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UNA COSA ES UNA COSA Y OTRA COSA ES OTRA COSA - DE

DAÑOS AMBIENTALES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS*

Por Aldo R. S. Novak**

Sumario: I- El fallo anotado. II- Exordio. Noción de ambiente. El ambiente en


la Constitución Nacional. III- La tutela del ambiente. Tutela preventiva y tutela
reparadora. IV- Distintos tipos de daños. Daños a intereses individuales. Principio
general. Remisión al derecho común. V- La acción por daño ambiental colectivo de la
ley general del ambiente 25.675. a- Concepto de daño ambiental colectivo. b-
Presupuestos de responsabilidad por daño ambiental. c- Legitimación. d- Terceros e-
Acceso a la justicia ambiental. f- Competencia. g- Trámite. h- Medidas precautorias. I-
Prueba. j- Sentencia. k- Efectos. l- Ejecución. ll- Rol del juez. VI- Colofón.

I- El fallo anotado. En el mes de septiembre de dos mil catorce, la Cámara de


Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Primera
Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial de esta provincia de Córdoba, dictó
sentencia en los autos "ALBERA, OSVALDO O. Y OTRO C/ GASTALDI HNOS.
SAIYCFI - Ordinario (Expte. Nº 544900)", por la que rechazó los recursos
interpuestos tanto por la parte actora como por la parte demandada, confirmando en
todos sus términos la sentencia apelada, que fuera dictada por el Juzgado de Primera
Instancia y Tercera Nominación en lo Civil y Comercial de esa ciudad, a cargo del Dr.
Rolando Oscar Guadagna, quien con fecha tres de marzo de dos mil diez (03/03/2010),
mediante sentencia número treinta y tres resolvió: “1º) Hacer lugar parcialmente a la
demanda promovida por el señor Osvaldo Oscar ALBERA y la señora Nélida
ESPÍNDOLA y condenar a GASTALDI HNOS. SAIYCFI a abonar a los actores, dentro
del plazo de 10 días de quedar firme este pronunciamiento, la suma de Pesos Once mil
($ 11.000), en concepto de reparación de los daños y perjuicios reclamados en esta
causa, con más los intereses fijados en los considerandos; 2º) Imponer las costas por el
orden causado; las comunes (honorarios de los peritos médico y tasadora) por mitades
y disponer que los honorarios de la perito psicóloga deben ser abonados por los
actores; 3º) Regular los honorarios de los peritos Dr. Mauricio Javier Eceiz y tasadora
Marina I. Nadal en Pesos Tres mil ciento cinco ($ 3.105) para cada uno y los de la Lic.
Beatriz Carolina Tenaglia en Pesos Cuatrocientos noventa y seis ($ 496), que también
devengarán los intereses establecidos en los considerandos; 4º) Ordenar que se remitan
los antecedentes a la Agencia Córdoba Ambiente para que dentro del plazo de 30 días
hábiles realice un informe de impacto ambiental de la actividad desarrollada por la
demandada en la planta descascaradora de maní y de acopio de trigo y maíz que posee
en la localidad de General Deheza, sobre la ruta nacional 158 y, de resultar necesario,
ejerza el poder de policía y adopte y/u ordene las medidas necesarias para hacer cesar
o corregir la actividades degradantes o suceptibles de degradar o de perjudicar el
ambiente (Leyes 7343 y 8877), bajo apercibimientos de ley, a cuyo fin se librará oficio,
facultándose al abogado de los actores para su diligenciamiento. ...”

II- Exordio. No hace mucho, mis hijos y principales críticos, al plantearme una
pretendida incongruencia en una opinión de sobremesa, me llevaron a decir una vieja
frase que escuché de joven y que en su simpleza, guarda una verdad de perogrullo “Una

1
cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa”. No viene al caso el contexto en que la dije –
por las dudas el lector concuerde con mis hijos-, pero me pareció significativa para
referenciar lo valioso del fallo bajo comentario. En materia ambiental, una misma
acción u omisión lesiva puede ocasionar distintos daños ambientales y en ese orden, una
cosa es el daño ambiental individual, aún se trate de daños individuales plurales
homogéneos y otra cosa es el daño ambiental colectivo.

Noción de ambiente. Habitualmente se conceptualiza al ambiente como todo lo


que rodea al hombre, que puede influenciarlo o que puede ser influenciado por él. Sin
duda que en ese marco, cabe reconocer distintos componentes del ambiente. Así,
componentes vinculados con la naturaleza como los recursos naturales1, la
biodiversidad2 y en general, la cuestión ecológica3 y con lo artificial, esto es, aquello
referido a las creaciones humanas, ciudades, carreteras, diques y en general, lo
vinculado con las cuestiones sociales y culturales4. Esto muestra la magnitud de la
cuestión ambiental. A su vez, existe una constante interrelación entre los distintos
componentes y elementos que integran la noción de ambiente y asimismo, problemas o
conflictos ambientales que los trascienden, que requieren de un enfoque en base a una
noción unitaria, omnicomprensiva de todos.
Esto, como ya he desarrollado en diferentes oportunidades, permite abordar las
cuestiones vinculadas al ambiente desde dicha concepción unitaria o desde los distintos
componentes y elementos que lo integran, como ha ocurrido durante muchos años, antes
de que la humanidad fuera tomando conciencia de la unicidad de la cuestión o
problemática ambiental5. Ahora bien, es habitual vincular lo ambiental exclusivamente
con la dimensión natural del ambiente y no con la artificial, social o cultural, pero si
sostenemos la noción unitaria de ambiente, si sostenemos que la cuestión ambiental se
vincula con la salud y la calidad de vida de los seres humanos, necesariamente debemos
concluir en que conflictos prima facie alejados de los componentes naturales del
ambiente, son conflictos ambientales, como la marginalidad, la pobreza, la
drogadicción, aunque excedan el marco del Derecho Ambiental.

El ambiente en la Constitución Nacional. La reforma constitucional del año


1994, adoptando una concepción antropocéntrica moderada, esto es, con derechos y
obligaciones positivas y negativas respecto del hombre para con el ambiente y a su vez,
los postulados del desarrollo sustentable6, en el artículo 41 de la Constitución Nacional

1
Sin que se trate de un numerus clausus, históricamente se reconocen como recursos naturales el suelo, el
aire, el agua, los minerales y rocas, la flora y la fauna silvestre, las bellezas panorámicas o escénicas y la
energía.
2
La expresión biodiversidad o diversidad biológica, hace referencia a la variedad y variabilidad de genes,
especies y ecosistemas. La Convención sobre Diversidad Biológica realizada en Eco Río 1992, fue
aprobada por ley 24.375.
3
La ecología comprende el estudio de los elementos que componen el planeta tierra y de la relación e
interdependencia entre ellos, comprendiendo el fenómeno de la energía y los ciclos de la materia.
4
En relación al patrimonio cultural inmaterial, la ley 26118, aprobó el Convenio Internacional de
Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial
5
A partir de la industrialización del siglo XIX, se empezaron a advertir los efectos nocivos de la
contaminación producida masivamente por el hombre y comenzaron las preocupaciones por la cuestión
ambiental. Así, Estocolmo 1972, Eco Río 1992, Johannesburgo 2002, Río + 20 2012.
6
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, denominada “Cumbre de la Tierra”
o Eco Río 1992, a partir del llamado Informe Jurídico Brundtland, elaborado por la comisión de expertos
presidida por la entonces Primer Ministra de Noruega y Ministra de Ambiente de ese país, Gro Harlem
Bruntdland, presentado en el año 1987. Dicho informe establece que la sustentabilidad es requerida en
cuatro áreas: área ecológica, área social, área cultural y área económica. En el año 2002 se celebró en

