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MESA DIRETORA

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ESCOLA DO LEGISLATIVO

Presidente: Dep. Vinicius Ribeiro - PDT Diretora: Sandra Maria de Jesus Reis Coordenadora da Divisão de Publicações: Claudia Maria Paulitsch

Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul Porto Alegre Ano 8 - N.º
Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul Porto Alegre Ano 8 - N.º
Assembleia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Sul
Porto Alegre
Ano 8 - N.º 8 - 2014

Escola do Legislativo Deputado Romildo Bolzan Divisão de Publicações

Grande do Sul Porto Alegre Ano 8 - N.º 8 - 2014 Escola do Legislativo Deputado

Revista Estudos Legislativos - Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul Porto Alegre - Ano 8 - Nº 8 - 2014 Publicação oficial da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul (ALRS), conforme Resolução nº 2942/2005 ISSN: 1980-2951 Peridiocidade: anual

Editor Dr. Fernando Guimarães Ferreira - Procurador-geral da ALRS

Pareceristas ad hoc Prof. André Leandro Barbi de Souza - Especialista em Direito Político - IGAM Prof. Dr. André Karam Trindade - Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito - IMED Profª. Dra. Andréia Orsato - Instituto Federal Sul Rio-grandense - Campus Pelotas - Visconde da Graça Dra. Cláudia Domingues Santos - Especialista em Regulação de Telecomunicações pela UNB Prof. Dr. Cleber Ori Cuti Martins - UFSM Profª Ms. Cristiana Sanchez Gomes-Ferreira - FADERGS Prof. Msc. Henrique Savonitti Miranda - Escola Nacional de Administração Pública - ENAP Dr. Fernando Baptista Bolzoni - Procurador da ALRS Prof. Dr. Jair Putzke - Universidade de Santa Cruz do Sul Prof. Ms. Juliano Heinen - Faculdade IDC Prof. Dr. Marco Antonio Karam Silveira - Procurador da ALRS Profª. Ms. Maura Bombardelli Profª. Ms. Monica Rossato - UFSM Prof. Dr. José Luis Bolzan de Morais - Unisinos Profª. Ms. Roberta Magalhães Gubert - Unisinos Profª. Dra. Sandra Regina Martini - Unisinos Prof. Ms. Wremyr Scliar - PUCRS Dra. Sônia Domingues Santos Brambilla - Bibliotecária da ALRS

Conselho Editorial

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Revisão de Língua Portuguesa Vanessa Aparecida Canciam, jornalista e advogada; Claudia Maria Paulitsch, jornalista; Gislaine Monza, administradora e taquígrafa parlamentar; Sandra Maria de Jesus Reis, pedagoga e servidora da ALRS; Felipe Kuhn Braun, jornalista e escritor; Lauren Duarte Lautert, taquígrafa e assessora da Procuradoria da ALRS; Neuza Silva Soares, bacharel em Letras e servidora da ALRS

Supervisão Técnica Sônia Domingues Santos Brambilla - Bibliotecária. CRB10/1679 Júlia Wiener - Bibliotecária. CRB10/1699 Betina de Azevedo Faria - Graduanda em Biblioteconomia (UFRGS) Divisão de Biblioteca - ALRS

Projeto gráfico: André Sardá e Sérgio Santos Diagramação: Vanessa Carvalho Machado Velho Capa: antigo plenário da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul Foto: acervo do Memorial do Legislativo

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Revista Estudos Legislativos / Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul; coordenação Escola do Legislativo Deputado Romildo Bolzan. - Ano 8, n. 8,

2014. - Porto Alegre: CORAG, 2014 -

ISSN: 1980-2951

---v. Anual.

Publicação oficial da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul, conforme Resolução n.º 2.942 de 8 de julho de 2005.

1. Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul. 2. Escola do Legislativo Deputado Romildo Bolzan. 3. Política - Periódico. 4. Poder Legislativo - Periódico. 5. Direito - Periódico. I. Título.

