Da Impossibilidade de Criacao de Tipos P PDF

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Assembleia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Sul
Escola do Legislativo Deputado Romildo Bolzan

Divisão de Publicações
Porto Alegre
Ano 8 - N.º 8 - 2014
Revista Estudos Legislativos - Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul
Porto Alegre - Ano 8 - Nº 8 - 2014
Publicação oficial da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul (ALRS), conforme
Resolução nº 2942/2005
ISSN: 1980-2951
Peridiocidade: anual
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Resolução n.º 2.942 de 8 de julho de 2005.
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Romildo Bolzan. 3. Política - Periódico. 4. Poder Legislativo - Periódico. 5. Direito - Periódico.
I. Título.
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CDU: edição média em Língua Portuguesa

Biblioteca Borges de Medeiros / ALRS
E S T U D O S L E G I S L A T I V O S
SUMÁRIO
EDITORIAL..............................................................................................9
Limites da Competência Estadual para Legislar sobre Licitações

e Contratos
Leo Oliveira van Holthe..........................................................................11
A Efetividade das Políticas de Mitigação do Regime Internacional

de Mudanças Climáticas na Redução de Gases do Efeito Estufa na Área
de Transportes
Rosane Monteiro Borges.........................................................................43
A Necessidade de Regulação Legislativa para Utilização do Serviço

de Computação em Nuvem
Luciana Vasco da Silva e Maria Eugênia Finkelstein..........................81
Do Estado de Bem-estar Social para o Neoliberalismo

Marciano Buffon e Bárbara Josana Costa.........................................103
Uma Proposta para a Diplomacia Parlamentar:

representação e funções no Direito Internacional
Cícero Krupp da Luz...........................................................................129
Da Impossibilidade de Criação de Tipos Penais pela Via do Mandado

de Injunção
Carlos Eduardo Edinger de Souza Santos e Bruno Menegat...........155
O Direito do Companheiro ou Cônjuge Homossexual à Pensão por Morte

e ao Auxílio-reclusão
Rodrigo Chandohá da Cruz................................................................173
Trajetória Discursiva do Deputado Carlos da Silva Santos na Assembleia

Legislativa do RS (1959-1974)
Arilson dos Santos Gomes....................................................................187
Educação Legislativa: as escolas do legislativo nas Câmaras Municipais

de Minas Gerais
Margareth Melo Rezende Butori.........................................................229
O Papel dos Atores Sociais no Desenvolvimento da Esfera Pública e na

Construção do Processo Democrático
Ana Amélia Franco...............................................................................269
EDITORIAL
Criada pelo Plenário da Assembleia Legislativa, em 8 de julho de

2005, através da Resolução n.º 2.942, a Revista Estudos Legislativos, agora
em sua oitava edição, foi instituída não como uma revista monotemática,
voltada tão somente aos aspectos jurídicos do Poder Legislativo, mas com
um caráter eminentemente multidisciplinar, aberta para a divulgação das
mais diversas produções científicas de relevância na área legislativa, tendo
como eixo central a investigação, a teoria e a reflexão a respeito de temas
relacionados diretamente ou indiretamente ao Poder Legislativo.
Essa pluralidade, felizmente, tem sido alcançada desde a primeira

edição da Revista Estudos Legislativos, e mais uma vez atingida neste ano.
Em 2014, comemoramos os 25 anos da promulgação da Constituição

do Estado do Rio Grande do Sul, ocorrida em 3 de outubro de 1989, data
essa extremamente importante para o Parlamento Gaúcho em sua trajetória
em defesa das liberdades públicas e da reconstrução da autonomia e
independência dos Poderes constituídos do Estado. A Constituição
Estadual de 1989, assim como a Constituição Federal de 1988, demanda a
construção de um novo arcabouço doutrinário, adequado à nova realização
constitucional estabelecida, inserindo-se a Revista Estudos Legislativos
como instrumento desse processo.
A Comissão Editorial agradece os incansáveis auxílios e sugestões

apresentados pelo Conselho Editorial, bem como por todos os pareceristas
ad hoc, cujos esforços ajudaram a tornar possível a presente edição.
Boa leitura.
Dr. Fernando Guimarães Ferreira