2
se recepta el derecho humano al ambiente, al establecer “Artículo 41.- Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y
de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”. Como se advierte, este dispositivo
establece una relación jurídica de derecho-deber respecto de todos los habitantes con el
ambiente, esto es, el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano y el deber de preservarlo, sentando las bases del meta principio ambiental, el
principio de prevención. Establece a su vez, en un segundo nivel, la obligación principal
de recomponer en caso de daño ambiental y dispone la delegación al Congreso de la
Nación de la competencia legislativa para el dictado de normas de presupuestos
mínimos de protección ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales, en cuyo marco
ha sido dictada la ley general del ambiente 25.675.
Es por ello que desde el punto de vista jurídico, conceptualizamos al ambiente
como un bien jurídico público, no en el sentido patrimonial, sino en cuanto a su uso y
goce7 con base en la soberanía popular y asimismo, de titularidad colectiva, toda vez
que ninguna persona puede arrogarse derechos exclusivos sobre el ambiente en su
noción unitaria. Llegamos a conceptualizarlo como bien jurídico, a partir de una
moderna concepción publicística del derecho, superadora del régimen común y del
clásico esquema de los artículos 2311 y 2312 y sus notas del CC, en función de ser el
objeto de un derecho humano básico de los denominados de tercera generación, el
derecho humano al ambiente. Correlativamente, la afectación de este bien jurídico de
titularidad colectiva, provoca la afectación de derechos que son de incidencia colectiva.
No obstante, cabe precisar desde ya, que una misma acción u omisión lesiva respecto
del bien jurídico ambiente, puede provocar no sólo la afección del derecho de incidencia
colectiva sobre ese bien, sino también de derechos subjetivos individuales, por afectar al
mismo tiempo, en forma singular o plural, la persona o bienes de distintos individuos.

III- La tutela del ambiente. Lo dicho permite sostener que la tutela jurídica del
ambiente es indirecta, toda vez que se lo protege por ser objeto del derecho humano a

Johannesburgo la cumbre sobre Desarrollo Sostenible, donde se efectuó una fuerte crítica respecto de los
resultados alcanzados desde la cumbre de Río, en cuyo marco se postuló superar el discurso del
“desarrollo sostenible” por la “ética de la sustentabilidad”. Es claro que resulta valioso tener en cuenta los
límites y umbrales que marca la naturaleza, pero más valioso es que el desarrollo humano se proyecte
desde los límites y umbrales que marca la naturaleza. A su vez, en Río + 20, se plasmó el principio de no
regresión. En esa búsqueda, se han establecido principios ambientales y se han ideado instrumentos de
política y gestión ambiental, tendientes a adecuar las conductas de los seres humanos a tales postulados.
Así, la ley general del ambiente 25.675 establece en su artículo 4 como “Principio de sustentabilidad: El
desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través
de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras.”
7
Vid Morales Lamberti Alicia – Novak Aldo, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial Lerner,
2005, p. 51

3
dicho bien, que constituye el objeto de protección directa8. Tan es así, que el artículo 41
de la Constitución Nacional está en el capítulo segundo de la primera parte, titulado
“Nuevos derechos y garantías” y es en ese marco en el que se prevé la tutela sustancial
del ambiente, en base a la relación jurídica de derecho-deber de toda persona de
preservar el ambiente y donde se establece que las autoridades proveerán a su
protección, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica.
Existen posturas en materia ambiental que cabe identificar como biocentristas
vinculadas con el holismo y la denominada ecología profunda, que sostienen que todos
los seres vivientes tienen el mismo valor ontológico, que han tenido recepción en la
Carta Mundial de la Naturaleza adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas
(1982). También están aquellas posturas doctrinarias que pregonan que la naturaleza es
sujeto de derecho9. En ese orden, la Constitución de Ecuador, sancionada a fines del
2008, establece derechos a la pacha mama o madre tierra, constituyéndola en sujeto de
derecho.
No obstante, a mi modo ver el artículo 41 de la Constitución Nacional, que
sustenta nuestro paradigma ambiental, se inscribe claramente en una postura
antropocéntrica moderada, que condice a su vez con el principio 1 de la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que prevé “Los seres humanos
constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
A su turno, la llamada ley de política ambiental nacional o ley general del
ambiente 25.675, en adelante LGA, establece en su artículo 4, entre otros principios, el
principio rector o cardinal en materia ambiental, el principio de prevención: Las causas
y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir y también, dirigido a las autoridades y en especial, a los jueces, el principio
precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente. Este principio, receptado también como postulado número 15 en la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reconoce precedentes en
anteriores instrumentos internacionales10.
Producido el daño ambiental, sin desmedro de la obligación de los particulares y
de las Autoridades de hacer cesar las actividades generadoras del daño ambiental, con
base en la obligación de recomponer que prevé el artículo 41 de la CN, la LGA en su
artículo 4 estatuye otros principios, más vinculados con el derecho de daños. Así, el
principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente,
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan. El principio de subsidiariedad: El Estado
nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la
obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el

8
Ya el principio 1 de la Declaración de Río 92 establece que “Los seres humanos constituyen el centro de
las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.”.
9
Vid Cafferatta Néstor, “Los daños al ambiente y su reparación”, en Revista de Derecho de Daños, 2008-
3, Daño ambiental, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, p. 183.
10
Vid Drnas de Clément, Zlata, El principio de Precaución Ambiental - La Práctica Argentina, Lerner
Editores S.R.L., 2008.

4
accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales y por último,
el principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de
la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su
propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.