CDU 342.52 (05)

CDU: edição média em Língua Portuguesa Biblioteca Borges de Medeiros / ALRS

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SUMÁRIO

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EDITORIAL

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Limites da Competência Estadual para Legislar sobre Licitações

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Contratos

Leo Oliveira van Holthe

11

A Efetividade das Políticas de Mitigação do Regime Internacional

de Mudanças Climáticas na Redução de Gases do Efeito Estufa na Área de Transportes

Rosane Monteiro Borges 43

A Necessidade de Regulação Legislativa para Utilização do Serviço

de Computação em Nuvem Luciana Vasco da Silva e Maria Eugênia Finkelstein

81

Do Estado de Bem-estar Social para o Neoliberalismo Marciano Buffon e Bárbara Josana Costa

103

Uma Proposta para a Diplomacia Parlamentar:

representação e funções no Direito Internacional Cícero Krupp da Luz

129

Da Impossibilidade de Criação de Tipos Penais pela Via do Mandado de Injunção Carlos Eduardo Edinger de Souza Santos e Bruno Menegat

155

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Direito do Companheiro ou Cônjuge Homossexual à Pensão por Morte

e

ao Auxílio-reclusão

Rodrigo Chandohá da Cruz

173

Trajetória Discursiva do Deputado Carlos da Silva Santos na Assembleia Legislativa do RS (1959-1974)

Arilson dos Santos Gomes

187

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Educação Legislativa: as escolas do legislativo nas Câmaras Municipais de Minas Gerais

Margareth Melo Rezende Butori

229

O Papel dos Atores Sociais no Desenvolvimento da Esfera Pública e na Construção do Processo Democrático Ana Amélia Franco 269

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EDITORIAL

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Criada pelo Plenário da Assembleia Legislativa, em 8 de julho de 2005, através da Resolução n.º 2.942, a Revista Estudos Legislativos, agora em sua oitava edição, foi instituída não como uma revista monotemática, voltada tão somente aos aspectos jurídicos do Poder Legislativo, mas com um caráter eminentemente multidisciplinar, aberta para a divulgação das mais diversas produções científicas de relevância na área legislativa, tendo como eixo central a investigação, a teoria e a reflexão a respeito de temas relacionados diretamente ou indiretamente ao Poder Legislativo.

Essa pluralidade, felizmente, tem sido alcançada desde a primeira edição da Revista Estudos Legislativos, e mais uma vez atingida neste ano.

Em 2014, comemoramos os 25 anos da promulgação da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, ocorrida em 3 de outubro de 1989, data essa extremamente importante para o Parlamento Gaúcho em sua trajetória em defesa das liberdades públicas e da reconstrução da autonomia e independência dos Poderes constituídos do Estado. A Constituição Estadual de 1989, assim como a Constituição Federal de 1988, demanda a construção de um novo arcabouço doutrinário, adequado à nova realização constitucional estabelecida, inserindo-se a Revista Estudos Legislativos como instrumento desse processo.

A Comissão Editorial agradece os incansáveis auxílios e sugestões apresentados pelo Conselho Editorial, bem como por todos os pareceristas ad hoc, cujos esforços ajudaram a tornar possível a presente edição.

Boa leitura.

Dr. Fernando Guimarães Ferreira Editor

DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS PELA VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO

DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS PELA

VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO

Carlos Eduardo Edinger de Souza Santos 1 Bruno Menegat 2

RESUMO Com o presente trabalho, pretende-se demonstrar a inviabilidade de se criar tipos penais através do Mandado de Injunção. Para tanto, abordar-se-á questões atinentes ao fundamento dessa ação constitucional, bem como a eficácia de decisões proferidas em seu bojo, além de se mostrar a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. Por fim, trar-se-á os contributos do Direito Penal, que, no caso, agem como limitadores da função atípica de legislar conferida à Corte Constitucional brasileira. Dessa forma, pretende-se ressaltar a importância de outros espaços de debate político mais aptos à criação de tipos penais. Palavras-Chave: Tipo penal. Mandado de injunção. Poder judiciário.

