Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
II- Exordio. No hace mucho, mis hijos y principales críticos, al plantearme una
pretendida incongruencia en una opinión de sobremesa, me llevaron a decir una vieja
frase que escuché de joven y que en su simpleza, guarda una verdad de perogrullo “Una
1
cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa”. No viene al caso el contexto en que la dije –
por las dudas el lector concuerde con mis hijos-, pero me pareció significativa para
referenciar lo valioso del fallo bajo comentario. En materia ambiental, una misma
acción u omisión lesiva puede ocasionar distintos daños ambientales y en ese orden, una
cosa es el daño ambiental individual, aún se trate de daños individuales plurales
homogéneos y otra cosa es el daño ambiental colectivo.
1
Sin que se trate de un numerus clausus, históricamente se reconocen como recursos naturales el suelo, el
aire, el agua, los minerales y rocas, la flora y la fauna silvestre, las bellezas panorámicas o escénicas y la
energía.
2
La expresión biodiversidad o diversidad biológica, hace referencia a la variedad y variabilidad de genes,
especies y ecosistemas. La Convención sobre Diversidad Biológica realizada en Eco Río 1992, fue
aprobada por ley 24.375.
3
La ecología comprende el estudio de los elementos que componen el planeta tierra y de la relación e
interdependencia entre ellos, comprendiendo el fenómeno de la energía y los ciclos de la materia.
4
En relación al patrimonio cultural inmaterial, la ley 26118, aprobó el Convenio Internacional de
Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial
5
A partir de la industrialización del siglo XIX, se empezaron a advertir los efectos nocivos de la
contaminación producida masivamente por el hombre y comenzaron las preocupaciones por la cuestión
ambiental. Así, Estocolmo 1972, Eco Río 1992, Johannesburgo 2002, Río + 20 2012.
6
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, denominada “Cumbre de la Tierra”
o Eco Río 1992, a partir del llamado Informe Jurídico Brundtland, elaborado por la comisión de expertos
presidida por la entonces Primer Ministra de Noruega y Ministra de Ambiente de ese país, Gro Harlem
Bruntdland, presentado en el año 1987. Dicho informe establece que la sustentabilidad es requerida en
cuatro áreas: área ecológica, área social, área cultural y área económica. En el año 2002 se celebró en
2
se recepta el derecho humano al ambiente, al establecer “Artículo 41.- Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y
de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”. Como se advierte, este dispositivo
establece una relación jurídica de derecho-deber respecto de todos los habitantes con el
ambiente, esto es, el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano y el deber de preservarlo, sentando las bases del meta principio ambiental, el
principio de prevención. Establece a su vez, en un segundo nivel, la obligación principal
de recomponer en caso de daño ambiental y dispone la delegación al Congreso de la
Nación de la competencia legislativa para el dictado de normas de presupuestos
mínimos de protección ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales, en cuyo marco
ha sido dictada la ley general del ambiente 25.675.
Es por ello que desde el punto de vista jurídico, conceptualizamos al ambiente
como un bien jurídico público, no en el sentido patrimonial, sino en cuanto a su uso y
goce7 con base en la soberanía popular y asimismo, de titularidad colectiva, toda vez
que ninguna persona puede arrogarse derechos exclusivos sobre el ambiente en su
noción unitaria. Llegamos a conceptualizarlo como bien jurídico, a partir de una
moderna concepción publicística del derecho, superadora del régimen común y del
clásico esquema de los artículos 2311 y 2312 y sus notas del CC, en función de ser el
objeto de un derecho humano básico de los denominados de tercera generación, el
derecho humano al ambiente. Correlativamente, la afectación de este bien jurídico de
titularidad colectiva, provoca la afectación de derechos que son de incidencia colectiva.
No obstante, cabe precisar desde ya, que una misma acción u omisión lesiva respecto
del bien jurídico ambiente, puede provocar no sólo la afección del derecho de incidencia
colectiva sobre ese bien, sino también de derechos subjetivos individuales, por afectar al
mismo tiempo, en forma singular o plural, la persona o bienes de distintos individuos.