Tutela preventiva. En el contexto expuesto, no hay dudas en cuanto a que la


real tutela del ambiente debe ser preventiva, tendiente a evitar el daño ambiental y sólo
ante su producción, procede la recomposición o la subsidiaria reparación económica.
Desde esa perspectiva, a partir de la reforma constitucional del año 1994, la tutela
preventiva propiamente dicha, del derecho humano al ambiente, regularmente se lleva a
cabo a través de la acción de amparo ambiental estatuida por el artículo 43 de la CN11.
En efecto, antes de dicha reforma y ante la carencia de normas específicas, se ha
recurrido a previsiones del Código Civil12 que en estricto sentido eran forzadas para
engastar la problemática ambiental. Así, se recurría a la acción negatoria (artículos 2801
y 2159 del CC); la denuncia de daño temido (art. 2499 y siguientes del CC) y la tutela
inhibitoria en las relaciones de vecindad en función de la normal tolerancia (art. 2618
del CC). La propia acción de amparo antes de su recepción constitucional, fue utilizada
por los Abogados Alberto Kattan y Juan Schroder en el famoso caso de las toninas
overas para evitar su caza, con base legal en las previsiones de la ley de fauna silvestre
22.42113
Debe tenerse en cuenta que conforme los presupuestos de admisibilidad formal
de la acción de amparo, su procedencia está condicionada a la inexistencia de una vía
judicial más idónea. En este punto, cabe sostener que si se ha producido daño ambiental
colectivo de significación, que amerite a su vez mayor amplitud de debate y prueba, la
vía más idónea es la de la acción por daño ambiental colectivo 14, en la que, en función
del principio precautorio y las medidas que al respecto puede tomar el tribunal a
instancia de parte o de oficio, puede válidamente lograrse el cese de la acción u omisión
lesiva.
Tutela reparadora. Ocurrido el daño ambiental, conforme el artículo 41 de la
CN, la obligación prioritaria es la de recomponer el ambiente. A tales fines, la ley
25.675, que es una de las leyes dictadas en el marco de los presupuestos mínimos que el
artículo 41 de la CN faculta a dictar al Congreso de la Nación, sin que se alteren las
jurisdicciones locales, regula la acción por daño ambiental colectivo, siguiendo los

11
Artículo 43. “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización. ....”
12
Vid Bustamante Alsina Jorge, Derecho Ambiental Fundamentos y normativa, Editorial Abeledo Perrot,
1995, p. 140/149
13
“Kattan Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo), Juzgado N° 2, Capital, Dr. Garzón
Funes, firme el 10/05/83)
14
CSJN, in re Pla, Hugo Alfredo y otros c. Provincia del Chubut, y otros, 13/05/2008 “Debe imprimirse
el trámite del juicio ordinario, y no del amparo, a la acción de recomposición ambiental entablada,
puesto que las medidas probatorias que deberán llevarse a cabo exigen un marco procesal de
conocimiento más amplio.”

5
postulados del citado dispositivo constitucional, en cuanto a que el daño ambiental
generará, prioritariamente, la obligación de recomponer, según lo establezca la ley, por
lo que necesariamente ese debe ser el objeto principal de la acción. Recién, ante la
imposibilidad total o parcial de recomposición, se deberá proceder a la reparación
económica –aspecto de dificultosa determinación-, y en su caso, el importe resultante
deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental (arts. 28 y 34 LGA)

IV- Distintos tipos de daño. Resulta manifiesto que un mismo hecho, una
misma acción u omisión lesiva puede provocar distintos daños, esto es, a derechos
individuales, a derechos individuales plurales homogéneos y a derechos de incidencia
colectiva. Al respecto, Néstor Cafferatta sostiene que el daño ambiental puede ser: 1. El
daño ambiental individual. 2. Daño ambiental individual con incidencia colectiva,
masificada o grupal. 3. Daño ambiental colectivo, sectorial o corporativo. 4. Daño
ambiental de incidencia colectiva difusa y 5. Daño ambiental individual homogéneo.15
A su vez, Andrés Gil Domínguez sostiene que desde una perspectiva de teoría general y
de dogmática constitucional, la fórmula “derechos de incidencia colectiva en general”,
aloja tanto a los derechos colectivos indivisibles (objetivamente colectivos) como a los
derechos colectivos individuales homogéneos (subjetivamente colectivos)16. En este
punto, a más que el resarcimiento del daño ambiental de incidencia colectiva es
claramente el reglado por la LGA, a mi modo de ver los postulados procesales y
sustanciales aplicables a esta acción, no resultan trasladables sin más a los reclamos
individuales por daños en la persona o bienes de los particulares damnificados por una
acción u omisión lesiva que califique como ambiental y resultaría sumamente
inconveniente que tramitaran de manera conjunta. Sostengo que en el actual estadio
jurídico, no es materia de la acción por daño ambiental colectivo, la acción por daños
ambientales individuales, a las personas o bienes de los particulares, la que deberá ser
ejercida por el régimen común, en forma autónoma, conforme las previsiones de los
artículos 1068, 1083, 1109, 1113 y concordantes del CC, sobre la base del clásico
derecho de daños, para lo cual, debe tratarse de daños ciertos, actuales, personales y
diferenciados, sin perjuicio de la conexidad instrumental que pueda existir entre las
causas, que diera lugar a una acumulación impropia, a los fines de que sean falladas por
el mismo tribunal.
Distinto ocurre, como ya se ha visto, cuando se trata de derechos individuales
homogéneos, que por tal carácter dan lugar a acciones o procesos colectivos, por lo que
podrían tramitar en forma conjunta pero diferenciada. En ese orden, el Código Modelo
de Procesos Colectivos para Ibero América, en adelante CMPCIA, aprobado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en la Asamblea General del Instituto
Ibero-americano de Derecho Procesal, en octubre de 2004, durante la realización de las
XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, en Caracas en su capítulo IV, trata
de los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales
homogéneos. A su vez, la CSJN, en la causa “Halabi” sostuvo que “La Constitución
Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría de derechos,
conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos —tal el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y
consumidores y los derechos de sujetos discriminados—, en cuyo caso existe un hecho,
único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable

15
Cafferatta Néstor, trabajo citado en nota al pie 10, p. 179/180.
16
Gil Domínguez, Andrés, Los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, diario La Ley,
año LXXII N° 169, 3/9/08, t. La Ley 2008-E.

6
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización
de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en
lo que hace a la prueba del daño. ... Frente a la falta de una ley en nuestro derecho
que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase —en el caso
de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—,
el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle
eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho
fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un
remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que
ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de
sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su
vigencia efectiva. ... La procedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos —acciones de
clase— requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el
ejercicio individual no aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual también
procede cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés
estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.”17.
Así entonces, el daño ambiental colectivo, tal cual lo tipifica el citado
artículo 27 de la LGA, es el que afecta al ambiente en su noción unitaria, o a sus
elementos o componentes que, como integrantes de aquel, reconocen a su vez una
titularidad colectiva o pública18, como objeto de un derecho de incidencia colectiva, el
derecho que respecto de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano, corresponde a “todos” los habitantes conforme lo prevé el artículo 41 de la
CN, sin que ninguno pueda invocar un derecho exclusivo al respecto. Este daño es el
que prima facie se encuentra alcanzado por los postulados de la LGA y que amerita una
legitimación extraordinaria.