ABSTRACT With the presente article, we intend to show the inviability of creating hypothesis of criminal acts through the writ of injunction. For this intent, we must approach the following themes: the situations that allow someone to file this constitutional motion, the effects and applicability of the decisions made in theses procedures, the evolution of the precedents regarding this theme. We’re also going to analyze the foundations of Criminal Law, how it intertwines with the writ of injunction and how it imposes limits on the power of the Supreme Court law-making decisions. In the end, given the existence of other spaces of political debates, we sustain that the Judicial branch is not the adequate one to act on this subject. Keywords: Criminal law. Writ of injunction. Judiciary.

1 Servidor público na Procuradoria-Geral do Estado do RS. Foi servidor público no TJRS

e na Agência Gaúcha de Desenvolvimento e Promoção do Investimento. Acadêmico

de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, é pesquisador dos grupos de Fundamentos do Processo Penal, orientado pelo Prof. Dr. Pablo Alflen e de Processo e Argumento, orientado pelo Prof. Dr. Eduardo Scarparo. Interessa-se pelas áreas de direito societário, concorrencial e processual.

2 Acadêmico do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, com ênfase de pesquisa na área de Direito Econômico e Direito da

Concorrência, tendo publicado dois artigos nesses temas: “Livros, jornais, rádio e TV:

o mercado de bens simbólicos na ótica das autoridades concorrenciais nos Direitos

americano, italiano e brasileiro”, e “O Regime de Concentração Empresarial como estratégia de desenvolvimento econômico na doutrina contemporânea ao advento da Lei

das Sociedades Anônimas”, ambos em coautoria com o Prof. Dr. Ricardo Camargo.

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1 INTRODUÇÃO: AS FORMAS DE CORREÇÃO DA MORA LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL

A presente investigação visa a analisar a problemática relativa

à possibilidade de se obter, pela via da ação constitucional do mandado

de injunção (doravante denominado MI), provimento judicial de criação de tipos penais. Essa questão, recentemente, foi levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), no qual se discutiu a questão, a qual,

contudo, ainda não possui delineamento jurídico preciso. Sistematicamente,

a resposta a tal indagação passa pelo aclaramento de certos quesitos: o

suporte fático do MI, a eficácia da decisão dada ao writ, o papel do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito e a relação que se pode estabelecer entre a criação de tipos penais e o exercício de determinado direito. Em linhas gerais, ressaltar-se-á a legitimidade de outros espaços de discussão política, da qual o Poder Judiciário não precisa, necessariamente, fazer parte. Para maior precisão técnica da questão, cabe, inicialmente, fazer a distinção entre o MI e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (daqui para frente denominada ADO). Tais recentes figuras se relacionam intimamente com a ideia de força normativa da Constituição, desenvolvida principalmente pelo jurista Konrad Hesse, que afirmava que, inobstante não possa a Constituição, por si só, realizar nada, o texto constitucional possui força ativa, capaz de impor tarefas 3 .

O que se busca nessas ações, precipuamente, é um ato do poder público que regulamente o exercício do direito, seja de modo positivo ou negativo, o qual o autor da ação, em princípio, possui. O fato é que os

3 HESSE, Konrad. A Força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 14.

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remédios constitucionais em comento têm por escopo a efetivação das normas postas na Constituição, usualmente relacionadas aos direitos e garantias fundamentais (mas não a eles limitadas). Reflete-se, assim, nítido aprimoramento da divisão dos Poderes classicamente delineada desde o século XX, ao determinar que os Poderes constituídos exerçam funções atípicas que, em geral, constituem-se de atribuições dos outros Poderes 4 . A competência para o julgamento dessas duas ações - de grave controle das atividades legislativas - é lastreada no fato de ter a Constituição de 1988 incumbido ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição por meio da jurisdição constitucional, ideal democrático elaborado por Hans Kelsen em sensível contexto histórico, que visava garantir um sistema de medidas técnicas, cuja finalidade é o exercício regular das funções estatais 5 . Pode-se dizer que, hoje, essa garantia de sistema é, inclusive, feita através das funções atípicas, anteriormente citadas, demonstrando o desenvolvimento do sistema de freios e contrapesos teorizado por Montesquieu 6 . Tais procedimentos levam, também (dando um passo adiante ao pensamento do célebre jurista do positivismo jurídico), ao abandono da ideia de serem as normas constitucionais meramente programáticas, carecedoras de uma atividade legislativa que as dê exequibilidade. Como afirma Flávia Piovesan, modernamente é descabido negar o caráter jurídico e, logo, a exigibilidade e a acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua múltipla tipologia, desde os direitos a liberdades fundamentais aos hodiernos direitos difusos, até pelo fato de poderem os legitimados lançarem mão de meios de concretização desses direitos, principalmente,