III- La tutela del ambiente. Lo dicho permite sostener que la tutela jurídica del
ambiente es indirecta, toda vez que se lo protege por ser objeto del derecho humano a
Johannesburgo la cumbre sobre Desarrollo Sostenible, donde se efectuó una fuerte crítica respecto de los
resultados alcanzados desde la cumbre de Río, en cuyo marco se postuló superar el discurso del
“desarrollo sostenible” por la “ética de la sustentabilidad”. Es claro que resulta valioso tener en cuenta los
límites y umbrales que marca la naturaleza, pero más valioso es que el desarrollo humano se proyecte
desde los límites y umbrales que marca la naturaleza. A su vez, en Río + 20, se plasmó el principio de no
regresión. En esa búsqueda, se han establecido principios ambientales y se han ideado instrumentos de
política y gestión ambiental, tendientes a adecuar las conductas de los seres humanos a tales postulados.
Así, la ley general del ambiente 25.675 establece en su artículo 4 como “Principio de sustentabilidad: El
desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través
de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras.”
7
Vid Morales Lamberti Alicia – Novak Aldo, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial Lerner,
2005, p. 51
3
dicho bien, que constituye el objeto de protección directa8. Tan es así, que el artículo 41
de la Constitución Nacional está en el capítulo segundo de la primera parte, titulado
“Nuevos derechos y garantías” y es en ese marco en el que se prevé la tutela sustancial
del ambiente, en base a la relación jurídica de derecho-deber de toda persona de
preservar el ambiente y donde se establece que las autoridades proveerán a su
protección, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica.
Existen posturas en materia ambiental que cabe identificar como biocentristas
vinculadas con el holismo y la denominada ecología profunda, que sostienen que todos
los seres vivientes tienen el mismo valor ontológico, que han tenido recepción en la
Carta Mundial de la Naturaleza adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas
(1982). También están aquellas posturas doctrinarias que pregonan que la naturaleza es
sujeto de derecho9. En ese orden, la Constitución de Ecuador, sancionada a fines del
2008, establece derechos a la pacha mama o madre tierra, constituyéndola en sujeto de
derecho.
No obstante, a mi modo ver el artículo 41 de la Constitución Nacional, que
sustenta nuestro paradigma ambiental, se inscribe claramente en una postura
antropocéntrica moderada, que condice a su vez con el principio 1 de la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que prevé “Los seres humanos
constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
A su turno, la llamada ley de política ambiental nacional o ley general del
ambiente 25.675, en adelante LGA, establece en su artículo 4, entre otros principios, el
principio rector o cardinal en materia ambiental, el principio de prevención: Las causas
y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir y también, dirigido a las autoridades y en especial, a los jueces, el principio
precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente. Este principio, receptado también como postulado número 15 en la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reconoce precedentes en
anteriores instrumentos internacionales10.
Producido el daño ambiental, sin desmedro de la obligación de los particulares y
de las Autoridades de hacer cesar las actividades generadoras del daño ambiental, con
base en la obligación de recomponer que prevé el artículo 41 de la CN, la LGA en su
artículo 4 estatuye otros principios, más vinculados con el derecho de daños. Así, el
principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente,
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan. El principio de subsidiariedad: El Estado
nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la
obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el
8
Ya el principio 1 de la Declaración de Río 92 establece que “Los seres humanos constituyen el centro de
las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.”.
9
Vid Cafferatta Néstor, “Los daños al ambiente y su reparación”, en Revista de Derecho de Daños, 2008-
3, Daño ambiental, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, p. 183.
10
Vid Drnas de Clément, Zlata, El principio de Precaución Ambiental - La Práctica Argentina, Lerner
Editores S.R.L., 2008.
4
accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales y por último,
el principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de
la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su
propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.
11
Artículo 43. “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización. ....”