Editor
9
DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS PELA VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO
DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS PELA

VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO
Carlos Eduardo Edinger de Souza Santos 1

Bruno Menegat 2
RESUMO
Com o presente trabalho, pretende-se demonstrar a inviabilidade de se
criar tipos penais através do Mandado de Injunção. Para tanto, abordar-se-á
questões atinentes ao fundamento dessa ação constitucional, bem como a
eficácia de decisões proferidas em seu bojo, além de se mostrar a evolução
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. Por
fim, trar-se-á os contributos do Direito Penal, que, no caso, agem como
limitadores da função atípica de legislar conferida à Corte Constitucional
brasileira. Dessa forma, pretende-se ressaltar a importância de outros
espaços de debate político mais aptos à criação de tipos penais.
Palavras-Chave: Tipo penal. Mandado de injunção. Poder judiciário.
ABSTRACT
With the presente article, we intend to show the inviability of creating
hypothesis of criminal acts through the writ of injunction. For this intent, we
must approach the following themes: the situations that allow someone to
file this constitutional motion, the effects and applicability of the decisions
made in theses procedures, the evolution of the precedents regarding this
theme. We’re also going to analyze the foundations of Criminal Law, how
it intertwines with the writ of injunction and how it imposes limits on the
power of the Supreme Court law-making decisions. In the end, given the
existence of other spaces of political debates, we sustain that the Judicial
branch is not the adequate one to act on this subject.
Keywords: Criminal law. Writ of injunction. Judiciary.
1 Servidor público na Procuradoria-Geral do Estado do RS. Foi servidor público no TJRS

e na Agência Gaúcha de Desenvolvimento e Promoção do Investimento. Acadêmico
de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, é
pesquisador dos grupos de Fundamentos do Processo Penal, orientado pelo Prof. Dr.
Pablo Alflen e de Processo e Argumento, orientado pelo Prof. Dr. Eduardo Scarparo.
Interessa-se pelas áreas de direito societário, concorrencial e processual.
2 Acadêmico do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, com ênfase de pesquisa na área de Direito Econômico e Direito da
Concorrência, tendo publicado dois artigos nesses temas: “Livros, jornais, rádio e TV:
o mercado de bens simbólicos na ótica das autoridades concorrenciais nos Direitos
americano, italiano e brasileiro”, e “O Regime de Concentração Empresarial como
estratégia de desenvolvimento econômico na doutrina contemporânea ao advento da Lei
das Sociedades Anônimas”, ambos em coautoria com o Prof. Dr. Ricardo Camargo.
Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014 155

1 INTRODUÇÃO: AS FORMAS DE CORREÇÃO DA MORA

LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL
A presente investigação visa a analisar a problemática relativa

à possibilidade de se obter, pela via da ação constitucional do mandado
de injunção (doravante denominado MI), provimento judicial de criação
de tipos penais. Essa questão, recentemente, foi levada à apreciação do
Supremo Tribunal Federal (STF), no qual se discutiu a questão, a qual,
contudo, ainda não possui delineamento jurídico preciso. Sistematicamente,
a resposta a tal indagação passa pelo aclaramento de certos quesitos: o
suporte fático do MI, a eficácia da decisão dada ao writ, o papel do Direito
Penal em um Estado Democrático de Direito e a relação que se pode
estabelecer entre a criação de tipos penais e o exercício de determinado
direito. Em linhas gerais, ressaltar-se-á a legitimidade de outros espaços de
discussão política, da qual o Poder Judiciário não precisa, necessariamente,
fazer parte.
Para maior precisão técnica da questão, cabe, inicialmente, fazer a
distinção entre o MI e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão
(daqui para frente denominada ADO). Tais recentes figuras se relacionam
intimamente com a ideia de força normativa da Constituição, desenvolvida
principalmente pelo jurista Konrad Hesse, que afirmava que, inobstante
não possa a Constituição, por si só, realizar nada, o texto constitucional
possui força ativa, capaz de impor tarefas3.
O que se busca nessas ações, precipuamente, é um ato do poder
público que regulamente o exercício do direito, seja de modo positivo ou
negativo, o qual o autor da ação, em princípio, possui. O fato é que os
3 HESSE, Konrad. A Força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 14.
156 Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014