4 MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 46.

5 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 124.

6 MONTESQUIEU, Barão de. O Espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

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através do MI e da ADO 7 . A principal tarefa dessas ações é concretizar as normas constitucionais em face da mora legislativa. É dizer, advindas do bojo da Constituição Federal de 1988, sua finalidade é, nas palavras de Luís Roberto Barroso, atender a uma reclamação generalizada da sociedade e da doutrina em busca da maior efetividade para as normas constitucionais, enfrentando uma das principais disfunções históricas do constitucionalismo brasileiro 8 . Apesar das semelhanças quanto à teleologia, elas em muito se diferenciam. A ADO possui um rol taxativo de habilitados para seu ajuizamento, previsto no artigo 103 da Constituição da República Federativa do Brasil 9 (doravante denominada CRFB), ao contrário do MI, que admite sua impetração por qualquer um que seja processualmente capaz. A ADO, ademais, somente pode atacar a omissão legislativa em abstrato: verificada a omissão, desde logo se ajuíza a ação para evitar a inexequibilidade da norma constitucional, independentemente de haver – ou não – caso concreto subjacente; constitui-se, assim, modalidade de controle concentrado de constitucionalidade. Diversamente do writ de injunção, que visa tutelar o caso concreto (em que pesem as visões divergentes, que logo mais serão abordadas). Ainda, a ADO admite seu ajuizamento para sanar qualquer omissão do Poder Legislativo, nos exatos termos do artigo 103, § 2º da

7 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo:

Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 73.

8 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112.

9 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória

de

constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal;

III

- a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da

Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”

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Constituição 10 , ao passo que o MI possui objeto mais restrito, somente podendo versar sobre direitos inerentes à nacionalidade, soberania e

cidadania, como preceitua o art. 5°, inciso LXXI, da Constituição 11 . Tais novas figuras emergem da CRFB, assim, como um instrumento de garantia direcionado, especificamente, ao legislador ordinário ou à autoridade

a quem incumba a elaboração da norma regulamentadora. É patente que a

mens legislatoris constituinte preocupou-se, precipuamente, com a garantia de efetivação de direitos que, embora previstos na própria Constituição, dependem de regulamentação infraconstitucional para adquirirem efetividade,

o que pode se tornar difícil – ou, até, impossível - em face de eventual inércia ou omissão do responsável pela elaboração da regra 12 . Por tais ações constitucionais, assim, abre-se o debate acerca da eficácia das normas constitucionais que, pela densidade jurídica de seus preceitos, devem ser analisadas mais detidamente.

2 A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E O MANDADO DE INJUNÇÃO

De acordo com o ensinado por José Afonso da Silva, as normas constitucionais, conforme sua eficácia, podem ser divididas em normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata; de eficácia contida e aplicabilidade imediata (podendo ser restritas por legislação infraconstitucional); e normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida (que, por sua vez, repartem-se entre definidoras de princípio institutivo e definidoras

10 § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 11 “ LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania [ ]” 12 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 325.