12
Vid Bustamante Alsina Jorge, Derecho Ambiental Fundamentos y normativa, Editorial Abeledo Perrot,
1995, p. 140/149
13
“Kattan Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo), Juzgado N° 2, Capital, Dr. Garzón
Funes, firme el 10/05/83)
14
CSJN, in re Pla, Hugo Alfredo y otros c. Provincia del Chubut, y otros, 13/05/2008 “Debe imprimirse
el trámite del juicio ordinario, y no del amparo, a la acción de recomposición ambiental entablada,
puesto que las medidas probatorias que deberán llevarse a cabo exigen un marco procesal de
conocimiento más amplio.”
5
postulados del citado dispositivo constitucional, en cuanto a que el daño ambiental
generará, prioritariamente, la obligación de recomponer, según lo establezca la ley, por
lo que necesariamente ese debe ser el objeto principal de la acción. Recién, ante la
imposibilidad total o parcial de recomposición, se deberá proceder a la reparación
económica –aspecto de dificultosa determinación-, y en su caso, el importe resultante
deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental (arts. 28 y 34 LGA)
IV- Distintos tipos de daño. Resulta manifiesto que un mismo hecho, una
misma acción u omisión lesiva puede provocar distintos daños, esto es, a derechos
individuales, a derechos individuales plurales homogéneos y a derechos de incidencia
colectiva. Al respecto, Néstor Cafferatta sostiene que el daño ambiental puede ser: 1. El
daño ambiental individual. 2. Daño ambiental individual con incidencia colectiva,
masificada o grupal. 3. Daño ambiental colectivo, sectorial o corporativo. 4. Daño
ambiental de incidencia colectiva difusa y 5. Daño ambiental individual homogéneo.15
A su vez, Andrés Gil Domínguez sostiene que desde una perspectiva de teoría general y
de dogmática constitucional, la fórmula “derechos de incidencia colectiva en general”,
aloja tanto a los derechos colectivos indivisibles (objetivamente colectivos) como a los
derechos colectivos individuales homogéneos (subjetivamente colectivos)16. En este
punto, a más que el resarcimiento del daño ambiental de incidencia colectiva es
claramente el reglado por la LGA, a mi modo de ver los postulados procesales y
sustanciales aplicables a esta acción, no resultan trasladables sin más a los reclamos
individuales por daños en la persona o bienes de los particulares damnificados por una
acción u omisión lesiva que califique como ambiental y resultaría sumamente
inconveniente que tramitaran de manera conjunta. Sostengo que en el actual estadio
jurídico, no es materia de la acción por daño ambiental colectivo, la acción por daños
ambientales individuales, a las personas o bienes de los particulares, la que deberá ser
ejercida por el régimen común, en forma autónoma, conforme las previsiones de los
artículos 1068, 1083, 1109, 1113 y concordantes del CC, sobre la base del clásico
derecho de daños, para lo cual, debe tratarse de daños ciertos, actuales, personales y
diferenciados, sin perjuicio de la conexidad instrumental que pueda existir entre las
causas, que diera lugar a una acumulación impropia, a los fines de que sean falladas por
el mismo tribunal.
Distinto ocurre, como ya se ha visto, cuando se trata de derechos individuales
homogéneos, que por tal carácter dan lugar a acciones o procesos colectivos, por lo que
podrían tramitar en forma conjunta pero diferenciada. En ese orden, el Código Modelo
de Procesos Colectivos para Ibero América, en adelante CMPCIA, aprobado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en la Asamblea General del Instituto
Ibero-americano de Derecho Procesal, en octubre de 2004, durante la realización de las
XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, en Caracas en su capítulo IV, trata
de los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales
homogéneos. A su vez, la CSJN, en la causa “Halabi” sostuvo que “La Constitución
Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría de derechos,
conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos —tal el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y
consumidores y los derechos de sujetos discriminados—, en cuyo caso existe un hecho,
único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable
15
Cafferatta Néstor, trabajo citado en nota al pie 10, p. 179/180.
16
Gil Domínguez, Andrés, Los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, diario La Ley,
año LXXII N° 169, 3/9/08, t. La Ley 2008-E.
6
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización
de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en
lo que hace a la prueba del daño. ... Frente a la falta de una ley en nuestro derecho
que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase —en el caso
de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—,
el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle
eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho
fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un
remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que
ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de
sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su
vigencia efectiva. ... La procedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos —acciones de
clase— requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el
ejercicio individual no aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual también
procede cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés
estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.”17.