remédios constitucionais em comento têm por escopo a efetivação das

normas postas na Constituição, usualmente relacionadas aos direitos e
garantias fundamentais (mas não a eles limitadas). Reflete-se, assim, nítido
aprimoramento da divisão dos Poderes classicamente delineada desde o
século XX, ao determinar que os Poderes constituídos exerçam funções
atípicas que, em geral, constituem-se de atribuições dos outros Poderes4.
A competência para o julgamento dessas duas ações - de
grave controle das atividades legislativas - é lastreada no fato de ter a
Constituição de 1988 incumbido ao Supremo Tribunal Federal a guarda
da Constituição por meio da jurisdição constitucional, ideal democrático
elaborado por Hans Kelsen em sensível contexto histórico, que visava
garantir um sistema de medidas técnicas, cuja finalidade é o exercício
regular das funções estatais5. Pode-se dizer que, hoje, essa garantia de
sistema é, inclusive, feita através das funções atípicas, anteriormente
citadas, demonstrando o desenvolvimento do sistema de freios e
contrapesos teorizado por Montesquieu6.
Tais procedimentos levam, também (dando um passo adiante
ao pensamento do célebre jurista do positivismo jurídico), ao abandono
da ideia de serem as normas constitucionais meramente programáticas,
carecedoras de uma atividade legislativa que as dê exequibilidade. Como
afirma Flávia Piovesan, modernamente é descabido negar o caráter jurídico
e, logo, a exigibilidade e a acionabilidade dos direitos fundamentais,
na sua múltipla tipologia, desde os direitos a liberdades fundamentais
aos hodiernos direitos difusos, até pelo fato de poderem os legitimados
lançarem mão de meios de concretização desses direitos, principalmente,
4 MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação.

São Paulo: Saraiva, 2013. p. 46.
5 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 124.
6 MONTESQUIEU, Barão de. O Espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

através do MI e da ADO7.
A principal tarefa dessas ações é concretizar as normas
constitucionais em face da mora legislativa. É dizer, advindas do
bojo da Constituição Federal de 1988, sua finalidade é, nas palavras
de Luís Roberto Barroso, atender a uma reclamação generalizada da
sociedade e da doutrina em busca da maior efetividade para as normas
constitucionais, enfrentando uma das principais disfunções históricas do
constitucionalismo brasileiro8.
Apesar das semelhanças quanto à teleologia, elas em muito
se diferenciam. A ADO possui um rol taxativo de habilitados para seu
ajuizamento, previsto no artigo 103 da Constituição da República Federativa
do Brasil9 (doravante denominada CRFB), ao contrário do MI, que admite
sua impetração por qualquer um que seja processualmente capaz.
A ADO, ademais, somente pode atacar a omissão legislativa em
abstrato: verificada a omissão, desde logo se ajuíza a ação para evitar a
inexequibilidade da norma constitucional, independentemente de haver
– ou não – caso concreto subjacente; constitui-se, assim, modalidade
de controle concentrado de constitucionalidade. Diversamente do writ
de injunção, que visa tutelar o caso concreto (em que pesem as visões
divergentes, que logo mais serão abordadas).
Ainda, a ADO admite seu ajuizamento para sanar qualquer
omissão do Poder Legislativo, nos exatos termos do artigo 103, § 2º da
7 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 73.
8 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112.
9 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória
de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito
Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”

Constituição10, ao passo que o MI possui objeto mais restrito, somente

podendo versar sobre direitos inerentes à nacionalidade, soberania e
cidadania, como preceitua o art. 5°, inciso LXXI, da Constituição11.
Tais novas figuras emergem da CRFB, assim, como um instrumento de
garantia direcionado, especificamente, ao legislador ordinário ou à autoridade
a quem incumba a elaboração da norma regulamentadora. É patente que a
mens legislatoris constituinte preocupou-se, precipuamente, com a garantia
de efetivação de direitos que, embora previstos na própria Constituição,
dependem de regulamentação infraconstitucional para adquirirem efetividade,
o que pode se tornar difícil – ou, até, impossível - em face de eventual inércia
ou omissão do responsável pela elaboração da regra12.
Por tais ações constitucionais, assim, abre-se o debate acerca da
eficácia das normas constitucionais que, pela densidade jurídica de seus
preceitos, devem ser analisadas mais detidamente.
2 A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E O