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de princípio programático). As normas de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, “produzem ou têm a possibilidade de produzir

todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses, comportamentos

e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis

regular 13 ”. Por sua vez, as normas de eficácia contida são aquelas em que

o legislador constituinte “regulou suficientemente os interesses relativos

à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados 14 ”. Por sua vez, a norma de eficácia limitada são divididas em

programáticas e de princípio institutivo. As primeiras são normas em que

o constituinte limitou-se a traçar “princípios para serem cumpridos pelos

seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado 15 ”. Por fim, as normas de princípio institutivo, aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Dentre essas normas, importa-nos as de eficácia plena. A um, porque dessas tratam os direitos fundamentais, nos termos do art. 5°, §1°, da CRFB e, a dois, pois são elas que podem se tornar o suporte fático (fundamento) da impetração do MI. Sobre o conceito de suporte fático, Virgílio Afonso da Silva discorre da seguinte forma:

13 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo:

Malheiros, 2012. p. 100.

14 Ibid., p. 114.

15 Ibid., p. 135.

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Suporte fático abstrato é o formado, em linhas ainda gerais, por aqueles fatos ou atos do mundo que são descritos por determinada norma e para cuja realização ou ocorrência se prevê determinada consequência jurídica: preenchido o suporte fático, ativa-se a consequência jurídica. Suporte fático concreto, intimamente ligado ao abstrato, é a ocorrência concreta, no mundo da vida, dos fatos ou atos que a norma jurídica, em abstrato, juridicizou 16 .

Eis aí o suporte fático que dá azo à impetração do writ em comento, bem como possibilita o seu julgamento de procedência. Dessa forma, o MI, tendo em vista a norma que se extrai do dispositivo contido no art. 5º, LXXI, sistematicamente interpretado com os outros incisos do mesmo artigo, conduz à seguinte conclusão: o suporte fático abstrato do MI é a

falta de norma regulamentadora que torna inviável o exercício dos direitos

e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,

à soberania e à cidadania; o suporte fático concreto é a omissão legislativa

de regulação de direito e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Daí se vê que a omissão legislativa pode se dar em relação a qualquer norma, independentemente de sua eficácia. Isso nos leva à conclusão de que o suporte fático do MI é de largo manejo, mas não ilimitado, como se verá nos pontos a seguir. No mandado de injunção, assim, o objetivo do impetrante é justamente a tutela ao direito subjetivo, seja seu, seja de outrem, de modo que a literatura existente na matéria o tratou como ação cuja decisão tem efeito somente inter partes. Todavia, vê-se, nos últimos anos, mudanças quanto a esse posicionamento. Quanto a isso, trataremos a seguir.

16 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 68.

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3 A EFICÁCIA DA DECISÃO PROFERIDA NO MANDADO DE INJUNÇÃO

O MI é, como se viu, uma ação destinada a promover o preenchimento de uma lacuna legislativa, de uma omissão inconstitucional do legislador. Segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em um dos primeiros ensaios sobre a ação em comento, a eficácia da sentença proferida no mandado de injunção é constitutiva, composta por três fatores:

(a) A sentença normativa é ato jurídico constitutivo, criando ou modificando direitos, podendo ser, ainda, de natureza dispositiva. A relação jurídica ainda não existe, no momento em que é exercida a pretensão à tutela jurídica, ao contrário das demais sentenças proferidas em processo de conhecimento normal; (b) A exequibilidade da sentença normativa de injunção só poderá ser alcançada mediante ação individual específica, obedecidas as regras gerais de competência, vedado o reexame, na ação individual, da matéria forma do direito decidido na lide normativa; (c) A sentença normativa integrativa de lacuna dessa natureza não ostenta, contudo, força de lei, com o caráter de permanência própria dessa última categoria. Tal sentença é fadada a vigorar si et in quantum, até suprimento da lacuna pelo órgão próprio, pois prolatada exatamente para esse fim 17 .

Como se verá adiante, o referido doutrinador adota a posição concretista individual. Ademais, como salientava Luiz Flávio Gomes, ainda em 1989, a eficácia da sentença injuncional não é condenatória, mas constitutiva, tendo em conta que o Judiciário, quando muito, apenas edita a norma regulamentadora do direito, podendo o impetrante, a partir disso, exigir em juízo o cumprimento do julgado valendo-se da via

17 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Natureza do mandado de injunção. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, n. 57, p. 68, jan./mar. 1990.