Así entonces, el daño ambiental colectivo, tal cual lo tipifica el citado
artículo 27 de la LGA, es el que afecta al ambiente en su noción unitaria, o a sus
elementos o componentes que, como integrantes de aquel, reconocen a su vez una
titularidad colectiva o pública18, como objeto de un derecho de incidencia colectiva, el
derecho que respecto de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano, corresponde a “todos” los habitantes conforme lo prevé el artículo 41 de la
CN, sin que ninguno pueda invocar un derecho exclusivo al respecto. Este daño es el
que prima facie se encuentra alcanzado por los postulados de la LGA y que amerita una
legitimación extraordinaria.
17
“Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, CSJN, 24/02/09
18
Entre los elementos que conforman la noción unitaria de ambiente, están aquellos que reconocen
dominio particular, como el suelo, algunos cursos o fuentes de agua, bienes que por sus características
corresponden al patrimonio cultural, etc., y están aquellos que no son susceptibles de ser objeto de
derechos individuales, por ser de naturaleza pública, verbigracia un dique o una ruta o colectiva, como los
que califican como res comunis omnia, tales como el aire o el recurso paisajístico o escénico.
19
Vid Morales Lamberte - Novak, obra citada, p. 238/239
7
noción unitaria, aunque la afección recaiga sobre alguno o algunos de sus elementos o
componentes.
Párrafo aparte merece la referencia a valores colectivos que efectúa el citado
artículo 27 de la LGA, toda vez que si nos atenemos al significado de la palabra valor
según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española, se trata del
grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer necesidades o producir deleite y
conforme la décima acepción, de uso filosófico, la cualidad que poseen algunas
realidades, llamados bienes, por la cual son estimables. Esta expresión, según algunos
doctrinarios, es la que habilita al reclamo de daño moral colectivo, siguiendo la línea de
algunos precedentes20, cuestión que ha hecho que me plantee si la expresión daño moral
colectivo conlleva a un problema conceptual o a un problema semántico. Brevemente
diré al respecto, pues un tratamiento acabado excede este trabajo, que siendo así, el
daño ambiental a los valores colectivos, estaría referido al menoscabo o a la alteración
negativa de esa utilidad o aptitud para satisfacer necesidades o proporcionar bienestar,
lo cual tipifica como daño material y no moral, pues el daño recae en el ambiente, como
bien jurídico de titularidad colectiva. Ahora bien, al relacionar la expresión valores
colectivos con la moral, esto es, con aquello vinculado con las acciones o caracteres de
las personas desde el punto de vista de la bondad o malicia, lo bueno o lo malo, se está
dirigiendo el menoscabo no ya respecto del ambiente como bien jurídico de titularidad
colectiva, sino a la forma de sentir o estar del colectivo. En este punto se ha dicho “Por
consiguiente, el daño moral no se reduce a la alteración disvaliosa del bienestar
psicofísico de una persona (doctrina jurisprudencial citada en el fallo comentado) sino
que se proyecta, además, a la del bienestar espiritual y social de un grupo de personas,
es decir a un defecto existencial colectivo.” (Zavala de González)21. Siendo así ¿el daño
moral colectivo es un daño a la suma de daños morales individuales? en ese caso, se
trata de una pluralidad de daños individuales homogéneos o ¿existe una cosa tal como
una moral colectiva, pasible de ser menoscabada y de ocasionar daño resarcible como
daño moral colectivo? En definitiva, ¿engasta el daño moral colectivo en la noción de
“valores colectivos” del artículo 27 in fine citado supra? ¿resulta suficiente con
contestar afirmativamente este último interrogante, para considerar inaplicable el límite
a la legitimación para reclamar daño moral emergente del artículo 1078 del CC?22
20
Tal el famoso caso “Municipalidad de Tandil c/ Transporte La Estrella S.A y otro.”, CCCom. de Azul,
sala A, 22-10-96, J.A. 1997-III-224, con nota de Lorenzetti Ricardo y “Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 1772/2000, Cám. de Apelaciones
en lo Constencioso Administrativo y Tributario de Capital Federal, Sala II, 14-8-2008.