MANDADO DE INJUNÇÃO
De acordo com o ensinado por José Afonso da Silva, as normas

constitucionais, conforme sua eficácia, podem ser divididas em normas de
eficácia plena e aplicabilidade imediata; de eficácia contida e aplicabilidade
imediata (podendo ser restritas por legislação infraconstitucional); e
normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida (que, por sua
vez, repartem-se entre definidoras de princípio institutivo e definidoras
10 § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
11 “ LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania [...]”
12 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 325.

de princípio programático).
As normas de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada
em vigor da Constituição, “produzem ou têm a possibilidade de produzir
todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses, comportamentos
e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis
regular13”. Por sua vez, as normas de eficácia contida são aquelas em que
o legislador constituinte “regulou suficientemente os interesses relativos
à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte
da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados14”.
Por sua vez, a norma de eficácia limitada são divididas em
programáticas e de princípio institutivo. As primeiras são normas em que
o constituinte limitou-se a traçar “princípios para serem cumpridos pelos
seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos),
como programas das respectivas atividades, visando à realização dos
fins sociais do Estado15”. Por fim, as normas de princípio institutivo,
aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais
de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o
legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.
Dentre essas normas, importa-nos as de eficácia plena. A um,
porque dessas tratam os direitos fundamentais, nos termos do art. 5°, §1°,
da CRFB e, a dois, pois são elas que podem se tornar o suporte fático
(fundamento) da impetração do MI.
Sobre o conceito de suporte fático, Virgílio Afonso da Silva
discorre da seguinte forma:
13 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012. p. 100.
14 Ibid., p. 114.
15 Ibid., p. 135.

Suporte fático abstrato é o formado, em linhas

ainda gerais, por aqueles fatos ou atos do mundo
que são descritos por determinada norma e para
cuja realização ou ocorrência se prevê determinada
consequência jurídica: preenchido o suporte fático,
ativa-se a consequência jurídica. Suporte fático
concreto, intimamente ligado ao abstrato, é a
ocorrência concreta, no mundo da vida, dos fatos ou
atos que a norma jurídica, em abstrato, juridicizou16.
Eis aí o suporte fático que dá azo à impetração do writ em comento,

bem como possibilita o seu julgamento de procedência. Dessa forma, o
MI, tendo em vista a norma que se extrai do dispositivo contido no art.
5º, LXXI, sistematicamente interpretado com os outros incisos do mesmo
artigo, conduz à seguinte conclusão: o suporte fático abstrato do MI é a
falta de norma regulamentadora que torna inviável o exercício dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
à soberania e à cidadania; o suporte fático concreto é a omissão legislativa
de regulação de direito e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Daí se vê que a omissão
legislativa pode se dar em relação a qualquer norma, independentemente
de sua eficácia. Isso nos leva à conclusão de que o suporte fático do MI é
de largo manejo, mas não ilimitado, como se verá nos pontos a seguir.
No mandado de injunção, assim, o objetivo do impetrante é
justamente a tutela ao direito subjetivo, seja seu, seja de outrem, de modo
que a literatura existente na matéria o tratou como ação cuja decisão tem
efeito somente inter partes. Todavia, vê-se, nos últimos anos, mudanças
quanto a esse posicionamento. Quanto a isso, trataremos a seguir.
16 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e

eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 68.

3 A EFICÁCIA DA DECISÃO PROFERIDA NO MANDADO DE

INJUNÇÃO
O MI é, como se viu, uma ação destinada a promover o

preenchimento de uma lacuna legislativa, de uma omissão inconstitucional
do legislador. Segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em um dos
primeiros ensaios sobre a ação em comento, a eficácia da sentença proferida
no mandado de injunção é constitutiva, composta por três fatores:
(a) A sentença normativa é ato jurídico constitutivo,