V- La acción por daño ambiental colectivo. Ley 25.675.

a- Concepto de daño ambiental colectivo. El artículo 27 de la LGA, prevé que


dicho cuerpo legal establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos
o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva y
define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente
el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos. Como bien lo señala Alicia Morales Lamberti19, lo que particulariza al daño
ambiental es que el “umbral” de este daño se cruza, sólo cuando hay un deterioro de
carácter relevante que causa una lesión ambiental que compromete el equilibrio y la
viabilidad futura de la dinámica de los sistemas ecológicos, el mantenimiento de su
capacidad de carga y, en general, la preservación ambiental y el desarrollo sustentable,
conforme el artículo 6 in fine de la LGA. Es claro que se trata de daño al ambiente en su

17
“Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, CSJN, 24/02/09
18
Entre los elementos que conforman la noción unitaria de ambiente, están aquellos que reconocen
dominio particular, como el suelo, algunos cursos o fuentes de agua, bienes que por sus características
corresponden al patrimonio cultural, etc., y están aquellos que no son susceptibles de ser objeto de
derechos individuales, por ser de naturaleza pública, verbigracia un dique o una ruta o colectiva, como los
que califican como res comunis omnia, tales como el aire o el recurso paisajístico o escénico.
19
Vid Morales Lamberte - Novak, obra citada, p. 238/239

7
noción unitaria, aunque la afección recaiga sobre alguno o algunos de sus elementos o
componentes.
Párrafo aparte merece la referencia a valores colectivos que efectúa el citado
artículo 27 de la LGA, toda vez que si nos atenemos al significado de la palabra valor
según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española, se trata del
grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer necesidades o producir deleite y
conforme la décima acepción, de uso filosófico, la cualidad que poseen algunas
realidades, llamados bienes, por la cual son estimables. Esta expresión, según algunos
doctrinarios, es la que habilita al reclamo de daño moral colectivo, siguiendo la línea de
algunos precedentes20, cuestión que ha hecho que me plantee si la expresión daño moral
colectivo conlleva a un problema conceptual o a un problema semántico. Brevemente
diré al respecto, pues un tratamiento acabado excede este trabajo, que siendo así, el
daño ambiental a los valores colectivos, estaría referido al menoscabo o a la alteración
negativa de esa utilidad o aptitud para satisfacer necesidades o proporcionar bienestar,
lo cual tipifica como daño material y no moral, pues el daño recae en el ambiente, como
bien jurídico de titularidad colectiva. Ahora bien, al relacionar la expresión valores
colectivos con la moral, esto es, con aquello vinculado con las acciones o caracteres de
las personas desde el punto de vista de la bondad o malicia, lo bueno o lo malo, se está
dirigiendo el menoscabo no ya respecto del ambiente como bien jurídico de titularidad
colectiva, sino a la forma de sentir o estar del colectivo. En este punto se ha dicho “Por
consiguiente, el daño moral no se reduce a la alteración disvaliosa del bienestar
psicofísico de una persona (doctrina jurisprudencial citada en el fallo comentado) sino
que se proyecta, además, a la del bienestar espiritual y social de un grupo de personas,
es decir a un defecto existencial colectivo.” (Zavala de González)21. Siendo así ¿el daño
moral colectivo es un daño a la suma de daños morales individuales? en ese caso, se
trata de una pluralidad de daños individuales homogéneos o ¿existe una cosa tal como
una moral colectiva, pasible de ser menoscabada y de ocasionar daño resarcible como
daño moral colectivo? En definitiva, ¿engasta el daño moral colectivo en la noción de
“valores colectivos” del artículo 27 in fine citado supra? ¿resulta suficiente con
contestar afirmativamente este último interrogante, para considerar inaplicable el límite
a la legitimación para reclamar daño moral emergente del artículo 1078 del CC?22

b- Presupuestos de responsabilidad por daño ambiental colectivo. En cuanto


a la relación de causalidad, debe tenerse en cuenta que la problemática ambiental
requiere de un enfoque interdisciplinario, que conjugue aspectos científicos y jurídicos a
la hora de determinar la causalidad adecuada –de difícil probanza- de las consecuencias
inmediatas y mediatas de un evento de características ambientales, sin que se requiera
de una certidumbre total y sin que la incertidumbre científica pueda llevar a la
incertidumbre jurídica23. Se ha dicho que el principio de causalidad tiene significación
diferente de la causalidad material; que la causalidad jurídica va unida de la

20
Tal el famoso caso “Municipalidad de Tandil c/ Transporte La Estrella S.A y otro.”, CCCom. de Azul,
sala A, 22-10-96, J.A. 1997-III-224, con nota de Lorenzetti Ricardo y “Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 1772/2000, Cám. de Apelaciones
en lo Constencioso Administrativo y Tributario de Capital Federal, Sala II, 14-8-2008.
21
Vid Zavala de González, Matilde, Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario, en L.L.
B.A. 1997-283 y siguientes.
22 A estos interrogantes he tratado de dar respuesta en un trabajo inédito, que fue tesis de maestría,
titulado “DAÑO MORAL COLECTIVO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONFIGURACIÓN Y
PROCEDENCIA. ¿UN PROBLEMA CONCEPTUAL O SEMÁNTICO?”.
23
Vid Cafferatta Néstor en Derecho Ambiental y Daño, Lorenzetti Director, Editorial La Ley, 2009, p.
53 y siguientes.

8
imputabilidad, esto es, de la conexión de cierta conducta injusta con una consecuencia
o, como prefiero en esta materia, de la conexión de cierta conducta, con una
consecuencia injusta, toda vez que no es más que una aplicación de la prohibición de
ocasionar daño injusto a otro –alterum non laedere- del viejo derecho romano. La
antijuridicidad está dada entonces por el solo resultado dañoso, aunque la conducta
lesiva haya sido realizada lícitamente como prevé el art. 27, desde que no puede haber
permisos para dañar24. En materia ambiental, a su vez, tiene especial significación el
hecho que los efectos suelen perpetuarse, ser graduales e interrelacionarse,
dificultándose cuando se trata de una pluralidad de actores potenciales por el carácter
difuso del daño. Es por ello que se ha sostenido que en materia ambiental la relación de
causalidad no es lineal sino circular25. Estas circunstancias han llevado a que los
tribunales adopten criterios más laxos a la hora de determinar el nexo causal en materia
ambiental, teniendo en cuenta que subyace el interés general en los planteos por daño
ambiental colectivo. En ese marco, vale recordar que el artículo 28 de LGA, establece el
factor objetivo de atribución, al establecer que el que cause el daño ambiental será
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción y
en caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine
la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que se crea por ella, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran
corresponder y que en cuanto a la exención de responsabilidad, el artículo 29 de la LGA
del ambiente establece que sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse
adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder.

c- Legitimación. La titularidad colectiva del bien jurídico ambiente, requiere de


legitimados extraordinarios para accionar en su defensa ante la existencia de daño, tal
como en relación a la acción de amparo ambiental lo establece el artículo 43 de la CN,
en cuyo segundo párrafo se legitima al afectado, al defensor del pueblo y a las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley. En el caso de la
acción por daño ambiental colectivo, el artículo 30 establece que producido el daño
ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente
dañado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y a su
vez, legitima al Estado nacional, provincial o municipal y a la persona damnificada por
el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. El término afectado es un término con
marcada vaguedad, al igual que la expresión que se utiliza para conceptualizarlo “aquel
que no habiendo sido dañado está en vías potenciales de serlo”, que a partir de la causa
“Schroder”26, la jurisprudencia ha considerado justificado en la calidad de vecino del
lugar donde se produce la acción u omisión lesiva. En cuanto a la persona damnificada,
evidentemente califica como afectado, esto es, quién más afectado que el que ha sido
dañado, pero debe quedar en claro que aquí se lo está legitimando para actuar en
representación del colectivo, para accionar persiguiendo la recomposición del daño
24
Vid Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna, Daño Ambiental, Editorial Rubinzal
Culzoni, 1999, t. 1, p. 95 y siguientes.
25
Vid Cafferatta Néstor A., Teoría General de la Responsabilidad Ambiental, en Derecho Ambiental y
Daño, Ricardo Luis Lorenzetti Director, Editorial La Ley, 2009, p. 53/64. También Kemelmajer de
Carlucci, Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después
de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA). Acad.Nac. de Derecho - Acad.Nac. de
Derecho.
26
(C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 8/9/94 – Schroder Juan v. Estado Nacional).