21
Vid Zavala de González, Matilde, Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario, en L.L.
B.A. 1997-283 y siguientes.
22 A estos interrogantes he tratado de dar respuesta en un trabajo inédito, que fue tesis de maestría,
titulado “DAÑO MORAL COLECTIVO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONFIGURACIÓN Y
PROCEDENCIA. ¿UN PROBLEMA CONCEPTUAL O SEMÁNTICO?”.
23
Vid Cafferatta Néstor en Derecho Ambiental y Daño, Lorenzetti Director, Editorial La Ley, 2009, p.
53 y siguientes.
8
imputabilidad, esto es, de la conexión de cierta conducta injusta con una consecuencia
o, como prefiero en esta materia, de la conexión de cierta conducta, con una
consecuencia injusta, toda vez que no es más que una aplicación de la prohibición de
ocasionar daño injusto a otro –alterum non laedere- del viejo derecho romano. La
antijuridicidad está dada entonces por el solo resultado dañoso, aunque la conducta
lesiva haya sido realizada lícitamente como prevé el art. 27, desde que no puede haber
permisos para dañar24. En materia ambiental, a su vez, tiene especial significación el
hecho que los efectos suelen perpetuarse, ser graduales e interrelacionarse,
dificultándose cuando se trata de una pluralidad de actores potenciales por el carácter
difuso del daño. Es por ello que se ha sostenido que en materia ambiental la relación de
causalidad no es lineal sino circular25. Estas circunstancias han llevado a que los
tribunales adopten criterios más laxos a la hora de determinar el nexo causal en materia
ambiental, teniendo en cuenta que subyace el interés general en los planteos por daño
ambiental colectivo. En ese marco, vale recordar que el artículo 28 de LGA, establece el
factor objetivo de atribución, al establecer que el que cause el daño ambiental será
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción y
en caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine
la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que se crea por ella, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran
corresponder y que en cuanto a la exención de responsabilidad, el artículo 29 de la LGA
del ambiente establece que sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse
adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder.
9
ambiental colectivo o la subsidiaria reparación económica con destino al fondo de
compensación ambiental, lo que resulta independiente de la legitimación que tiene por
el régimen común por el daño individualmente sufrido. Respecto del Estado nacional,
provincial o municipal, la ley establece la legitimación para accionar por daño
ambiental colectivo, lo que no obsta a que pudieran ser legitimados pasivos, en caso de
asignárseles responsabilidad directa si se les atribuye la acción u omisión lesiva;
indirecta, en caso de incumplimiento a sus deberes en el ejercicio del poder de policía o
subsidiaria, en caso de imposibilidad de determinar al o los responsables, o su
desaparición o insolvencia, circunstancias que no pueden llevar a tolerar el daño
ambiental sin intentar su remediación.
27
La Corte sostuvo en esa oportunidad que “Por otro lado, tras destacar que en la litis se encontraba
suficientemente representada la condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño colectivo con
los sujetos que tomaron intervención, y que debían adoptarse las medidas ordenatorias que impidieran
planteos dilatorios que frustraran la apropiada decisión del caso en un proceso de inusitada
trascendencia en que se ejercía la misión jurisdiccional más elevada de la Corte Suprema, se declaró
definitivamente integrado el frente activo con los demandantes y los terceros cuya actuación había sido
admitida, a la par que se previno que no haría lugar a ninguna petición de cualquier sujeto que
pretendiese incorporarse en tal condición a estas actuaciones.”.
28
En dicho código modelo, se establece en su art. 15 par° 3 “Los actores en los procesos colectivos no
adelantarán costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquier otro gasto, ni serán condenados,
salvo comprobada mala fe, en honorarios de abogados, costas y gastos procesales.”
