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Intensivo TJPR
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Sumário
1. Introdução ao Processo Penal ................................................................................................................. 2
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Introdução, sistemas processuais penais, princípios processuais penais e constitucional. Lei processual
penal (eficácia no tempo e no espaço). Sujeitos do processo (Juiz, MP, Acusado).
• fontes materiais
• fontes formais
a) Fontes materiais
Nas fontes materiais, quer-se saber qual o sujeito ou a entidade que produziu a norma. A fonte,
neste caso, é a União, pois a CF prevê que compete privativamente à União legislar sobre direito
processual penal. Isto significa que, por meio de lei complementar, poderá delegar aos Estados para
tratar sobre questões específicas.
Por outro lado, não se confunda com o direito penitenciário, que é de competência legislativa
concorrente da União, Estados e Distrito Federal, os quais irão tratar de questões específicas, devendo
observar as normas gerais fixadas pela União.
Compete ainda à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre
procedimento em matéria processual. Procedimento não é processo, como é o caso de inquérito
policial.
O STF, quando analisou uma questão similar, considerou constitucional uma lei do Estado do RJ
que estabelece que após 30 dias, em se tratando de investigado solto, caso o delegado de polícia não
tivesse concluído o procedimento, poderia o MP requisitar justificativa para tanto. A lei estadual prevê
isto, mas o STF a considerou constitucional, pois inquérito não é processo e sim procedimento.
b) Fontes formais
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Atualmente, há uma questão que ganha relevância, que é a denominada súmula vinculante. Esta
súmula vincula os demais órgãos do poder judiciário e a administração direta e indireta. Neste caso, seria
considerada fonte formal imediata.
Todavia, a doutrina prevalente entende que a súmula vinculante não possui força de lei, motivo
pelo qual seria ela uma fonte formal mediata (ou indireta) do direito processual penal.
• Sistema acusatório: no sistema acusatório há uma separação entre o órgão acusado, órgão
defensor e órgão julgador. Aqui, assegura-se ao réu o contraditório e a ampla defesa. Incumbe
à acusação o ônus da prova de que o acusado praticou o crime, bem como incumbirá à defesa a
tarefa de apresentar excludente de ilicitude. O juiz não é proibido de produzir provas, desde
que isso não implique quebra da imparcialidade. Perceba que a função de acusar e provar que
o réu praticou o crime deverá ser feita pelo MP. Caso não o faça, o sujeito será inocente, por
conta do princípio da presunção de inocência. O processo é público e há prevalência da
oralidade.
• Sistema inquisitivo: no sistema inquisitivo, o juiz poderá acusar, defender e julgar. O juiz
concentra essas funções. Não há contraditório e ampla defesa, pois quem acusa e defende é a
mesma pessoa. Como quem acusa e quem defende é quem julga, é forçoso compreender que é
em razão de que o sujeito acredita que o acusado cometeu o crime, pois, do contrário, não
acusaria. E como é o acusador que irá julgar, então significa dizer que a acusação é presumida.
O processo é secreto e há prevalência do processo escrito.
• Sistema misto: no sistema misto, há uma divisão das funções, pois um órgão acusará, outro
defende e outro julgará. Todavia, é possível que o magistrado, em determinadas situações,
substitua as partes. É observado o princípio do contraditório e à ampla defesa.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No processo penal, o juiz deve apurar os fatos para descobrir o que efetivamente aconteceu.
A doutrina faz uma crítica, afirmando que esta verdade é impossível, motivo pelo qual deveria
ser considerado apenas a verdade dos autos, sendo, portanto, uma verdade formal.
Esta busca da verdade real que legitima uma atuação do magistrado, no sentido de descobrir
efetivamente o que ocorreu não legitima a inobservância de direitos e garantias estabelecidos na CF e na
legislação infraconstitucional.
Ex.: não se admite a produção de provas por meios ilícitos, motivo pelo qual a verdade real não
irá se sobrepor à ilicitude da prova. Da mesma forma, caso o sujeito seja absolvido, tendo a sua sentença
transitado em julgado, não é possível revisão criminal, ainda que surjam novas provas. Ou seja, não é
possível revisão criminal pro societate.
No caso da sentença de óbito falsa é diferente, pois a sentença é inexistente, razão pela qual
seria admissível a propositura de uma nova ação penal.
O devido processo legal encontra previsão no art. 5º, LIV, da CF, mas também há vários outros
dispositivos no mesmo sentido.
Por conta disso, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.
São corolários do devido processo legal o contraditório e a ampla defesa. No aspecto material, o
devido processo legal é defendido como sendo a proporcionalidade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Segundo a CF, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Ou seja, não se admitem provas ilícitas como fator de convicção do magistrado. Na verdade, há
algumas exceções que o CPP traz, como a teoria da descoberta inevitável e da prova independente, que
será estudado mais à frente.
A doutrina e jurisprudência entendem que é possível a utilização de prova ilícita pelo réu,
quando for a única forma de o réu comprovar algo em seu favor, importante à sua defesa.
Neste caso, haverá a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isto é, haverá uma colisão de
direitos fundamentais, pois o réu estaria violando o direito à intimidade, mas consegue uma prova que
justifica a sua inocência. A prova é ilícita, mas serve para evitar uma condenação injusta. Sendo assim, há
de ser feita uma ponderação.
Trata-se de um desdobramento do devido processo legal, pois, segundo a CF, ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Por isso, decorre do devido processo legal, visto que enquanto não transitar em julgado o sujeito
não poderá ser considerado culpado.
Ocorre que o STF entendeu a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência (Inf. 814). Isso porque, após a 2ª instância, os fatos não são
mais discutíveis, mas apenas o direito, em sede de recurso extraordinário e o recurso especial.
No informativo 842, o STF reafirmou a tese de que a execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
ofende o princípio constitucional da presunção de inocência e não viola o texto do art. 283 do CPP.
Cabe ressaltar que o ministro Celso de Mello já julgou um processo no sentido de que não seria
possível o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado. Além disso, no informativo 842, o
ministro Celso de Mello foi voto vencido.
Recentemente, o STJ decidiu que não é possível a execução provisória da pena se foram
opostos embargos de declaração contra o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de 2ª
instância e este recurso ainda não foi julgado. Para a Corte Cidadã, a execução da pena depois da
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não
é automática quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal de Justiça (Inf. 595).
O juiz não é eleito pelo povo, razão pela qual não goza de legitimidade da sua decisão, motivo
pelo qual necessita justificar seus atos, dando legitimidade à população.
Ademais, a motivação assegura o exercício da ampla defesa, pois se o juiz profere uma
condenação, poderá o réu alegar fatos contrários para o tribunal. Veja, o fundamento permite que o
indivíduo exerça a ampla defesa.
Não existe violação pela fundamentação per relationem (motivação aliunde), que é aquela em
que o juiz faz uma remissão a uma outra manifestação existente nos autos, como é o caso do parecer do
MP, a fim de justificar a decisão, desde que se dê de forma clara.
f) Princípio da publicidade
Por meio desse princípio, é necessário que se dê transparência aos atos do processo, tendo em
vista que o Brasil adota a república, a qual comporta prestação de contas e responsabilização pelos atos
praticados.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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g) Princípio do contraditório
Perceba que, havendo um ato no processo, antes de o juiz decidir, a parte deverá ser cientificada
do ato, a fim de se manifestar sobre o ato, produzindo a sua prova acerca do ato. Posteriormente, o juiz
deverá prolatar a sua decisão.
Assim como todos os outros, o contraditório poderá ser mitigado, como é o caso do
contraditório diferido ou postergado. Nesse caso, é assegurada posteriormente a possibilidade de
impugnação da parte sobre pronunciamentos judiciais.
Ex.: é inviável, por exemplo, que o juiz intime o acusado sobre a sua prisão preventiva. Neste
caso, haveria um grande risco de inviabilidade da medida. Por conta disso, deve o juiz determinar a
prisão inaudita altera pars. O mesmo ocorre com relação à interceptação telefônica, a qual perderá a
eficácia, caso seja informada ao acusado no momento processual em que será determinada.
No inquérito policial, por não ser processo, e sim procedimento, não haverá a incidência do
contraditório. Por isso, via de regra, não se garante o contraditório na fase pré-processual. Quando ele
passar a ser considerado acusado, aí sim deverá ser garantido o contraditório.
Com relação ao pleno acesso do inquérito policial pelo advogado, este será garantido, desde que
se refira ao exercício do direito de defesa, relativamente aos documentos de informação já
documentados.
Este é justamente o teor da Súmula Vinculante 14, que diz ser direito do defensor, no interesse
do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa.
Segundo o STF, não viola o entendimento da SV 14-STF a decisão do juiz que nega a réu
denunciado com base em um acordo de colaboração premiada o acesso a outros termos de
declarações que não digam respeito aos fatos pelos quais ele está sendo acusado, especialmente se tais
declarações ainda estão sendo investigadas, situação na qual existe previsão de sigilo, nos termos do art.
7º da Lei nº 12.850/2013. (Inf. 814, STF).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O princípio da ampla defesa faculta ao acusado de fazer a sua defesa da forma mais completa
possível.
• Autodefesa: o acusado ou investigado afirma não ser ele o autor do crime. Não se justifica na
primeira fase do interrogatório, a qual o investigado deve se manifestar sobre suas
qualificações, sob pena de responder por falsa identidade.
• Defesa técnica: é a realizada pelo advogado. A defesa técnica é indispensável, salvo nos casos
previstos em lei. Rui
Segundo o STF, não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão
colegiado presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados (Inf. 814).
Segundo o dispositivo constitucional, ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente. Este artigo vai estabelecer as regras de competência e o juízo que irá julgar o
caso.
Portanto, as regras de competência em razão da matéria, pessoa e lugar deverão ser observados.
O princípio do juiz natural permite saber quem será o órgão, segundo as regras objetivas de
competência, que irá julgar. Há uma previsibilidade do juiz, evitando-se assim o juiz ad hoc.
Existem casos que a doutrina discute sobre se haveria ou não a violação ao princípio do juiz
natural. Todavia, são casos que já foram decididos pela inexistência de violação ao juiz natural:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Designação genérica para o juiz atuar em uma vara, não ofende o princípio do juiz natural.
Essas designações não são para processos específicos, e sim de forma genérica. E como o juiz
não irá atuar em apenas um processo específico, mas em diversos, não haverá violação ao
princípio do juiz natural.
Como se sabe, não havia antes de 2008 o princípio da identidade física do juiz.
A ideia é de que o juiz que presidiu a instrução deverá julgar o feito. Isso porque ele teria o maior
conhecimento dos fatos, visto que participou da audiência, ouviu e viu o réu e as testemunhas.
Esta é a ideia de vinculação obrigatória dos processos que o juiz teve contato.
Este princípio comporta exceções, inclusive pela aplicação analógica do CPC, como é o caso de
convocação do juiz, licenças, férias, afastamentos gerais, aposentadoria, etc. Neste caso, o sucessor irá
assumir o caso e julgará o processo.
Cabe ressaltar que o NCPC retirou o princípio da identidade física do juiz para o processo civil.
Essa presença poderá ser imediata ou remota, a qual poderá se dar por videoconferência.
Diante do art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB, é possível o delegado entender que a presença do
advogado seja obrigatória na investigação preliminar. Cabe ressaltar que ainda que haja advogado na
fase investigatória, os elementos produzidos ali serão elementos informativos, visto que a prova
somente é assim considerada quando produzida na presença do juiz.
Quem acusa deve provar essa alegação. Caso não prove a acusação, será o réu inocente.
O CPP incorpora esse princípio, pois no art. 386, VII, do CPP que o juiz absolverá o réu, desde que
reconheça não existir prova suficiente para a condenação.
Este princípio não tem caráter absoluto, pois na fase de pronúncia ou recebimento da denúncia,
vigora o princípio in dúbio pro societate. Mas no momento da sentença será o princípio do in dubio pro
reo que prevalecerá.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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No tocante à lei processual penal no espaço, significa dizer onde que haverá a aplicação da lei
penal.
O art. 1º do CPP adota o princípio da territorialidade, pois preceitua que o processo penal irá
reger, em todo o território brasileiro, por este Código.
Ou seja, se o crime foi praticado em território brasileiro, o processo observará as regras do CPP.
Veja, adota-se aqui o princípio do locus regit actum, devendo aplicar a lei daquele local em que
foi praticado o crime. O crime é considerado praticado no lugar em que tenha ocorrido a ação ou
omissão, ou no lugar em que ocorreu ou deveria ter ocorrido o resultado, tal como estabelece o art. 6º
do CP. Trata-se da denominada teoria da ubiquidade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A lei processual penal no tempo se aplica desde logo, ou seja, é imediata. Isto não inviabiliza o
reconhecimento da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
Como se vê, vigora o princípio do tempus regit actum, aplicando-se imediatamente a lei
processual penal.
III. Conflito intertemporal, diante da reforma introduzida ao CPP pelas Leis 11.689/08 e
11.719/08
Tais leis deverão ser aplicadas a fatos anteriores à vigência das leis, mas desde que esses fatos
anteriores não sejam prejudiciais por conta da sua aplicação. Em outras palavras, se a lei for processual
for puramente processual, deverá aplicá-la a fatos anteriores a sua vigência.
Ex.: julgamento do júri no caso de acusado revel. Neste caso, entendeu-se que é puramente
processual. Com isso, haverá continuidade do processo, por conta do princípio do tempus regit actum.
Não sendo puramente processual, aí irá depender da natureza da norma, pois caso seja norma
híbrida, em que contenha normas de direito processual e de direito material, só haverá aplicação aos
fatos anteriores a sua vigência caso elas se mostrem mais benéfica.
As normas processuais heterotópicas são aquelas que estão em um lugar diferente em que
costumam estar. Ou seja, a norma está num diploma processual diferente, mas traz consigo conteúdo
eminentemente material. Da mesma forma, existem normas que se encontram em diplomas de cunho
material, mas trazem consigo conteúdo eminentemente processual.
Essas são as normas heterotópicas, como é o caso da Constituição, quando trata de normas de
processo penal, pois ela tem cunho material. Nesta situação, a Constituição será uma norma
heterotópica.
Ex.: o direito ao silencio do réu no interrogatório tem previsão no CPP, mas assegura um direito
material de não autoincriminação, constituindo-se em norma heterotópica. Da mesma forma, o art. 109
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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da CF, ao tratar de competência, trata de questões processuais penais, a despeito da Constituição ter
caráter material.
As normas processuais híbridas trazem dois conteúdos de natureza diversa, trazendo conteúdo
de direito material e processual, ao mesmo tempo.
Caso seja benéfica na parte material, haverá sua aplicação aos fatos anteriores à sua vigência.
Caso não o seja, não irá se aplicar a fatos anteriores.
Todavia, existe uma corrente que diz que a parte processual deverá retroagir, mas a parte
material não deveria retroagir, pois seria maléfica. Haveria uma cisão da norma, não retroagindo aquilo
que prejudicar o réu, mas aplicando aquilo que beneficiar.
Apesar desse último entendimento, segundo o STJ, prevalece o entendimento de que não se
admite essa cisão da norma. Ou deverá aplicar a norma como um todo, ou não deverá aplicá-la.
Ex.: o art. 366 do CPP foi alterado pela Lei 9.271/96, estabelecendo que se o acusado, citado por
edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo (norma de direito
processual) e o curso do prazo prescricional (norma de direito material), podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.
Atividade significa que a lei está em vigor. Ela vigorará até o momento em que for retirada essa
atividade, por meio de revogação.
• Retroatividade: a lei não havia nascido quando da situação a ser disciplinada. A retroatividade
é a possibilidade de aplicar uma lei a uma situação ocorrida anteriormente à sua edição.
• Ultratividade: a lei já havia perdido a eficácia quando o fato ocorreu, e mesmo assim deverá
ser aplicado àquela situação. A ultratividade é a possibilidade de aplicar a lei de forma posterior
à sua atividade, ou seja, após a revogação da norma.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Na seara processual, aplica-se o tempus regit actum, mas só se falará em extratividade se for
tratar de normas híbridas.
As imunidades diplomáticas são exceções à aplicação da lei processual penal brasileira, quando
tratados internacionais serão aplicados de forma diversa.
O cônsul atua na órbita dos interesses privados dos seus compatriotas. O cônsul não possui
representação política, pois trata de interesses privados. Por essa razão, recebe uma carta-patente, que
é o estado de envio. Sendo assim, o cônsul atua dentro do distrito consular. O cônsul de São Paulo não
será cônsul em Porto Alegre.
Já o embaixador possui uma atuação mais ampla, pois ele é embaixador do seu país no Brasil.
Caso cometem um crime, serão processados e condenados, mas isto somente irá ocorrer no
Estado acreditante, e não no Estado acreditado (Brasil).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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As sedes das embaixadas são invioláveis. Isto significa que não poderá ser objeto de busca e
apreensão, penhora, ou de qualquer medida constritiva. Todavia, se no seu interior for praticado um
crime, e por uma pessoa que não goze de imunidade, esta pessoa irá responder segundo as leis
brasileiras. Isso porque embaixada não é extensão de território estrangeiro.
As imunidades dos agentes consulares já é diferente, pois ele está tratando de interesse privado.
Com isso, os funcionários e empregados consulares possuem uma imunidade relativa, pois não
estão sujeitos às autoridades brasileiras apenas quando estiverem praticando um ato relativo ao
exercício da função consular. Caso contrário, irão responder segundo as leis brasileiras.
c) Imunidades parlamentares
É uma garantia para o exercício de função com liberdade, sem ameaça e pressões de qualquer
natureza, devendo representar com liberdade a vontade do povo.
→ Imunidade material
É preciso que se guarde uma relação entre a palavra, voto e manifestação e o exercício do
cargo. Dentro do plenário, presume-se absolutamente essa ligação, mas nas manifestações fora da casa
legislativa, não haverá essa presunção.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Todavia, o congressista licenciado para outro cargo perde a imunidade, mas conserva o foro por
prerrogativa de função.
Exemplos de afirmações relacionadas com o mandato: declarações sobre fatos que estejam
sendo debatidos pela sociedade; discursos sobre fatos que estão sendo investigados por CPI ou pelos
órgãos de persecução penal (Polícia, MP); opiniões sobre temas que sejam de interesse de setores da
sociedade, do eleitorado, de organizações ou grupos representados no parlamento etc.
Palavras e opiniões meramente pessoais, sem relação com o debate democrático de fatos ou
ideias não possuem vínculo com o exercício das funções de um parlamentar e, portanto, não estão
protegidos pela imunidade material.
No caso concreto, as palavras do Deputado Federal dizendo que a parlamentar não merecia ser
estuprada porque seria muito feia não são declarações que possuem relação com o exercício do
mandato e, por essa razão, não estão amparadas pela imunidade material (Inf. 831, STF).
→ Imunidade processual
As imunidade também podem ser processuais, mas serão relativas, pois ao término do mandato
poderá responder pelo processo.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Direito de não ser preso provisoriamente, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável;
• Possibilidade de sustação do processo penal em curso, mediante deliberação da casa
legislativa;
• Direito de não ser obrigado a testemunhar sobre fatos determinados e sobre pessoas;
• Garantia de foro por prerrogativa de função.
O direito é de não ser preso provisoriamente, motivo pelo qual, havendo decisão transitada em
julgado, poderá ser preso.
O ex-senador Delcídio do Amaral foi preso, pois o STF entendeu que o crime que ele cometia
tinha caráter permanente, razão pela qual estaria em situação de flagrância. Ademais, o STF entendeu
que no caso não comportava fiança, constituindo-se inafiançabilidade, hipótese em que justificaria a
prisão provisória do parlamentar.
Lavrado o auto de prisão, incumbe à autoridade, encaminhar à casa legislativa para deliberarem
sobre a prisão. Norberto Avena entende que é suficiente para que o sujeito fique preso que a Casa
Legislativa se manifeste acerca da legalidade da prisão.
Observa-se que Norberto Avena entende que esta imunidade à prisão provisória não se restringe
à esfera penal, motivo pelo qual não poderia incidir nos casos de prisão civil por inadimplemento
voluntário por dívida de alimentos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Perceba que esta hipótese de sustação será para os crimes praticados durante a diplomação,
mas não antes da diplomação, situação em que haverá o julgamento normal do processo.
Havendo o pedido do partido político, deverá ser apreciado pela Casa Legislativa no prazo
improrrogável de 45 dias, contados do recebimento do pedido.
O foro por prerrogativa de função, conforme a CF, incidirá desde a diplomação, ficando os
parlamentares sujeitos ao julgamento do processo perante o STF.
Recentemente o STF entendeu que, se não há indícios contra a autoridade com foro privativo e
se ainda existem outros investigados, a Corte deverá remeter os autos ao juízo de 1ª instância para
que continue a apuração da eventual responsabilidade penal dos terceiros no suposto fato criminoso
(Inf. 853).
Além disso, no Informativo 854, ficou definido pelo STF que a simples menção ao nome de
autoridades detentoras de prerrogativa de foro, seja em depoimentos prestados por testemunhas ou
investigados, seja em diálogos telefônicos interceptados, assim como a existência de informações, até
então, fluidas e dispersas a seu respeito, são insuficientes para o deslocamento da competência para o
Tribunal hierarquicamente superior.
Se o crime é praticado antes da diplomação, não existe a possibilidade de a Casa legislativa sustar
o processo. Neste caso, o STF não é sequer obrigado a comunicar a casa.
O termo inicial para imunidade processual é a expedição de diploma, sendo o termo final o
término do mandato.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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3. Sujeitos do Processo
Como se sabe, o processo tem sujeitos. São pessoas que intervêm no processo, podendo ser
direta ou indiretamente.
• Juiz
• MP
• Acusado
• Assistente de acusação
I. Juiz criminal
a) Prerrogativas
O juiz criminal tem certas prerrogativas, as quais são conferidas para que ele possa exercer
atividade jurisdicional de forma isenta:
• Vitaliciedade: após 2 anos de exercício, só podendo perder o cargo por sentença judicial
transitada em julgada. Nos casos do quinto constitucional e de nomeação para o STF, haverá a
vitaliciedade imediata, no ato da posse.
• Inamovibilidade: não poderá sair do local que se encontre, salvo se quiser ou por interesse
público, assegurada a ele a ampla defesa, desde que por maioria absoluta do Tribunal ou do
CNJ.
• Irredutibilidade de subsídios: é meramente nominal.
b) Vedações
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Não poderá exercer outro cargo ou função, salvo de magistério. Não precisa ser 1 de
magistério.
• Não poderá receber custas, nem participação em processo.
• Não poderá se dedicar às atividades político-partidárias.
• Não poderá receber auxílios de pessoas físicas, nem de entidades, sejam públicas ou
privadas, ressalvadas os casos previstos em lei. Ex.: poderá palestrar.
• Não poderá exercer advocacia no Tribunal do qual se afastou antes de decorrido 3 anos da
sua aposentadoria e exoneração (quarentena).
Existem também impedimentos atinentes aos juízes, situações em que impedem o juiz de julgar
determinadas causas.
Impedimentos são causas objetivas, ou seja, incapacidades objetivas, que causam presunção
absoluta de parcialidade, inviabilizando o juiz de julgar o processo.
Segundo a lei, o juiz não poderá exercer a jurisdição nos casos em que:
• Tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral
até o 3º grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade
policial, auxiliar da justiça ou perito. Primo é possível, pois é parente de 4º grau.
• Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
• Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questão;
• Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o
3º grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Cabe ressaltar que as causas de impedimento são exaustivas, não havendo outras possibilidades.
O impedimento deverá ser reconhecido de ofício pelo magistrado. Caso ele não o faça, a parte
poderá levantar a causa através da exceção de impedimento.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Isso porque a situação não se amolda em nenhuma das hipóteses do art. 252 do CPP. O STF
entende que não é possível criar, por meio de interpretação, novas causas de impedimento que não
estejam descritas expressamente nesse dispositivo. (Inf. 824).
Vale lembrar ainda que, segundo o STF, não é possível que sejam aplicadas, para o processo de
impeachment, as hipóteses de impedimento do CPP. Assim, não se pode invocar o impedimento do
Presidente da Câmara para participar do processo de impeachment com base em dispositivos do CPP.
Suspeição é uma incapacidade subjetiva do magistrado. Haverá aqui uma presunção relativa de
que o juiz não é imparcial.
Consoante o art. 254, o juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:
O STJ entendeu que é possível que o juiz se declare suspeito com base na causa genérica do art.
145, IV, do NCPC, que traz a situação em que o juiz esteja interessado no julgamento da causa de
qualquer das partes.
Segundo o STJ, é exigível procuração com poderes especiais para que seja oposta exceção de
suspeição por réu representado pela Defensoria Pública, mesmo que o acusado esteja ausente do
distrito da culpa (Inf. 560).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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De acordo com o art. 256, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a
parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.
A suspeição deverá ser reconhecida de ofício. Caso não o faça, poderá a parte apresentar
exceção de suspeição.
Nesse sentido, o STJ decidiu que a autodeclaração de suspeição realizada por magistrado em
virtude de motivo superveniente não importa em nulidade dos atos processuais praticados em
momento anterior ao fato ensejador da suspeição. (Inf. 587).
Apesar de se tratar de julgado de processo civil, esse entendimento vale também para o
processo penal, eis que o STJ já se manifestou no sentido de que a suspeição por situação
superveniente não opera retroativamente, vale dizer, não importa, por si só, a nulidade dos atos
processuais anteriores a esse fato.