criando ou modificando direitos, podendo ser, ainda,
de natureza dispositiva. A relação jurídica ainda não
existe, no momento em que é exercida a pretensão
à tutela jurídica, ao contrário das demais sentenças
proferidas em processo de conhecimento normal;
(b) A exequibilidade da sentença normativa de
injunção só poderá ser alcançada mediante ação
individual específica, obedecidas as regras gerais de
competência, vedado o reexame, na ação individual,
da matéria forma do direito decidido na lide
normativa;
(c) A sentença normativa integrativa de lacuna dessa
natureza não ostenta, contudo, força de lei, com o
caráter de permanência própria dessa última categoria.
Tal sentença é fadada a vigorar si et in quantum,
até suprimento da lacuna pelo órgão próprio, pois
prolatada exatamente para esse fim17.
Como se verá adiante, o referido doutrinador adota a posição

concretista individual. Ademais, como salientava Luiz Flávio Gomes,
ainda em 1989, a eficácia da sentença injuncional não é condenatória,
mas constitutiva, tendo em conta que o Judiciário, quando muito, apenas
edita a norma regulamentadora do direito, podendo o impetrante, a partir
disso, exigir em juízo o cumprimento do julgado valendo-se da via
17 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Natureza do mandado de injunção. Estudos
Jurídicos, São Leopoldo, n. 57, p. 68, jan./mar. 1990.

judicial adequada18.
Quanto à ADO, até 1999, preponderava, no Supremo Tribunal
Federal, a ideia de que ao ato decisório a Corte nada poderia agregar, tendo
em vista a separação de Poderes. Sinteticamente, o procedimento se dá da
seguinte forma:
No caso de ação direta de inconstitucionalidade

por omissão, a decisão do STF apontará a omissão
do órgão legiferante competente, ao qual será dada
ciência para a adoção das providências necessárias
(art. 103, §2º, da CF/1998. E art. 12-H, caput, da Lei
9.868/1999, inserido pela Lei 12.063/2009)19.
É dizer, o comando decisório seria tão somente declaratório20. No

entanto, viu-se que pela abstratividade e pelo fato de que a causa de pedir
nessa ação ser aberta, não há a necessidade de se comprometer com o
princípio da congruência. Assim, faz-se possível que se introduzam efeitos
aditivos à decisão21. O Mandado de Injunção também seguiu essa linha da
evolução jurisprudencial. Assim, ambos se prestam a estabelecer profícuo
e permanente diálogo institucional nos casos de omissão normativa.
Para Pedro Lenza, sintetizam-se as posições possíveis no Mandado
de Injunção da seguinte forma: há a posição concretista geral, a concretista
individual, a posição concretista individual intermediária e a posição
não concretista. Segundo a visão concretista geral, o STF legisla no caso
concreto, produzindo decisão erga omnes até que o Poder Legislativo
cumpra com sua função de legislar. Conforme a posição concretista
18 GOMES, Luis Flávio. Anotações sobre o mandado de injunção. Revista dos Tribunais,
São Paulo, ano 78, v. 647, p. 43, 1989.
19 Ibid., p. 457.
20 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. In:______. Processo civil moderno. 4.
ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. v. 4, p. 55-456.
21 Ibid., p. 456.

individual, a decisão, ao concretizar o direito, fará isso tão somente em

relação ao autor do MI. A posição concretista individual intermediária, por
sua vez, diz-nos que, julgado procedente o writ, estabelece-se prazo para
que o Poder Legislativo elabore a norma regulamentadora e, findo o prazo,
o Poder Judiciário passa a, atipicamente, normatizar a situação. Por fim, a
posição não concretista tão somente declara a mora do Poder Legislativo,
reconhecendo formalmente sua inércia22.
Pensamos que a posição concretista geral é a mais apta a concretizar
o suporte fático do MI. Todavia, isso deve ser feito dentro do estrito limite
do writ, que, como se verá adiante, choca-se frontalmente com os princípios
reitores do Direito Penal. Assim, adiantando-se, não há falar em criação de
tipos penais pela apertada via do MI, em que pese a correta adoção da visão
concretista geral. Isso porque essa visão diz respeito à eficácia da decisão
normativa e não ao seu campo de possível elaboração. É bom lembrar,
nesse sentido, que o suporte fático abstrato do MI é “a falta de norma
regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania”, e a sua decisão pode tão somente ensejar a função atípica
legiferante até que o Poder Legislativo cumpra com sua função de legislar.
Nesse sentido, traz-se à baila o posicionamento do STF. Mormente
após o MI 708/DF, relativo à extensão da regulamentação do direito de
greve dos trabalhadores da iniciativa privada aos servidores públicos, a
Suprema Corte passou a adotar a visão concretista geral, abandonando a
eficácia meramente declaratória da mora legislativa23. É salutar sublinhar
22 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 392.
23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 708/DF. Tribunal Pleno, Relator Min.
Gilmar Mendes, 25 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28708%2ENUME%2 E+OU+708%2EA
CMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kfa8sts>. Acesso em: 27
out. 2014.