10
para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo
sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido". La
excepción al principio general se configura cuando el litigio versa sobre la protección de
un recurso interjurisdiccional, por aplicación del art. 7° de la LGA, que atribuye
competencia a la justicia federal para dicho supuesto, el cual debe acreditarse en el caso
concreto, tal como lo sostiene la Corte Suprema en "Asociación Civil para la Defensa y
Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida c. Provincia de San
Luis". Esta doctrina, que se ratifica en fallos posteriores -"Altube" y "Asociación
Argentina de Abogados Ambientalistas", entre otros- se inscribe en el criterio restrictivo
adoptado por la Corte Suprema para ejercer su competencia originaria y, de otro lado,
en una jurisprudencia tendiente a favorecer el respeto a las autonomías provinciales. En
la causa "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", el Máximo Tribunal
de la Nación sostuvo que la pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia colectiva
— en el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca
Matanza-Riachuelo— es de competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación — art. 117, Constitución Nacional— , frente al carácter federal de
la materia en debate — art. 7°, ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) — , si se ha demandado
en forma conjunta, entre otros sujetos, a la Nación y a un Estado provincial, ante la
necesidad de conciliar el privilegio del fuero federal que corresponde al primero con la
condición de aforada a la jurisdicción originaria que ostenta la segunda. Asimismo,
sostuvo que resulta incompetente para entender de manera originaria respecto de las
pretensiones que tienen por objeto la indemnización de los daños y perjuicios que los
actores habrían sufrido, en forma individual, como consecuencia del daño ambiental
cuyo cese además solicitan, por lo que los reclamos de esa naturaleza deberán ser
reformulados ante los tribunales que resulten competentes, cuya determinación surgirá,
según que se demande al Estado Nacional, a quien únicamente corresponde litigar ante
la jurisdicción federal o a los estados provinciales, que en esta materia —que se
relaciona con aspectos del derecho público provincial, vinculado con el poder de policía
de los estados locales— sólo pueden ser demandados, con arreglo a lo dispuesto por los
artículos 121, 122 y 124 de la Constitución Nacional, ante sus propios tribunales.
En ese marco, aun no resultare operativo en caso de competencia originaria de la
Corte, atento a lo regulado por la LGA en materia de legitimación y competencia y las
características propias de los procesos colectivos en general, resultaría conveniente
establecer un mecanismo de fuero de atracción, como ocurre en los procesos
universales, que atraiga a los procesos por daños ambientales colectivos a las acciones
por daño ambiental individual y por daños ambientales individuales plurales
homogéneos, causas que incluso resuelta la causa del daño ambiental colectivo, podrían
tramitar cual procesos de verificación tardía en el régimen de quiebras, todo lo que
permitiría dotar de economía y eficacia al accionar judicial y de mayor seguridad
jurídica, al evitarse el riesgo de sentencias contradictorias. En esa línea el CMPCIA,
prevé respecto de acciones colectivas por daños individuales homogéneos, donde la
sentencia podrá ser genérica, declarando la existencia del daño general y condenando al
vencido a la obligación de indemnizar a todas las victimas y sus sucesores (aún no
identificados) y donde incumbirá a éstos, individualmente o por los legitimados
colectivos, probar en la liquidación de la sentencia su daño personal, el nexo causal con
el daño global reconocido por la sentencia, y cuantificar el perjuicio individualmente
sufrido. En ese mismo orden, resultaría conveniente establecer previsiones especiales en
11
relación a cuestiones procesales como conexidad, acumulación de procesos y litis
pendencia29.
12
que el juez deberá dar prioridad al trámite de los procesos colectivos, cuando haya
manifiesto interés social evidenciado por la dimensión del daño o por la relevancia del
bien jurídico que deba ser protegido.
Las causas por daño ambiental colectivo deben tramitar con intervención al
Ministerio Público Fiscal en defensa del interés público, de conformidad a las
previsiones de las respectivas leyes orgánicas32.
32
En Córdoba, la ley 7826 y a nivel nacional la ley 24946 y sus modificatorias.
33
Vid Morales Lamberti – Novak, obra citada, p. 206/215
34
Vid Morales Lamberti - Novak, obra citada, p. 111
13
tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las
partes a su impugnación.