O art. 255 do CPP diz que o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade
cessará pela dissolução do casamento, salvo se desse casamento haja descendentes. Neste caso,
mesmo que havendo o divórcio, ou dissolvido o casamento de outra forma, os impedimentos persistem.
Caso não haja descendentes, e o casamento for dissolvido, ainda assim persistirão a suspeição ou
a suspeição em relação ao juiz com o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for
parte no processo.
Ao MP incumbe a defesa:
• da ordem jurídica
• do regime democrático
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não há um consenso, mas prevalece que o MP vincula-se ao Poder Executivo, ainda que não
haja qualquer subordinação.
a) Prerrogativas do MP
• Vitaliciedade: após 2 anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença
judicial transitada em julgado.
• Inamovibilidade: salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado
competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada
ampla defesa. Uma vez no cargo, o membro do MP só poderá ser removido:
o se ele quiser;
o decisão colegiada do órgão competente, dependendo da maioria absoluta;
o determinação do CNMP, a título de sanção administrativa.
• Irredutibilidade de subsídio: fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts.
37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I. Esta irredutibilidade é meramente nominal, não
impedindo que tributos sejam majorados.
b) Vedações ao MP
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
viola o texto constitucional. No entanto, aqueles que ingressaram antes da CF/88 poderão
exercer tais cargos.
• não pode exercer atividade político-partidária;
• não pode receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.
• não poderá exercer advocacia no juízo ou Tribunal que exercia a função pública antes de
decorridos 3 anos de seu afastamento. É a denominada quarentena.
Segundo o art. 258 do CPP, os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em
que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau, inclusive.
Aos membros do MP se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição
e aos impedimentos dos juízes.
III. Acusado
O acusado é a pessoa que integra o polo passivo, sendo imputado a ele a prática da infração
penal.
O doente mental poderá ser acusado, pois é possível que receba uma sentença absolutória
imprópria, situação na qual o juiz aplica uma medida de segurança.
Cabe ressaltar que a pessoa jurídica poderá integrar o polo passivo de uma ação, desde que se
trate de crime contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, bem como no
tocante aos crimes contra o meio ambiente, sendo certo que somente este último se encontra
regulado.
O portador de doença mental à época do fato, pois o art. 151 estabelece que se os peritos
concluírem que o acusado era ao tempo da infração irresponsável, o processo prossegue, mas com a
presença do curador. Ao final do processo, caso seja inimputável, não será condenado, mas receberá
uma medida de segurança. Caso seja imputável, será condenado.
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a) Identificação do acusado
Sempre que possível, na denúncia, vem a identificação completa do acusado, com nome,
sobrenome, apelido, estado civil, naturalidade, filiação, etc.
Caso não haja todos esses elementos, é possível denunciar, desde que se saiba a identidade
física do sujeito, por meio de suas características que permitam a sua identificação.
Eventuais erros na qualificação do acusado não poderá ensejar nulidade, visto que a qualquer
tempo poderá ser retificada aquela qualificação errônea.
Veja, não se pode ter dúvidas quanto à identidade física para denunciar. O que não pode é
errar quanto à identidade física, pois, neste caso, haveria a nulidade absoluta do processo. Ex.: quis
denunciar João, mas denunciou Pedro.
Apesar de a lei falar em “acusado”, os Tribunais Superiores entendem que essa autoridade
poderá ser tanto o delegado de polícia quanto o juiz poderão mandar o acusado ser conduzido à
presença da autoridade para que o ato seja praticado.
O art. 186 do CPP estabelece que depois de devidamente qualificado e cientificado da acusação,
mas antes de iniciar o interrogatório, o juiz informará o acusado sobre o seu direito de permanecer
calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Esse silêncio não importará em confissão, bem como não poderá ser interpretado em prejuízo
da defesa.
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O Código fala sobre o juiz, mas a partir da leitura do art. 6º, V, do CPP, é possível concluir que
essa advertência do direito ao silêncio é igualmente aplicável no inquérito policial.
• Direito do acusado não colaborar a produzir provas contra si mesmo, ainda que
indiretamente.
• Direito do acusado de não ser obrigado a participar efetivamente da acareação, ainda que
possa ser conduzido para a acareação.
• Direito do acusado a não reconstituir o crime, embora possa ser conduzido ao local.
Sujeitos do processo (Defensor, Assistente de acusação). Comunicação dos atos processuais: citações,
intimações e notificações. Inquérito policial. Ação penal: considerações preliminares, ação penal pública
incondicionada, ação penal pública condicionada.
IV. Defensor
Segundo o CPP, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado
sem defensor. Caso o acusado decida que não vai constituir defensor, o juiz providenciará a nomeação
de um defensor, eis que a defesa técnica é indisponível na seara processual penal.
A súmula 523 do STF diz que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Veja, não há nulidade sem prejuízo, conforme art. 563 do CPP, que diz que nenhum ato será
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Havia um impasse sobre a possibilidade de o advogado ter acessos aos documentos do inquérito
policial, motivo pelo qual o STF editou a súmula vinculante 14, estabelecendo que é direito do defensor,
no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito
ao exercício do direito de defesa.
Em outras palavras, é direito do defensor ter acesso aos elementos de prova já documentados.
Não estando documentados, não há esse direito. Por isso, interceptação telefônica correrá em autos
apartados, sendo juntada após a sua conclusão. Posteriormente será efetivado o contraditório
postergado.
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O juiz poderá nomear ao acusado um defensor dativo, mas é possível que a parte não queira e
modifique, constituindo outro defensor.
Norberto Avena questiona se o defensor dativo, nomeado pelo magistrado, poderia recusar o
patrocínio ao acusado.
O CPP permite a recusa do patrocínio pelo defensor, desde que haja motivação idônea ou
relevante. O Estatuto da OAB estabelece que é infração disciplinar recursar-se a prestar, sem motivo
justo, quando o advogado for nomeado como dativo, em razão da impossibilidade de atuação da
defensoria pública.
Segundo o art. 265 do CPP, o defensor não pode abandonar o processo, salvo se houver motivo
imperioso. Portanto, em regra, não poderá abandonar.
Caso deseje abandonar o processo, o defensor deverá comunicar previamente o juiz, sob pena
de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, como a sanção
disciplinar na seara da OAB.
O Estatuto da OAB ainda prevê que o advogado que renunciar ao mandato continua durante os
10 dias seguintes como representante daquele sujeito. Se ele for substituído antes, não haverá a
necessidade de aguardar os 10 dias.
Caso o defensor não compareça ao ato processual, em que havia sido regularmente intimado,
poderá haver duas situações:
Todavia, alguns atos exigem conhecimento pormenorizado do processo, e das provas ali
produzidas.
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Por exemplo, quando resta encerrados os atos instrutórios, passa-se à fase do art. 402 do CPP.
Segundo esse dispositivo, produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante
e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Esse requerimento de diligências requer um
conhecimento do processo, não sendo possível o defensor ad hoc fazer.
Da mesma forma, não é possível o defensor ad hoc fazer as alegações finais quando não houver
o conhecimento aprofundado do processo.
Neste caso, a única alternativa para o juiz é suspender a audiência e modificar o defensor
constituído para que se manifeste a respeito da fase de diligências, ou que apresente alegações finais
em forma de memoriais. Caso não o faça, aí sim deverá o juiz nomear, por escrito, o defensor dativo, o
qual terá tempo para examinar os autos, e não estará prejudicada a ampla defesa.
c) Impedimento do advogado
O CPP estabelece que não funcionarão como defensores os parentes do juiz. Isto é, o
impedimento do advogado surge apenas quando for parente do juiz.
• Cônjuge
• Ascendente
• Descendente
• Irmão
• Parente ou afim até o 3º grau
Veja, até o sobrinho do juiz, não é possível contratar como advogado, assim como até o tio do
juiz.
O juiz não pode atuar quando ele é marido da advogada, assim como ela também não poderá
atuar.
No caso, vai depender do momento para verificar qual será considerado impedido. Por exemplo,
se a ação é promovida pela esposa do juiz, ele estará impedido.
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Caso a ação é protocolada, distribuída e vai para determinada vara. Caso uma das partes queira
contratar o filho do juiz para ser advogado, não poderá o advogado ser contratado, pois estaria ele
impedido.
V. Assistente de acusação
É um sujeito processual secundário, pois sem ele a relação processual prosseguirá. O assistente
de acusação profere pedido.
Segundo o art. 268, em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do
MP, o ofendido ou seu representante legal. Na falta do ofendido ou representante, qualquer das
pessoas do CADI poderá ser assistente de acusação.
Perceba que o assistente do MP não é o advogado, o qual somente irá representar o assistente.
O art. 270 do CPP proíbe o corréu para intervir, no mesmo processo, como assistente de
acusação.
O assistente deve requerer a sua admissão no feito, devendo o magistrado declará-lo habilitado.
A decisão que defere ou indefere o pedido do assistente de acusação para ingressar no feito é
uma decisão irrecorrível. Trata-se de uma decisão. É irrecorrível, mas o ato poderá ser impugnado via
mandado de segurança.
• Propor meios de prova: pedir prova pericial, pedir juntada do laudo, etc.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Este rol é taxativo, conforme entendimento prevalente na doutrina, ainda que possa haver uma
interpretação extensiva.
Dessa forma, segundo o STJ, o assistente da acusação tem direito à réplica, ainda que o MP
tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar. Isso porque o CPP
garante ao assistente da acusação esse direito. Efetivamente, ao assistente da acusação será permitido
"participar do debate oral", e, conforme o art. 473 do CPP, "o acusador poderá replicar".
O assistente, habilitado ou não, caso não haja recurso do MP, poderá interpor os seguintes
recursos:
Perceba aqui que o cabimento do recurso pelo assistente da acusação decorre das hipóteses em
que o MP não recorre.
Segundo o STF, o assistente de acusação poderá interpor recurso extraordinário, desde que se
trate de uma situação em que o assistente poderia recorrer da decisão do juiz singular.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Este é o teor da Súmula 210 do STF, que diz que o assistente do Ministério Público pode
recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Cód. de
Proc. Penal. Estes casos seriam basicamente sentença, impronúncia e decisão que declara extinta a
punibilidade.
A súmula do STF fala de recursos extraordinários, mas é necessário fazer a leitura para admitir
recurso especial. À época da sua edição não havia o recurso especial, tendo sido criado pela CF/88.
É possível ainda a intervenção dos pais como assistentes da acusação na hipótese em que o seu
filho tenha sido morto, mas, em razão do reconhecimento de legítima defesa, a denúncia tenha
imputado ao réu apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo. Isso porque os pais não têm apenas o
interesse econômico (corrente minoritária), mas também o direito à obtenção de uma decisão justa e
democrática (Inf. 574, STJ).
I. Citações
A citação é o ato por meio do qual o acusado toma ciência de que contra ele foi recebida uma
denúncia e, portanto, deve se defender.
Parte da doutrina traz a denominada citação imprópria. É assim chamada em virtude de haver a
citação do curador do réu. Isso porque o réu, em razão de uma doença mental ou ser retardado, não
tem condições de receber essa citação, motivo pelo qual haveria a citação imprópria.
O réu sendo validamente citado, se não atender o comando judicial, será decretada a sua revelia.
Trata-se de uma situação de citação real, pois é necessário distinguir duas situações:
• Se o réu for citado pessoalmente, mas não constitui advogado, o processo irá prosseguir
regularmente, sem a presença do acusado. Neste caso, será nomeado defensor para
patrocinar a causa. O réu, nesta hipótese, não será notificado, tampouco intimado para
qualquer outro ato ou termo. A única exceção é de que será intimado da sentença
condenatória, eis que deverá ser possibilitado a ele a interposição de recurso.
• Se o réu for citado por edital (citação ficta), e não constituir advogado, o juiz irá suspender o
processo e suspender o prazo prescricional.
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Eduardo Defaveri
a) Espécies de citação
• Citação real: o acusado foi efetivamente citado. É realizada na pessoa do réu, por meio de
oficial de justiça, mediante mandado. No entanto, também poderá ser feita por meio de carta
precatória, carta rogatória, ofício requisitório ou carta de ordem.
• Citação ficta: presume-se que o acusado tenha sido citado. Neste caso, é efetivada por edital
ou por hora certa.
A citação por mandado é cumprida por meio do oficial de justiça, quando o acusado está no
mesmo território do juiz.
• nome do juiz;
• nome do querelante, nas ações iniciadas por queixa;
• nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
• residência do réu, se for conhecida;
• finalidade para que seja feita a citação;
• caso tenha sido marcada a audiência, deverá conter juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu
deverá comparecer;
• subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
O oficial de justiça pode cumprir esse mandado a qualquer momento, desde que obedecidas às
normas constitucionais, principalmente do domicílio.
Além desses requisitos intrínsecos, também deverá a citação cumprir requisitos extrínsecos:
Se a citação por mandado é feita quando o sujeito está no mesmo território do juiz, a citação por
carta precatória ocorre quando o sujeito se encontra em outro território, mas dentro de um mesmo
país. Estaria o acusado fora do âmbito de competência do magistrado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No caso de carta precatória, o juízo deprecante determina a expedição da carta precatória. Esta
carta é encaminhada para o juízo da comarca em que o réu tem domicílio, ou se encontra. Essa comarca
é denominada de juízo deprecado.
Ao chegar no juízo deprecado, o juiz determinará a execução da carta precatória, fazendo com
que o escrivão expeça o mandado ao oficial de justiça. Cumprido o mandado, a carta é restituída ao juízo
deprecante, informando que foi cumprido o mandado. Se o oficial de justiça não localizar o réu,
devolverá a carta ao juízo deprecante.
Diferentemente ocorre quando o oficial de justiça se dirige ao local, mas não encontra o réu, pois
ele não mais mora lá. Todavia, alguém informa que ele se mudou para lugar determinado. Ou seja,
poderá ocorrer de o oficial de justiça tomar conhecimento de que o acusado não mais mora no local,
obtendo o seu novo endereço.
Caso o oficial de justiça descubra o enderenço correto do réu, poderá o juízo deprecado enviar
a carta precatória para o local onde está o réu. Trata-se da denominada carta precatória itinerante.
Quem arcará com o custo será a parte que pleitear a carta rogatória.
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e) Citação do militar
A citação do militar é realizada por meio do chefe do respectivo serviço, mediante expedição de
um ofício. Isso porque prevalece o princípio da hierarquia e disciplina, a fim de que seja promovida a
citação.
Este ofício constará os dados dos requisitos da citação, bem como a requisição de ordem para
que o chefe da guarnição militar mande o sujeito para comparecer à data, hora, local determinados para
fins de audiência.
Neste caso, o ofício virá como uma requisição, vindo daí o nome ofício requisitório, mas desde
que haja data da audiência. Caso contrário, virá a citação apenas para que o militar se defenda.
No entanto, o art. 359 do CPP estabelece que chefe de sua repartição é notificado quanto a data
e hora em que o funcionário público deverá comparecer em juízo.
Perceba que esse ofício para citação do funcionário só é cabível quando a citação já trouxer
também a data da audiência. Caso contrário, não deverá ser o chefe da repartição notificado de nada.
O art. 360 do CPP diz que se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.
O STF já sumulou a matéria por meio da Súmula 351, estabelecendo que é nula a citação por
edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.
O STF faz uma interpretação restritiva do que diz o CPP. O CPP estabelece que se o sujeito estiver
preso, será citado pessoalmente. Mas o Supremo diz que é nula a citação por edital quando a citação for
por edital na mesma unidade prisional em que o juiz exerce jurisdição. Então, caso o preso estiver em
unidade federativa diversa daquela em que o juiz exerce jurisdição, será possível promover a citação
por edital do réu, ainda que ele esteja preso.
Trata-se de uma carta decorrente de um órgão grau superior para que um órgão grau inferior
cumpra a ordem.
O edital traz os mesmos requisitos do mandado de citação, sendo publicado na imprensa oficial,
ou, onde não houver, será afixado nos locais em que fica o edifício do foro.
Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 dias, contados do dia de
sua publicação. Após o esgotamento desse prazo é que se considera citado o sujeito, passando-se a
considerar o prazo para resposta à acusação.
• réu não foi localizado: é preciso que haja o esgotamento das tentativas.
• réu no estrangeiro em local desconhecido: como não é conhecido o lugar, não é possível
determinar carta rogatória, devendo ser promovida por meio de edital.
Caso o réu não compareça, nem constitua defensor, o processo será suspenso, assim como o
prazo prescricional.
Essa suspensão do prazo prescricional, segundo o STJ, não poderá ultrapassar o próprio prazo
prescricional do crime, considerando a pena máxima, com base no art. 109 do CP. Passado esse prazo, é
retomado a contagem do prazo prescricional.
O STJ sumulou a matéria por meio da Súmula 415, fixando a tese de que o período de suspensão
do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.
Observa-se que em relação a crimes de lavagem de dinheiro, o art. 2º, §2º, da Lei 9.613/98,
estabelece que nos casos de crime de lavagem, após a citação por edital, o processo terá o
prosseguimento normal no caso de o réu não comparecer e nem constituir defensor. Diante disso, o
juiz nomeará um defensor dativo ao acusado. Veja, não se aplica o art. 366 do CPP.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 362 do CPP estabelece que o oficial de justiça certificará a ocorrência de que o réu se
oculta para não ser citado, procedendo à citação com hora certa, tal como estabelece o CPC.
Completada a citação por hora certa, caso ele não compareça, será nomeado um defensor
dativo.
Com o NCPC, basta que o oficial de justiça busque a citação do acusado por 2 vezes, hipótese
em que, afirmada a suspeita de ocultação do réu, deverá intimar qualquer pessoa da família, ou na falta
dela, de um vizinho, informar que no dia imediatamente posterior irá retornar para promover a citação
por hora certa.
Caso não compareça o acusado, o oficial de justiça dará ele por citado, deixando a contrafé com
um familiar, considerando-se como feita a citação.
Nesse caso, o escrivão irá enviar uma carta ou correspondência eletrônica, dando ciência ao réu
do ocorrido. É considerada feita a citação.
A notificação é a ciência dada a alguém quanto a algum comando judicial determinando uma
providência a ser cumprida. Ex.: notificação da testemunha para comparecer a uma audiência.
O art. 370 do CPP estabelece que a intimação do Ministério Público e do Defensor Público
devem ser pessoal. A intimação do defensor nomeado (dativo) também será pessoal.
Já o defensor constituído, seja pelo réu ou pelo querelante, ou pelo assistente de acusação,
tomarão ciência pela publicação do ato por meio dos órgãos incumbidos de publicação dos atos
oficiais.
IV. Intimação da sentença condenatória, da decisão de pronúncia e dos acórdãos dos Tribunais
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Em relação à defesa, mesmo o réu sendo revel, o juiz, em que pese não comunicar sobre os atos
do processo, deverá intimá-lo da sentença condenatória.
Segundo o art. 392 do CPP, quanto à sentença condenatória, o réu será pessoalmente intimado,
caso ele esteja preso, ou então é pessoalmente intimado, quando ele não estiver preso.
O defensor por ele constituído, segundo o CPP, poderia ser intimado no lugar do réu, caso ele
não fosse encontrado. No entanto, a leitura que a jurisprudência dominante faz é no sentido de que
ainda assim o réu deverá ser intimado pessoalmente daquela sentença condenatória. Não basta
intimação do defensor.
O defensor constituído pelo réu será intimado da sentença por publicação no órgão oficial. Caso
não seja encontrado o defensor, será ele intimado da decisão por edital. O réu também, se não for
encontrado, também será intimado por edital, mas deverá ser intimado!
A jurisprudência exige essa intimação do réu, inclusive para fins de trânsito em julgado.
• 90 dias, caso o réu seja condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano.
• 60 dias, nos demais casos.
Caso a sentença seja absolutória, o STF entende que não há nulidade pela ausência de
intimação pessoal do réu. Neste caso, bastaria a intimação do advogado, pois não há prejuízo ao réu.
Da decisão de pronúncia, o réu deverá ser intimado pessoalmente. Caso não seja localizado,
será intimado por edital. O defensor do réu também deverá ser intimado.
Neste caso, a intimação não precisa ser pessoal, por edital, etc.
O STJ entende que no caso de acórdãos de Tribunais, a intimação se aperfeiçoa pela publicação
do acórdão no diário oficial.
5. Inquérito Policial
I. Introdução
Pelo fato de ser inquisitorial, não se fala em ampla defesa ou contraditório, salvo no caso de IP
que trata da expulsão de estrangeiro.
Por conta de tudo isso, o fato probante tem cunho relativo, motivo pelo qual a sentença não
poderá se concentrar nos elementos produzidos no IP.
Nesse sentido, é o teor do art. 155 do CPP, que diz que o juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.
O juiz poderá se valer dos elementos informativos, mas estes não poderão embasar a sentença
de modo exclusivo.
No entanto, há exceção, pois algumas provas podem ser utilizadas como prova principal, como
ocorre com a prova pericial. Como se sabe, o exame de corpo de delito é obrigatório nos crimes que
deixam vestígios. Esta prova não pode ser realizada novamente, motivo pelo qual é denominada de
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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prova não repetível. Assegura-se, neste caso, o contraditório diferido, pois em sede processual a parte
poderá se manifestar sobre a prova pericial.
Outra exceção é a prova cautelar. A lei fala nas provas cautelares, as que não são repetíveis e as
que deverão ser antecipadas:
policiais. Para a Corte, o agente da segurança pública se expõe a inúmeras situações em que as
peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com
que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da
ampla defesa do acusado.
O STF tem um julgado em sentido contrário (STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 3/11/2015. Info 806).
Essas provas são também denominadas de elementos migratórios, sendo aquele elemento
extraído do inquérito e levado ao processo, podendo ser validamente valorado em eventual sentença
condenatória.
Vale lembrar que o IP não é imprescindível para a instauração da ação penal. Isto é, se o MP
tiver elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, o IP será dispensado.
Atente-se ainda que há uma independência formal entre IP e ação penal. O IP, por não observar
contraditório e ampla defesa, não se sujeita à declaração de nulidade. Isto não significa que a prova
produzida no IP não poderá ser declarada nula. Veja, é a prova que será declarada nula, e não o inquérito
policial. Haverá uma independência formal entre o inquérito e o processo, motivo pelos quais os vícios
do IP não contamina a ação penal. Esse é o entendimento do STF.
Há, no entanto, uma corrente que vem crescendo, a qual estabelece que os vícios do inquérito
comprometem o processo quando atingem os elementos migratórios, já que a inicial acusatória estaria
desprovida de justa causa, e a sentença, que eventualmente valora elemento migratório viciado,
também estaria contaminada por nulidade absoluta (Henrique Badaró). Ou seja, provas ilícitas do IP
poderiam contaminar a fase judicial.
Além disso, a Lei 13.245/2016, em seu art. 7º, XXI, passou a dizer que são direitos do advogado
assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios
e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apuração apresentar razões e quesitos. Tecnicamente, não se trata de nulidade, eis que
somente poderia ocorrer na fase judicial. Seja nulidade absoluta ou relativa, deverá comprovar a
existência de prejuízo, conforme entendimento do STF.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Função preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal possa
ingressar em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso
do tempo.
• Função preservadora: a existência prévia de um inquérito inibe a instauração de um processo
penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos
desnecessários para o Estado.
II. Características
• Procedimento escrito: existe uma liberdade de atuação, mas tudo deverá ser reduzido à
escrito. Não sendo feita de maneira clandestina, poderá filmar os atos do inquérito policial.
• Dispensável: o inquérito policial não é o único instrumento investigatório disposto. Uma
sindicância dentro do próprio órgão poderá ser suficiente para o oferecimento da denúncia.
• Temporário: deverá observar os prazos para conclusão do IP.
• Oficiosidade: o delegado de polícia, caso tome ciência do crime, de ofício poderá instaurar o IP
para apurar a prática do crime.
• Oficialidade: quem investiga é um órgão público. Ou seja, a autoridade que dirige o IP é uma
autoridade oficial.
• Inquisitorial: não há observância do contraditório e da ampla defesa.
• Indisponibilidade: isto é, o delegado não pode desistir de investigar. Ou seja, o delegado não
pode promover o arquivamento do inquérito policial, cabendo ao MP pedir seu arquivamento e
o juiz homologar o pedido.
• Discricionariedade: o delegado é quem tem esse poder, determinando as diligências a ser
adotadas, de acordo com a sua conveniência. O §11 do art. 7º do Estatuto da OAB dispõe que,
no caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do
advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não
documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia
ou da finalidade das diligências. O advogado não poderá requisitar diligências.
• Sigiloso: durante a investigação preliminar, em regra, deverá tramitar de maneira sigilosa. A
publicidade poderá contribuir para a eficácia da investigação, como no caso do retrato falado.
Esse sigilo não pode ser oposto ao MP, ao juiz e ao advogado da parte. Segundo a Súmula
Vinculante 14, somente se estende esse acesso do advogado aos elementos informativos já
documentados, mas não abrange eventuais diligências em andamento.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
III. Início do IP
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os arts. 6º e 7º do CPP trazem um rol de diligências, em que o delegado deverá fazer logo que
tiver conhecimento da prática da infração penal. Este rol não é exaustivo.
• Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das
coisas, até a chegada dos peritos criminais;
• Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais:
neste caso, é possível que se trate de uma busca pessoal, ou busca domiciliar. No caso de busca
pessoal, dispensa-se a expedição de ordem judicial. Outra hipótese em que se dispensa a
autorização judicial ocorre quando haja fundada suspeita de que a pessoa esteja em posse de
arma proibida, ou outro elemento que constitua corpo de delito de uma infração penal. No
caso de busca domiciliar, existe um mandado judicial, eis que o domicílio é inviolável.
• Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
• Ouvir o ofendido;
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título
VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 testemunhas que lhe tenham
ouvido a leitura: Surgem aqui dois pontos de destaque, não há, diferentemente do
interrogatório judicial, a necessidade do investigado estar acompanhado de advogado, eis que
não se garante interrogatório e ampla defesa no IP. O direito ao silêncio deve ser garantido
nesta fase, motivo pelo qual deverá o delegado informar esse direito ao investigado.
• Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
• Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras
perícias: caso o crime tenha deixado vestígios, é obrigatória a realização de exame de corpo de
delito. Este caráter de obrigatoriedade comporta exceção quando o vestígio desaparece,
podendo ser suprido pela prova testemunhal.
• Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar
aos autos sua folha de antecedentes: o civilmente identificado não será submetido à
identificação criminal, salvo nas hipóteses legais. Ou seja, a identificação criminal é exceção. A
lei confere uma ampliação à identificação criminal, abrangendo a identificação por processo
datiloscópico, fotográfico e, caso haja imprescindibilidade, atestada por autorização judicial,
será possível que seja feita a identificação do investigado através da coleta de material
biológico, para obtenção do perfil genético.
A Lei 12.037 traz um rol de documentos que permitem que o indivíduo seja identificação
civilmente. Essa identificação criminal, apesar de existir essa identificação civil, será possível
quando for exigida a coleta do material biológico para se descobrir o perfil genético do
indivíduo. Há ainda a identificação obrigatória do perfil genético do investigado no caso de
crime praticado mediante violência grave contra a pessoa ou no caso de crime hediondo. Há
ainda determinados casos que a lei traz em que será possível a identificação criminal, ainda que
haja identificação civil, quando:
o Houver rasura ou tiver indício de falsificação do documento;
o Documento for insuficiente para identificar o indiciado;
o Documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
o Identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da
autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da
autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
o Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
o O estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento
apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Vale lembrar que o art. 1º da Lei 5.553/68 diz que a nenhuma pessoa física, bem como a
nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer
documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou
pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor,
carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante
de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.
Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de
identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os
dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.
A retenção de qualquer documento acima referido caracteriza contravenção penal, punível
com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa.
Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á
responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja, pelo
executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então,
será este o infrator.
• Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição
econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros
elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
• Colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e
o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Esta é nova, incluída em 2016.
• Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não
contrarie a moralidade ou a ordem pública.
O investigado poderá ser conduzido à reprodução, mas não poderá ser obrigado a participar.
Não pode contrariar a moralidade ou a ordem pública, razão pela qual não caberia reprodução
simulada de um estupro.
V. Prazos de conclusão do IP
Segundo o art. 10 do CPP, na Justiça Comum Estadual, o prazo é de 10 dias se o indiciado estiver
preso. Se estiver solto, o prazo é de 30 dias, cabendo a prorrogação, desde que demonstrada a
necessidade de mais diligências. Esta prorrogação só se admite nos casos em que o réu estiver solto.
b) Justiça federal
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c) Lei de Drogas
Veja, esse prazo duplicado pode chegar a 60 dias se o investigado estiver preso e em até 180 dias
se o investigado estiver solto.
No caso dos crimes contra a econômica popular, estando o investigado preso ou solto haverá o
prazo máximo de 10 dias para conclusão do inquérito policial, não admitindo prorrogação.
e) Justiça Militar
Estando o investigado preso, o prazo para conclusão de inquérito policial é de 20 dias, não
admitindo prorrogação. No caso do investigado solto, o prazo é de 40 dias, prorrogáveis por mais 20
dias, totalizando 60 dias.
f) Prisão temporária
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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1ªC: prazo de natureza processual: exclui-se o dia do início e se terminar em feriado, deverá ser
estendido para o primeiro dia útil. Avena entende que é processual.
2ªC: prazo de natureza penal: inclui-se o dia do início e termina o prazo no dia em que esgotar o
prazo, ainda que termine em domingo. Samer entende que é penal, pois já que está cerceando a
liberdade, é preciso que se faça uma interpretação benéfica ao investigado.
VII. Incomunicabilidade
2ªC: é constitucional, pois não haveria óbice à incomunicabilidade, pois o Estatuto da OAB
garante a comunicabilidade do preso com o advogado.
VIII. Sigilo do IP
Para tanto, devemos lembrar da Súmula Vinculante 14 do STF, que estabelece ser direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.
Como regra, não há necessidade de procuração, salvo quando houver informações sigilosas,
ligadas à intimidade ou vida privada do investigado naqueles autos. Ex.: num inquérito de furto há
quebra de sigilo bancário do investigado.
Em regra, não há necessidade de autorização judicial prévia para ter acesso ao inquérito. No
entanto, há uma ressalva na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Neste caso, sendo o sigilo decretado pelo juiz, a afim de garantir a celeridade e eficácia das
diligências, para o defensor ter acesso ao elementos de prova que interessem o representado, e desde
que digam respeito ao direito de defesa, deverá preceder de autorização do juiz.
Por conta do dispositivo acima, o STF inclusive concluiu que é válida a decisão do juiz que nega
ao réu o direito de acesso a elementos que não digam respeito aos fatos pelos quais ele está sendo
acusado, especialmente se tais declarações ainda estão sendo investigadas, situação na qual existe
previsão de sigilo, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.850/2013 (Inf. 814 – 2016).
Se o acesso do advogado ao inquérito for negado, os instrumentos de que ele pode se valer são:
Cabe fazer um adendo à classificação do sigilo à luz de Luigi Ferrajoli, o qual divide o sigilo em:
• Sigilo externo: aplicado aos terceiros desinteressados. Ex.: imprensa, preservando-se a imagem
do suspeito, em razão do seu estado de inocência.
• Sigilo interno: é aquele aplicado aos interessados. Esse sigilo interno é frágil, pois não atinge o
acesso aos autos.
As investigações estão esgotadas e concluídas. O Delegado faz um relatório do que foi apurado e
encaminha ao juiz. É no relatório que se faz o indiciamento ou não indiciamento do autor do crime.
Caso o delegado apure que o crime foi cometido em legítima defesa, presente uma causa
excludente de ilicitude, não poderá emitir sua opinião. Este é o entendimento de Norberto Avena. Samer
entende que não há qualquer problema com o delegado emitindo a sua opinião sobre o fato.
Há uma hipótese em que o Delegado deverá emitir seu juízo de valor, que é aquela prevista na
Lei de Drogas. Neste caso, o delegado relatará as circunstâncias do fato, e justificará as razões que a
levaram a classificar o delito como tráfico de drogas ou porte para consumo pessoal, devendo indicar a
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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quantidade e o tipo de droga, ou o produto apreendido, assim como o local e as condições em que se
desenvolveu o crime, bem como as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes
do agente.
O destinatário do IP é o juiz, em que pese a maioria da doutrina entenda que deva ser o MP.
Segundo o STF, é inconstitucional lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito
policial entre a polícia e o MP.
Por outro lado, o STJ entende que não é ilegal a portaria editada por Juiz Federal que, fundada
na Res. CJF n. 63/2009, estabelece a tramitação direta de inquérito policial entre a Polícia Federal e o
Ministério Público Federal.
Com base no CPP, concluído o inquérito policial, deve ser remetido ao Juiz e, em seguida, dará
vista imediata ao MP, afim de que ele delibere quanto às providências cabíveis:
• Requerer novas diligências ao delegado de polícia. Poderá ser feita diretamente ou por
intermédio do juiz.
• Oferecer a denúncia
• Promover o arquivamento
• Suscitar conflito de competência ou de atribuições.
O arquivamento do IP é promovido pelo promotor de justiça, devendo ser homologado pelo juiz.
Caso o juiz discorde, deverá aplicar o art. 28 do CPP, remetendo os autos do IP ao Procurador-Geral de
Justiça.
• Oferecer a denúncia;
• Designar outro órgão do MP para oferecê-la. Este promotor não poderia recursar-se ao
oferecimento da denúncia, sob pena de falta funcional, eis que, neste caso, estaria atuando
como longa manus do PGJ.
• Insistir no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, o qual vai gerar reexame
necessário.
• Contravenções relacionadas ao jogo do bicho, cabendo recurso em sentido estrito.
Caso a ação penal seja privada, e o inquérito seja finalizado, deverá o inquérito aguardar em
cartório a ação do ofendido ou de seu representante legal, podendo ainda os autos do inquérito serem
entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (cópia), contado o prazo de decadência de 6
meses a partir da data em que o ofendido teve o conhecimento da autoria do fato.
Se este prazo de 6 meses passar, o juiz, ouvido o MP, determinará o arquivamento do IP, por
conta da causa extintiva da punibilidade.
Coisa julgada é a decisão jurisdicional contra a qual não cabem mais recursos, seja por não terem
sido interpostos, seja por eles haverem se esgotado. A imutabilidade da decisão é o efeito da coisa
julgada, e não a coisa julgada em si.
A coisa julgada no arquivamento está diretamente relacionada ao fundamento pelo qual ele é
realizado:
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Para os Tribunais Superiores, a decisão de arquivamento com base em certidão de óbito do réu
falsa pode ser revogada, já que não produz coisa julgada em sentido estrito (STF HC 84.525). Há
doutrinadores que entendem que nada poderia ser feito nesse caso, por não haver revisão criminal pro
societate.
O art. 18 do CPP estabelece que depois de ordenado o arquivamento do inquérito pelo juiz, caso
tenha se dado por falta de provas para a denúncia, será possível que se proceda a novas pesquisas, se
tiver notícias de outras provas.
Perceba que se a promoção do arquivamento tiver amparada por aspectos fáticos, relacionados
ao mérito, por exemplo, ficou provado de que não houve crime, ou de que o investigado não participou
do fato delituoso, essa decisão ingressou no mérito. Portanto, fez coisa julgada material, razão pela qual
não é possível desarquivar o inquérito policial.
Caso tenha se dado por falta de provas, uma nova prova é capaz de permitir o desarquivamento
do IP. Para isso, é necessário que esta prova satisfaça dois requisitos:
Parte da doutrina sustenta que bastaria um desses dois requisitos para desarquivar.
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O arquivamento implícito ocorre quando o promotor não menciona na denúncia um dos autores
do fato delituoso ou então um fato delituoso cometido pelos acusados. Diante disso, pela falta de
menção dos indivíduos ou dos fatos, estaria configurado o arquivamento implícito.
• Arquivamento implícito objetivo: promotor de justiça deixa de incluir um fato que estava
sendo investigado.
• Arquivamento implícito subjetivo: promotor deixa de incluir um dos investigados na denúncia.
Caso o juiz constate a omissão do MP, caberá que ele conceda vista novamente ao parquet para
que ele se pronuncie, seja denunciando, promovendo o arquivamento em relação ao que foi omisso, ou
requerendo novas diligências.
Veja, o MP não oferece a denúncia por razões de incompetência jurisdicional. Nesse caso, caso o
juiz discorde da suscitação do MP, deverá receber tal manifestação como se fosse um pedido de
arquivamento, aplicando-se o art. 28, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça.
Nestor Távora traz essa denominação ao arquivamento realizado pelo MP nos casos de ação
penal pública condicionada à representação da vítima, quando a condição de procedibilidade não for
realizada.
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XV. Autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus contra inquérito policial
Se o inquérito houver sido instaurado de ofício, por auto de prisão em flagrante, por noticia
criminis de qualquer do povo e por denúncia do ofendido a autoridade coatora será o delegado, motivo
pelo qual o habeas corpus deve ser encaminhado para o juiz de 1ª instância.
No caso de instauração de inquérito policial por requisição do MP, a autoridade coatora para
fins de HC será o Promotor de Justiça, pois se entende que a atuação do delegado é vinculada. Nesse
caso, a competência para julgar o HC será o Tribunal onde ele for julgado.
Nos casos em que o arquivamento só faz coisa julgada formal, será possível o desarquivamento a
pedido do MP quando houver notícia de provas novas. Desarquivado o inquérito policial, e surgindo
provas novas, capazes de produzirem uma alteração do contexto probatório, é possível o oferecimento
de denúncia.
A súmula 524 do STF diz que, arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento
do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.
O desarquivamento do IP tem como pressuposto a notícia de prova nova. Não confundir com o
início da ação penal, na qual não bastará da notícia, precisará efetivamente de prova nova.
O próprio art. 18 do CPP menciona que, depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela
autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas
pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
Lembrando que o inquérito policial só pode ser desarquivado pelo juiz, mediante pedido da
autoridade policial ou do MP (melhor posição).
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O trancamento é um pedido do MP ao Juiz. Pode ser que o “paciente” (habeas) se declare vítima
de um constrangimento ilegal. O paciente entra com o habeas corpus, pedindo o trancamento do
inquérito policial, desde que o delito preveja pena privativa de liberdade.
6. Ação Penal
I. Introdução
A ação é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação de uma sanção penal a
uma pessoa que teria cometido uma sanção penal, infringido uma lei penal incriminadora.
O direito de ação é abstrato, não se confundindo com o direito material deduzido em juízo.
Condição da ação é uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo com o objetivo de
identificar uma determinada espécie de questão submetida à cognição judicial. Funciona como uma
questão relacionada a um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), que estaria em uma
zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade.
• Teoria eclética: o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, que fica
condicionado ao preenchimento de certas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material
deduzida em juízo (Enrico Tullio Liebman). O autor será declarado carecedor, produzindo
apenas coisa julgada formal.
• Teoria da asserção: a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base
nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados
por verdadeiros, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Se o juiz constatar a ausência de
uma condição da ação mediante uma cognição sumária, deverá extinguir o processo sem
resolução do mérito por carência de ação. Se houver necessidade de uma cognição mais
aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor, com a
formação de coisa julgada formal e material.
O CPC/73 mencionava as condições da ação, mas o NCPC não faz referência expressa a essas
condições, mencionando apenas duas delas: legitimidade e interesse processual.
1ªC: a categoria das condições da ação deixaram de existir, mas devem ser examinadas a
legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido como questões de mérito ou como
pressupostos processuais de validade (Didier). É minoritário.
É necessário dividir:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Com base na teoria da asserção, poderá o juiz verificar, sem nenhuma cognição aprofundada,
que está ausente uma condição da ação, podendo reconhecer a nulidade absoluta do
processo, aplicando-se, por analogia, o art. 564, II, por ilegitimidade de parte, por exemplo.
Outra solução poderia ser a extinção do processo, sem resolução do mérito, com base em
aplicação subsidiária do Novo CPC (art. 485, VI).
No Tribunais Superiores, é entendido que se o juiz se deparar com uma falta de condição da
ação, deverá extinguir o processo, sem resolução do mérito, com base na teoria da asserção, aplicando
o NCPC subsidiariamente.
Segundo o STJ, o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau
de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de
Processo Penal, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de
uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, suscitada pela
defesa.
As matérias numeradas no art. 395 do Código de Processo Penal dizem respeito a condições da
ação e pressupostos processuais, cuja aferição não está sujeita à preclusão (art. 267, § 3º, do CPC, c/c o
art. 3º do CPP). Hipótese concreta em que, após o recebimento da denúncia, o Juízo de primeiro grau, ao
analisar a resposta preliminar do acusado, reconheceu a ausência de justa causa para a ação penal, em
razão da ilicitude da prova que lhe dera suporte.
O pedido deve se referir a uma providência admitida em tese pelo direito objetivo (doutrina
clássica). Mas o NCPC não trata da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, devendo
ser tratada como mérito. Portanto, a possibilidade jurídica do pedido deve ser tratada como
improcedência liminar do pedido.
No processo penal, também é válido esse raciocínio. Ex.: denúncia por um fato atípico não deve
ser analisado como condição da ação, e sim como mérito, devendo o juiz reconhecer liminarmente a
improcedência do pedido (art. 332 do NCPC). Isto quer dizer que o juiz deverá proferir decisão de
absolvição sumária.
Segundo o art. 397, após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando verificar:
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Portanto, para fins de prova, deverá o candidato aplicar o art. 397 do CPP combinado com o art.
332 do NCPC.
A legitimidade para agir é a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação que permite que
alguém proponha uma demanda judicial e a determinado sujeito para ocupar o polo passivo da
demanda.
Trata-se de uma expressão aberta, sendo trazida em dois dispositivos do CPP (art. 395, III, como
causa de rejeição, e no art. 648, I, como cabimento do habeas corpus).
Todavia, os significados são diversos. No caso do HC (art. 648, I), o significado de justa causa é
mais amplo. Neste caso, a justa causa é a ausência de fundamento de direito ou de fato para a
persecução penal.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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No caso do art. 395, III, deve ser entendida justa causa como lastro probatório mínimo.
Segundo Afrânio Silva Jardim, não se pode instaurar um processo contra alguém quando não haja
elementos de informação mínimos.
1ªC: A natureza jurídica da justa causa (art. 395, III) é um elemento integrante do interesse de
agir, não tendo, portanto, natureza de condição da ação. É o entendimento de Frederico Marques.
2ªC: Outra corrente entende que se trata de condição genérica da ação penal. É o entendimento
de Afrânio Silva Jardim e André Nicolitt.
3ªC: Tecnicamente, a justa causa seria fenômeno distinto das condições da ação, sendo portanto
um pressuposto processual de validade.
Eu entendo que se trata de condição da ação, ainda que o art. 395, II, afirme que se rejeitará a
inicial acusatória se não houver as condições da ação.
Justa causa duplicada? A Lei de Lavagem, em seu art. 2º, §1º, diz que a denúncia será instruída
com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, ainda que desconhecidos ou isento
de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. O crime de lavagem de capitais
é um crime acessório ou parasitário, devendo haver o suporte probatório mínimo do crime de lavagem,
mas também do crime antecedente. Do contrário, haverá rejeição da pena acusatória com base no art.
395, III.
Um exemplo atual é o caso do crime de estupro cometido com violência real cujo processo
estivesse em curso por ocasião da vigência da Lei 12.015/2009. Antes, o crime era de ação
incondicionada, mas após passou a ser de ação pública condicionada à representação.
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1ªC: se a denúncia foi oferecida antes da Lei 12.015/09, não há necessidade de representação.
2ªC: a Lei 12.015/09 é lei benéfica ao réu, devendo retroagir aos processos em curso, devendo a
representação funcionar como condição de prosseguibilidade. Ou seja, ela traz o instituto da decadência.
• Ação penal pública: o titular é o MP, por meio de denúncia. Esta se subdivide em ação:
o Ação penal pública incondicionada: a atuação do MP independe da manifestação de
vontade do ofendido. É a regra no processo penal nos casos em que for silente.
o Ação penal pública condicionada: poderá ser:
▪ representação da vítima: manifestação inequívoca do ofendido.
▪ requisição do ministro da justiça: manifestação inequívoca.
o Ação penal pública subsidiária da pública: é o caso em que, diante da inércia de um órgão
público, outro órgão público poderia instaurar a ação penal. É o caso do art. 2º, §2º, do DL
201/67, em que, no caso de inércia do MPE ou do delegado para instaurar inquérito ou
ação penal contra prefeito, poderia o Procurador-Geral da República o fazer. A doutrina diz
que este dispositivo não foi recepcionado, pois hierarquiza o MPU sobre o MPE. Outro
exemplo é o art. 357, §§ 3º e 4º, do Código Eleitoral. No entanto, nesse caso estar-se-á
falando do mesmo MP, que é o eleitoral. Outro caso ainda é o art. 109, V-A, da CF, que é o
incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Esta hipótese é
constitucional.
• Ação penal de iniciativa privada: a iniciativa é do particular, mas o direito de punir continua a
ser do Estado.
o Ação penal privada exclusiva: neste caso, a vítima ou seu representante legal decidem se
vão propor ação ou não. É intentada mediante queixa-crime. Caso esteja morto ou ausente,
esta legitimidade passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
o Ação penal privada personalíssima: só tem titularidade o próprio ofendido, de forma que
morrendo a vítima estará extinta a punibilidade. Ou seja, não há sucessão processual. Ex.:
crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento.
o Ação penal privada subsidiária da pública (ação penal acidentalmente privada ou ação
penal supletiva): o titular originário é o MP, o qual fica inerte, sendo possível a queixa-
crime subsidiária. É um mecanismo de controle externo que recai sobre o Ministério
Público. Se o MP promoveu o arquivamento, não houve inércia. Não caberá ação penal
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subsidiária nos crimes em que há vítima determinada, pois, do contrário, não haveria
legitimidade (ex.: crimes vagos).
Todavia, nos crimes contra as relações de consumo, o próprio legislador admite que
poderão exercer o papel de assistente do MP os órgão e entidades da administração
pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, bem como as associações
legalmente constituídas há pelo menos um ano, sendo admitido também propor ação
penal subsidiária.
No caso dos crimes falimentares, se decorrido o prazo da lei, sem que o MP ofereça
denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação
penal privada subsidiária.
Os poderes do MP estão previstos no art. 29 do CPP, podendo aditar a queixa-crime para
incluir o que quiser, repudiá-la, oferecer denúncia substitutiva, intervir, fornecer elementos
de prova, interpor recurso e retomar a ação como parte principal.
A ação penal indireta é aquela que se dá nos casos em que o Ministério Público retoma a ação
penal privada subsidiária da pública, por conta de uma inércia um negligência do querelante.
Ação penal adesiva tem conceito divergente na doutrina, surgindo duas correntes:
2ªC: Segundo Tourinho Filho, no ordenamento jurídico alemão, o MP pode oferecer ação penal
privada, desde que visualize a presença de interesse público. Nesse caso, o ofendido pode se habilitar
como parte acessória.
A lei estabelece uma modalidade de ação para um determinado crime, como crime contra a
dignidade sexual que tem como ação penal pública condicionada à representação como regra.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o entendimento prevalente, não foi recepcionada pela CF como ação criminal.
Em geral, costuma-se mencionar o habeas corpus, porque ele pode ser proposto por qualquer
pessoa. Todavia, o HC não é uma ação penal condenatória. Logo, não é possível raciocinar sobre ele
como uma ação penal comum. Trata-se de ação de natureza constitucional, vocacionada à proteção do
status libertatis.
O segundo exemplo de ação penal popular mencionado pela doutrina é a faculdade de qualquer
cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos pela prática de crimes de responsabilidade.
A título de exemplo, a Lei 1.079/50 dispõe que é permitido a qualquer cidadão denunciar o
Presidente da República ou Ministros de Estado, por crime de responsabilidade perante a Câmara dos
Deputados. Ocorre que o termo “denúncia”, empregado no art. 14, não é usado no sentido de oferecer
peça acusatória na ação penal pública. Isso é uma mera notitia criminis.
Portanto, apesar de a doutrina mencionar esses dois exemplos para tratar da ação penal popular,
eles não são bons exemplos, porque não resultam em ação penal condenatória. No primeiro caso, o que
se busca é a defesa do status libertatis. No segundo, se busca noticiar uma infração político-
administrativa.
a) Titularidade e prazo
O prazo de oferecimento da denúncia é de 5 dias para o réu preso e de 15 dias para o réu solto.
Este prazo é impróprio, pois, passado o prazo, a denúncia poderá ser proposto. Este prazo inicia-
se a partir do momento em que o MP recebe os autos do IP ou as peças de informação, as quais irão
subsidiar o oferecimento da denúncia.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A natureza do prazo, caso esteja preso, traz divergências. Prevalece que tenha natureza penal.
• Princípio do ne procedat iudex ex officio: ao juiz não é permitido iniciar ex officio um processo
penal condenatório (veda-se o processo judicialiforme ou ação penal de ofício). Por outro lado,
é possível que o juiz instaure um processo penal não condenatório de ofício (ex.: habeas corpus
e execução penal, a qual inicia de ofício pelo juiz). Isso porque a titularidade da ação penal é do
MP (art. 129, I, CF).
• Princípio do ne bis in idem processual (double jeopardy): é uma regra estudada no processo
penal, não podendo ser processado duas vezes pela mesma imputação. O fundamento é a
CADH, em seu art. 8º, §4º. Se a imputação for diversa, é possível a instauração de um novo
processo (ex.: sujeito é absolvido por ser autor do homicídio pode ser novamente processado
sob a imputação de partícipe). O STJ já entendeu dessa forma inclusive.
A jurisprudência já entendeu que a decisão absolutória ou declaratória extintiva da
punibilidade, ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é capaz de transitar
em julgado e produzir efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma
imputação.
• Intranscendência: vale para todas as ações penais, pois não pode ser ajuizada ação penal
contra pessoa que não tenha sido responsável pela prática do crime. A peça acusatória deve ser
oferecida em face do suposto autor do delito.
• Obrigatoriedade (legalidade processual): havendo indícios de autoria e prova da
materialidade, o MP deve oferecer a denúncia. Não é absoluto em face da transação penal. ou
seja, há uma discricionariedade regrada. Outra exceção é o acordo de leniência (acordo de
brandura ou de doçura). Também o é o parcelamento do crédito tributário. Outra exceção é a
colaboração premiada nos crimes de organizações criminosas.