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judicial adequada 18 . Quanto à ADO, até 1999, preponderava, no Supremo Tribunal Federal, a ideia de que ao ato decisório a Corte nada poderia agregar, tendo em vista a separação de Poderes. Sinteticamente, o procedimento se dá da seguinte forma:

No caso de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a decisão do STF apontará a omissão do órgão legiferante competente, ao qual será dada ciência para a adoção das providências necessárias (art. 103, §2º, da CF/1998. E art. 12-H, caput, da Lei 9.868/1999, inserido pela Lei 12.063/2009) 19 .

É dizer, o comando decisório seria tão somente declaratório 20 . No entanto, viu-se que pela abstratividade e pelo fato de que a causa de pedir nessa ação ser aberta, não há a necessidade de se comprometer com o princípio da congruência. Assim, faz-se possível que se introduzam efeitos aditivos à decisão 21 . O Mandado de Injunção também seguiu essa linha da evolução jurisprudencial. Assim, ambos se prestam a estabelecer profícuo e permanente diálogo institucional nos casos de omissão normativa. Para Pedro Lenza, sintetizam-se as posições possíveis no Mandado de Injunção da seguinte forma: há a posição concretista geral, a concretista individual, a posição concretista individual intermediária e a posição não concretista. Segundo a visão concretista geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo decisão erga omnes até que o Poder Legislativo cumpra com sua função de legislar. Conforme a posição concretista

18 GOMES, Luis Flávio. Anotações sobre o mandado de injunção. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 78, v. 647, p. 43, 1989.

19 Ibid., p. 457.

20 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da

Processo civil moderno. 4.

Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. In:

ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. v. 4, p. 55-456.

21 Ibid., p. 456.

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DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS PELA VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO

individual, a decisão, ao concretizar o direito, fará isso tão somente em

relação ao autor do MI. A posição concretista individual intermediária, por sua vez, diz-nos que, julgado procedente o writ, estabelece-se prazo para que o Poder Legislativo elabore a norma regulamentadora e, findo o prazo,

o Poder Judiciário passa a, atipicamente, normatizar a situação. Por fim, a

posição não concretista tão somente declara a mora do Poder Legislativo, reconhecendo formalmente sua inércia 22 . Pensamos que a posição concretista geral é a mais apta a concretizar

o suporte fático do MI. Todavia, isso deve ser feito dentro do estrito limite

do writ, que, como se verá adiante, choca-se frontalmente com os princípios

reitores do Direito Penal. Assim, adiantando-se, não há falar em criação de tipos penais pela apertada via do MI, em que pese a correta adoção da visão

concretista geral. Isso porque essa visão diz respeito à eficácia da decisão normativa e não ao seu campo de possível elaboração. É bom lembrar, nesse sentido, que o suporte fático abstrato do MI é “a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania

e à cidadania”, e a sua decisão pode tão somente ensejar a função atípica

legiferante até que o Poder Legislativo cumpra com sua função de legislar. Nesse sentido, traz-se à baila o posicionamento do STF. Mormente após o MI 708/DF, relativo à extensão da regulamentação do direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada aos servidores públicos, a Suprema Corte passou a adotar a visão concretista geral, abandonando a eficácia meramente declaratória da mora legislativa 23 . É salutar sublinhar

22 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 392. 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 708/DF. Tribunal Pleno, Relator Min. Gilmar Mendes, 25 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28708%2ENUME%2 E+OU+708%2EA CMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kfa8sts>. Acesso em: 27 out. 2014.

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que a decisão nesse writ reconhece que o STF, ocupante da posição de Corte Constitucional, não pode se quedar silente diante da inércia do Poder Legislativo, cogitando inclusive, nestes casos, sobre atribuição temporária de poder normativo ao Pretório Excelso para resolução da questão de modo definitivo. A interpretação do Tribunal vem ao encontro do que se defende no presente estudo, eis que a ausência de interesse político em regulamentar esta ou aquela matéria não pode obstaculizar, sob pena de mácula de inconstitucionalidade por omissão, o cumprimento da vontade constitucional. Como leciona Gilmar Ferreira Mendes:

[O] que se evidencia é a possibilidade de as decisões dos mandados de injunção surtirem efeitos não somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes, estendendo também seus efeitos normativos para os demais casos que guardem similitude. Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão [sic] geral do Poder Público, seja em relação a uma determina conduta, seja em relação a uma determinada lei 24 .