que a decisão nesse writ reconhece que o STF, ocupante da posição

de Corte Constitucional, não pode se quedar silente diante da inércia
do Poder Legislativo, cogitando inclusive, nestes casos, sobre atribuição
temporária de poder normativo ao Pretório Excelso para resolução da
questão de modo definitivo. A interpretação do Tribunal vem ao encontro
do que se defende no presente estudo, eis que a ausência de interesse
político em regulamentar esta ou aquela matéria não pode obstaculizar,
sob pena de mácula de inconstitucionalidade por omissão, o cumprimento
da vontade constitucional. Como leciona Gilmar Ferreira Mendes:
[O] que se evidencia é a possibilidade de as decisões dos

mandados de injunção surtirem efeitos não somente
em razão do interesse jurídico de seus impetrantes,
estendendo também seus efeitos normativos para os
demais casos que guardem similitude. Assim, em
regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que
dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão
objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para
tantos quantos forem os casos que demandem a
concretização de uma omissão [sic] geral do Poder
Público, seja em relação a uma determina conduta,
seja em relação a uma determinada lei24.
4 O PROBLEMA POSTO: MANDADOS DE INJUNÇÃO E A

CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS
Em duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal se debruçou

sobre writs injuncionais que pleiteavam a criação de tipos penais com base
na mora inconstitucional do Congresso Nacional.
O primeiro precedente, o MI nº 624/MA, foi julgado pela Corte
em novembro de 200725, já quando pacificada a teoria concretista dos
24 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1375.
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 624/MA. Tribunal Pleno, Relator Min.
Menezes Direito, 25 de novembro de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/

provimentos injuncionais. No caso, pleiteava-se a concessão da ordem

para que o Poder Legislativo editasse lei definidora dos crimes de
responsabilidade dos desembargadores dos tribunais de justiça, tendo
em conta que, ainda atualmente, a Lei nº 1.079/50 somente define a
responsabilidade política do Presidente da República, de Ministro de
Estado e do Procurador-Geral da República. Tal lacuna, inclusive,
já impossibilitou o Superior Tribunal de Justiça de apurar eventual
responsabilidade de magistrado goiano, exatamente pela falta de previsão
legal, inobstante a expressa determinação constitucional de competência
do STJ no julgamento de tais ações, conforme o artigo 105, I, alínea “a”,
da Constituição, tal como decidido na Representação nº 826.
O voto do relator da ação, Ministro Menezes Direito, acompanhado
unanimemente pelo Tribunal, ressaltou que, apesar de ser flagrante a
omissão legislativa, mesmo que se considerasse como ínsito à cidadania
o enquadramento dos magistrados de segundo grau em crimes de
responsabilidade, o impetrante não demonstrou, efetivamente, que a falta
da norma apontada estivesse impedindo o autor de exercer direito subjetivo
seu. Assim, como ressaltou o Ministro-Relator, o que se pretendia na ação
era uma declaração de inconstitucionalidade por omissão, o que seria
inviável por questão de legitimidade e, ad argumentandum, de eleição da
via processual adequada.
Já o Mandado de Injunção nº 4.733/DF27, ainda pendente de
portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28624%2ENUME% 2E+OU+624
%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/l5a97j3>. Acesso
em: 27 out 2014.
26 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rp 8/GO. Corte Especial, Relator Min.
Gueiros Leite, 08 de fevereiro de 1990. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/
SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%28%22GUEIRO
S+LEITE%22%29.min.&processo=8&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em:
27 out. 2014.
27 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 4733/DF. Decisão Monocrática, Relator Min.
Ricardo Lewandowski, 24 de outubro de 2013. Disponivel em: <http://www.stf.jus.br/
portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28% 284733%2ENUME%2E+OU