Atenção ao fato de que o STJ entende que o termo de ajustamento de conduta nos crimes
ambientais não produz reflexos criminais, não sendo exceção ao princípio da obrigatoriedade.
Se o MP entender que há uma excludente de ilicitude, em tese, não poderá deixar de oferecer
a denúncia. Isso porque aspectos relativos à ilicitude são irrelevantes para o ajuizamento da
denúncia. No entanto, uma parte da doutrina entende que é possível o não oferecimento da
denúncia quando a excludente de ilicitude estiver patentemente demonstrada. O mesmo pode
ser entendido nos casos de excludente de culpabilidade. Porém, como são várias as
possibilidades de excludente de culpabilidade, há de se fazer uma peculiaridade, tendo em vista
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
a inimputabilidade por doença mental. Neste caso de inimputabilidade do sujeito, deverá ele
ser denunciado, processado e absolvido impropriamente, isto é, aplicada uma medida de
segurança. Se a inimputabilidade decorrer de menoridade, não poderá ser denunciado, por
faltar legitimidade. Nos demais casos de excludente de culpabilidade, o membro do MP poderá
não oferecer a denúncia, promovendo o arquivamento do IP, quando ele tiver absoluta certeza
de que o indivíduo agiu acobertado por uma excludente da culpabilidade.
A obrigatoriedade não impede que o MP peça a absolvição do acusado, caso em que o juiz não
estará obrigado a absolver, podendo inclusive condená-lo. Aury e Nicolitt sustentam
entendimento diverso, alegando que o membro do MP, se pedir a absolvição, gerará a
obrigação de absolvição por parte do juiz.
O art. 28 do CPP é um mecanismo de fiscalização do princípio da obrigatoriedade, situação na
qual o juiz exerce uma função anômala de fiscal. Outro mecanismo é a ação penal privada
subsidiária da pública.
• Indisponibilidade (indesistibilidade): uma vez ajuizada, não pode o membro do MP desistir da
ação penal e nem do recurso interposto. Isto será mitigado pela Lei 9.099, por conta da
suspensão condicional do processo, ou até mesmo após o ajuizamento a transação penal.
• Oficialidade: quem dá início à ação penal pública é o MP.
• Divisibilidade: a doutrina ainda diverge, mas prevalece a divisibilidade nos Tribunais
Superiores. Isto é, havendo dois supostos autores, nada impede que o MP ofereça denúncia em
face de um autor e não ofereça em relação a outros, pois estaria ele angariando mais
informações para tanto.
A ação penal pública condicionada é de titularidade do MP, mas o exercício está condicionada a
uma prévia manifestação da vítima ou de uma prévia requisição do ministro da justiça.
a) Representação do ofendido
Não havendo a representação, o juiz deverá rejeitar a denúncia por faltar condição da ação.
Norberto Avena fala que, em casos de infrações de menor potencial ofensivo, havendo
composição dos danos civis entre o autor e o ofendido, haverá renúncia ao direito de representação,
ensejando extinção da punibilidade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A representação é feita por escrito, mas se for feita oralmente deverá ser reduzida à termo.
Todavia, não se exige uma forma específica para a representação, bastando um ato da vítima que
implique indubitavelmente o exercício do direito de representar.
A representação se refere ao fato praticado, motivo pelo qual oferecida perante um indivíduo,
haverá de ser estendido aos demais.
O prazo para oferecimento da representação é de 6 meses, contatos do dia que o ofendido teve
conhecimento da autoria do crime. O prazo necessariamente é material, eis que o findar do prazo
implica extinção de punibilidade. ou seja, conta-se o dia do início.
Se a vítima for menor de 18 anos, ou se for incapaz, para ela o prazo não conta, pois somente
contará para o representante legal. Diante disso, quando a vítima alcançar a maioridade ou tornar-se
capaz, a partir desse momento, terá início o prazo de 6 meses para representar.
Se a vítima morrer antes do início do prazo decadencial, o prazo de 6 meses começa a fluir
novamente, individualmente, a partir do momento em que o cônjuge, ascendente descendente ou irmão
tomem o conhecimento do fato e de sua autoria.
No caso de crime continuado, o prazo decadencial deverá ser contado em relação a cada crime
individualmente. No caso de crime permanente, o prazo deverá ser contado a partir do momento em
que cessar a permanência.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Todavia, no caso de crime habitual, prevalece o entendimento de que o lapso é contado com a
ciência da autoria do crime pela vítima. Isso porque a conduta isolada não é crime, só havendo com a
reiteração da conduta. Portanto, a partir do momento em que a vítima percebe que há crime e passa-se
a saber quem é o autor do delito, passa a correr o prazo decadencial.
A representação poderá ser dirigida ao juiz, MP ou delegado. Caso seja feita à autoridade policial,
ela será a peça inicial do IP.
Na Lei Maria da Penha (art. 16), a renúncia (retratação) à representação poderá ocorrer até o
recebimento da denúncia, a qual se dará em audiência especialmente designada para tal finalidade,
ouvido o Ministério Público. Essa audiência só será designada se a vítima se manifestar inequivocamente
a vontade de se retratar.
É possível ainda a retratação da retratação, desde que essa nova representação se dê dentro do
prazo decadencial de 6 meses.
A representação é válida para cada fato delituoso. Isso porque a representação é dotada de
eficácia objetiva, ou seja, basta que a vítima represente pelo fato, de modo que todos os coautores e
partícipes serão passíveis de serem denunciados. No entanto, se um outro fato não houver
representação, não será possível que o MP instaure ação penal.
A ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça está condicionada a uma
conveniência política.
Não existe um prazo para o exercício da requisição, podendo ocorrer até antes da extinção da
punibilidade pela prescrição do crime.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ação penal privada exclusiva. Ação penal privada subsidiaria. Arquivamento de IP. Denúncia e queixa-
crime. Questões e processos incidentes: questões prejudiciais, exceções, conflito de jurisdição, medidas
assecuratórias (considerações gerais e sequestro de bens imóveis).
a) Titularidade
A ação penal privada exclusiva pode ser proposta pelo ofendido. Sendo menor, caberá ao
representante legal. No caso do morto, poderá propor o CADI.
Pessoas jurídicas também poderão propor ação penal privada, desde que estejam
representadas por aquele previsto no contrato social.
• Princípio do ne procedat iudex ex officio: ao juiz não é permitido iniciar ex officio um processo
penal condenatório (veda-se o processo judicialiforme ou ação penal de ofício). Por outro lado,
é possível que o juiz instaure um processo penal não condenatório de ofício (ex.: habeas corpus
e execução penal, a qual inicia de ofício pelo juiz). Isso porque a titularidade da ação penal é do
MP (art. 129, I, CF).
• Princípio do ne bis in idem processual (double jeopardy): é uma regra estudada no processo
penal, não podendo ser processado duas vezes pela mesma imputação. O fundamento é a
CADH, em seu art. 8º, §4º. Se a imputação for diversa, é possível a instauração de um novo
processo (ex.: sujeito é absolvido por ser autor do homicídio pode ser novamente processado
sob a imputação de partícipe). O STJ já entendeu dessa forma inclusive.
A jurisprudência já entendeu que a decisão absolutória ou declaratória extintiva da
punibilidade, ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é capaz de transitar
em julgado e produzir efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma
imputação.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Intranscendência: vale para todas as ações penais, pois não pode ser ajuizada ação penal
contra pessoa que não tenha sido responsável pela prática do crime. A peça acusatória deve ser
oferecida em face do suposto autor do delito.
• Oportunidade (conveniência): é o ofendido que decide se ajuíza ou não a ação. Ocorre antes
do ajuizamento da queixa. É válido para a ação penal privada e para a representação. Mediante
critérios próprios de oportunidade ou conveniência, cabe ao ofendido deliberar acerca do
oferecimento ou não da queixa-crime. Se não quiser exercer o direito de queixa, poderá se
utilizar da decadência ou da renúncia.
• Disponibilidade: ocorre após a instauração do processo penal até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Neste caso, poderá desistir do seu intento. Poderá haver o
perdão do ofendido, mas como se trata de um ato bilateral, será imprescindível a aceitação do
réu para restar extinta a punibilidade. No caso ação penal privada subsidiária da pública, haverá
a incidência do princípio da disponibilidade, sem, no entanto, as consequências de extinção da
punibilidade da ação penal privada. A perempção também é uma opção para o ofendido não
prosseguir com a demanda, assim como o é a conciliação, no caso dos crimes contra a honra
(art. 522, CPP).
• Indivisibilidade: o ofendido pode decidir se propõe a ação penal ou não. Sendo intentada
contra um dos agentes, deverá intentar contra todos. Caso haja a renúncia em relação a um dos
autores da infração, haverá a extensão aos demais autores. Caso um dos ofendidos renuncie
em relação a um dos autores do delito, não restará extinta a punibilidade caso outro ofendido
também não o renuncie. A fiscalização desse princípio incumbe ao MP. Não pode aditar a
queixa para incluir coautores e partícipes, pois faltaria legitimidade ad causam.
Em se tratando de omissão voluntária do querelante, ou seja, se o querelante deixou de incluir
algum corréu, subentende-se que houve renúncia tácita, estendendo-se aos demais réus.
Em se tratando de omissão involuntária do querelante, ou seja, não tendo consciência do
envolvimento de outras pessoas, deverá ser instado pelo MP a fazer o aditamento, sob pena
de, não o fazendo, subentender-se que houve renúncia tácita.
A regra geral é de que o prazo é de 6 meses, a contar do momento em que o sujeito toma
conhecimento sobre a autoria do crime.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A própria lei pode estabelecer um prazo diferenciado para a decadência, conforme art. 529 do
CPP, que estabelece que nos crimes contra a propriedade material não será admitida a queixa se
decorrido o prazo de 30 dias a contar da homologação do laudo. Portanto, não começará a correr o
prazo do conhecimento da autoria, e sim da homologação do laudo.
O prazo decadencial é prazo penal, isto é, conta-se o dia do início e o prazo final não se
prorrogará, eis que o esgotamento do prazo implica extinção da punibilidade. O prazo decadencial é
fatal, ou seja, não se prorroga.
Segundo o art. 38, é perfeitamente possível a incidência da decadência na ação penal privada
subsidiária da pública (art. 29). Mas o dia a quo não é a partir do dia em que se tem o conhecimento da
autoria, e sim a partir do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia pelo MP. Neste
caso, não haverá extinção da punibilidade, pois se trata de decadência imprópria.
O STJ entende que se foi exercido o direito de queixa, ainda que exercido em juízo
incompetente, haverá a interrupção do prazo decadencial, eis que o indivíduo não se manteve inerte.
Segundo o STJ, no caso em que, após iniciada a ação penal perante determinado juízo, ocorra
modificação da competência em razão da investidura do réu em cargo que atraia foro por prerrogativa
de função, serão válidos os atos processuais – inclusive o recebimento da denúncia – realizados antes
da causa superveniente de modificação da competência, sendo desnecessária, no âmbito do novo juízo,
qualquer ratificação desses atos, que, caso ocorra, não precisará seguir as regras que deveriam ser
observadas para a prática, em ação originária, de atos equivalentes aos atos ratificados (Inf. 556).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o entendimento prevalente, caso o juiz perceba que o querelante não ofereceu queixa-
crime em face de todos os envolvidos na prática delituosa, deverá intimar o ofendido para se manifestar
pelo aditamento da queixa, sob pena de extinção do feito. Do contrário, haveria renúncia tácita.
Havendo o aditamento da peça acusatória, este poderá ocorrer inclusive após o prazo decadencial de 6
meses, quando já exercido o direito de queixa.
E se o MP perceber que faltou um dos responsáveis pelo crime, poderia ele aditar a queixa-
crime?
O MP poderá aditar a queixa-crime, mas não poderá fazer para incluir o coautor, conforme
entendimento do STJ. Diante disso, o MP deverá pedir para que o juiz intime o ofendido para que se
proceda à retificação, incluindo o coautor, sob pena de haver recusa tácita.
Renúncia quer dizer que não se quer exercer o direito de queixa, apesar de ser possível. A
renúncia em relação a um estende-se para os demais, com base no princípio da indivisibilidade.
Trata-se de ato unilateral e voluntário. É uma causa extintiva da punibilidade para os casos de
ação penal privada exclusiva ou personalíssima.
e) Perdão do ofendido
O perdão dado a um dos querelados se estende a todos os demais, desde que haja aceitação. Há
um caráter bilateral.
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Eduardo Defaveri
A partir do perdão, o réu terá o prazo de 3 dias para dizer se aceita ou não o perdão. O silêncio
gera presunção de aceitação.
Atente-se que o perdão do ofendido não pode ser dado na ação penal privada subsidiária da
pública. Isso porque em eventuais negligências do querelante, o MP deverá reassumir a titularidade da
demanda. A ação é apenas privada pelo escoamento do prazo para oferecer.
Havendo mais de um querelante, o perdão do ofendido não compromete a ação dos demais
querelantes.
O perdão judicial pode ser concedido a qualquer tempo, desde que antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória.
f) Perempção
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A ação penal privada subsidiária da pública ocorre nos casos de inércia do MP. Nesse caso, a
partir do momento em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia, surge a possibilidade de o
ofendido oferecer a denúncia substitutiva.
É de 6 meses, a contar da data em que se esgotar o prazo para o MP oferecer denúncia. Trata-se
de prazo impróprio. Após o esgotamento do prazo, passará a haver uma legitimidade concorrente, pois
o MP poderá oferecer a denúncia assim como o próprio querelante poderá oferecer queixa-crime.
O MP, quando recebe os autos do IP, poderá fazer diversas diligências, mas o problema é quando
ele se mantém inerte.
O art. 29 do CPP estabelece que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta
não for intentada no prazo legal. Neste caso, caberá ao Ministério Público:
• aditar a queixa;
• repudiar a queixa: não poderá repudiar e oferecer o arquivamento do IP.
• oferecer denúncia substitutiva: no caso de repudiar, deverá oferecer uma nova denúncia;
• intervir em todos os termos do processo: fornecerá elementos de prova e interpor recurso.
Poderá ainda o MP, a todo tempo, retomar a ação como parte principal, no caso de negligência
do querelante.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
a denúncia traga elementos que possibilitem a promoção da defesa por todos aqueles
acusados.
Excepcionalmente, parcela da doutrina defende a possibilidade de denúncia genérica, que é
aquela em que não realiza a descrição individualizada da ação dos envolvidos. Por exemplo, nos
casos de crimes praticados por vários autores, não sendo possível individualizar as condutas. Da
mesma forma seria com relação aos crimes multitudinários, caso em que seria difícil
individualizar a condutas. Inclusive o STF entende que nos crimes societários não se exige a
descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato
típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria, ainda
que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório. O STF entende
que, se a denúncia se limita a descrever a posição hierárquica do denunciado na empresa, ela
deverá ser considerada inepta.
Há ainda a denominada denúncia alternativa, sendo certo que esta é nula, por violar a ampla
defesa. Avena admite excepcionalmente. Basicamente, a denúncia alternativa permite que se
enquadre um acusado em mais de uma capitulação, de forma que o juiz poderia condenar o
réu por uma ou por outra conduta.
• Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo:
Não havendo qualificação completa, é preciso que haja elementos que tragam a identificação
física do acusado. É indispensável saber se quem cometeu o crime foi determinada pessoa.
• Classificação do crime:
Trata-se de um elemento não essencial, visto que o juiz poderá corrigir. O erro na capitulação
jurídica não enseja rejeição.
• Quando necessário, o rol das testemunhas:
Não havendo o arrolamento de testemunhas pela acusação na peça acusatória, estará preclusa
esta faculdade. Eventuais testemunhas poderão ser ouvidas como testemunhas do juízo, caso
entenda o juiz neste sentido.
Segundo Avena, a jurisprudência dominante entende que é dispensável que o juiz fundamente o
recebimento da denúncia ou queixa-crime. O recebimento não se caracteriza como um ato decisório,
pois influi o princípio do in dubio pro societate. Ademais, após esse momento processual, haveria a
possibilidade de absolvição sumária, situação na qual reforçaria o entendimento de que o recebimento
da peça acusatória devesse ser motivado.
Nesse caso, Samer entende que seria necessário. Isso porque a defesa preliminar estabelece um
contraditório inicial. Neste caso, não há sentido em uma norma prever uma defesa preliminar para que o
juiz não enfrentasse as questões ali trazidas antes do recebimento da denúncia. Portanto, para afastar as
teses da defesa preliminar, o magistrado deve fundamentar o recebimento da denúncia.
Havendo o recebimento da denúncia, não caberia recurso, mas seria possível impetrar habeas
corpus.
O art. 395 do CPP estabelece que a denúncia ou queixa vão ser rejeitadas quando:
• Forem manifestamente inepta: será inepta quando não conter os requisitos essenciais:
descrição do fato com suas circunstâncias e descrição do acusado, de forma que permita a sua
individualização física, ao menos. A decisão que rejeita a denúncia produz apenas coisa
julgada formal, eis que não entra no mérito da causa. Uma vez preenchidos os requisitos, o
sujeito poderá propor nova ação penal.
• Faltarem pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: pressupostos
processuais poderão ser objetivos ou subjetivos. Esses pressupostos tem a ver com a
capacidade de ser parte ou com a capacidade postulatória.
Tais pressupostos são subjetivos:
o Capacidade de ser parte: verifica se quem está ajuizando, MP ou ofendido, poderia
efetivamente promover a ação, bem como se quem está no polo passivo foi efetivamente
quem cometeu o crime, pelo menos em tese, além de saber se o réu seria maior de 18
anos, ou seja, teria ele capacidade para integrar o polo passivo.
o Capacidade postulatória: significa que o sujeito está inscrito na OAB ou se o membro do
MP efetivamente o integra.
Existem ainda os pressupostos objetivos. Esses se classificam em intrínsecos e extrínsecos:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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o Intrínsecos: existe ainda os pressupostos previstos no art. 41, que são os necessários para a
inicial acusatória. E o outro é de que, sendo ação penal privada, é preciso que haja um
mandato outorgada ao advogado para que ele promova aquela ação penal. Isto é
dispensável se o querelante assine a inicial juntamente com o advogado.
o Extrínsecos: é a falta ou ausência de fatos que impedem a constituição do processo, tais
como a litispendência ou coisa julgada, ambas com natureza peremptória.
• Faltarem justa causa para o exercício da ação penal: é o suporte probatório mínimo, fundado
na presença de materialidade e indícios suficientes de autoria. Isso porque a instauração de um
processo penal já atinge de alguma forma o status dignitatis da própria pessoa. O STJ entende
que se for o caso de aplicação do princípio da insignificância, é cabível o trancamento da ação
penal por ausência de justa causa, pois o fato seria atípico, não legitimando o oferecimento da
denúncia.
I. Questões prejudiciais
Existem questões que são prejudiciais e existem questões que são preliminares. Por conta disso,
há uma diferença entre questões prejudiciais e questões preliminares.
As questões prejudiciais são questões que devem ser solucionadas antes do julgamento do
processo criminal. Estas questões tem a ver com o mérito, podendo ser penal ou extrapenal.
No crime de receptação, há uma questão prejudicial em saber se o delito anterior foi o crime de
furto, por exemplo. Então, se não houve crime de furto, não se poderia falar em receptação. A existência
ou não do crime antecedente é uma questão prejudicial, mas essa só será na seara penal.
A questão prejudicial pode ser na seara extrapenal, como é o caso do crime de bigamia. Neste
caso, o indivíduo alega que o casamento anterior é nulo, tanto é que corre um processo no âmbito cível
para desconstruir o crime. Como se vê, esta questão tem a ver com o mérito. Diante disso, se o sujeito
não era validamente casado antes, não será caso de bigamia, motivo pelo qual deverá ser uma questão
prejudicial, de natureza extrapenal, a ser resolvida antes do processo criminal.
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A questão preliminar, por sua vez, tem natureza estritamente processual. Por exemplo, o
processo é nulo, caso o réu não tenha acesso aos autos durante a fase do inquérito policial, por conta de
violação à súmula vinculante 14.
O acolhimento ou rejeição de uma preliminar têm implicação na validade dos atos processuais. E,
portanto, se há o acolhimento de uma preliminar que se refira ao momento do recebimento da
denúncia, a partir de então o processo será nulo. Havendo uma questão preliminar que questiona o fato
ocorrido na audiência de instrução e julgamento, haverá uma nulidade desde então.
Veja, a questão preliminar está ligado à validade do ato que está sendo questionado.
Essas questões prejudiciais extrapenais são aquelas fora do direito penal, podendo ser cível,
tributário, comercial, etc.
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necessário que já estejam discutindo na esfera cível esta suspensão. Neste caso, o processo
ficará suspenso por prazo determinado, ao prudente arbítrio do juiz, podendo ser renovado por
uma única vez. Também haverá a suspensão do prazo prescricional.
Caso o juiz decida suspender o processo, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito. Por
outro lado, caso o juiz denegue o pedido de suspensão do processo, não há previsão de recurso, mas
caberá mandado de segurança ou habeas corpus. Estes são casos de suspensões obrigatórias.
Sendo o caso de suspensão facultativa, então não caberá recurso, pois quem decide é o juiz.
A suspensão do processo nestes casos poderá acontecer por provocação da parte ou de ofício
pelo juiz.
II. Exceções
• Peremptórias: significa que sendo acolhida a exceção, o processo será extinto. Ex.: exceção de
coisa julgada.
• Dilatórias: significa que irá atrasar o processo. Ex.: exceção de incompetência, devendo ser
remetidos os autos ao juízo competente.
a) Exceção de suspeição
Trata-se de uma exceção de natureza dilatória. A ideia é afastar o juiz do processo criminal em
razão de alguma suspeita de parcialidade.
Com relação ao assistente de acusação, os Tribunais Superiores têm entendido que o art. 271 do
CPP, por trazer um rol taxativo, razão pela qual só poderia atuar nos estritos limites, não podendo o
assistente de acusação promover exceção de suspeição.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A exceção de suspeição deve ocorrer no curso do processo. Mas, nada impede que ela seja
deduzida no curso do IP, desde que haja uma atuação jurisdicional naquele momento, como é o caso da
decretação da prisão preventiva.
Se a suspeição decorrer de algum fato revelado depois, ou durante a fase instrutória, então a
exceção poderá ocorrer a qualquer tempo antes da sentença.
Sendo revelado a suspeição por fato ocorrido após a sentença, e ainda couber recurso, a parte
poderá buscar a anulação dos atos jurisdicionais por meio de uma preliminar de recurso, isto mesmo,
preliminar, visto que levanta uma nulidade.
Havendo o trânsito em julgado, poderá ser possível o habeas corpus ou a revisão criminal.
• Caso o juiz acolha a exceção, ele deverá se afastar e remeter ao juiz que deverá substituí-lo.
Todavia, se o juiz que recebeu o processo entender que o juiz não era suspeito, poderá suscitar
um conflito negativo de competência, cabendo ao Tribunal julgar a exceção.
• Caso o juiz acolha a exceção, ele deverá se afastar e remeter ao juiz que deverá substituí-lo.
Neste caso, a lei não fala sobre a nulidade dos atos praticados pelo juiz até então. No entanto,
segundo a doutrina, deveria a parte comprovar que houve prejuízo para anular o ato daquele
juiz.
• Caso o juiz não acolha a exceção, então deverá ser autuada em apartado, hipótese em que o
juiz promoverá a defesa no prazo de 3 dias, remetendo os autos ao Tribunal no prazo de 24
horas, a fim de que o Tribunal decida. O tribunal poderá rejeitar liminarmente. Caso não
rejeite, deverá conhecer da exceção de suspeição. Caso este pedido seja julgado improcedente,
o juiz excepto continua. Caso seja julgada procedente, os autos serão encaminhados ao juízo
substituto, sendo declarado nulo todos os atos praticados pelo magistrado. Sendo inescusável o
erro, será o juiz condenado a pagar as custas processuais.
O CPP determina que este mesmo procedimento de suspeição seja aplicado a caso de
impedimento.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A arguição da suspeição dos membros do MP, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso,
podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 dias. Dessa decisão do juiz não admite
recurso. Não cabe ao Tribunal, e sim ao juiz.
A suspeição de membro do MP implica nulidade relativa dos atos por ele praticado. Nessa
situação, a parte deverá experimentar que houve prejuízo, devendo fazê-lo na primeira oportunidade.
No caso dos demais serventuários da justiça, o art. 105 do CPP afirma que as partes poderão
também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça,
decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.
No caso de jurados, a suspeição deverá ser arguida oralmente. Cada uma das partes poderá se
limitar até 3 jurados sem motivação. Todavia, poderá alegar suspeição motivada de mais do que 3
jurados.
Em se tratando de delegado de polícia, não está sujeita à alegação de suspeição. Porém, poderá
o delegado de polícia se declarar suspeito quando ocorrer motivo legal. Caso não se declare, poderá
questionar por meio de recurso ao chefe de polícia.
Nos demais casos, de caráter absoluto, poderá ser alegado em caráter preliminar, ou por meio
de petição. Na incompetência relativa, é necessário que seja arguida por meio de exceção. Sendo
incompetência funcional, ou em razão da pessoal, por ter natureza absoluta, é dispensável a arguição por
exceção.