Es claro que este es otro de los aspectos en los que no rigen las reglas clásicas.
En principio, no hay limitaciones probatorias ni una asignación específica de la carga de
la prueba, la que en gran medida resultará dificultosa por ser de carácter científico y
depender de registros o informes o por la indeterminación inicial de los presuntos
responsables. Debe tenerse en cuenta que muchas medidas probatorias pueden tener un
alto costo de producción y que en principio, en función del postulado en razón del cual
el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de
ningún tipo o especie y la gratuidad en los gastos judiciales que a mi modo de ver debe
regir a partir de ello, el juez deberá disponer la realización de las medidas sin previo
pago y recurriendo en lo posible a entidades como las Universidades y gabinetes
científicos públicos, como ha hecho la CSJN en la causa Mendoza con la Universidad
de Buenos Aires (UBA).
En este punto, el CMPCIA, en su artículo 12 prevé que son admisibles en juicio
todos los medios de prueba, incluida la prueba estadística o por muestreo, siempre que
sean obtenidos por medios lícitos. Asimismo, establece que “Par.1º. La carga de la
prueba incumbe a la parte que posea conocimientos científicos, técnicos o
informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración.
Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser
cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener
los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo
requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en
debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos
devengados. Si a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el
juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e
Individuales Homogéneos. Par. 2º. Durante la fase de instrucción, si surgieren
modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, el
juez podrá rever, en decisión fundada, la distribución de la carga de la prueba, y
conceder a la parte a quien le fue atribuida un plazo razonable para la producción de
la prueba, respetando las garantías del contradictorio en relación a la parte contraria.
Par. 3º. El juez podrá ordenar de oficio la producción de pruebas, con el debido
respeto de las garantías del contradictorio.”
14
Conforme el artículo 13 CMPCIA, el juez puede anticipar la decisión de fondo
al establecer “El juez decidirá sin más la demanda en cuanto al mérito, cuando no
hubiere necesidad de producción de prueba. Parágrafo único. El juez podrá decidir sin
más trámite, parte de la demanda, cuando no hubiere necesidad de producción de
prueba, siempre que ello no implique prejuzgamiento directo o indirecto del litigio que
quede pendiente de decisión. En este caso el proceso continuará para la instrucción y
juzgamiento de los demás pedidos que se decidirán en resoluciones complementarias”.
La CSJN en la sentencia de fecha 8 de julio de 2008 en la causa Mendoza, resolvió de
manera definitiva la pretensión sobre recomposición y prevención del daño,
continuando el trámite de la causa respecto de la reparación del daño “... Que la
recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones
urgentes, definitivas y eficaces. De acuerdo con este principio, la presente sentencia
resuelve de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención
que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo. El objeto decisorio se
orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente
con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que
corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración. De tal modo, el
obligado al cumplimiento deberá perseguir los resultados y cumplir los mandatos
descriptos en los objetivos que se enuncian en la presente, quedando dentro de sus
facultades la determinación de los procedimientos para llevarlos a cabo. Asimismo,
dado el carácter definitivo de esta sentencia, el proceso de ejecución debe ser delegado
en un juzgado federal de primera instancia, a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento. Como consecuencia
de la decisión que se adopta, el proceso relativo a la reparación del daño continuará
ante esta Corte puesto que no se refiere al futuro, sino a la atribución de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el pasado.”35
En cuanto a las cuestiones de fondo, el juez al sentenciar, deberá tener presente
que el régimen de responsabilidad por daño ambiental es objetivo, al establecer el
artículo 28 que “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea
por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio
de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.”. El carácter objetivo del factor
de atribución de responsabilidad, es agravado en relación al estatuido por el artículo
1113 del CC, tal como lo establecen los artículos 45 al 48 y 40/43 de los regímenes de
responsabilidad civil de las leyes de residuos tóxicos y peligrosos 24.051 y de residuos
de las actividades industriales y de servicios 25.612, respectivamente, toda vez que
conforme el artículo 29 de la LGA, la exención de responsabilidad sólo se producirá
acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y
sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa
exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Por supuesto que al momento de resolver, el juez también deberá tener presente
los principios específicos estatuidos por el artículo 4 de la LGA en materia de
responsabilidad, es decir, el propio principio de responsabilidad: El generador de
efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los
sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. El de subsidiariedad: El
35
Considerando 15 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, CSJN, 08/07/2008,
publicado en LA LEY 23/07/2008, LA LEY 2008-D
15
Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene
la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en
el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Al igual
que el de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la
prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su
propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.