julgamento definitivo na Corte, dá um passo além quanto ao primeiro

precedente, porquanto pleiteia-se não só a declaração de mora do
legislador, mas também provimento judicial de criminalização específica
de todas as formas de homofobia e transfobia, nos diversos tipos penais
existentes, mormente homicídio e lesões corporais, inclusive utilizando de
analogia em relação aos crimes de preconceito e racismo. Em julgamento
monocrático, entendeu o Ministro Ricardo Lewandowski, em decisão de
24 de outubro de 2013, que, como existem projetos de leis específicos em
discussão nas Casas do Congresso Nacional, tal fato impediria o STF de
interferir no processo legislativo, salvo hipóteses de existência de danos
concretos de grave reparação. Declarou-se, também, que já existem no
ordenamento jurídico normas penais que tipificam os delitos em comento,
não havendo prejuízo concreto que justificasse o cabimento do mandamus.
É inegável a coerência da Suprema Corte brasileira no julgamento
das duas ações. Inobstante, a melhor solução para os casos de criação
de tipos penais apontam para reflexões não sobre o direito subjetivo dos
impetrantes, mas para os limites estabelecidos pelo Direito Penal.
5 O LIMITE DO (E NO) DIREITO PENAL
A criminalização de uma conduta se dá por fatores sociopolíticos

que, em um primeiro momento, estão alheios à prática jurídica para, tão
somente após, serem por ela abarcados.
É dizer, a criminalização de condutas deve se dar apenas quando
houver fato jurídico relevante e digno da tutela penal (que se pauta pela
fragmentariedade e pela subsidiariedade) e, ainda, apenas quando os demais
campos de atuação política do Estado Democrático de Direito em que
+4733%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url
=http://tinyurl.com/k4ohfph>. Acesso em: 27 out. 2013.

vivemos se mostrarem insuficientes e demasiadamente obstaculizadores

para o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas. Logo, afirma-se
que não é qualquer conduta que deve ser criminalizada, mas apenas aquelas
que atendam tais requisitos.
Ademais, caso o Supremo Tribunal Federal admita e julgue
procedente mandado de injunção que crie tipos penais, não somente
declarando a mora do legislador, mas dando uma decisão normativa, haverá
grave lesão à Constituição Federal (CF), tendo em vista o princípio da
reserva legal. Vale lembrar que a lei, em sentido estrito, é somente a norma
produzida pelo Congresso Nacional, sendo competência privativa da União
legislar sobre Direito Penal, como estabelecido pela CRFB28. Sobre isso,
Eugenio Raúl Zaffaroni leciona que “o povo é o único soberano, a fonte
do poder do Estado e, consequentemente, sem intervenção legítima dos
representantes do povo, não pode haver lei penal29”.
Outrossim, vale dizer que ver qualquer conduta criminalizada
não é nem direito, nem garantia, muito menos prerrogativa consagrada na
CRFB, inobstante possua o texto constitucional um dos mais extensos róis
de mandados de criminalização do constitucionalismo moderno.
Assim, vê-se que não há direito subjetivo à criminalização de
uma conduta apta a se caracterizar como suporte fático concreto do MI.
Todavia, há mais. Ou melhor, não há. Não há um mandado constitucional
explícito de criminalização que justifique a atuação judicial.
28 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil,

comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho [...]”
29 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Parte geral. In:______.
Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.
v. 1