9
ambiental colectivo o la subsidiaria reparación económica con destino al fondo de
compensación ambiental, lo que resulta independiente de la legitimación que tiene por
el régimen común por el daño individualmente sufrido. Respecto del Estado nacional,
provincial o municipal, la ley establece la legitimación para accionar por daño
ambiental colectivo, lo que no obsta a que pudieran ser legitimados pasivos, en caso de
asignárseles responsabilidad directa si se les atribuye la acción u omisión lesiva;
indirecta, en caso de incumplimiento a sus deberes en el ejercicio del poder de policía o
subsidiaria, en caso de imposibilidad de determinar al o los responsables, o su
desaparición o insolvencia, circunstancias que no pueden llevar a tolerar el daño
ambiental sin intentar su remediación.

d- Terceros. En el marco expuesto, el artículo 30 de la LGA prevé también que


deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no
podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros. Evidentemente se ha tratado de evitar la superposición de acciones por daño
ambiental colectivo y los conflictos de competencia que pudieran suscitarse al respecto.
En la causa “Mendoza”, conforme el pronunciamiento de fecha 8 de julio de 2008, la
CSJN en ejercicio de sus facultades ordenatorias, ha limitado a su vez la cantidad de
terceros admitidos en la causa.27

e- Acceso a la justicia ambiental. El artículo 32 de la LGA prevé que el acceso


a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o
especie. En ese marco, teniendo especialmente en cuenta que se acciona en
representación del colectivo y que subyace el interés general en este tipo de procesos, a
mi modo de ver la previsión legal citada habilita al juez a disponer la gratuidad respecto
de los gastos de justicia y en cuanto a la imposición de costas al resolver, imponerlas a
la parte actora sólo en caso de existir un manifiesto actuar con malicia en la
interposición de la acción, como propugna el citado CMPCIA.28

f- Competencia. En cuanto a la competencia judicial, el artículo 7 de la LGA


establece que la aplicación de esa ley corresponde a los tribunales ordinarios según
corresponda por el territorio, la materia, o las personas y que en los casos que el acto,
omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en
recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal. A su turno, el
artículo 32 establece que la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las
reglas ordinarias de la competencia. En este punto, la CSJN, reafirmó la jurisdicción
provincial en materia ambiental, conforme la doctrina formulada en "Magdalena Roca"
-Fallos: 318:992- con sustento en el art. 41 de la Constitución, según la cual
"corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios
de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad

27
La Corte sostuvo en esa oportunidad que “Por otro lado, tras destacar que en la litis se encontraba
suficientemente representada la condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño colectivo con
los sujetos que tomaron intervención, y que debían adoptarse las medidas ordenatorias que impidieran
planteos dilatorios que frustraran la apropiada decisión del caso en un proceso de inusitada
trascendencia en que se ejercía la misión jurisdiccional más elevada de la Corte Suprema, se declaró
definitivamente integrado el frente activo con los demandantes y los terceros cuya actuación había sido
admitida, a la par que se previno que no haría lugar a ninguna petición de cualquier sujeto que
pretendiese incorporarse en tal condición a estas actuaciones.”.
28
En dicho código modelo, se establece en su art. 15 par° 3 “Los actores en los procesos colectivos no
adelantarán costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquier otro gasto, ni serán condenados,
salvo comprobada mala fe, en honorarios de abogados, costas y gastos procesales.”

10
para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo
sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido". La
excepción al principio general se configura cuando el litigio versa sobre la protección de
un recurso interjurisdiccional, por aplicación del art. 7° de la LGA, que atribuye
competencia a la justicia federal para dicho supuesto, el cual debe acreditarse en el caso
concreto, tal como lo sostiene la Corte Suprema en "Asociación Civil para la Defensa y
Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida c. Provincia de San
Luis". Esta doctrina, que se ratifica en fallos posteriores -"Altube" y "Asociación
Argentina de Abogados Ambientalistas", entre otros- se inscribe en el criterio restrictivo
adoptado por la Corte Suprema para ejercer su competencia originaria y, de otro lado,
en una jurisprudencia tendiente a favorecer el respeto a las autonomías provinciales. En
la causa "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", el Máximo Tribunal
de la Nación sostuvo que la pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia colectiva
— en el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca
Matanza-Riachuelo— es de competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación — art. 117, Constitución Nacional— , frente al carácter federal de
la materia en debate — art. 7°, ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) — , si se ha demandado
en forma conjunta, entre otros sujetos, a la Nación y a un Estado provincial, ante la
necesidad de conciliar el privilegio del fuero federal que corresponde al primero con la
condición de aforada a la jurisdicción originaria que ostenta la segunda. Asimismo,
sostuvo que resulta incompetente para entender de manera originaria respecto de las
pretensiones que tienen por objeto la indemnización de los daños y perjuicios que los
actores habrían sufrido, en forma individual, como consecuencia del daño ambiental
cuyo cese además solicitan, por lo que los reclamos de esa naturaleza deberán ser
reformulados ante los tribunales que resulten competentes, cuya determinación surgirá,
según que se demande al Estado Nacional, a quien únicamente corresponde litigar ante
la jurisdicción federal o a los estados provinciales, que en esta materia —que se
relaciona con aspectos del derecho público provincial, vinculado con el poder de policía
de los estados locales— sólo pueden ser demandados, con arreglo a lo dispuesto por los
artículos 121, 122 y 124 de la Constitución Nacional, ante sus propios tribunales.
En ese marco, aun no resultare operativo en caso de competencia originaria de la
Corte, atento a lo regulado por la LGA en materia de legitimación y competencia y las
características propias de los procesos colectivos en general, resultaría conveniente
establecer un mecanismo de fuero de atracción, como ocurre en los procesos
universales, que atraiga a los procesos por daños ambientales colectivos a las acciones
por daño ambiental individual y por daños ambientales individuales plurales
homogéneos, causas que incluso resuelta la causa del daño ambiental colectivo, podrían
tramitar cual procesos de verificación tardía en el régimen de quiebras, todo lo que
permitiría dotar de economía y eficacia al accionar judicial y de mayor seguridad
jurídica, al evitarse el riesgo de sentencias contradictorias. En esa línea el CMPCIA,
prevé respecto de acciones colectivas por daños individuales homogéneos, donde la
sentencia podrá ser genérica, declarando la existencia del daño general y condenando al
vencido a la obligación de indemnizar a todas las victimas y sus sucesores (aún no
identificados) y donde incumbirá a éstos, individualmente o por los legitimados
colectivos, probar en la liquidación de la sentencia su daño personal, el nexo causal con
el daño global reconocido por la sentencia, y cuantificar el perjuicio individualmente
sufrido. En ese mismo orden, resultaría conveniente establecer previsiones especiales en