En ese marco, conforme el artículo 31 de la LGA, si en la comisión del daño
ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la
determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán
responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su
caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. Asimismo, este
dispositivo prevé que en el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la
responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su
participación.
Ahora bien, ante la imposibilidad de recomposición total o parcial del ambiente,
como es la obligación principal en caso de daño ambiental, atento la significación del
ambiente y los servicios ambientales para el pleno ejercicio del Derecho Humano al
ambiente, la indemnización sustitutiva deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que crea el artículo 34 de la LGA, el que será administrado por la autoridad
competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la
prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención
de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o
compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente, pudiendo las autoridades
determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de
restauración que puedan minimizar el daño generado.36
En la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2008 en la causa “Mendoza”, la
condena dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la acción en cuanto
persigue la recomposición y el resarcimiento del daño colectivo derivado de la
contaminación de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, ordena a la Autoridad de
Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa establecido en los
considerandos y dispone que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son igualmente responsables en modo concurrente
con la ejecución de dicho programa.
Respecto a este pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Nación, quizás el
autor más prolífico en materia ambiental, Néstor Cafferatta dijo “A través de esta
sentencia ejemplar la Corte argentina demuestra una vez más estar en la vanguardia de
cambios de la cultura jurídica, bajo el paradigma ambiental. Este fenómeno continental
nos avisa de una nueva era: el "tiempo de las Cortes Verdes", en el que las cuestiones
ambientales forman parte de la agenda prioritaria del Poder Judicial.”37
36
En el caso de la causa citada megacausa “Mendoza” por la contaminación de la cuenca Matanza-
Riachuelo, el fondo de compensación ambiental se creo por el artículo 9 de la ley 26.118, por la que se
crea la Autoridad de la cuenca Matanza Riachuelo
37
Cafferatta, Néstor A., Sentencia colectiva ambiental en el caso "Riachuelo", JA 2008-III-288 - SJA
20/8/2008
16
excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones
probatorias.
ll- Rol del Juez. Es claro que tanto de lege lata como de lege ferenda, el rol del
juez en los procesos colectivos ambientales, en los que, a diferencia de los procesos
ordinarios en general él y su familia son “parte” del colectivo afectado, está llamado a
cumplir un rol activo y de real director del proceso, prestando atención primordial a
38
Vid Cafferatta Néstor, Los daños al ambiente y su reparación, en Revista de Derecho de Daños, 2008-3,
Daño ambiental, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, p. 192/193. También Ghersi – Lovece – Weingarten,
Daños al ecosistema y al medio ambiente. Editorial Astrea, 2012.
39
Vid Morales Lamberti, obra citada, p. 243
40
“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, CSJN, 08/07/2008, publicado en La Ley
23/07/2008, La Ley 2008-D
41
Camps, Carlos E., Aspectos destacables de la causa "Mendoza": más pautas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación para el trámite de procesos colectivos, SJA 24/12/2008 - JA 2008-IV-1167
17
ellos por sobre los demás. Necesariamente el juez en este tipo de procesos debe actuar
sus facultades ordenatorias con la prudencia, el criterio y la ecuanimidad que todo
magistrado debe predisponer en su función, pero ponderando constantemente la
urgencia, gravedad y complejidad técnica y jurídica, que estas causas tienen
regularmente, y en las que subyace el derecho humano básico a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano.
* Nota a fallo.
42El Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América, prevé “Art. 40°. Especialización de los
magistrados. Siempre que sea posible, los procesos colectivos serán procesados y juzgados por
magistrados especializados.”
18