4 O PROBLEMA POSTO: MANDADOS DE INJUNÇÃO E A CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS

Em duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre writs injuncionais que pleiteavam a criação de tipos penais com base na mora inconstitucional do Congresso Nacional. O primeiro precedente, o MI nº 624/MA, foi julgado pela Corte em novembro de 2007 25 , já quando pacificada a teoria concretista dos

24 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1375. 25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 624/MA. Tribunal Pleno, Relator Min. Menezes Direito, 25 de novembro de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/

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provimentos injuncionais. No caso, pleiteava-se a concessão da ordem para que o Poder Legislativo editasse lei definidora dos crimes de

responsabilidade dos desembargadores dos tribunais de justiça, tendo em conta que, ainda atualmente, a Lei nº 1.079/50 somente define a responsabilidade política do Presidente da República, de Ministro de Estado e do Procurador-Geral da República. Tal lacuna, inclusive,

já impossibilitou o Superior Tribunal de Justiça de apurar eventual

responsabilidade de magistrado goiano, exatamente pela falta de previsão legal, inobstante a expressa determinação constitucional de competência

do

STJ no julgamento de tais ações, conforme o artigo 105, I, alínea “a”,

da

Constituição, tal como decidido na Representação nº 8 26 . O voto do relator da ação, Ministro Menezes Direito, acompanhado

unanimemente pelo Tribunal, ressaltou que, apesar de ser flagrante a

omissão legislativa, mesmo que se considerasse como ínsito à cidadania

o enquadramento dos magistrados de segundo grau em crimes de

responsabilidade, o impetrante não demonstrou, efetivamente, que a falta

da norma apontada estivesse impedindo o autor de exercer direito subjetivo

seu. Assim, como ressaltou o Ministro-Relator, o que se pretendia na ação

era uma declaração de inconstitucionalidade por omissão, o que seria inviável por questão de legitimidade e, ad argumentandum, de eleição da via processual adequada. Já o Mandado de Injunção nº 4.733/DF 27 , ainda pendente de

portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28624%2ENUME% 2E+OU+624 %2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/l5a97j3>. Acesso em: 27 out 2014. 26 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rp 8/GO. Corte Especial, Relator Min. Gueiros Leite, 08 de fevereiro de 1990. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/

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julgamento definitivo na Corte, dá um passo além quanto ao primeiro precedente, porquanto pleiteia-se não só a declaração de mora do legislador, mas também provimento judicial de criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, nos diversos tipos penais existentes, mormente homicídio e lesões corporais, inclusive utilizando de analogia em relação aos crimes de preconceito e racismo. Em julgamento monocrático, entendeu o Ministro Ricardo Lewandowski, em decisão de 24 de outubro de 2013, que, como existem projetos de leis específicos em

discussão nas Casas do Congresso Nacional, tal fato impediria o STF de interferir no processo legislativo, salvo hipóteses de existência de danos concretos de grave reparação. Declarou-se, também, que já existem no ordenamento jurídico normas penais que tipificam os delitos em comento, não havendo prejuízo concreto que justificasse o cabimento do mandamus.

É inegável a coerência da Suprema Corte brasileira no julgamento

das duas ações. Inobstante, a melhor solução para os casos de criação de tipos penais apontam para reflexões não sobre o direito subjetivo dos impetrantes, mas para os limites estabelecidos pelo Direito Penal.

5 O LIMITE DO (E NO) DIREITO PENAL

A criminalização de uma conduta se dá por fatores sociopolíticos

que, em um primeiro momento, estão alheios à prática jurídica para, tão somente após, serem por ela abarcados.

É dizer, a criminalização de condutas deve se dar apenas quando

houver fato jurídico relevante e digno da tutela penal (que se pauta pela fragmentariedade e pela subsidiariedade) e, ainda, apenas quando os demais campos de atuação política do Estado Democrático de Direito em que

+4733%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url

=http://tinyurl.com/k4ohfph>. Acesso em: 27 out. 2013.