11
relación a cuestiones procesales como conexidad, acumulación de procesos y litis
pendencia29.

g- Trámite. En relación al trámite, a mi modo de ver debe tratarse


necesariamente de un proceso declarativo y, de lege ferenda, debería de establecerse
normativamente un proceso flexibile, que en el marco del rol activo y las facultades
ordenatorias que la ley le asigna al juez, le permita ampliar o acotar los plazos, convocar
a audiencias públicas o requerir a las partes en cualquier momento conforme resulte de
la sustanciación de la causa, tendiente a llegar a un pronunciamiento válido, rápido y
eficaz, sobre la base de la indisponibilidad de la acción por daño ambiental colectivo y
la limitación de la transacción a cuestiones de ejecución, sin desvirtuación del
pronunciamiento.
En ese orden, si bien se ha admitido la tramitación por la vía del amparo, como
ya he dicho, a mi modo de ver si el daño ambiental ha sido significativo o relevante
como dice la norma, que requiera de mayor amplitud de debate y prueba, aunque
pudiera haberse preconstituido ésta, estimo que la materia en crisis amerita un proceso
con mayor amplitud que la acción de amparo. El propio art. 43 de la CN establece que
la acción de amparo cede ante una vía judicial más idónea y en ese sentido, no hay duda
que ante la existencia de daño ambiental en los términos del art. 27 de la ley 25.675, la
acción por daño ambiental colectivo reviste ese carácter. Al respecto, Falcón ha dicho
“... el Amparo previsto por la Constitución Nacional no es la vía para los Procesos
Colectivos en general que requieren un procedimiento altamente complejo, sino que es
una posibilidad de reclamo en las condiciones específicas del amparo, pues se trata de
una acción expedita y rápida para casos en que no existiendo otro medio judicial más
idóneo, ... Hay que destacar que la urgencia que se pretende con el amparo puede ser
suplica, y con creces, por los sistemas cautelares”30. En este punto, la CSJN sostuvo
que debe imprimirse el trámite del juicio ordinario, y no del amparo, a la acción de
recomposición ambiental entablada, puesto que las medidas probatorias que deberán
llevarse a cabo exigen un marco procesal de conocimiento más amplio, de modo que
resulta adecuada la aplicación del régimen ordinario31.
El CMPCIA, prevé que cerrada la fase postulatoria, el juez convocará a la
audiencia preliminar, a la cual comparecerán las partes o sus procuradores, habilitados
para transigir, donde preservada la indisponibilidad del bien jurídico colectivo, las
partes podrán transigir sobre el modo de cumplimiento de la obligación. Asimismo, si
no se obtuviere la conciliación, si ésta fuere parcial, o si, por cualquier motivo, no fuere
adoptado otro medio de solución del conflicto, el juez, en forma fundada decidirá si el
proceso tiene condiciones de proseguir en la forma colectiva; podrá separar los pedidos
en procesos colectivos distintos, tendientes a la tutela, respectivamente, de los intereses
o derechos difusos e individuales homogéneos, siempre que la separación represente
economía procesal o facilite la conducción del proceso; fijará los puntos controvertidos,
decidirá las cuestiones procesales pendientes y determinará las pruebas a ser producidas,
y convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento, si fuere el caso y esclarecerá a
las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba. También prevé el modelo
29
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América, prevé disposiciones al respecto en los
artículos 29 y 30.
30
Falcon Enrique M., Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo, Diario jurídico La Ley, año LXXIII
N° 127, 7/7/09, t. 2009-D
31
(Fallos: 270:69; 312:2103, entre muchos otros y arg. A.1274.XXXIX "Asociación de Superficiarios de
la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental", pronunciamiento del 13 de julio de 2004 (Fallos:
327:2967); arg. causa S.472.XLI "San Luis, Provincia de c/ Consejo Vial Federal s/ amparo",
pronunciamiento del 27 de marzo de 2007 (Fallos: 330:1279).

12
que el juez deberá dar prioridad al trámite de los procesos colectivos, cuando haya
manifiesto interés social evidenciado por la dimensión del daño o por la relevancia del
bien jurídico que deba ser protegido.
Las causas por daño ambiental colectivo deben tramitar con intervención al
Ministerio Público Fiscal en defensa del interés público, de conformidad a las
previsiones de las respectivas leyes orgánicas32.

h- Medidas precautorias. El artículo 32 de la LGA prevé que en cualquier


estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas
de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los
daños y perjuicios que pudieran producirse y en el marco de las facultades oficiosas y
del rol activo que se pretende el magistrado, que el juez podrá, asimismo, disponerlas,
sin petición de parte. En el marco expuesto, teniendo en cuenta que los legitimados
extraordinarios en defensa del ambiente, actúan en representación del colectivo (art. 43
CN y 30 LGA), la caución como contracautela debería ser meramente juratoria33.
Vale recordar que el principio precautorio establece “Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Este principio,
claramente dirigido a las autoridades y en especial, a los jueces, supone en primer
término, la identificación de efectos potencialmente peligrosos que se deriven de un
fenómeno, un producto o un proceso y en segundo término, una evaluación científica de
los riesgos que debido a la insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su
imprecisión, no permita determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestión. 34
En ese orden, el CMPCIA, en su artículo 5, estatuye que la tutela jurisdiccional
anticipada, estableciendo que el juez podrá, a requerimiento de la parte interesada,
anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial,
siempre que, con base en prueba consistente, se convenza de la verosimilitud de la
alegación y: I - exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final o II - esté
comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del
demandado. Par. 1°. No se concederá la anticipación de la tutela si hubiere peligro de
irreversibilidad del proveimiento anticipado, a menos que, en un juicio de ponderación
de los valores en juego, la denegación de la medida signifique sacrificio irrazonable de
un bien jurídico relevante. Par. 2°. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará,
de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. Par. 3°. La tutela anticipada
podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisión fundada. Par. 4°. Si
no hubiere controversia en cuanto a la parte anticipada en la decisión liminar, después
de la oportunidad de contradictorio ésta se tornará definitiva y hará cosa juzgada, y
proseguirá el proceso, si fuere el caso, para el juzgamiento de los demás puntos o
cuestiones comprendidas en la demanda.

i- Prueba. En materia de prueba, el artículo 32 de la LGA, también en el


contexto de las facultades ordenatorias que le atribuye la normativa, establece que el
juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general. Por su parte, el artículo 33 de dicho ordenamiento dispone que los dictámenes
emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso,

32
En Córdoba, la ley 7826 y a nivel nacional la ley 24946 y sus modificatorias.
33
Vid Morales Lamberti – Novak, obra citada, p. 206/215
34
Vid Morales Lamberti - Novak, obra citada, p. 111