Na maioria das vezes será feita por escrito, mas é possível que seja oferecida verbalmente.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• A defesa, no caso de ação penal pública, pois neste caso o MP foi quem propôs a ação.
• MP, caso esteja atuando como fiscal da lei.
O assistente de acusação não tem legitimação para opor exceção de competência, eis que o art.
271 do CPP traz um rol exaustivo.
Quanto ao juiz, não poderia ele reconhecer sua incompetência relativa de ofício. Todavia, há
quem entenda de forma diversa.
Remetido ao juiz competente, se este juiz concordar, então ficam nulos os atos decisórios
praticados pelo juízo incompetente.
Todavia, caso o juiz que recebeu os autos não concordar com a competência, deverá ele suscitar
o conflito de competência negativo.
c) Exceção de litispendência
A exceção de litispendência exige uma lide pendente. Não é possível ser processado o sujeito
duas vezes pelo mesmo ato (princípio do ne bis in idem).
Esta exceção tem natureza peremptória, razão pela qual se for reconhecida haverá a extinção do
processo criminal.
Além disso, pode ser que haja uma identidade de causas de pedir. Isto quer dizer que poderá
haver numa ação a capitulação jurídica de uma extorsão, e noutro processo a capitulação de um crime
de roubo.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isto pouco importa, pois o que é importante é o fato. Diante disso, poderá haver litispendência
ainda que a capitulação jurídica do processo seja distinta.
São requisitos:
Norberto Avena destaca que essa exceção também é cabível se o sujeito pleiteia uma
absolvição imprópria, pois, neste caso, a medida de segurança teria natureza de sanção penal,
admitindo-se alegação por exceção de litispendência.
Quanto ao processo junto ao qual deve ser suscitada esta exceção, existem duas posições:
2ªC: o critério a ser observado é o da prevenção, motivo pelo qual não se leva em conta onde foi
proposta a primeira ação, devendo se dar a exceção no processo em que tramita junto ao juízo prevento,
visto que ele praticou um ato jurisdicional primeiro. Prevalece esta corrente.
A exceção de litispendência não está sujeita a prazo, eis que o caso é de nulidade absoluta,
podendo ser inclusive reconhecida de oficio pelo magistrado. A exceção de litispendência observa o
mesmo procedimento da exceção de incompetência.
Havendo a procedência, será extinto o processo junto ao qual foi levantada a exceção.
Nada obsta que se alegue ilegitimidade por falta de interesse para o processo, por meio da falta
de capacidade postulatória.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Esta hipótese ocorre quando o MP oferece denúncia em crime de ação penal privada. Neste
caso, haverá ilegitimidade ad causam ativa.
Sendo ad processum, poderá ser tanto dilatória como peremptória. Isto é, havendo a correção da
procuração anteriormente outorgada pelo menor, será possível a continuidade do processo.
Se for instaurado o IP, a fim de apurar um fato com decisão já transitada em julgado, caberá MS
ou HC.
• identidade de ações
• igualdade de sujeitos no polo passivo
• identidade da causa de pedir
• igualdade de pedido
A diferença para a litispendência é o processo paradigma, visto que na exceção de coisa julgada o
outro processo não corre mais.
Como é caso de nulidade absoluta, não estaria sujeita a preclusão, podendo ser arguida a
qualquer momento, antes de a sentença do processo que será arguido a exceção de coisa julgada.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Caso o juiz já tenha prolatado a sentença, haverá de ser levantada uma preliminar do recurso,
alegando a nulidade daquela sentença. Caso o Tribunal acolha, haverá a extinção do processo.
Sendo após o trânsito em julgado da sentença daquele processo, neste caso, poderá caber
revisão criminal.
f) Casuísticas
• Havendo exceção de suspeição do juiz levantada, se o juiz não reconhece, Tribunal decidirá.
Dessa decisão do Tribunal caberá recurso especial ou por recurso extraordinário, caso
presentes os requisitos.
• Se houver procedência da exceção, será cabível recurso em sentido estrito: isto decorre
leitura do art. 581, III, do CPP.
• Sendo improcedente a exceção, não se fala em recurso, mas é cabível MS ou HC.
Existe um conflito quando dois ou mais juízes se entendem incompetentes, havendo um conflito
negativo, ou quando se entendem competentes, denominado de conflito positivo.
Se o conflito for entre uma autoridade administrativa e uma autoridade judicial, ou entre duas
autoridades administrativas, o conflito não é de competência, e sim um conflito de atribuição, visto que
somente o juiz tem competência.
Importante saber o momento em que deixa de ser um conflito de jurisdição para ser um conflito
de competência.
O que ocorre se o promotor se reputa sem atribuição para o caso e o outro também diz que não
tem competência? Aqui há um conflito de atribuições. Mas quando deixará de ser de atribuições e passa
a ser de competência?
1ªC: há um conflito negativo de atribuição dos promotores, pois surgiu antes da instauração
processual. Todavia, o art. 109 do CPP permite que o juiz declare a sua competência em qualquer fase do
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
processo, e não do inquérito. Esta é a sustentação desta corrente. Como o juiz, com base no CPP, pode
reconhecer a sua incompetência durante o processo, e como não há processo, porque não foi oferecido
denúncia, então o conflito é de atribuições. Esta corrente, portanto, defende que não há conflito de
competências.
3ªC: Norberto Avena sustenta que depende do caso. Poderá caracterizar conflito de competência
ou de atribuição, a depender do caso concreto. Se o promotor se recusa a oferecer a denúncia, mas o
juiz acolhe o parecer do MP, remetendo o feito para outra vara, o conflito continuará sendo de
atribuições, visto que ele só remeteu os autos, sem apreciar. Por outro lado, se o juiz entrar no mérito,
então estaria entrando no mérito, razão pela qual haveria um conflito negativo de competência. Para ele
dependerá de qual a natureza. Esta corrente de Norberto Avena é adotada pelo Supremo Tribunal
Federal.
IV. Avocatória
Uma coisa é discutir competência entre varas do mesmo nível hierárquico, hipótese em que
caberá ao Tribunal decidir.
No caso de discussão de competência entre uma vara e o STF, não haverá conflito, pois a Corte
Suprema manda!
O art. 117 do CPP estabelece que o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória,
restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.
Há quem defenda que este instituto da avocatória esteja extinto, mas o entendimento que
prevalece é no sentido de que existe a faculdade de avocar pelo STF, devendo ser estendida ao STJ, nos
processos de sua competência.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• O conflito entre Tribunais Superiores e outros Tribunal, quem decide é o STF. Por exemplo,
TSE discute com o TST, neste caso competirá ao STF decidir.
• Conflito entre quaisquer Tribunais, exceto se envolver Tribunais Superiores, é de
competência do STJ.
• Conflito entre Tribunais e juízes a ele não vinculados, a competência para julgamento é do
STJ.
• Conflito entre juízes de Tribunais diversos, a competência será do STJ.
• Conflito entre juízes federais vinculados a um TRF, a competência será do TRF.
• Conflito entre juiz federal e juiz estadual investido na função de juiz federal, a competência
será do TRF.
• Conflito entre juízes vinculados ao mesmo TJ, competirá ao TJ.
• Conflito entre juízo comum e juízo especial criminal será de competência do TJ.
• Conflito entre juízes eleitorais do mesmo Estado é do TRE a competência.
• Conflito entre Tribunais Regionais Eleitorais de Estados diferentes é de competência do TSE.
Coisas apreendidas são aquelas que foram retiradas do local encontrado, ou de quem as detinha,
e foram apreendidas pelo Estado. Isso porque tinham importância para a elucidação daquele crime.
Após esta finalidade (elucidação do crime), estas coisas devem ser restituídas a quem de direito.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por exemplo, na Lei de Drogas, nenhum pedido de restituição será conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado. Trata-se de uma restituição condicionada.
Essas coisas serão restituídas ao terceiro de boa-fé, ou então serão perdidas em favor da União.
Isso porque isto se trata de um efeito automático e obrigatório da sentença penal condenatória
definitiva.
As coisas apreendidas não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a
sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
• Pedido de restituição: é formulado tanto para a autoridade policial como para o juiz. Será
inserido nos mesmos autos do inquérito policial ou do processo penal, hipótese em que, não
existindo dúvida quanto ao direito do reclamante, haverá a restituição. Deverá fazer a avaliação
de quanto vale o bem e restitui.
• Incidente de restituição: só poderá ser instaurado por determinação judicial. Será instaurado
pelo juiz de ofício ou por provocação, eis que naquele caso não estaria claro que o direito é do
indivíduo, devendo haver ser autuado em apartado. Será cabível quando houver dúvida quanto
ao direito de quem pede, ou quando o bem for apreendido em posse de terceiro de boa-fé, e
quem está reclamando é uma outra pessoa.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não há previsão de recurso da decisão de juiz que resolve a restituição de coisas apreendidas. Os
Tribunais Superiores têm aceitado o recurso de apelação. Portanto, a decisão que resolve o incidente de
restituição caberia apelação.
Quando um crime é praticado, poderá causar danos patrimoniais à vítima, e ela gostaria de ser
ressarcida pelos danos.
Este ressarcimento poderá ser voluntário, mas também poderá ser por composição civil dos
danos. Também poderá ser por meio de suspensão condicional do processo, hipótese em que poderá
haver o ressarcimento. É possível ainda que se dê pelo ressarcimento do dano.
Todavia, pode ser que nenhuma dessas formas seja suficiente para compensar esse dano,
situação na qual a vítima deverá bater nas portas do Poder Judiciário para se ver ressarcido pelo prejuízo
que experimentou.
• Aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois teria um título executivo
judicial, promovendo a ação de execução ex delicto.
• Propor a ação cível de conhecimento, conhecida como ação civil ex delicto.
Neste caso, são cabíveis medidas assecuratórias. Caso isto se confirme, é mais vantajoso se
utilizar das medidas previstas no código de processo civil.
A ação de execução ex delicto, segundo art. 63, estabelece que transitada em julgado a sentença
condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 387, IV, estabelece que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo
para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Neste caso, o lesado poderá promover a execução da sentença pelo valor ali fixado, e ao mesmo
tempo requerer a liquidação da mesma sentença, a fim de ver qual seria o valor total do dano que ele
experimentou.
Ao chegar no valor total, e a parte do valor da parte que a vítima já recebeu, haverá a execução
do valor da diferença. Há uma efetividade muito maior nesta forma.
A execução da sentença condenatória somente é possível contra o sujeito que foi condenado no
processo penal, não podendo ser contra o responsável, eis que somente o responsável penal teve a
oportunidade para exercer o seu contraditório. Por isso, não seria possível.
Como a Lei 11.719/2008 alterou o CPP, prevendo que o juiz, ao condenar o réu, já estabeleça na
sentença um valor mínimo que o condenado estará obrigado a pagar a título de reparação dos danos
causados. Se o crime ocorreu antes dessa Lei e foi sentenciado após a sua vigência, o juiz não poderá
aplicar esse dispositivo e fixar o valor mínimo de reparação dos danos.
Segundo entendimento majoritário, o inciso IV do art. 387 do CPP é norma híbrida (de direito
material e processual) e, por ser mais gravosa ao réu, não pode ser aplicada a fatos praticados antes da
vigência da Lei 11.719/2008. (Inf. 772, STF).
Enquanto o ofendido aguarda o trânsito em julgado, o réu começa a se desfazer dos bens. A
partir daí é que entram as medidas cautelares e assecuratórias, sendo elas:
• Sequestro
• Arresto
• Hipoteca legal
Norberto Avena traz a seguinte hipótese. A nomenclatura ação de execução ex delicto, no Novo
CPC vai perder a força. Será denominada agora ação de cumprimento de sentença penal condenatória.
Com relação às causas extintivas da punibilidade, é necessário fazer uma diferenciação para fins
de execução da sentença penal condenatória no juízo cível:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Lembrando que a sentença penal condenatória proferida em país estrangeiro poderá ser
homologada no Brasil pelo STJ, admitindo-se a sua execução no juízo cível.
Se a sentença cível transitar em julgado anteriormente ao processo penal, o qual houve sentença
absolutória, por reconhecer a inexistência do fato, admite-se que se proponha ação rescisória na esfera
civil.
O art. 64 do CPP estabelece que a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no
juízo cível contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.
Neste caso, poderá ser proposta contra o responsável civil, pois como é ação de conhecimento o
responsável civil poderá exercer plenamente a sua defesa e o contraditório.
Proposta a ação civil, e digamos que passou um mês, e foi proposta a ação penal. Ao intentar a
ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso do feito até o julgamento da ação penal.
Ainda é possível que o juiz faça essa suspensão. Todavia, esta suspensão só poderá acontecer
quando o magistrado perceber que na ação penal há uma chance real de ser absolvido por uma das
causas que vão ter repercussão na esfera cível, como é o caso em que:
Na verdade, se o juiz do processo civil analisar que há chance de absolvição, então ele
suspenderá o processo até o processo penal.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O sequestro de bem imóvel visa a indisponibilidade de bem. Estes bens foram havidos pelo
investigado como proveito da infração penal. A ideia é que se tornem indisponíveis os bens auferidos
com proveitos da infração penal.
O objetivo é garantir a reparação do dano à vítima, e garantir a perda dos bens adquiridos com a
prática do crime. Não havendo lesado, o produto do crime é perdido em favor da União.
O pedido pode ser feito em qualquer fase do processo penal. Segundo o CPP, poderá ser feito
inclusive antes da denúncia ou queixa, ou seja, cabe na fase pré-processual.
→ Requisito indispensável
O requisito indispensável é que haja indícios veementes de que o bem sequestrado tenha sido
adquirido com proventos da infração penal, ou seja, deve o bem ter sido adquirido com origem ilícita. A
ideia é deixar indisponível um bem de origem ilícita.
→ Legitimados
• Juiz de ofício;
• Ministério Público;
• Ofendido, inclusive seus herdeiros, pois visa garantir a reparação do dano;
• Delegado de polícia.
→ Defesa
Havendo o sequestro, a pessoa promoverá a sua defesa por meio de embargos. Estes embargos
ocorrerão após a efetivação da medida.
O sequestro poderá incidir sobre um bem de propriedade de um réu, mas que tenha sido
adquirido de maneira lícita, poderá ele propor embargos.
Neste caso, deverá comprovar a origem lícita, pois o ônus recai sobre ele.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Cabe ressaltar que o sequestro poderá recair sobre bem de terceiro que adquiriu o imóvel de
boa-fé do investigado/acusado. Este terceiro deverá propor embargos de terceiro, sob o argumento de
que desconhecia a origem ilícita do bem.
1ªC: o prazo para ser oposto os embargos poderá se dar até o trânsito em julgado.
2ªC: outra orientação é de que o prazo para propor embargos será de 5 dias. Até porque estes
bens deverão garantir a reparação do dano à vítima. Este é a que prevalece.
→ Procedimento
O juiz poderá decidir de plano, sem a oitiva da pessoa, com o fim de que não aliene o bem.
Caso entenda que não estejam presentes os indícios veementes, ele indeferirá liminarmente.
Caso entenda presentes os requisitos legais, aí ele determinará o sequestro do bem. Neste caso,
ordenará que seja inscrito no registro imobiliário, tornando o bem indisponível. Não haverá privação do
bem, pois só ficará indisponível.
→ Levantamento
• Fase pré-processual: caso a ação penal não seja intentada no prazo de 60 dias, contado da data
em que ficar concluída a diligência;
• Prestação de caução pelo terceiro: se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens,
prestar caução;
• Extinção da punibilidade ou absolvição do réu por sentença transitada em julgado: se for
julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
• Acolhimento dos embargos: sendo acolhido os embargos, será levantado o sequestro.
→ Finalização
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No entanto, se os embargos não forem acolhidos, é determinada a venda dos bens sequestrados.
Este dinheiro será destinado para a reparação do dano à vítima, e o restante vai para a União,
caso não exista um terceiro de boa-fé.
Da decisão que concede ou nega o pedido de sequestro, cabe apelação (art. 593, II).
Medidas assecuratórias: sequestro de bem móvel, sequestro de bens ou valores equivalentes, arresto,
venda antecipada dos bens, medidas assecuratórias previstas na legislação especial. Incidente de
falsidade documental. Incidente de insanidade mental. Jurisdição e competência.
A diferença é de que o bem móvel irá permanecer na posse do titular, o qual ficará com o bem
na condição de fiel depositário. Se não for o caso, ficará na posse de uma terceira pessoa, funcionando
como depositário.
Só tem cabimento quando não houver cabimento a busca e apreensão. Ou seja, só haverá
sequestro de coisas adquiridas com o proveito da atividade criminosa. Veja, haverá o sequestro quando
o indivíduo adquirir coisa com valores decorrentes de conduta delituosa.
Se a coisa for o próprio bem que o réu subtraiu, então haverá busca e apreensão, eis que é
cabível na hipótese em que as coisas são obtidas diretamente por meio criminosos.
Podem existir dificuldades em encontrar o produto do crime, pois poderá estar no exterior ou
não estar localizado. Neste caso, o juiz poderá decretar a perda de bens equivalentes ao proveito do
crime. Portanto, é possível o sequestro de bens de origem ilícita, como é possível o sequestro de bens
equivalentes aos bens adquiridos de bens de origem lícita.
e) Hipoteca legal
Hipoteca recai sobre bem imóvel. Portanto, hipoteca legal é uma garantia que vai recair sobre
bem imóvel. A diferença é que a hipoteca recai sobre bens imóveis de origem lícita, de propriedade do
réu.
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Eduardo Defaveri
O objetivo da hipoteca legal é assegurar de que o acusado terá patrimônio suficiente disponível
para responder a futura ação de execução ex delicto, para o novo CPC, ação de execução de sentença
penal condenatória.
Assim como ocorre no sequestro, a hipoteca não está sujeito às restrições à impenhorabilidade
dos bens de família. Isso porque a Lei 8.009 exclui dessa impenhorabilidade os bens que se destinem a
execução de uma sentença penal condenatória.
Não é preciso que tenha prova de ilícita do bem, pois os bens recaem sobre bens lícitos.
Isso porque o que se visa é a reparação do dano, com base na justiça restaurativa.
O juiz não poderá decretar hipoteca legal de ofício, eis que se trata de bens de origem lícita.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
decretada a hipoteca legal, há risco de que o autor do crime se faça insolvente e a vítima não tenha o seu
dano reparado.
Feita a perícia, o juiz dará vista às partes para que se manifestem. As partes poderão se
manifestar sobre a estimativa dada pela responsabilidade civil.
Após as impugnações, o juiz poderá decidir de forma contrária à perícia ou conforme ela.
Em caso de deferimento da hipoteca, haverá a inscrição do direito real. Caso haja uma sentença
absolutória, esta hipoteca será cancelada. Não havendo, ou seja, sendo condenatória, os autos serão
encaminhados para um vara cível, cujos bens hipotecados permanecerão dessa forma pelo prazo de 90
dias, prazo no qual o ofendido deverá propor ação de execução ex delicto, visto que não poderá a
hipoteca gravar o bem eternamente.
f) Arresto prévio
A ideia é de que se consiga, muito rapidamente, a indisponibilidade dos bens do réu, antes que
haja a hipoteca legal. Portanto, a manutenção dessa medida de indisponibilidade do bem se condiciona
à propositura do procedimento que visa à hipoteca legal no prazo máximo de 15 dias, a contar da
efetivação do arresto.
g) Arresto
O arresto também incide sobre bens lícitos, mas sobre bens móveis.
O art. 144-A autoriza que o juiz determine a alienação antecipada dos bens sempre que esses
bens estiverem sujeitos à deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade de manutenção
desses bens.
A venda antecipada se justifica quando se mostra mais gravoso manter do que alienar.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Esses bens serão vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Caso não
se alcance o valor de avaliação, será realizado novo leilão em até 10 dias contados da realização do
primeiro.
Neste segundo leilão, os bens poderão ser alienados por valor não inferior a 80% da avaliação
judicial.
O valor da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do
processo.
O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito
negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão
oficial.
Documento é tudo aquilo que é capaz de retratar uma determinada situação fática, podendo ser
papel, áudio, vídeo, etc.
Existe uma discussão se seria possível o incidente em caso de falsidade ideológica, em que o
conteúdo não é verdadeiro, apesar de ser a forma verdadeira.
Apesar da discussão, Avena admite o incidente, quer seja o incidente de falsidade material, quer
seja pela falsidade ideológica.
Este incidente somente pode ser instaurado na via do processo judicial. Isso porque sendo falso
no IP, o delegado já irá apurar. Por isso, é correto afirmar que o incidente de falsidade documental
somente pode ser instaurado no curso do processo.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
→ Forma e legitimidade
O CPP não atribui efeito suspensivo ao incidente de falsidade de documental, devendo ser feito
por escrito, mas o juiz poderá instaurar de ofício. O fundamento para tanto é o princípio da busca da
verdade real. Isso porque não se pode condenar alguém ou absolver com base em documento falso.
→ Procedimento
A parte contrária é intimada para se manifestar em 48 horas. Haverá uma produção de provas
pelo prazo de 3 dias.
→ Recurso cabível
A decisão que julga o incidente, se haveria falsidade documental, ou se não havia, só fará coisa
julgada endoprocessual, ou seja, dentro do processo, mas não fazendo coisa julgada na esfera cível,
tampouco na esfera penal.
A ideia é verificar se o sujeito não tem a integridade mental atualmente, ou se não tinha esta
integridade mental ao tempo do fato.
Como a ideia é a busca da verdade real, não se podendo condenar algum inimputável, eis que a
culpabilidade é um dos elementos do crime.
Não existe previsão de recurso, seja deferido ou indeferido o incidente. Mas será admitido a
impetração de habeas corpus ou mandado de segurança.
Haverá a nomeação de um curador, situação na qual o juiz intimará as partes para, caso queiram,
apresentar quesitos, e indicar assistentes técnicos.
→ Perícia
Realizada a perícia, informará a condição mental do indivíduo, tanto por ocasião do fato como no
momento atual.
Instaurado no curso do processo judicial. O laudo vem e conclui que o sujeito era plenamente
capaz, tanto na época do fato como na época do exame. Continua o processo.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O laudo afirma que à época do fato o indivíduo era plenamente imputável, mas atualmente ele é
inimputável. Neste caso, o processo deverá ser suspenso, mas a prescrição continua correndo. Essa
suspensão se manterá até que o indivíduo restabeleça a sua integridade mental, ou até que seja extinta a
punibilidade.
Supondo que o laudo conclua que o sujeito era incapaz na época do fato. Aí o processo
continuará, podendo ser imputado a ele medida de segurança, hipótese em que o sujeito poderá ser
absolvido impropriamente. O processo terá seguimento e o réu será assistido por um curador.
Se a instauração do incidente ocorrer no curso do inquérito policial, neste caso, não haverá
suspensão do IP, visto que somente poderá ser suspenso o processo.
• Inquérito ser finalizado antes do laudo pericial, hipótese em que o IP será remetido à justiça,
o qual enviará ao MP para, caso haja os requisitos legais, oferecer a denúncia. Neste caso, o
juiz poderá receber a denúncia, situação na qual, no mesmo ato, mandará suspender o
processo, enquanto não vier o laudo.
• Exame de insanidade é finalizado antes do inquérito. Neste caso, o incidente vai para o juiz,
sendo adotadas uma das medidas conforme foi visto em relação ao momento do processo
criminal;
Supondo que o incidente tenha sido instaurado antes da decisão de pronúncia, concluindo a
perícia que ao tempo do fato o agente era inimputável.
Neste caso, em regra, o juiz irá pronunciar o acusado, submetendo ao júri, quando a tese da
inimputabilidade por doença mental não for a única. Isso porque que é muito mais benéfico para o
sujeito ser absolvido por legítima defesa, pois neste caso não haveria medida de segurança.
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Eduardo Defaveri
Se o incidente for instaurado na fase posterior a decisão de pronúncia, mas antes do julgamento
pelo tribunal do júri, ou seja, na fase do judicium causae.
Neste caso, se a perícia conclui que ao tempo do fato o agente era incapaz, o processo prossegue
na presença de um curador, sendo realizado um julgamento pelo tribunal do júri. Aí se o sujeito for
absolvido, terá imposta contra si uma absolvição ou medida de segurança.
Norberto Avena traz uma questão interessante. Após a pronúncia, e levantado o incidente,
hipótese em que ficou apurado que o sujeito era inimputável à época dos fatos, o processo continuou.
Ao chegar no tribunal do júri, a defesa alegou que ele agiu em legítima defesa, pedindo a absolvição, e
subsidiariamente pede que ele seja absolvido impropriamente a fim de obter a medida de segurança.
Para resolver esta questão, como não se sabe qual tipo de absolvição os jurados irão propor, se
seria própria ou imprópria, Norberto Avena entende que a pergunta da primeira absolvição seria a
própria. No entanto, se não absolver no primeiro quesito, o juiz deverá formular o quesito da absolvição
imprópria, a despeito de inexistir previsão legal.
Caso a incapacidade for arguida no Plenário do Tribunal do Júri, não há outra saída senão
dissolver o Conselho de Sentença e instaurar o incidente de insanidade mental, a fim de aguardar as
conclusões.
Neste caso, o sujeito já foi condenado, a sentença já transitou em julgado e ele está cumprindo
pena, situação na qual haverá uma incapacidade superveniente à execução da pena.
O art. 41 do CP traz uma regra, determinando a internação do indivíduo, o qual ficará internado
até sua recuperação. Recuperado o indivíduo, voltará a cumprir a pena normalmente, computando-se o
tempo de internação como pena cumprida.