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vivemos se mostrarem insuficientes e demasiadamente obstaculizadores para o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas. Logo, afirma-se que não é qualquer conduta que deve ser criminalizada, mas apenas aquelas que atendam tais requisitos. Ademais, caso o Supremo Tribunal Federal admita e julgue procedente mandado de injunção que crie tipos penais, não somente declarando a mora do legislador, mas dando uma decisão normativa, haverá grave lesão à Constituição Federal (CF), tendo em vista o princípio da reserva legal. Vale lembrar que a lei, em sentido estrito, é somente a norma produzida pelo Congresso Nacional, sendo competência privativa da União legislar sobre Direito Penal, como estabelecido pela CRFB 28 . Sobre isso, Eugenio Raúl Zaffaroni leciona que “o povo é o único soberano, a fonte do poder do Estado e, consequentemente, sem intervenção legítima dos representantes do povo, não pode haver lei penal 29 ”. Outrossim, vale dizer que ver qualquer conduta criminalizada não é nem direito, nem garantia, muito menos prerrogativa consagrada na CRFB, inobstante possua o texto constitucional um dos mais extensos róis de mandados de criminalização do constitucionalismo moderno. Assim, vê-se que não há direito subjetivo à criminalização de uma conduta apta a se caracterizar como suporte fático concreto do MI. Todavia, há mais. Ou melhor, não há. Não há um mandado constitucional explícito de criminalização que justifique a atuação judicial.

28 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho [ ]” 29 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Parte geral. In:

Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. v. 1

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6 CONCLUSÃO

Vistos os pontos acima elencados, podemos chegar à seguinte conclusão: exercer o controle de constitucionalidade quanto à omissão de legislação penal em matéria de mandados de criminalização, proferindo sentença normativa aditiva em sede de mandado de injunção é um exemplo de inconstitucional ativismo judicial. Não se duvida mais da posição da Corte Constitucional de legisladora positiva, pondo por terra a vetusta visão do Tribunal Constitucional como legislador negativo. Todavia esse posicionamento encontra limites em outras normas constitucionais, tais como aquelas que instituem o sistema do Direito Penal brasileiro e que reservam ao legislador o exclusivo papel de selecionar as condutas merecedoras da reprimenda penal. É dizer, a posição de legislador positivo, ainda que atipicamente, não autoriza o STF, na matéria do controle de constitucionalidade das normas penais (ou na ausência delas, no caso de omissão inconstitucional), a se tornar arauto da lei penal faltante. Ao contrário, deve-se valorizar o debate político para além dos muros do Poder Judiciário, retomando-se ideias relativamente esquecidas em nossa República de ocupação de espaços públicos de debate e de política. Vale dizer, com José Afonso da Silva, que sempre há a possibilidade de lei de iniciativa popular, prevista no art. 61, §2° da CRFB. Segundo ele, a omissão do Poder Legislativo não pode ser totalmente suprida pela participação popular, “mas a falta de iniciativa das leis o pode, e por certo que a iniciativa, subscrita por milhares de eleitores, traz um peso específico, que estimulará a atividade dos legisladores 30 ”. Assim, considera-se acertada a posição do STF, segundo o qual não cabe tipificar crimes por meio do MI, ao alvedrio da legitimidade

30 SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 162.

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legislativa consagrada na CRFB. Ao fim, cabe transcrever entrevista de

Nelson Jobim, segundo o qual:

Quando o STF começa a ter essa vontade de produzir legislações, significa que cada vez mais se desqualifica o Parlamento, porque não se cria mecanismos para que aquilo funcione e exerça as suas funções. Na medida em que esse outro começa a substituir o Parlamento, o Congresso começa a ficar dispensável. Não é verdade 31 ?

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27 out. 2014.

31 Nota disponível em “http://jota.info/materias15-para-nelson-jobim-vontade-de-legislar- do-stf-desqualifica-o-parlamento”. Acesso em 19/09/2014.

170 Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014

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