6 CONCLUSÃO
Vistos os pontos acima elencados, podemos chegar à seguinte

conclusão: exercer o controle de constitucionalidade quanto à omissão de
legislação penal em matéria de mandados de criminalização, proferindo
sentença normativa aditiva em sede de mandado de injunção é um exemplo
de inconstitucional ativismo judicial. Não se duvida mais da posição da
Corte Constitucional de legisladora positiva, pondo por terra a vetusta
visão do Tribunal Constitucional como legislador negativo.
Todavia esse posicionamento encontra limites em outras normas
constitucionais, tais como aquelas que instituem o sistema do Direito Penal
brasileiro e que reservam ao legislador o exclusivo papel de selecionar as
condutas merecedoras da reprimenda penal. É dizer, a posição de legislador
positivo, ainda que atipicamente, não autoriza o STF, na matéria do controle
de constitucionalidade das normas penais (ou na ausência delas, no caso de
omissão inconstitucional), a se tornar arauto da lei penal faltante.
Ao contrário, deve-se valorizar o debate político para além dos
muros do Poder Judiciário, retomando-se ideias relativamente esquecidas
em nossa República de ocupação de espaços públicos de debate e de política.
Vale dizer, com José Afonso da Silva, que sempre há a possibilidade de
lei de iniciativa popular, prevista no art. 61, §2° da CRFB. Segundo ele,
a omissão do Poder Legislativo não pode ser totalmente suprida pela
participação popular, “mas a falta de iniciativa das leis o pode, e por certo
que a iniciativa, subscrita por milhares de eleitores, traz um peso específico,
que estimulará a atividade dos legisladores30”.
Assim, considera-se acertada a posição do STF, segundo o qual
não cabe tipificar crimes por meio do MI, ao alvedrio da legitimidade
30 SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 162.

legislativa consagrada na CRFB. Ao fim, cabe transcrever entrevista de

Nelson Jobim, segundo o qual:
Quando o STF começa a ter essa vontade de produzir

legislações, significa que cada vez mais se desqualifica
o Parlamento, porque não se cria mecanismos para
que aquilo funcione e exerça as suas funções. Na
medida em que esse outro começa a substituir o
Parlamento, o Congresso começa a ficar dispensável.
Não é verdade31?
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito

brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rp 8/GO. Corte Especial, Relator

Min. Gueiros Leite, 08 de fevereiro de 1990. Disponível em: <http://www.
stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%2
8%22GUEIRO S+LEITE%22%29.min.&processo=8&b=ACOR&thesau
rus=JURIDICO>. Acesso em: 27 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 624/MA. Tribunal Pleno,

Relator Min. Menezes Direito, 25 de novembro de 2007. Disponível
em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28624%2ENUME% 2E+OU+624%2EACMS%2E%29&base=
baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/l5a97j3>. Acesso em: 27 out 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 708/DF. Tribunal Pleno,

Relator Min. Gilmar Mendes, 25 de outubro de 2007. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28708%2ENUME%2 E+OU+708%2EACMS%2E%29
&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kfa8sts>. Acesso em:
27 out. 2014.
31 Nota disponível em “http://jota.info/materias15-para-nelson-jobim-vontade-de-legislar-

do-stf-desqualifica-o-parlamento”. Acesso em 19/09/2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 4733/DF. Decisão

Monocrática, Relator Min. Ricardo Lewandowski, 24 de outubro de
2013. Disponivel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%28% 284733%2ENUME%2E+OU
+4733%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=ba
seMonocraticas&url=http://tinyurl.com/k4ohfph>. Acesso em: 27
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GOMES, Luis Flávio. Anotações sobre o mandado de injunção.

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HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de

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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São

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GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e
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MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Parte

geral. In:______. Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. v. 1

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3 HESSE, Konrad. A Força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira

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remédios constitucionais em comento têm por escopo a efetivação das

4 MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação.

Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014 157

158 Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014

Constituição10, ao passo que o MI possui objeto mais restrito, somente

2 A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E O

De acordo com o ensinado por José Afonso da Silva, as normas

Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014 159

160 Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014

Suporte fático abstrato é o formado, em linhas

Eis aí o suporte fático que dá azo à impetração do writ em comento,

16 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e

Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014 161

3 A EFICÁCIA DA DECISÃO PROFERIDA NO MANDADO DE

O MI é, como se viu, uma ação destinada a promover o

(a) A sentença normativa é ato jurídico constitutivo,

Como se verá adiante, o referido doutrinador adota a posição

162 Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014

No caso de ação direta de inconstitucionalidade

É dizer, o comando decisório seria tão somente declaratório20. No

Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014 163

individual, a decisão, ao concretizar o direito, fará isso tão somente em

164 Rev. Estudos Legislativos, Porto Alegre, ano 8, n. 8, p. 155-172, 2014

que a decisão nesse writ reconhece que o STF, ocupante da posição

[O] que se evidencia é a possibilidade de as decisões dos