13
tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las
partes a su impugnación.
Es claro que este es otro de los aspectos en los que no rigen las reglas clásicas.
En principio, no hay limitaciones probatorias ni una asignación específica de la carga de
la prueba, la que en gran medida resultará dificultosa por ser de carácter científico y
depender de registros o informes o por la indeterminación inicial de los presuntos
responsables. Debe tenerse en cuenta que muchas medidas probatorias pueden tener un
alto costo de producción y que en principio, en función del postulado en razón del cual
el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de
ningún tipo o especie y la gratuidad en los gastos judiciales que a mi modo de ver debe
regir a partir de ello, el juez deberá disponer la realización de las medidas sin previo
pago y recurriendo en lo posible a entidades como las Universidades y gabinetes
científicos públicos, como ha hecho la CSJN en la causa Mendoza con la Universidad
de Buenos Aires (UBA).
En este punto, el CMPCIA, en su artículo 12 prevé que son admisibles en juicio
todos los medios de prueba, incluida la prueba estadística o por muestreo, siempre que
sean obtenidos por medios lícitos. Asimismo, establece que “Par.1º. La carga de la
prueba incumbe a la parte que posea conocimientos científicos, técnicos o
informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración.
Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser
cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener
los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo
requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en
debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos
devengados. Si a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el
juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e
Individuales Homogéneos. Par. 2º. Durante la fase de instrucción, si surgieren
modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, el
juez podrá rever, en decisión fundada, la distribución de la carga de la prueba, y
conceder a la parte a quien le fue atribuida un plazo razonable para la producción de
la prueba, respetando las garantías del contradictorio en relación a la parte contraria.
Par. 3º. El juez podrá ordenar de oficio la producción de pruebas, con el debido
respeto de las garantías del contradictorio.”

j- Sentencia. Producida la prueba el juez debería pronunciarse, estableciendo


una audiencia a los fines de las alegaciones de las partes, cuando se trate de causas con
muchas partes, a los fines de no demorar el dictado de la sentencia, asignando el tiempo
de cada una para hacer el alegato, pudiéndose agregar memoriales.
El tribunal deberá pronunciarse teniendo en cuenta que conforme lo prevé el
último párrafo del artículo 29 de la LGA, la responsabilidad civil o penal por daño
ambiental es independiente a la administrativa y en este punto, habida cuenta que estas
causas tramitan regularmente por ante la justicia ordinaria, sin que exista un fuero
especial, deberían evaluarse los efectos de la prejudicialidad penal estatuida por los
artículos 1101, 1102 y 1103 del CC o revisar el alcance de la prejudicialidad civil
prevista por el artículo 1104 de dicho código de fondo, toda vez que en causas de
significativa importancia seguramente a la par del proceso colectivo por daño ambiental
sea por daño de incidencia colectiva, a derechos individuales homogéneos o a derechos
individuales, se formularán denuncias en sede penal, que en su caso podrían ser
efectuadas con la finalidad de entorpecer la acción del juez civil

14
Conforme el artículo 13 CMPCIA, el juez puede anticipar la decisión de fondo
al establecer “El juez decidirá sin más la demanda en cuanto al mérito, cuando no
hubiere necesidad de producción de prueba. Parágrafo único. El juez podrá decidir sin
más trámite, parte de la demanda, cuando no hubiere necesidad de producción de
prueba, siempre que ello no implique prejuzgamiento directo o indirecto del litigio que
quede pendiente de decisión. En este caso el proceso continuará para la instrucción y
juzgamiento de los demás pedidos que se decidirán en resoluciones complementarias”.
La CSJN en la sentencia de fecha 8 de julio de 2008 en la causa Mendoza, resolvió de
manera definitiva la pretensión sobre recomposición y prevención del daño,
continuando el trámite de la causa respecto de la reparación del daño “... Que la
recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones
urgentes, definitivas y eficaces. De acuerdo con este principio, la presente sentencia
resuelve de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención
que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo. El objeto decisorio se
orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente
con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que
corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración. De tal modo, el
obligado al cumplimiento deberá perseguir los resultados y cumplir los mandatos
descriptos en los objetivos que se enuncian en la presente, quedando dentro de sus
facultades la determinación de los procedimientos para llevarlos a cabo. Asimismo,
dado el carácter definitivo de esta sentencia, el proceso de ejecución debe ser delegado
en un juzgado federal de primera instancia, a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento. Como consecuencia
de la decisión que se adopta, el proceso relativo a la reparación del daño continuará
ante esta Corte puesto que no se refiere al futuro, sino a la atribución de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el pasado.”35
En cuanto a las cuestiones de fondo, el juez al sentenciar, deberá tener presente
que el régimen de responsabilidad por daño ambiental es objetivo, al establecer el
artículo 28 que “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea
por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio
de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.”. El carácter objetivo del factor
de atribución de responsabilidad, es agravado en relación al estatuido por el artículo
1113 del CC, tal como lo establecen los artículos 45 al 48 y 40/43 de los regímenes de
responsabilidad civil de las leyes de residuos tóxicos y peligrosos 24.051 y de residuos
de las actividades industriales y de servicios 25.612, respectivamente, toda vez que
conforme el artículo 29 de la LGA, la exención de responsabilidad sólo se producirá
acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y
sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa
exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Por supuesto que al momento de resolver, el juez también deberá tener presente
los principios específicos estatuidos por el artículo 4 de la LGA en materia de
responsabilidad, es decir, el propio principio de responsabilidad: El generador de
efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los
sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. El de subsidiariedad: El
35
Considerando 15 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, CSJN, 08/07/2008,
publicado en LA LEY 23/07/2008, LA LEY 2008-D

15
Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene
la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en
el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Al igual
que el de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la
prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su
propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.
En ese marco, conforme el artículo 31 de la LGA, si en la comisión del daño
ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la
determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán
responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su
caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. Asimismo, este
dispositivo prevé que en el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la
responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su
participación.
Ahora bien, ante la imposibilidad de recomposición total o parcial del ambiente,
como es la obligación principal en caso de daño ambiental, atento la significación del
ambiente y los servicios ambientales para el pleno ejercicio del Derecho Humano al
ambiente, la indemnización sustitutiva deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que crea el artículo 34 de la LGA, el que será administrado por la autoridad
competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la
prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención
de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o
compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente, pudiendo las autoridades
determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de
restauración que puedan minimizar el daño generado.36
En la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2008 en la causa “Mendoza”, la
condena dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la acción en cuanto
persigue la recomposición y el resarcimiento del daño colectivo derivado de la
contaminación de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, ordena a la Autoridad de
Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa establecido en los
considerandos y dispone que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son igualmente responsables en modo concurrente
con la ejecución de dicho programa.
Respecto a este pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Nación, quizás el
autor más prolífico en materia ambiental, Néstor Cafferatta dijo “A través de esta
sentencia ejemplar la Corte argentina demuestra una vez más estar en la vanguardia de
cambios de la cultura jurídica, bajo el paradigma ambiental. Este fenómeno continental
nos avisa de una nueva era: el "tiempo de las Cortes Verdes", en el que las cuestiones
ambientales forman parte de la agenda prioritaria del Poder Judicial.”37

k- Efectos. En relación a los efectos de la sentencia, el artículo 33 de la LGA


claramente dispone que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a

36
En el caso de la causa citada megacausa “Mendoza” por la contaminación de la cuenca Matanza-
Riachuelo, el fondo de compensación ambiental se creo por el artículo 9 de la ley 26.118, por la que se
crea la Autoridad de la cuenca Matanza Riachuelo
37
Cafferatta, Néstor A., Sentencia colectiva ambiental en el caso "Riachuelo", JA 2008-III-288 - SJA
20/8/2008