Já o art. 183 da LEP, em que é a medida mais adequada aos casos em que não se vislumbra a
possibilidade de cura do indivíduo, deverá haver a conversão da pena em medida de segurança, situação
na qual o sujeito será internado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Na conversão, caso seja recuperado, estará extinta a medida de segurança e o sujeito não voltará
a cumprir pena. A conversão serve para os casos em que o sujeito tem poucas chances de se recuperar.
Por isso, a pena só será convertida em medida de segurança, caso se verifique que a insanidade é
de recuperação improvável, do contrário, o apenado ficará internado em hospital ou estabelecimento
psiquiátrico adequado até que se reestabeleça.
A medida de segurança, neste caso, não poderá ultrapassar o cumprimento de pena restante que
existia para o sujeito cumprir.
8. Jurisdição e competência
I. Conceito
A competência é um conjunto de regras que vai determinar qual juiz exercerá jurisdição naquele
caso. Ela limita o exercício da jurisdição.
II. Princípios
• Princípio do juiz natural: ninguém será processado e julgado senão pela autoridade
competente previamente fixada. A ideia é evitar o juízo de exceção.
• Princípio da inércia: o juízo deve ser provocado.
• Princípio da indeclinabilidade: nenhum magistrado poderá se subtrair do exercício da
jurisdição.
• Princípio da unidade: a jurisdição é uma só.
• Princípio da correlação (relatividade ou congruência): é a correspondência entre a decisão do
magistrado e o pedido que foi feito.
a) Critérios principais
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Eduardo Defaveri
A competência em razão da pessoa e em razão matéria tem natureza absoluta. Poderão ser
alegadas independentemente de alegação do interessado. Ou seja, a qualquer tempo ou em qualquer
grau de jurisdição poderá haver esta nulidade. Portanto, caso haja julgamento com violação a uma
dessas hipóteses haverá nulidade absoluta.
A nulidade poderá ser relativa, mas desde que se trata de violação ao critério em razão do lugar.
Avena defende que é necessário a arguição do vício pelo indivíduo, dentro do prazo legal, sob
pena de preclusão e prorrogação da competência.
b) Critérios secundários
Às vezes os critérios principais não são suficientes, isto é, a fixação da competência leva a mais
de um juízo igualmente competente.
O sujeito que exerce uma função. Neste caso, será julgado pelo foro por prerrogativa de função.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A Constituição estabelece a competência dos TJ’s ou dos TRF’s para julgar os membros do MP
que ali atuem, ressalvado a competência da justiça eleitoral.
Havendo um crime doloso contra a vida praticado pelo juiz de direito, será ele julgado pelo
próprio Tribunal de Justiça. Não será pelo Tribunal do Júri, pois a própria Constituição estabelece essa
regra. Por essa razão, a competência específica do juiz constante da CF prevalecerá sobre a regra geral
do Tribunal do Júri.
Caso o foro por prerrogativa de função seja estabelecido exclusivamente pela Constituição do
Estado, a regra do foro previsto na CF prevalecerá. Este entendimento está consolidado com a súmula
vinculante 45, que diz que a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
Ex.: vice-governador não tem foro por prerrogativa de função na CF. Caso a CE estabeleça que
será ele julgado pelo TJ, não haverá prevalecimento sobre a competência do Tribunal do Júri, caso ele
cometa um crime doloso contra a vida.
Segundo o art. 85 do CPP, nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes
as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de
Justiça ou STJ, e houver a oposição de exceção da verdade, caberá ao STF, STJ ou TJ julgar esta exceção
da verdade.
Supondo que um juiz promova uma ação penal contra um advogado, pois ele disse que o juiz
cometeu corrupção passiva no caso X. O juiz promove a ação por calúnia. O advogado opõe exceção da
verdade. Esta exceção será julgada pelo TJ, e não pelo juiz de 1ª instância, eis que o excepto tem foro por
prerrogativa de função.
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Eduardo Defaveri
O art. 35, II, do Código Eleitoral estabelece que compete aos juízes eleitorais processar e julgar
os crimes eleitorais e os crimes comuns que forem conexos aos eleitorais, ressalvada a competência
originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais.
Sendo um crime especial conexo com um crime doloso contra a vida, neste caso haverá a cisão
do processo, devendo o crime eleitoral ser julgado pela justiça eleitoral e o crime contra a vida ser
julgado pelo Tribunal do Júri.
Segundo o STJ (Inf. 555), compete à Justiça Federal (e não à Justiça Eleitoral) processar e julgar
o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, quando não houver qualquer
vinculação com pleitos eleitorais e o intuito for, tão somente, impedir a identificação pessoal.
A simples existência, no Código Eleitoral, de descrição formal de conduta típica não se traduz,
incontinenti, em crime eleitoral, sendo necessário, também, que se configure o conteúdo material de tal
crime. Sob o aspecto material, deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos
políticos, vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular. Ou
seja, a par da existência do tipo penal eleitoral específico, faz-se necessária, para sua configuração, a
existência de violação do bem jurídico que a norma visa tutelar, intrinsecamente ligado aos valores
referentes à liberdade do exercício do voto, à regularidade do processo eleitoral e à preservação do
modelo democrático.
A destruição de título eleitoral da vítima, despida de qualquer vinculação com pleitos eleitorais e
com o intuito, tão somente, de impedir a identificação pessoal, não atrai a competência da Justiça
Eleitoral.
A justiça militar tem competência exclusiva para julgamento de crime militar, definido em lei.
Então, somente julgará crime militar.
Havendo crime militar em conexão com crime comum, haverá a cisão do processo.
A Justiça Militar da União possui competência objetiva, visto que só julga crime militar. Este
agente que será julgado pela justiça militar deverá ser integrantes das Forças Armadas ou civil, desde
que tenham cometido crime militar.
Veja, que a Justiça Militar Estadual julga apenas militar, não julgando civis. Quando se fala em
militar, deverá o militar da ativa, não podendo estar na reserva, motivo pelo qual deverá ser julgado
pela justiça comum.
Ressalva-se que se o militar cometer crime doloso contra a vida de civil, será julgado pelo
Tribunal do Júri, conforme o art. 125, §4º, CF.
Por outro lado, o crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar, será de
competência da Justiça Militar.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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De acordo com o STF, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em
disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A
e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores 1 (Inf. 805).
Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar tentativa de estelionato
(art. 171, caput, c/c o art. 14, II, do CP) consistente em tentar receber, mediante fraude, em agência do
Banco do Brasil, valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular (Inf. 571, STJ).
• Segundo o STJ, compete à Justiça Federal decidir pela quebra de sigilo telefônico para apurar
crime de uso de artefato incendiário contra o edifício-sede da Justiça Militar da União,
quando o delito não possua autoria estabelecida e não tenha sido cometido contra servidor do
Ministério Público Militar ou da Justiça Militar. Isso porque o edifício-sede da Justiça Militar da
União é órgão do Poder Judiciário da União, não integrando patrimônio militar.
• Segundo o STJ, se um servidor federal é vítima de um delito em razão do exercício de suas
funções, tem-se que o próprio serviço público é afetado, o que atrai a competência da Justiça
Federal para processar e julgar o feito (Súmula 147 do STJ). Se os policiais rodoviários federais
estão reprimindo a prática criminosa, estão agindo no exercício de suas funções, o que revela a
competência da Justiça Federal.
• Conforme o STJ, se durante a interceptação telefônica deferida em primeiro grau de jurisdição,
houver captação fortuita de diálogos mantidos por autoridade com prerrogativa de foro não
impõe, por si só, a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente para processar e julgar
a referida autoridade, sem que antes se avalie a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos
para se firmar o convencimento acerca do possível envolvimento do detentor de prerrogativa
de foro com a prática de crime (Inf. 575).
• De acordo com o STF, se durante a investigação, conduzida em 1ª instância, de crimes
praticados por pessoas sem foro privativo, surgir indício de delito cometido por uma
autoridade com foro no STF, o juiz deverá paralisar os atos de investigação e remeter todo o
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
procedimento para o Supremo. O juiz não pode decidir separar os procedimentos e remeter
ao Tribunal apenas os elementos colhidos contra a autoridade, permanecendo com o
restante. Chegando ao STF, compete a este decidir se deverá haver o desmembramento ou se
o Tribunal irá julgar todos os suspeitos, incluindo as pessoas que não têm foro privativo. Em
suma, cabe apenas ao STF decidir sobre a necessidade de desmembramento de investigações
que envolvam autoridades com prerrogativa de foro. De igual forma, se surgem diálogos
envolvendo autoridade com foro no STF, o juiz que havia autorizado a interceptação não
poderá levantar o sigilo do processo e permitir o acesso às conversas porque a decisão quanto
a isso é também do STF. (Inf. 819).
• Segundo o STJ, compete à Justiça Estadual processar e julgar ação penal na qual se apurem
infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a
apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil localizada nas dependências
de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que funcione como Banco Postal.
• Segundo o STJ, o fato de os agentes, utilizando-se de formulários falsos da Receita Federal,
terem se passado por Auditores desse órgão com intuito de obter vantagem financeira ilícita
de particulares não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal (Inf. 568).
• Segundo já decidiu o STJ, na hipótese de conexão entre crime federal e crime estadual, em
que existiu atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal, sobrevindo a
extinção da punibilidade do agente pela prática do delito federal, desaparece o interesse da
União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual.
• Compete à Justiça Federal - e não à Justiça Militar - processar e julgar a suposta prática, por
militar da ativa, de crime previsto apenas na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), ainda que
praticado contra a administração militar. (Inf. 586, STJ).
• Não compete à Justiça Federal julgar queixa-crime proposta por particular contra outro
particular pelo simples fato de as declarações do querelado terem sido prestadas na
Procuradoria do Trabalho. A competência será da Justiça Estadual. O querelante entendeu
que as declarações prestadas pelo querelado no MPT ofenderam a sua honra e que o depoente
praticou calúnia e difamação.
Importante: se o MP entendesse que havia indícios de que o depoente praticou falso
testemunho, a competência para apurar este delito (art. 342 do CP) seria da Justiça Federal,
nos termos da Súmula 165-STJ ("Compete a justiça federal processar e julgar crime de falso
testemunho cometido no processo trabalhista") (Inf. 593).
• Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação penal na qual se
apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a
apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Teoria da atividade
• Teoria do resultado
• Teoria da ubiquidade
O CPP adotou no art. 70 a teoria do resultado, visto que a competência será, de regra,
determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
Nos crimes dolosos contra a vida, adota-se a teoria da atividade. Isso porque muitos homicídio
ocorrem em cidades que não detêm hospital. Neste caso, como as provas, testemunhas, autor e todos os
elementos estão na cidade de origem, aplica-se a teoria da ação.
Caso o sujeito foi iniciado no exterior e consumado total ou parcialmente no Brasil, será
competente o lugar no Brasil onde se produziu o resultado.
Segundo o STF, o fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não
atrai a competência da Justiça Federal (Inf. 819).
e) Domicílio do réu
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É possível que o domicílio do réu seja o lugar competente para instauração do processo criminal
ou para oferecimento da denúncia.
No caso de incerteza do lugar da infração, poderá ser verificado, por exemplo, quando um crime
de estupro ocorre num ônibus interestadual, sem que a vítima possa dizer em que lugar se deu o delito.
a) Prevenção
A prevenção existe sempre que dois ou mais juízes igualmente competentes, mas um deles se
antecedeu na prática de um ato de jurisdição. Ex.: decretou a interceptação telefônica ou prisão
preventiva.
Esta prevenção pode ser utilizada na fase pré-processual como na fase processual.
• Crime praticado na divisa entre duas ou mais comarcas, mas não se sabe exatamente onde é
a divisa. Não se sabe se o crime foi praticado na comarca A ou na comarca B, ou há uma
incerteza cuja prática alcança a território pertencente a jurisdições distintas.
• Crime continuado ou crime permanente: neste caso, o crime continuado ocorrerá, por meio de
vários crimes, em comarcas contíguas, hipótese em que a prevenção solucionará o caso. No
caso do crime permanente, caso o sequestrador sequestre a pessoa na comarca A, leve a vítima
na comarca B. Sendo este o caso, será solucionado por prevenção.
• Réu sem residência certa, réu com mais de uma residência, em âmbitos jurisdicionais
diversos, ou então dois réus, cada um morando em uma comarca diferente: em todas essas
situações, a competência será definida pela prevenção, desde que não seja conhecido o lugar
da infração, visto que o domicílio do réu é o foro competente quando não se sabe o lugar da
infração.
• Dois ou mais juízes igualmente competentes, mas essa igual competência persiste na
aplicação das regras de conexão ou continência. Neste caso, resolve-se pela prevenção, ou
pela infração mais grave, ou, caso sejam os mesmos delitos, pelo maior número de infrações.
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Eduardo Defaveri
b) Conexão e continência
Conexão é o nexo existente entre duas ou mais infrações, que recomenda que elas sejam
apreciadas no mesmo processo. Na conexão temos uma pluralidade de condutas: dois ou mais crimes.
Na continência, uma infração contém a outra, ou seja, a infração é apenas uma. Por exemplo, 5
pessoas praticaram um roubo, ou seja, uma só ação contém tudo! Também caberá continência nos casos
de concurso formal, visto que a conduta no concurso formal é apenas uma. Aqui, a conduta é apenas
uma.
→ Conexão
• Conexão intersubjetiva: é aquela que se dá entre sujeitos. Deverá ser subdividir em:
o Intersubjetiva por simultaneidade (ocasional): são praticadas duas ou mais infrações ao mesmo tempo,
por diversas pessoas ocasionalmente reunidas (sem intenção de reunião), aproveitando-se das mesmas
circunstâncias de tempo e de local. Ex.: diversas pessoas, que nem se conhecem, depredando um estádio
de futebol ou saqueando um supermercado.
o Intersubjetiva por concurso: são praticadas duas ou mais infrações, por várias pessoas em concurso,
ainda que em tempo e local diversos. Ex.: três indivíduos praticam quatro crimes de roubo no intervalo
de dois meses. Todos responderão em um único processo, salvo causa impeditiva. Ex.: um dos roubos ser
crime militar.
o Intersubjetiva por reciprocidade: é uma conexão entre sujeitos, um em face do outro. Duas ou mais
infrações praticadas umas contra as outras. Neste caso, é necessário identificar, pois caso assim não faça.
Por conta disso, não se pode aplicar o crime de rixa, visto que haverá várias pessoas se agredindo, mas
não se pode identificar quem agrediu quem. Aqui, na conexão intersubjetiva por reciprocidade, é
necessário verificar o autor de cada conduta.
• Conexão objetiva: ocorre quando um crime é praticado para facilitar a execução (conexão objetiva
teleológica), ocultar ou para garantir a impunidade ou a vantagem do outro crime (conexão objetiva
consequencial):
o Objetiva teleológica: ocorre quando uma infração penal visa facilitar a prática de outra. Nessa hipótese,
o vínculo encontra-se na motivação do primeiro delito em relação ao segundo. Ex.: matar o segurança
para sequestrar o empresário ou o marido para estuprar a esposa. Pressuposto para o reconhecimento
desta forma de conexão é que não estejam presentes os requisitos do chamado princípio da consunção,
segundo o qual o crime-meio fica absorvido pelo crimefim, pois, neste caso, haveria um só delito, e não
hipótese de conexão.
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o Objetiva instrumental (probatória): uma infração penal interfere na prova da outra. Ex.: no crime de
receptação, o sujeito adquire coisa que é proveito de crime. Para se saber se essa coisa é objeto de
crime, deve-se saber do crime anterior. Entre a relação do crime de furto e o crime de receptação,
poderá haver conexão instrumental.
o Objetiva consequencial: abrange três hipóteses, sendo que, em todas elas, o vínculo encontrase na
motivação do segundo delito em relação ao primeiro.
▪ Quando uma infração for cometida visando ocultar outra. A finalidade do criminoso é que as
autoridades não descubram a própria existência do delito anterior. Ex.: após matar uma pessoa, o agente
joga o corpo em alto-mar amarrado em uma grande pedra. Em tal caso, o crime de ocultação de cadáver
(art. 211 do CP) foi cometido para ocultar o delito de homicídio doloso.
▪ Quando uma infração for praticada para conseguir a impunidade de outra. A intenção do agente é
evitar a aplicação da pena referente à infração anterior, por ele cometida ou por terceiro. Ex.: ameaçar
testemunha para que não o reconheça em juízo pelo crime de roubo pelo qual está sendo processado.
Em tal caso, o delito chamado coação no curso do processo (art. 344) foi praticado a fim de obter a
impunidade do roubo.
▪ Quando uma infração for realizada para assegurar a vantagem de outra. A finalidade do agente é
garantir o proveito auferido com a prática delituosa anterior. Ex.: o autor do furto de um carro o deixa
estacionado em local proibido. De longe, percebe que um fiscal de trânsito está guinchando o carro. Ele,
então, mata o fiscal para recuperar o carro furtado. O homicídio teve a finalidade de assegurar a
vantagem do furto cometido em data anterior.
→ Continência
O art. 77 do CPP traz a continência, estabelecendo que a competência será determinada pela
continência quando:
• Crime único cometido por duas ou mais pessoas em coautoria ou participação. Duas ou mais
pessoas forem acusadas pela mesma infração. Ou seja, há uma infração penal que duas ou mais
pessoas praticaram.
• No caso de infração cometidas em todos os casos de concurso formal, de erro na execução
(aberratio ictus) ou resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) com duplo resultado.
Neste caso, há uma conduta só.
• Concurso entre a competência do Tribunal do Júri e outro órgão da justiça comum: prevalecerá a
competência do júri. Sendo o caso de indivíduo com foro por prerrogativa de função dado pela CF, e
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
havendo conexão com crime doloso contra a vida, haverá a cisão dos processos, visto que ambas
competências são previstas pela CF.
• Concurso entre jurisdições da mesma categoria: neste caso, deverá ser observadas as seguintes regras:
o Preponderância da competência do lugar da infração em que foi praticada a pena mais grave. Basta
analisar primeiramente a natureza da pena, pois sendo uma de reclusão e outra de detenção, a de
reclusão será a mais grave, independentemente do quanto. Sendo as duas de reclusão, deverá ser
analisado a que tiver a pena máxima mais alta. Caso as penas máximas sejam iguais, deverá prevalecer a
que tiver a pena mínima maior.
o Preponderância da competência em que foi praticado o maior número de infrações, desde que elas
tenham igual gravidade. O sujeito cometeu receptação e um furto. Cometendo dois furtos numa cidade,
e receptação noutra. Neste caso, onde foi praticado os dois furtos, será o foro competente.
o Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
• Concurso de jurisdições de categorias distintas: neste caso, há uma jurisdição mais graduada e a
jurisdição inferior, motivo pelo qual prevalecerá a jurisdição mais graduada. Por conta disso a súmula
704 estabelece que não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a
atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados. A regra é a separação do corréu do réu com foro por prerrogativa de função, mas se
houver a necessidade poderá manter os dois no foro privilegiado.
• Concurso entre a jurisdição comum e a especial: tratando-se de competência criminal, só há
relevância para a justiça eleitoral, visto que a justiça militar somente tem competência
exclusiva para crime militar. No caso de crime eleitoral, prevalecerá sobre crime comum, sendo
ambos julgados pela justiça eleitoral.
Segundo o art. 79, no caso de conexão e a continência entre jurisdição comum e a militar, haverá
separação dos processos, pois justiça militar tem competência exclusiva para crimes militares.
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Eduardo Defaveri
A lei ainda permite no §1º que haja o desmembramento do processo, se, em relação a algum
corréu, sobrevier incapacidade absoluta. Isso porque em relação a ele será suspenso o processo, mas em
relação aos demais irá continuar.
→ Incompatibilidade de recusas entre jurados, havendo dois ou mais réus com defensores
distintos
Supondo que sejam 2 réus com 2 advogados distintos e a sessão foi instaurada com 15 jurados.
Neste caso, a primeira defesa iria recusar 3 imotivadamente, assim como a segunda defesa recusa 3
imotivadamente. Além deles, o MP recusou 3 imotivadamente. Neste caso, se sobrarem 6 jurados, não
será possível instaurar o júri.
Portanto, se em razão das recusas for levada a efeito, e não alcançar o número de 7 jurados
para julgar os dois réus, então haverá separação dos processos, julgando um deles na data marcada e
outro para data futura.
→ Separação facultativa
Mas se são 37 réus, por exemplo, não se consegue a busca da verdade real, dificultando a
elucidação do processo. Por conta desse tumulto, busca-se facultar a separação do processo.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não precisa que haja sentença transitada em julgado, bastando que haja uma sentença penal. A
ideia da conexão e continência é importar unidade de processo e julgamento. Se um já foi julgado, não
faz sentido juntar os processos para julgar o outro.
Ou seja, se um dos processos já teve a sentença prolatada, não poderá o juiz avocar o outro
processo, pois já foi julgado o feito.
No mesmo sentido, o STJ já editou a súmula 235, estabelecendo que a conexão não determina a
reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
→ Perpetuação da jurisdição
Segundo o art. 81 do CPP, verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda
que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória
ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos. Haverá neste caso a perpetuação da jurisdição.
Ex.: sujeito cometeu 5 furtos numa cidade e um roubo noutra cidade. Será competente o foro do
crime de roubo. Caso o juiz absolva o sujeito pelo roubo, não fará com que perca a jurisdição, visto que
ela se perpetuou.
No caso do Tribunal do Júri, há uma exceção, pois se esta decisão ocorre na 1ª fase,
desclassificando o juiz a conduta de homicídio para lesão corporal grave, ou o juiz impronuncia o
acusado, ou então absolve sumariamente na 1ª fase, ficará excluída a competência do júri, a fim de
remeter o processo ao juízo competente. Todavia, isto só poderá ocorrer na 1ª fase.
Outra exceção foi decidida pelo STJ, o qual entendeu que, na hipótese de conexão entre crime
federal e crime estadual, em que existiu atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal,
sobrevindo a extinção da punibilidade do agente pela prática do delito federal, desaparece o interesse da
União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual.
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Alguns anos depois, foi criada a Vara Federal de Unaí (MG) e, em razão disso, o juízo da 9ª Vara
Federal de Belo Horizonte declinou a competência para julgar o processo para a recém criada Vara
Federal. Tanto o STF como o STJ discordaram da decisão declinatória e reafirmaram o entendimento de
que a criação superveniente de vara federal na localidade de ocorrência de crime doloso contra a vida
não enseja a incompetência do juízo em que já se tenha iniciado a ação penal. Incide, no caso, o
princípio da “perpetuatio jurisdictionis” que, apesar de só estar previsto no CPC (art. 43 do CPC 2015), é
aplicável também ao processo penal por força do art. 3º do CPP. Assim, o juízo da Vara de Belo
Horizonte, que recebeu a denúncia (iniciando a ação penal), continua sendo competente para julgar o
processo mesmo tendo sido criada nova vara. (Inf. 783, STF).
Prova penal.
9. Prova penal
I. Conceito de prova
Prova é um conjunto de elementos que a parte, ou mesmo o juiz, para que o magistrado forme
seu convencimento sobre determinados fatos ou circunstâncias.
Existem determinados fatos que não precisam ser provados, como são os fatos notórios. Ex.:
não precisa provar que o dia 07/09 é feriado nacional.
Também não precisam ser provados os fatos que são dotados de presunção legal. Esta
presunção legal poderá ser absoluta ou relativa. A diferença é de que a presunção absoluta não admite
prova em contrário, enquanto a relativa admite prova em contrário. Avena exemplifica a presunção
absoluta como sendo a presunção de inimputabilidade do menor de 18 anos. Há uma presunção de que
o maior de 18 anos seja capaz, mas esta presunção é relativa, pois admite prova em contrário.
Os fatos inúteis não precisam ser provados, pois não têm relevância para a causa.
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Eduardo Defaveri
Atente-se que os fatos incontroversos, na seara processual penal, devem ser provados, eis que
prevalece o princípio da verdade real. Não é suficiente o MP alegar, e a defesa não exercer a defesa
sobre certos fatos, que este fato será tido como provado.
• Princípio do contraditório: para valorar uma prova produzida por uma das partes, é necessário
que a outra parte se manifeste. Ex.: no caso da testemunha, pergunta primeiro quem a trouxe,
para somente depois a outra parte perguntar.
• Princípio da comunhão: a prova, após ingressar nos autos, deixa de pertencer à determinada
parte, passando a integrar ao processo. O juiz poderá decidir utilizando aquela prova produzida
pelo MP, justamente para absolver o réu, ou mesmo o inverso.
• Princípio da oralidade: tanto quanto possível, as provas serão produzidas oralmente. Como decorrência
desse princípio, haverá dois subprincípios:
o Concentração: a produção probatória deverá se dar em uma única audiência. Caso não seja possível,
admite-se que haja fracionamento da audiência. Em regra, a audiência é una.
o Imediação: o juiz deverá ter o contato imediato com a prova no ato de sua obtenção. É o
contato físico do magistrado que gera o princípio da oralidade, pois o juiz irá ouvir aquela
parte.
