concepto de igualdad que dio la corte
argentina es que somos iguales ante la ley, en igualdad de circunstancias para
acceder al cargo. Un ejemplo de igualdad que tenga que ver con circunstancias
iguales: para ser juez de la corte se necesita tener 8 años de ejercicio de la
profesión, el profesor Rondanini tiene 16 años de ejercicio. Con una persona
que se recibió el año pasado y tiene 1 año, los 2 son abogados pero no están
en condiciones de igualdad, porque no están en igualdad de circunstancias.
Competir con otros que también cumplen todos los requisitos para ser jueces
de la corte, son iguales y están en igualdad de circunstancias. Este inciso tiene
que ver con el rol de la mujer en la política y la ley 24.012 de cupo femenino en
el derecho interno que establece que debe haber un 30% de mujeres en las
listas para cargos electivos en condiciones de ser elegidas, para disputar el
cargo en igualdad con los hombres. Se reglamentó en 1993. Algunos se
preguntan por qué la ley tiene que obligar, forzar a que haya un género u otro
dentro de las candidaturas si no todos reúnen las condiciones para acceder al
cargo. Y lo que pasa es que aquí se ha impedido bastante el acceso a la mujer
a ocupar determinados cargos. El nombramiento de 2 mujeres en la corte
argentina es muy reciente y eso tiene que ver con el prejuicio de que
determinados cargos son para hombres y no para mujeres. Por eso la ley tuvo
que imponer. Disputan hombre y mujer un cargo pero los 2 con la misma
capacidad ahí sí hay igualdad de circunstancias, los 2 son idóneos y capaces
para el cargo. Art. 16 dice que se accede por idoneidad, y la ley de cupo dice
que el 30% que accede lo es, se presume…. El 30% de la ley de cupo debe
estar de acuerdo con Art. 16. Queda otro Art. que tiene que ver con los
derechos económicos, sociales y culturales que es el Art. 26: “desarrollo
progresivo”: “los estado partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación ciencia y cultura. Contenida en la carta de organización de los
estado americanos reformada por el protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles por vía legislativa u otros medios apropiados”. Dice
que los estados se comprometen a adoptar providencias…las providencias son
medidas para lograr algo: leyes, decretos, resoluciones, sentencias… Y dice
que estas medidas que los estados se comprometen a adoptar tienen que ver
con los derechos económicos sociales y culturales, como el derecho a la salud,
jubilación digna, educación, protección de la niñez, de la persona con
capacidad. El Art. 26 dice que obliga a los estados a adoptar medidas
progresivas para el cumplimiento de estos derechos. Los pactos los redactan la
convención a la que van los estados, entonces se decide lo que ponen o no y
en esos derechos que tienen que ver con recursos del estado, toman medidas
progresivas. Todo lo que tengan con vivir mejor los estado deciden que son
progresivos, de a poquito. El Art. 26 del pacto hay que leerlo con el protocolo,
es decir, que es un tratado de complementa al pacto principal: Protocolo de
San Salvador. (Buscarlo en la página de la OEA), sobre derechos sociales,
económicos y culturales. El protocolo complementa a pacto de San José pero
solo trata de derechos al trabajo, sindicales, a la salud, ambiente sano,
alimentación, educación etc. una lista de derechos que se agotan en este
protocolo adicional al pacto de San José. Lo del derecho a la salud y a la
alimentación ¿tiene relación con los otros DDHH? ¿Hay relación con el Art. 4
del pacto del derecho a la vida? Hay relación entre la salud y la vida, sí pero
parece que los dividieron para que los estados respeten un poco uno y los
otros no tanto. Por eso también separaron los tratados internacionales. Por eso
los DDHH han sido reconocidos por los estados, de a tandas.1ro los derechos
civiles y políticos: a la vida, a votar ser elegido, libertad de expresión, debido
proceso, todos importantes, pero respecto a esos primeros derechos que se
van reconociendo el estado no tiene que gastar nada para que se puedan
gozar. Luego los estados van reconociendo por tandas el derecho a la salud,
trabajo digno, y la esta tiene + compromiso porque tiene que promover el
acceso a esos derechos: trabajo, alimentación para todos. Ahí los estados van
reconociendo los derechos en instrumentos separados pero los derechos se
relacionan. Mal se puede gozar del derecho a la vida si no se tiene el derecho
a la alimentación y a la salud o se vive en una zona contaminada. De qué sirve
que el estado reconozca el derecho a la vida si no reconoce los demás
derechos económicos sociales y culturales, que sirven para tener una vida
digna. Los estados reconocieron los derechos por tratados separados porque
justamente esto tiene que ver con la disponibilidad de los recursos del estado.
¿Ante la violación por parte del estado del derecho a la salud, vivienda,
jubilación, si como abogados un cliente dice que está enfermo pero no tiene
plata ni obra social? Se hace una acción de amparo. El remedio judicial en el
derecho interno para hacer efectivos los derechos sociales económicos y
culturales, es el Amparo. Accionar contra el estado porque es el primer obligado
para proveer los remedios. Normalmente la temática que se plantea es cómo
se hacen efectivos los derechos sociales económicos y culturales, pero no el
derecho a la libertad de expresión porque ahí no hay que hacer nada, solo
hablar, si el estado no cumple con su obligación de cumplir con los derechos
que están en el protocolo de san Salvador, la acción del derecho interno es el
amparo. Y si el derecho interno no resuelve la temática se puede ir a vía
internacional. Pero todos los desocupados no pueden interponer un amparo
para que le den trabajo, por eso existen los planes sociales, que es la
alternativa que el estado encuentra pero hay que seguir trabajando con ese
problema estructural porque aunque todos los desocupados hicieran una
acción de amparo, ningún juez obligaría al estado a dar trabajo a todos. No
alcanza solo con los planes sociales, hay que tener al mismo tiempo que
resolver el problema estructural capacitando a las persones para habilitarlo en
la inserción en el sistema de trabajo. El plan social resuelve una parte pero no
toda. En algunos casos el juez ordena y condena al ministerio de salud a que
provea cuando las personas no tienen cobertura bajo apercibimiento de pasar a
la justicia penal y el funcionario queda procesado. Un amparo por + que la CN
diga acción expedita y rápida, en la realidad tarde por lo menos 3 años. Por
eso cuando se reclama por tema de vida o muerte se interpone acción de
amparo con una medida cautelar para alegar la urgencia, que se resuelve en
pocas horas. Después se discutirá en los 3 años del amparo si la obra social
debía o no proveer medicamento, y si el cliente tenía o no derecho a esa
medicación pero la urgencia ya está cubierta. El juez puede decir que sí tenía
derecho a recibir la medicación o puede decir que no lo tenía y en
consecuencia el medicamento administrado, hay que pagarlo si se hubiera
perdido el amparo. La obra social le inicia juicio a la persona que tomó
indebidamente los remedios. Si hay plata pagará, si tiene trabajo se le
embargará una arte y si no tiene nada, es nada porque no hay prisión por
deudas. En general, todos los derechos económicos sociales y culturales son
reclamables vía amparo con cautelar. Ante la dificultad de implementación de
cada uno de los derechos económicos sociales y culturales, el estado resuelve
con otras alternativas y así con cada supuesto. Como argumento el estado
siempre va a decir que no tiene plata pero el P judicial condena a cumplir.