16
excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones
probatorias.

l- Ejecución. La ejecución de la sentencia es toda una cuestión en si misma. Si


bien como toda sentencia se dicta para ser cumplida, no hay dudas que la índole de las
cuestiones que se puede presentar, entre ellas, puede corresponder la propia
cuantificación del daño ambiental, teniendo en cuenta lo dificultoso que esto puede
llegar a ser. A mi modo de ver, el ambiente en su noción unitaria y los servicios
ambientales que presta son inconmensurables desde el punto de vista económico, por lo
que la valoración de su daño deberá responder necesariamente a una cuestión
convencional, para lo cual las ciencias económicas han avanzado en algunos aspectos38
que seguramente serán útiles al juzgador y a los técnicos y consultores que actuarán en
la causa. En este punto, Alicia Morales Lamberti nos dice “La fijación de una
indemnización sustitutiva, implica evaluar el daño ambiental en función de sus
incidencias negativas sobre la utilidad social global, actual y futura, que genere el
conjunto de los bienes ambientales, pues el valor de la degradación de bienes raros,
únicos, irreemplazables y no comercializables no coincide, ni puede coincidir, con la
disminución de beneficios sufridos por los entes públicos u otras personas
demandantes. En rigor, los bienes ambientales carecen de precio o valor de cambio en
el mercado, ya que no hablamos de los recursos, sino de los valores ambientales
intrínsecos. Por ello, es menester considerar sus aspectos económicos, pero también los
culturales y naturales, para determinar su valor “social”.” 39
La CSJN en la causa “Mendoza”, delegó la ejecución de la sentencia dictada en
materia de recomposición y prevención de daños al ambiente, al atribuir competencia en
esa oportunidad al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, para conocer en
todas las cuestiones concernientes a la ejecución de ese pronunciamiento y en la
revisión de las decisiones finales tomadas por la Autoridad de Cuenca, según el alcance
establecido en los considerandos 20 y 21 de la sentencia y mantuvo la tramitación de la
causa ante esta Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo 40.
Como bien lo destaca Camps41, a los fines de asegurar la eficacia de la sentencia,
la CSJN estableció una serie de resguardos, como son la determinación del obligado al
cumplimiento del plan; multas por incumplimiento; control judicial a través del Juzgado
de Primera Instancia de Quilmes; control patrimonial de lo actuado por la Autoridad de
Cuenca respecto del Fondo de Compensación ambiental creado por la ley 26.118 y el
control popular, incentivando la participación ciudadana en el control del cumplimiento
del programa", para lo cual dispuso que esa intervención sea organizada designó al
Defensor del Pueblo de la Nación como "coordinador capaz de recibir sugerencias de la
ciudadanía y darles el trámite adecuado".

ll- Rol del Juez. Es claro que tanto de lege lata como de lege ferenda, el rol del
juez en los procesos colectivos ambientales, en los que, a diferencia de los procesos
ordinarios en general él y su familia son “parte” del colectivo afectado, está llamado a
cumplir un rol activo y de real director del proceso, prestando atención primordial a
38
Vid Cafferatta Néstor, Los daños al ambiente y su reparación, en Revista de Derecho de Daños, 2008-3,
Daño ambiental, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, p. 192/193. También Ghersi – Lovece – Weingarten,
Daños al ecosistema y al medio ambiente. Editorial Astrea, 2012.
39
Vid Morales Lamberti, obra citada, p. 243
40
“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, CSJN, 08/07/2008, publicado en La Ley
23/07/2008, La Ley 2008-D
41
Camps, Carlos E., Aspectos destacables de la causa "Mendoza": más pautas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación para el trámite de procesos colectivos, SJA 24/12/2008 - JA 2008-IV-1167

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ellos por sobre los demás. Necesariamente el juez en este tipo de procesos debe actuar
sus facultades ordenatorias con la prudencia, el criterio y la ecuanimidad que todo
magistrado debe predisponer en su función, pero ponderando constantemente la
urgencia, gravedad y complejidad técnica y jurídica, que estas causas tienen
regularmente, y en las que subyace el derecho humano básico a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano.

VI- Colofón. La sentencia bajo análisis merece el reconocimiento de haber


validado con fundamentos apropiados, lo resuelto por el Juez de Primera Instancia,
quien formulara una clara divisoria de aguas entre una pretensión individual en materia
de daño ambiental y la acción por daño ambiental colectivo y, dejando en claro que no
se trata de esta, ordenó remitir los antecedentes a la autoridad ambiental provincial. Es
que la acción por daños individuales ambientales es la clásica acción del derecho
común. Con un criterio modernista y siguiendo los postulados de la CSJN en “Halabi” y
del CMPCIA, podrá tramitar como un proceso colectivo, sin que se trate de una acción
colectiva, si la cuestión versare sobre derechos individuales plurales homogéneos que
hubieren sido dañados en un mismo episodio ambiental. En cambio, cuando se trata de
daño ambiental colectivo propiamentedicho, corresponde la acción por daño ambiental
colectivo regulada por la ley general del ambiente 25.675. Es respecto de esta acción,
que la ley establece facultades extraordinarias a los jueces, ordenatorias, probatorias y
precautorias, y a la que se le aplican además, entre otros, los principios especiales de
acceso irrestricto, efecto de la sentencia, etcétera, que entiendo inconveniente e
improcedente que los reclamos individuales o individuales plurales homogéneos, a los
que no les resulta extensibles sin más tales postulados, tramiten en forma acumulada.
Ello no obsta a que, como dije, vía fuero de atracción o de conexidad, tramiten ante el
mismo tribunal y sean resueltas por el mismo órgano, por razones de economía procesal
y de unidad de criterio.

Para que se cumpla la función trascendental de protección del derecho humano


básico de todas las personas, tal cual la previsión del artículo 41 de la Constitución
Nacional, se requiere de jueces imbuidos de los principios y postulados de la materia
ambiental y conscientes del rol que les cabe en la especie42, resultando un claro modelo
a seguir la señera actuación del Máximo Tribunal de la Nación en la megacausa
Mendoza.

* Nota a fallo.

** Abogado. Magíster en Derecho y Argumentación Jurídica. Profesor Adjunto de


Derechos de los Recursos Naturales y Ambiental de la Faculta de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNC. Juez de 1° Instancia en lo Civil y Comercial, del Juzgado N° 31 de
la ciudad de Córdoba.

42El Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América, prevé “Art. 40°. Especialización de los
magistrados. Siempre que sea posible, los procesos colectivos serán procesados y juzgados por
magistrados especializados.”

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