• Princípio da publicidade: os atos processuais devem ser públicos, assim como a audiência. Esta
é a regra. A exceção são os casos de segredos de justiça, como são as situações de direito da
intimidade do interessado. O art. 792, §1º, CPP estabelece que se da publicidade da audiência
puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, é possível
que se determine o segredo de justiça. No art. 201, §6º estabelece que o juiz tomará as
providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça. O CP consagrou que nos crimes
contra a honra correrão em segredo de justiça.
• Sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional): o art. 155 estabelece que o
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova. É possível que se admita no processo
penal as denominadas provas inominadas, desde que não sejam ilícitas. Ex.: captação ambiental
em ambiente público. Esta prova é lícita, mas é inominada, pois não há título dela no CPP.
Outra ideia que decorre da livre apreciação do magistrado é a ausência de hierarquia entre os
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
meios de prova. Em regra, não se adota o sistema da prova tarifada. Esta prova ficará
restringida à prova produzida em contraditório judicial, pois o CPP estabelece que o juiz não
pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, visto que não teria havido contraditório, salvo em relação às provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.
• Sistema da prova tarifada (certeza moral do legislador ou verdade legal): é o legislador que
estabelece o valor de cada prova. No âmbito do CPP, existem algumas provas em que há esta
tarifação, como é o caso da comprovação da morte do réu por meio da certidão de óbite, com a
consequência extinção da punibilidade, em que a lei exige que seja apresentada a certidão de
óbito.
• Sistema da íntima convicção (prova livre ou certeza moral do juiz): este sistema quer dizer que
o juiz decide, mas está dispensado de apresentar suas motivações. Este sistema é adotado no
Tribunal do Júri, pelos jurados.
V. Ônus da prova
O art. 156 do CPP diz que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.
Assim sendo, à acusação cabe provar a autoria do fato, tipicidade, presença dos elementos
subjetivos, qualificadoras, agravantes, etc.
À defesa, cabe alegar causas excludentes da ilicitude, bem como causas excludentes da
culpabilidade e tipicidade, além de provar minorantes e atenuantes que ela mesma tenha levantado.
Existe uma crítica a essa produção, pois o art. 156, I, diz que poderá o juiz de ofício ordenar,
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Proporcionalidade em sentido estrito: esta conduta, com este ônus, é mais benéfica do que
outra medida.
Atente-se que a produção de prova de ofício pelo juiz somente poderá se dar de modo
excepcional.
De acordo com o STF, não justifica a oitiva antecipada de testemunha, que é policial, o simples
fato de exercer essa atividade. Por conta disso, a decisão que determina a produção antecipada de prova
deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
O art. 156, II, estabelece que poderá o juiz de ofício determinar, no curso da instrução, ou antes
de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Neste caso, a instrução já está correndo, e poderá produzir para esclarecer pontos, com base no
princípio da verdade real.
O STJ já decidiu que não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o
magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não
compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor
tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo.
• Coincidência de partes: quem foi parte no outro processo seja parte nesse. Ex.: réu foi parte no
processo cível, e agora está sendo réu no processo penal.
• Observância do contraditório
• Não pode ser o único fundamento para a motivação do julgador: poderá se valer da prova
emprestada, mas deverá analisar com base noutros.
Quaisquer que sejam a natureza das provas do outro processo, serão juntadas a este processo
sob a natureza jurídica de prova documental.
a) Provas ilícitas
Provas ilícitas são aquelas feitas com violação ao ordenamento jurídico, violando normas de
cunho material. A lei não faz essa distinção, mas a doutrina faz.
Segundo o STJ, não constitui prova ilícita, em razão de indevida quebra de sigilo, o acesso pelo
MP a recibos e comprovantes de depósitos bancários entregues espontaneamente pela ex-companheira
do investigado os quais foram voluntariamente deixados sob a responsabilidade dela pelo próprio
investigado.
Veja, o STJ já entendeu que são lícitas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério
Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos
crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública.
Por outro lado, o STJ entendeu que, sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas
pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no
celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da
prisão em flagrante.
Recentemente, o STF decidiu que não há nulidade se, em mandado de busca e apreensão, o
titular do órgão entrega para ser periciado pela Polícia o computador utilizado pela chefia e, após esse
fato, antes de a perícia ser iniciada, o magistrado responsável pela investigação autoriza a diligência na
máquina. Não há violação do sigilo de correspondência eletrônica se o magistrado autoriza a apreensão
e perícia de computador e nele estão armazenados os e-mails do investigado que, então, são lidos e
examinados. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88, é da 'comunicação de dados' e não dos
'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (Inf. 849, STF).
As provas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos, a fim de que o magistrado não se valha
daquela prova como elemento de convicção. Uma vez preclusa a decisão que determinou o
desentranhamento da prova, esta prova será inutilizada.
Professor Norberto Avena ressalta que este dispositivo deve ser flexibilizado, pois inutilizar a
prova deverá ser faculdade do juiz, podendo ele não inutilizar a prova se constatar que ela poderá, de
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alguma forma, beneficiar o réu, e não existem outros elementos de convicção que aquela prova ilícita é
capaz de produzir.
Então, na verdade, se a prova ilícita for em favor do réu, Avena recomenda que o juiz determine
o desentranhamento, mas não determine a inutilização da prova.
E mais, segundo Samer, não cabe essa inutilização, pois é possível que o Tribunal reforme a
decisão do juiz, considerando aquela prova lícita.
O STF entendeu que, se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá sim ser
desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova
(exs: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas (Info. 849).
Isto é, a denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime
e, por essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos
prevista art. 157 do CPP. Portanto, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a
exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência.
Ex.: denúncia que tem como fundamento principal a confissão do indiciado obtida mediante
tortura, deve ser mantida nos autos, pois não é considerada prova, mas sim mera peça processual.
c) Provas ilegítimas
Tecnicamente falando, são diferentes das ilícitas, eis que as ilegítimas são produzidas com
violações às regras processuais. Neste ponto, são absolutamente diferentes das provas ilícitas, em que
há uma violação de conteúdo material.
Ex.: o CPP diz que a perícia, quando realizada por peritos não oficiais, deve ser realizados por 2
peritos. Caso seja realizada por 1 perito não oficial, haveria uma violação às normas processuais, sendo,
portanto, uma prova ilegítima.
Questiona-se se esta prova poderia ser aproveitada ou não. Mas em se tratando de prova com
violação à regra processual, seria, em tese, o caso de nulidade relativa, sendo indispensável a ocorrência
do prejuízo para sua decretação.
Na verdade, estas provas são lícitas, em sua essência. Porém estas provas decorrem de outra
prova, a qual é ilícita.
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O art. 157, §1º, consagra esta teoria explicitamente, estabelecendo que são inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas.
O mesmo dispositivo traz exceções, em que não se reconhece este vício da ilicitude por
derivação:
Como se vê, o CPP consagra a teoria da fonte independente e a teoria da mancha diluída (ou
nexo atenuado). Por último, ficou consagrada também a teoria da descoberta inevitável.
Exemplo: sob tortura, o sujeito confessou o crime. Esta prova é nula. Com base noutros
elementos, o MP ofereceu a denúncia. Na audiência, o réu confessa o crime. Neste caso, aplica-se a
teoria da fonte independente.
No caso da teoria da descoberta inevitável, o sujeito foi à delegacia acusado de matar alguém. A
polícia está procurando o corpo, mas não se sabe exatamente qual. O principal suspeito chega à
delegacia, mas sob tortura confessa o crime. Esta confissão é inválida, apesar de ter dito o local do corpo.
Neste caso, o delegado coloca os agentes no carro e vai até a fazenda X. Chegando lá, já havia 20 pessoas
cavando e procurando o corpo. Esta descoberta seria inevitável, não havendo que se falar em ilicitude
por derivação.
• Teoria da fonte independente (Bynum vs. US, em 1960): se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência com a prova ilícita
originária, tais dados probatórios são plenamente admissíveis. Essa teoria da fonte
independente já é adotada pelo STF e pelo STJ há alguns anos (HC 83.921). Foi positivada no
art. 157, § 1º, do CPP (“ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras”).
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• Teoria da descoberta inevitável (Nix vs. Williams-Williams II, de 1984): prevista no art. 157, §
2º, do CPP, a teoria será aplicável quando se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria
produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação
desta teoria, não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a
existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável. Essa teoria foi
adotada pelo STJ no HC 52.995, proferido em 2011. Segundo a doutrina, a teoria foi positivada
no art. 157, § 2º, do CPP: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova”.
• Teoria do nexo causal atenuado (limitação da mancha purgada, teoria dos vícios sanados ou
teoria da tinta diluída): de acordo com essa teoria, não se aplica a teoria da prova ilícita por
derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do
decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou por conta da
vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. O “veneno” da
ilicitude teria se dissipado. Daí a teoria ser chamada de “tinta diluída”. Renato Brasileiro não
tem conhecimento, hoje, da aplicação dessa teoria pelos tribunais brasileiros. Não há nenhum
precedente nesse sentido do STF ou do STJ. Segundo alguns doutrinadores, essa teoria teria
sido positivada pelo art. 157, § 1º, na parte “salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras”. Isso porque a teoria funcionaria como “apagadora” do nexo
causal entre as provas ilícita e a contaminada.
• Exceção da boa-fé: na medida em que a vedação às provas ilícitas visa inibir, dissuadir, e
desestimular violações aos direitos fundamentais, não seria possível dizer que a prova seria
ilícita quando, com base em um mandado de busca e apreensão ilegal expedido por um juiz
neutro e imparcial, mas posteriormente considerado como não fundado em indícios
necessários para sua expedição, o agente, desconhecendo tal ilicitude e havendo motivos
razoáveis para acreditar na sua validade, obtém provas decorrentes do cumprimento do
mandado, tendo convicção de que agia dentro da legalidade. Com base nessa teoria, deve ser
considerada válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais, desde que sua
obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à investigação, mas sim de uma
situação de erro ou ignorância. Os dois critérios para sua aplicação seriam a boa-fé e a crença
razoável na legalidade da conduta do agente. A despeito de sua importância no direito norte-
americano, não há registros de sua aplicação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, no ordenamento pátrio, a vedação à admissibilidade das
provas ilícitas também visa à proteção dos direitos e garantias fundamentais. Por isso, é
irrelevante verificar se o agente que a produziu agia de boa ou má-fé.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Teoria do risco: busca-se dar fundamento à validade da prova obtida mediante violação ao
direito à intimidade, com a utilização de escutas telefônicas, filmagens e fotografias
clandestinas. Essa doutrina pretende resolver a questão tendo como parâmetro o dever de
sigilo que acompanha algumas profissões, uma vez que quem faz a confissão ou revelações
espontâneas de um delito a outrem, que não tem o dever legal de não contar o segredo,
assume o risco de que o assunto esteja sendo registrado e que o trato seja descumprido, sendo
irrelevante a circunstância de aquele não ter conhecimento concreto de que, no momento,
estão sendo tiradas fotografias, procedidas escutas ou filmagens, etc. No Brasil, não se tem
registros da aplicação expressa no STF ou no STJ. Não obstante, em relação às gravações
clandestinas, em que um dos interlocutores grava uma conversa telefônica sem o
conhecimento do outro, o Supremo tem concluído pela sua admissibilidade no processo, desde
que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação.
• Teoria da limitação da destruição da mentira do imputado (WALDER v. US, em 1954): a prova
ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser
valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo. No leading
case citado, o acusado Walder, ao ser perguntado se já tinha tido droga sob sua posse,
respondeu negativamente, o que não era verdade, na medida em que, anteriormente, em uma
operação considerada ilícita, a polícia havia apreendido em sua casa uma grande quantidade de
heroína. No Brasil, não se tem conhecimento de nenhum precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça a respeito da limitação em análise.
Veja, o encontro desse elemento relativo a outro delito deve se dar de maneira casual.
A teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade) é utilizada nos casos em que,
no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra
provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da
investigação.
Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi
realizada a diligência:
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Numa diligência de um crime ambiental para fins de apreensão de um grande animal, o delegado
ingressa em uma residência munido de mandado judicial e começa a revistar gavetas e armários.
Eventuais provas referentes a crimes tributários ali encontradas serão consideradas ilícitas, porquanto
não relacionadas ao objeto do mandado de busca, caracterizando evidente violação do domicílio (CF, art.
5º, XI), pois, para tanto, não havia prévia autorização judicial.
Por outro lado, se no cumprimento de mandados de busca de crime ambiental houver certa
quantidade de drogas na residência (modalidade “guardar”), a apreensão será considerada válida, pois a
própria CF autoriza a violação de domicílio nos casos de flagrante delito (art. 5º, XI), e se está diante de
um crime permanente.
O STF já teve a oportunidade de asseverar que, uma vez realizada a interceptação telefônica de
forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem
subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos
primeiros tipos penais que justificaram a interceptação.
Segundo o art. 7º, inciso II, do Estatuto da OAB, é direito do advogado a inviolabilidade de seu
escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência
escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.
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presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos,
das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. Essa ressalva, todavia, não se
estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus
partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
Vale lembrar que, segundo Luiz Flávio Gomes, a serendipidade poderá ser de 1º e de 2º grau:
Para o STF, não é válido o mandado de busca e apreensão em que conste o endereço correto
do lugar em que será efetivada a medida, contudo, com o número do andar do edifício errado.
f) A limitação da infração constitucional por pessoas que não fazem parte do órgão policial
No sistema norte-americano, a prova somente deve ser reputada ilícita quando a ilegalidade
tiver sido praticada diretamente pelo agente policial. Por conseguinte, não há falar em ilicitude se a
ilegalidade tiver sido produzida por outros agentes dos organismos estatais ou ainda por particulares ou
autoridades estrangeiras.
No Brasil, a vedação à admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem como objetivo
precípuo a tutela dos direitos e garantias fundamentais, pouco importando quem tenha sido o agente
responsável pela produção da prova ilícita – autoridade policial ou particular – em ambos os casos a
prova deve ser considerada ilícita.
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O STF inclusive já entendeu ser prova ilícita e, por isso, inadmissível, a resultante de furto
realizado por menor em consultório odontológico. Foram subtraídas fotografias que, entregues à polícia,
serviram para instruir inquérito policial e processo criminal.
A ideia aqui é de não se admitir a utilização da prova ilícita, quer para beneficiar ou para
prejudicar. No entanto, a doutrina e jurisprudência têm admitido o uso da prova ilícita em benefício do
réu, quando esta é a única prova de absolvição do réu, ou para obtenção de uma causa de diminuição de
pena.
A menção a elementos tangíveis tendeu, por longa data, a condicionar a teoria e prática jurídicas.
Contudo, a penetração do mundo virtual como nova realidade, demonstra claramente que tais
elementos vinculados à propriedade longe está de abarcar todo o âmbito de incidência de buscas e
apreensões, que, de ordinário, exigiriam mandado judicial, impondo reinterpretar o que são "coisas" ou
"qualquer elemento de convicção", para abranger todos os elementos que hoje contém dados
informacionais.
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Emenda estende sua proteção à gravação de declarações orais, sendo denominada de teoria da
proteção constitucional integral (Precedente Katz v. United States de 1967).
• Direito probatório de 3ª Geração: abrange as provas tecnológicas, altamente invasivas, que
permitem ao Governo alcançar conhecimentos e resultados que transcendem àqueles que
seriam obtidos pelos sentidos e técnicas tradicionais. A partir do precedente Kyllo v. United
States, fixou-se o entendimento de que o avanço da tecnologia sobre a materialidade das
coisas não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção constitucional outorgada às
pessoas. Assim, a interpretação da 4ª Emenda, ao aludir a coisas, pertences, papéis e lugares,
deveria sofrer uma atualização interpretativa, para além da doutrina Katz. O precedente Kyllo
alerta que, devido ao poder devassador, imprevisível e penetrante da tecnologia, sua
utilização, se ainda não pertencer ao uso geral do público, dependerá da análise de uma
autoridade judiciária (Precedente Kyllo v. United States de 2001).
Por isso, o precedente do STJ (HC 91.867/PA) não é mais adequado para analisar a
vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia
celular em uma prisão em flagrante. Ou seja, a princípio, não se pode mais devassar os dados do celular
sem que haja autorização judicial para tanto.
Por conta disso, o STJ decidiu que, sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas
pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no
celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento
da prisão em flagrante.
Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente
pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. Isso porque a conversa
mantida pelo whatsapp é uma forma de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores e, caso
seja acessada sem autorização judicial, representa interceptação não autorizada de comunicações. Esta
mesma proteção conferida ao whatsapp já vinha sendo conferida aos e-mails (Inf. 583, STJ).
Cabe ressaltar que o STJ decidiu posteriormente um caso diverso, o qual não podemos nos
confundir. Neste caso, ficou decidido que a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens
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armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº
9.296/96. O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada
judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, XII, da CF/88, considerando
que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou
telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.
Dessa forma, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do
investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido,
especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo.
(Inf. 590, STJ).
Exame de corpo de delito é uma perícia que será feita sob os vestígios que uma infração penal
deixa.
Tem por objetivo comprovar a materialidade de uma infração penal, que tenha deixado
vestígios. O art. 158 do CPP estabelece que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Tanto no caso da Lei de Drogas quanto no caso de crimes contra a propriedade imaterial, o
exame pericial funciona como condição de procedibilidade da ação penal.
O exame direto é aquele realizado pelo perito em relação à própria situação. Ex.: numa lesão
corporal grave, o médico examinou o sujeito.
Supondo que o sujeito tenha sido lesionado, mas depois de 30 dias ele foi no seu médico
particular, o qual atestou que o indivíduo continuava com a lesão. Neste caso, seria de lesão corporal
grave. Imaginando que o sujeito tivesse marcado o exame para o 35º dia, mas entre o dia em que foi ao
médico particular e o trigésimo quinto dia, ele foi assassinado. Neste caso, o perito irá elaborar o laudo
dizendo que a lesão corporal foi grave, tendo por base o laudo que o médico particular fez. Haverá,
portanto, um exame de corpo de delito indireto.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 167 estabelece que, em caso de desaparecimento dos vestígios, e não sendo possível o
exame de corpo de delito, poderá a prova testemunhal suprir a falta.
O art. 159 do CPP diz que o exame de corpo de delito deve ser realizado por 1 perito oficial,
portador de curso superior.
Na falta de um perito oficial, a perícia poderá ser feita por meio de 2 peritos não-oficiais. Caso a
perícia seja elaborada por apenas 1 perito não-oficial, há nulidade relativa, devendo estar ser arguida no
momento oportuno, comprovado o prejuízo.
• pessoa idônea
• curso superior, preferencialmente na área específica
• habilitação técnica relacionada com o exame
• nomeadas pelo delegado ou pelo juiz
Nas perícias por precatória, os peritos serão nomeados no juízo deprecado, salvo nos crimes de
ação penal privada, pois pode haver acordo das partes para que os peritos sejam nomeados pelo órgão
deprecante.
O art. 159 estabelece que poderão o Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o
querelante e o acusado realizar a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
A lei diz que o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
O assistente técnico vai se manifestar sobre a perícia realizada. Não poderá atuar durante a
perícia.
Se a perícia for complexa, abrangendo mais de uma área de conhecimento especializado, poderá
o juiz designar a atuação de mais de 1 perito oficial, e a parte indicar mais de 1 assistente técnico.
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As partes podem requerer ao juiz que o perito seja ouvido em audiência para esclarecer a prova
ou para esclarecer a perícia, bem como para responder a quesitos.
Neste caso, é emitido um mandado de intimação aos peritos, com antecedência mínima de 10
dias da data da audiência. Isso porque poderá ter de reexaminar a prova.
Havendo divergência entre os peritos, é possível que eles divirjam entre si. Neste caso, poderá o
juiz nomear um 3º perito. Ou então, poderá ainda o juiz determinar uma nova perícia.
Por essa razão, a doutrina sustenta não ser possível acareação entre peritos, apesar de Avena
sustentar a possibilidade (minoritário).
e) Momento da perícia
Quanto ao momento da perícia, esta poderá ser feita a qualquer dia e a qualquer hora.
Cabe ressaltar que o CPP traz a regra da necropsia ou autópsia em que esta deverá ser feita no
mínimo 6 horas após a morte. O mesmo artigo admite que seja possível que esta necropsia seja feita
antes do prazo de 6 horas, desde que não haja dúvidas da morte do indivíduo.
Vale lembrar que o exame feito pelo assistente técnico só poderá ser realizado depois da
conclusão da perícia oficial.
O sistema é o do livre convencimento motivado. Isto significa dizer que o juiz não está adstrito
às conclusões do laudo pericial.
Exame de corpo de delito direto é aquele realizado diretamente sobre o corpo de delito.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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2ªC: o exame indireto seria um exame pericial, porém feito por peritos a partir da análise de
documentos ou do depoimento de testemunhas. É minoritário.
h) Jurisprudências
No tocante à majorante do emprego de arma no crime de roubo e sua apreensão, para o STJ,
mesmo nos casos em que não houve a apreensão da arma, caso a vítima e demais testemunhas
confirmem que houve disparo com a arma de fogo, esse exame de corpo de delito indireto irá suprir a
ausência da perícia. O STF também entende que, para a incidência da majorante, não é necessário que a
arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado
seu potencial lesivo.
Já no furto qualificado pela escalada, ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de
delito, pode ser reconhecida a referida qualificadora na hipótese em que a dinâmica delitiva tiver sido
registrada por meio de sistema de monitoramento com câmeras de segurança e a materialidade do
crime qualificado puder ser comprovada por meio das filmagens e também por fotos e testemunhos.
XII. Exumação
A exumação é o ato de desenterrar o cadáver, devendo existir justa causa. Ou seja, é necessário
que haja dúvidas sobre o que causou a morte. Esta dúvida quanto à causa mortis justifica a exumação.
Segundo o art. 163, em caso de exumação, a autoridade providenciará para que, em dia e hora
previamente marcados, se realize a exumação, da qual se lavrará auto circunstanciado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na
medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.
Para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já
tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver
dúvida.
Quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade
mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo,
esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa
será intimada a escrever.
Cabe ressaltar que, com base no princípio do nemo tenetur se detegere (direito ao silêncio), o
investigado não é obrigado a realizar comportamentos ativos que possam incriminá-lo. Dessa forma, é
possível a recusa em realizar tais escritos sem que a o silêncio possa ser usado em seu prejuízo.
O art. 171 do CPP ganha relevo na caracterização do furto qualificado. Nestes casos, a perícia é
obrigatória, podendo ser suprida pela prova testemunhal, apenas se os vestígios tiverem desaparecido,
conforme art. 167, CPP.
XII-C. Avaliação
Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos
existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.
XII-D. Incêndio
No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo
que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as
demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.
XIII. Lesões corporais graves pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias
O art. 168, §2º, diz que se o exame tiver a finalidade de caracterizar a lesão corporal de natureza
grave, deverá ser feito logo após serem completados os 30 dias o exame complementar.
Na impossibilidade de ser feito o exame complementar, é possível que haja a prova testemunhal.
O interrogatório do réu é um meio de prova e meio de defesa. Neste caso, haverá a oitiva do
réu, exercendo-se a autodefesa.
O art. 6º, V, ao tratar do interrogatório policial diz que seguirá as formalidades do interrogatório
judicial, naquilo que for aplicável.
Ora, a presença do advogado é aplicada ao interrogatório judicial, mas não será aplicado
obrigatoriamente ao interrogatório policial, segundo a maioria da doutrina. Isso porque o inquérito
policial é inquisitorial.
Todavia, a Lei 13.245/2016, em seu art. 7º, XXI, passou a dizer que são direitos do advogado
assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e
probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apuração apresentar razões e quesitos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Tecnicamente, não se trata de nulidade, eis que somente poderia ocorrer na fase judicial. Seja
nulidade absoluta ou relativa, deverá comprovar a existência de prejuízo, conforme entendimento do
STF.
Para Márcio André Cavalcante o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os
interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de
advogado. O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer
presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.
Cabe atentar que, para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos,
assistindo ao seu cliente, é necessário procuração, pois o próprio Estatuto da OAB afirma que o
advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato (art. 5º).
Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas
soluções:
• Investigado presente: ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá
indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no termo. Aplica-se aqui, por
analogia, o art. 266 do CPP (A constituição de defensor independerá de instrumento de
mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório);
• Investigado ausente: deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a
participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente a procuração
no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da
OAB.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 185, §5, 1ª parte, diz que em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao
réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor.
Este direito de entrevista reservada antes do interrogatório não será garantido no inquérito
policial.
Segundo o STJ, não configura nulidade a decisão do juiz que nega o pedido da Defensoria
Pública para que o réu preso seja requisitado do Presídio e transportado até a sede do órgão a fim de
lá ser entrevistado pessoalmente com o Defensor Público que irá preparar a defesa (Inf. 551).
b) Direito ao silêncio
Não se pode obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo. Portanto, o juiz, antes de iniciar o
interrogatório, deverá advertir o acusado de que pode permanecer calado.
Este direito ao silêncio não implica confissão, e não pode ser valorado negativamente. Ou seja,
não pode ser interpretado em prejuízo à defesa do réu.
Neste caso, o delegado de polícia também está obrigado a informar ao réu, antes do início do seu
interrogatório policial, que ele tem o direito constitucional ao silêncio. Do contrário, poderá haver
nulidade da prova, como já foi decidido pelo STJ.
c) Procedimento do interrogatório
A maior parte da doutrina entende que o réu tem direito ao silêncio nas duas partes. Todavia, há
quem entenda que na 1ª fase não poderá o réu mentir.
Samer entende que o réu poderá ficar em silêncio nas duas etapas, pois, se, por exemplo, o
sujeito, na qualificação, for perguntado se já teve condenações anterior, e ele responde que já teve
outras 7, os jurados ficariam inclinados a condenar o acusado, motivo pelo qual seria prejudicial a ele.
Caso existam dois ou mais réus no processo, um dos réus não poderá ser interrogado junto com
o outro. A lei diz que eles deverão ser interrogados separadamente, ainda que permaneça o defensor do
réu.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A qualquer tempo o juiz pode realizar novo interrogatório do réu. Esta mesma faculdade os
tribunais têm. A ideia é a busca da verdade real.
• surdo: as perguntas serão apresentadas por escrito, que ele responderá oralmente;
• mudo: as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
• surdo-mudo: as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob
compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
O art. 185, §1º, estabelece que o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no
estabelecimento prisional em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz,
do membro do Ministério Público e dos auxiliares. Além disso, será assegurada a presença do defensor e
a publicidade do ato.
É difícil a realização deste interrogatório, pois será necessário deslocar 10 pessoas ao local,
enquanto deslocar o preso para o fórum é mais fácil.
O art. 185, §2º, CPP passou a autorizar que o interrogatório judicial do preso pudesse ser
realizado por meio do sistema de videoconferência.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Ou seja, será possível que se dê o interrogatório por videoconferência quando a medida vise
atender a uma das seguintes hipóteses:
• prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa (Lei 12.830/13) ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento;
• viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade
para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
• impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja
possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código
• responder à gravíssima questão de ordem pública.
O art. 217 estabelece que a oitiva das vítimas e das testemunhas será por videoconferência,
quando a presença do réu puder causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou
ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento.
Caso não seja possível este depoimento por videoconferência, o réu será retirado do recinto,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
XV. Confissão
A confissão consiste no reconhecimento pelo réu da imputação que lhe foi feita, mas tem como
características a divisibilidade e a retratabilidade:
• Divisibilidade: o juiz poderá considerar verdadeira parte da confissão e outra parte entender
que houve mentira. Ex.: confissão qualificada, situação na qual o sujeito admite o cometimento
do crime por meio de uma excludente da ilicitude.
• Retratabilidade: mesmo que o réu tenha confessado em juízo, poderá ele voltar atrás, mas não
significa que a confissão anterior deixou de existir, podendo o juiz confrontá-las para considerar
uma ou outra verdadeira.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Chamada de corréu consiste no fato de um réu afirmar, por ocasião do seu interrogatório, que
ele praticou o crime, mas, que além dele, outro também concorreu para a prática delituosa.
É um meio de prova atípico, eis que não tem previsão, porém é válido.
O ofendido é a vítima.
O art. 201 estabelece que sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre
as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar,
tomando-se por termo as suas declarações.
Caso o ofendido seja intimado comparecer, mas não o faça sem motivo justo, poderá ser
conduzido à presença da autoridade.
Norberto Avena chama a atenção para o fato de que o ofendido não se encaixa no contexto da
prova testemunhal. Não poderá se considerar o ofendido como testemunha, implicando a hipótese de
não ser computado no número máximo de testemunhas. Por conta disso, também não estaria sujeito ao
compromisso, além de não poder ser sujeito ativo do crime de falso testemunho.
Em alguns casos, a palavra da vítima possui alto valor, como no caso dos crimes cometidos na
clandestinidade. Na verdade, mais comum seria nos crimes contra a dignidade sexual, assim como os
crimes de violência doméstica contra a mulher.
Nesses crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha suma importância, sempre
devendo ser somado às demais provas.
No caso da sentença, deverá constar no final “comunique-se a vítima”. Isso porque tal
comunicação é obrigatório. A prisão e liberdade do acusado também deverão ser comunicados.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A lei garante ao ofendido o lugar separado que ele irá permanecer antes e depois da realização
da audiência, de forma que não se sinta intimidado pela réu.
Caso o ofensor não tenha como pagar esta conta, o Estado deverá pagar. Isto ficará de crédito
para futura cobrança contra o réu.
O acusado que é comunicado não alcança quem está na fase de execução penal.
A doutrina faz uma diferenciação entre testemunha e informante, mas esta diferença não existe
na lei:
a) Compromisso da testemunha
O STJ já advertiu que a falta do compromisso não descaracteriza o crime de falso testemunho,
visto que não é elemento do tipo. Dessa forma, a testemunha que mente, apesar de não ter sido
compromissada, comete o crime de falso testemunho. Este também é o entendimento do STF.
O art. 208 vai tratar das testemunhas que não estão sujeitas a compromisso:
• doentes mentais
• menores de 14 anos
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Em razão da equiparação constitucional, o companheiro também deveria estar incluído para não
prestar compromisso.
O amigo íntimo ou inimigo capital não está incluído, razão pela qual Norberto Avena diz que
deverá tomar-lhe o compromisso.
Da mesma forma, o primo deverá prestar compromisso, visto que não está no art. 208.
Vale lembrar que estará dispensado de prestar compromisso a pessoa que, com o seu
testemunho, puder resultar em autoincriminação, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si
mesmo.
A contradita e arguição de defeito são coisas diferentes, devendo ser realizadas após a
qualificação das testemunhas e antes do depoimento delas.
• Testemunha que não deve prestar o compromisso. Caso seja acolhido, dispensa-se a
testemunha do compromisso.
• Testemunha proibida de depor. Também ocorrerá para aquelas testemunhas que têm o
conhecimento do fato em razão da profissão, de ofício, ministério ou função, motivo pelo qual
não poderão depor.
No caso de arguição de defeito, uma das partes têm ciência de um fato que torna a testemunha
indigna de fé. Isto é, torna a testemunha suspeita. Ex.: uma das partes alega que a testemunha seria
amiga íntima da outra parte. O mesmo ocorre com relação ao inimigo capital do réu.
Neste caso, concede-se a outra parte para se manifestar sobre a arguição de defeito, e aí será
reduzido a termo.
Caso decida por ouvir a testemunha, poderá o juiz valorar ou não o depoimento.
No entanto, esta testemunha será normalmente compromissada, visto que ela não consta do rol
do art. 208.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Via de regra, a testemunha regularmente intimada, deverá comparecer em juízo, sob pena de
haver expedição de mandado de condução coercitiva.
No entanto, poderá não ter a obrigação de depor, ainda que tenha comparecido, quando:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Os parentes do acusado podem se recusar a depor: CADI e afins em linha reta não prestam
compromisso, podendo se recusar a depor, salvo se não houver outra forma de comprovar o
fato.
• Proibidos de depor em razão de ter sabido dos fatos por conta da função, profissão, ofício,
ministério que exercem: poderão eventualmente depor, desde que sejam desobrigados pela
parte interessada e quiserem dar o seu testemunho.
• Depoimento for incriminador
• Deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre fatos que se deram em razão
do mandato e nem sobre as pessoas que lhe confiaram estas informações, ou que deles
receberam estas informações.
O crime de falso testemunho não é só fazer uma afirmação falsa, como também calar a verdade
ou negar a verdade.
O juiz, ao sentenciar, caso verifique que houve um crime de falso testemunho, encaminhará
cópia do depoimento à autoridade policial ou ao Ministério Público.
O crime de falso testemunho deixa de ser punível caso a testemunha se retrate antes da
sentença final do processo em que foi praticado o crime. Apesar do termo, certo que se trata da
sentença de 1º grau!
Por isso, o juiz, caso verifique que houve falso testemunho, mandará os autos para o MP, pois
até antes da sentença, o sujeito poderá se retratar e o fato deixará de ser punível.
O art. 211, p.ú., estabelece que tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, e
o juiz for proferir decisão na audiência, poderá fazer apresentar imediatamente a testemunha à
autoridade policial, hipótese em que poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante.
Segundo o CPP, esta possibilidade poderia ocorrer, caso se tratasse de competência originária de
tribunal ou competência do tribunal do júri.
Em verdade, isto é muito difícil de ocorrer, visto que a testemunha ao terminar de depor ela vai
embora. Poderia inclusive o tribunal reformar esta decisão.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O mais prudente seria encaminhar a cópia dos autos, com o depoimento, para providência das
medidas devidas.
O art. 217 estabelece que se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou constrangimento sério à testemunha ou ao ofendido, fará a inquirição por videoconferência,
mas se não for possível a videoconferência, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição,
com a presença do seu defensor.
Caso quem gere o constrangimento à testemunha seja o advogado do réu, o juiz deverá
determinar a retirada daquele advogado da sala de audiência, hipótese em que deverá adiar o ato,
promovendo uma medida administrativa, comunicando a OAB.
Não poderá o juiz imediatamente nomear defensor dativo para resolver, pois deverá permitir ao
réu o exercício de direito de constituir ou não advogado. Caso não constitua, ou se recuse a constituir, o
juiz poderá nomear o defensor dativo, hipótese em que será remarcada a audiência e serão ouvidas as
demais testemunhas.
A ordem dessa inquirição será, primeiro, faz-se perguntas quem arrolou a testemunha.
Atente-se que a inversão da ordem é causa de nulidade relativa. Portanto, só será declarada se
houver prova do prejuízo e se for alegada em tempo oportuno.
Seguindo a redação anterior à lei 11.690, o sistema era presidencialista, ou seja, as perguntas
eram feitas por intermédio do juiz. No entanto, este sistema não está mais em vigor, como regra.
O juiz não admitirá as perguntas em que se puder induzir a resposta, as que não tiverem
qualquer relação com a causa ou as que importarem a repetição de perguntas já feitas.
Posteriormente, estas perguntas poderão ser complementadas pelo juiz, caso entenda assim.
Caso o juiz inicie fazendo as perguntas, poderá haver nulidade relativa, desde que seja
comprovado o prejuízo à parte.
A carta precatória é a forma como se colhe o depoimento de uma testemunha que está fora da
jurisdição em que corre o processo.
Vale lembrar que a carta precatória expedida não suspende o curso da instrução criminal. E ao
expedir a carta precatória, o juiz fixa um prazo razoável para o seu cumprimento.
Caso não seja observado este prazo, o juiz poderá prolatar a sentença, a despeito de ainda não
ter retornado a carta precatória.
Atente-se que mesmo prolatada a decisão não fica prejudicada a carta precatória, a qual deverá
ser cumprida no juízo deprecado e depois encaminhada ao juízo deprecante.
• Processo está em grau recursal: o juiz que receber a carta precatória cumprida encaminhará ao
Tribunal para quando for analisar o julgamento do recurso.
• Revisão criminal: caso a carta precatória retorne, e o processo já tenha transitado em julgado,
mas com ela traga elementos para absolvição do réu, hipótese em que poderá haver revisão
criminal.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Sentença transitou em julgado, mas a precatória volta com a prova de que há elementos para
condenação do réu: neste caso, nada poderá ser feito, eis que não existe revisão criminal pro-
societate.
A Lei 11.900 trouxe uma inovação ao art. 222, §3º, dizendo que na hipótese da oitiva de
testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência é permitida a presença do defensor e
podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.
Ou seja, o juízo deprecado poderá marcar uma audiência, situação na qual o juízo deprecante
promove os equipamentos para que haja uma audiência por videoconferência na sua presença.
Vale lembrar que não há necessidade de intimação das partes da data da audiência que vai ser
realizada no juízo deprecado. A súmula 273 deixa claro, bastando que seja intimada a parte da
expedição da carta precatória, devendo ela acompanhar o dia em que ocorrerá a audiência.
Ausente o advogado do réu no processo principal, cabe ao magistrado nomear defensor dativo.
Todavia, esta ausência do advogado deverá ser uma ausência injustificável.
A falta de intimação acerca da expedição da carta precatória poderá gerar uma causa de
nulidade relativa.
A posição que prevalece no STJ e STF é no sentido de que é dispensável a presença do acusado,
seja ele solto ou preso, para os atos instrutórios que ocorrerão junto ao juízo deprecado.
Cartas rogatórias são pedidos formulados por um juiz para outro juiz, a fim de que se proceda
intimação, citação, etc., para que seja realizada determinada diligência.
O acusado que residir no estrangeiro deverá ser citado por carta rogatória. Neste caso, surgem
duas situações:
• Sujeito que está no estrangeiro em local conhecido, neste caso, será citado por meio de carta
rogatória, ficando suspenso o processo enquanto a carta rogatória não é cumprida.
• Sujeito que está no estrangeiro em local desconhecido, neste caso, será citado por edital.
O militar deverá ser requisitado à sua autoridade superior, eis que vigora o princípio da
hierarquia e disciplina.
No caso do funcionário público, deverá ser intimado pessoalmente, mas o que muda é que
deverá ser requisitado o seu comparecimento ao chefe da repartição, em nome do interesse público,
visto que é necessário assegurar a continuidade do serviço.
Para o preso, também haverá intimação pessoal, bem como uma requisição para que ele seja
apresentado no fórum, a qual será enviada ao Diretor do estabelecimento penitenciário. Por conta disso
foi editada a Súmula 351 do STF, estabelecendo que é nula a citação por edital de réu preso na mesma
unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.
A citação por edital somente é possível caso o acusado não seja localizado. O Estado tem a
obrigação de saber aonde o preso se encontra recolhido.
A citação por edital, como dito, só pode ser feita após o esgotamento dos meios necessários e
disponíveis para a localização do acusado, sob pena de indevido cerceamento à ampla defesa.
O reconhecimento de pessoas e coisas é o ato pelo qual a vítima, a testemunha ou até mesmo o
acusado identifica uma terceira pessoa. É um ato pelo qual alguém reconhece outrem.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• a pessoa que for fazer o reconhecimento deverá, antes, descrever a pessoa que será
reconhecida.
• reconhecerá, dentre outras pessoas similares, qual seria o autor do delito.
• a lavratura de auto será subscrito pela autoridade judiciária ou policial.
• lavratura também será assinado por 2 testemunhas.
Havendo receio de que, por intimidação da pessoas a ser reconhecida, a pessoa que fará o
reconhecimento esteja com medo, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela.
O reconhecimento por meio de fotografia acaba sendo uma prova inominada, pois não há regra
no CPP.
Segundo o art. 185, §8, é possível o reconhecimento do réu por meio de videoconferência, assim
como a acareação.
Segundo o STF, é possível que haja a realização de clichê fônico, sendo este o reconhecimento
de voz do acusado por testemunhas ou vítimas. Trata-se de um meio de prova, ainda que não possua
previsão legal.
XXIII. Acareações
• entre acusados
• entre acusado e testemunha
• entre testemunhas
• entre acusado ou testemunha e
• entre acusado e a pessoa ofendida
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Norberto Avena ressalta que o sujeito pode ser obrigado a comparecer à acareação, mas não
será possível submetê-lo ao constrangimento do procedimento da acareação. Poderá obrigar os dois em
ficar frente a frente. Ou seja, poderá ser conduzido a fazer a acareação.
Segundo o STJ e o STF, até mesmo o delegado de polícia poderá determinar a condução para
fins de acareação, pois não se trata de prisão.
O art. 230 trata da acareação por carta precatória. Segundo o dispositivo, se ausente alguma
testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, aí a autoridade irá relatar os
pontos que foram divergidos no primeiro testemunho e consignará o que explicou a testemunha
presente. Se, a despeito daquelas informações, subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à
autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da
testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que
se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a
testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo
e o juiz a entenda conveniente.
O art. 232 do CPP define como documento quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos
ou particulares. Não se pode limitar a isso, pois o conceito atual é mais amplo, sendo considerado
documento tudo aquilo que for capaz de retratar uma determinada situação, como papel, DVD, CD, etc.
O art. 231 do CPP dizem que os documentos podem ser juntado a qualquer fase do processo.
No entanto, há exceções como no Plenário do Tribunal do Júri, o qual somente permite a juntada
de documento com antecedência mínima de 3 dias úteis.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
b) Correspondência como documento e sua utilização pelo destinatário como prova contra o
remetente
O art. 233, p.ú., possibilita que o destinatário da correspondência a utilize em defesa do seu
direito, ainda que não haja consentimento do signatário.
Segundo Avena, se esta prova for lícita ou ilícita dependerá se o terceiro obtiver esta prova por
modo fraudulento, esta será ilícita.
Todavia, se o terceiro recebeu a carta por meio do destinatário da carta, e o sujeito não
mantinha relação de confiança com o remetente, a prova será lícita, visto que não haveria garantia de
intimidade.
Se o destinatário da carta entregou ao terceiro para que ele pudesse usar, mas a carta seria do
remetente que mantinha relação de confiança entre si e o destinatário, neste caso, a prova será ilícita,
pois a quebra da confiança exporia alguém que exerceu o seu direito à intimidade.
Busca é o nome que se dá ao conjunto de ações dos agentes estatais para a procura e descoberta
daquilo que interessa ao processo, ao passo que apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou
coisa do local em que esteja para fins de sua conservação.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A busca e apreensão é admitida tanto no inquérito policial como no processo judicial. A busca
poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, inclusive por
representação da autoridade policial.
Veja, a boleia de caminhão será equiparada ao domicílio, assim como os trailers, barraca de
camping, motor homes, etc., visto que são destinados à habitação.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por outro lado, haverá exceção, ou seja, será necessária autorização judicial quando o veículo é
destinado à habitação do indivíduo, como no caso de trailers, cabines de caminhão, barcos, entre
outros, quando, então, se inserem no conceito jurídico de domicílio (Info 843).
Para que haja a concessão da medida de busca e apreensão domiciliar, é imprescindível que haja
fundadas razões no início de provas ou de indícios suficientes quanto à necessidade da medida, ou
seja, ou já existem provas para deferir a busca e apreensão, ou não existem provas ainda, mas é possível
convencer o magistrado de que seja imprescindível a medida.
O mandado judicial deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a
diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; o mandado, que deve ser assinado pelo
escrivão e pelo juiz que o expedir, indicará o motivo e os fins da diligência. Caso não seja possível
determinar a casa, é necessário que o mandado traga elementos que possa ser determinável o local da
busca.
O objeto deverá ser definido, ou seja, deverá constar o que deverá ser apreendido, caso seja
possível, mas não poderá ser apreendido objetos que não tenham nada a ver com o fato investigado.
Após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades responsáveis por sua execução não
podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreensões sem nova ordem judicial
autorizadora. Assim, se os policiais, após o encerramento da diligência, tivessem retomado as buscas na
casa do investigado, tal diligência seria, em tese, ilegal.
Lógico que se houver encontro fortuito de provas, haverá a validade da prova, desde que tenha
sido encontrada ocasionalmente e sem desvios de finalidade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
compreendido entre as 18 horas e as 6 horas. Já outros defendem que se deve considerar como noite o
período que se inicia no momento que o sol se põe e se estende até o seu novo surgimento (critério
físicoastronômico).
A doutrina majoritária confere a palavra “dia” como sendo das 6 horas às 18 horas.
Segundo o STF, excepcionalmente, poderá ser autorizado por um juiz o procedimento da busca
e apreensão durante o período noturno, na hipótese em que a busca e apreensão durante o dia se
mostre absolutamente ineficaz. Isso já ocorreu com escritórios de advocacia, em que advogados seriam
suspeitos de crimes.
O art. 240, § 1º, do CPP autoriza a realização de busca em domicílio para as seguintes hipóteses:
No caso de correspondência dirigida ao preso, ou enviada pelo preso, o STF entende que a
administração penitenciária, por razões de segurança pública, poderá, excepcionalmente, fazer a
interceptação da correspondência feita pelo preso, ou enviada por ele, em razão da necessidade de
proteção da segurança pública. A inviolabilidade do sigilo não poderá ser instrumento para práticas
ilícitas, não sendo possível resguardar um direito para a prática de crimes. Mas é necessário que haja
fundadas suspeitas.
• indícios da prática de crime pelo próprio advogado, e não pelo seu cliente;
• a medida será acompanhada por representante da OAB;
• não alcança documentos, objetos ou informações pertencentes a clientes, salvo se também
investigados como coautores ou partícipes da infração que motivou a quebra da inviolabilidade.
c) Busca pessoal
Busca pessoal é a busca na pessoa. A busca em automóvel é equiparada à busca pessoal e, por
isso, prescinde (dispensa) de autorização judicial.
Trata-se de uma diligência realizada no próprio corpo da pessoa, devendo ter por fundamento
um fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos relacionados com infração
penal. A diligência pode abranger, conforme o caso, a revista do corpo da pessoa, de suas vestes, de
bolsas, de pastas ou de veículos.
Como regra, não é necessário mandado judicial para que a polícia realize busca por objetos em
interior de veículo de propriedade do investigado se houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja
na posse de material que possa constituir corpo de delito. Isso se justifica porque o veículo da pessoa,
em regra, não pode ser considerado domicílio, salvo se o veículo é utilizado pelo investigado para
moradia (ex.: cabines de caminhão, barcos, trailers etc.), caso em que será indispensável mandado
judicial.
Em regra, a busca pessoal será executada pelo delegado de polícia, mas também pelos seus
agentes, ou até mesmo pelo juiz, não sendo necessária prévia ordem judiciária.
Para Norberto Avena, a busca pessoal exigiria um mandado a ser expedido pelo juiz ou pela
autoridade policial, do qual deve constar o nome da pessoa na qual será realizada a busca ou os sinais
que a identifiquem, bem como menção ao motivo e fins da diligência.
• Houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito de alguma infração penal;
• Medida for determinada no curso de busca domiciliar.
A lei prevê que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou
prejuízo da diligência.
O art. 250 do CPP possibilita que o delegado de polícia ou seus agentes penetrem no território de
jurisdição distinta quando estiverem perseguindo pessoa ou coisa, mas deverão, antes ou depois de
realizada a diligência, se apresentar à autoridade competente local.
XXVI. Indícios
Indícios são circunstância conhecidas, as quais estão provadas, mas a partir delas deduzir-se-á
outras. A partir dessa circunstâncias é possível chegar à conclusão sobre fato determinado.
Contraindícios são as circunstâncias indiretas que, uma vez provadas, invalidam os indícios. O
álibi é exemplo de contraindício.
I. Medidas cautelares
No processo penal, não há processo cautelar autônomo, mas diversas medidas concedidas de
maneira incidental.
154
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o juiz não verificar nenhuma medida suficiente no processo penal, poderá se utilizar do art.
297 do NCPC, que é o poder geral de cautela, criando medidas cautelares diversas daquelas previstas no
CPP?
1ªC: não se admite o poder geral de cautela, pois não há previsão legal para tanto (Badaró). Na
doutrina, é a majoritária.
2ªC: admite-se o poder geral de cautela no processo penal, desde que se faça para utilizar
medidas menos gravosas do que aquelas previstas no CPP. Ex.: comparecimento periódico em delegacia
de polícia ao invés de comparecer em juízo. É a corrente que prevalece na jurisprudência (STF, HC
97.147/RJ).
• Jurisdicionalidade: quem impõe medida cautelar é o poder judicial. Exceção é o caso da fiança
arbitrada por delegado de polícia nos crimes em que a pena máxima não ultrapasse 4 anos, e
desde que se trate de prisão em flagrante (art. 322).
• Provisioriedade: vigoram durante um tempo.
• Revogabilidade: em algum momento deverão ser revogadas.
• Excepcionalidade: só devem ser aplicadas quando se mostrarem necessárias. Ou seja, sua
utilização deverá ser excepcional.
• Substitutividade: a prisão preventiva poderá ser substituída por uma medida cautelar diversa
da prisão e vice-versa, desde que preenchidos os requisitos legais, tal como no caso de
descumprimento de medida diversa em que caberá preventiva.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Fumus commissi delicti: é a possibilidade de que aquele acusado/investigado tenha sido autor
da infração penal. Ou seja, é necessário que exista prova da materialidade do crime e indício
suficiente de autoria. Sempre deve estar presente. A materialidade traduz um juízo de certeza,
enquanto a autoria precisa de prova semiplena.
• Periculum libertatis: a liberdade plena do agente deve colocar em risco a aplicação da lei penal,
como resultado do processo, ou mesmo a segurança social, visto que pode haver risco de
reiteração. No caso da prisão preventiva, poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal. Nestas situações, é plenamente possível que se decrete a prisão
preventiva. Estão previstos nos arts. 282 e 312 do CPP. Segundo o STJ, a fuga do acusado do
distrito da culpa é fundamentação suficiente para a manutenção da custódia preventiva
ordenada para garantir a aplicação da lei penal.
IV. Oportunidade
V. Legitimidade
• Juiz de ofício
• Requerimento das partes (defensor, acusado ou MP)
• Representação da autoridade policial, na fase pré-processual.
O juiz não tem legitimidade para decretar medida cautelar de ofício na fase pré-processual. Na
fase processual, poderá.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Quando o PGR requereu a prisão preventiva dos senadores Renan Calheiros, Romero Jucá e José
Sarney, o Ministro Teori Zavascki, por ter havido o vazamento da prisão, concedeu vista à defesa dos
senadores para se manifestarem, já que ficou claro que não seria concedido.
Sendo deferida a prisão preventiva, não cabe recurso. O instrumento a ser utilizado é o habeas
corpus.
No tocante às medidas cautelares diversas da prisão, não há recurso cabível na hipótese de seu
indeferimento, mas Norberto Avena entende que caberia RESE, por interpretação extensiva do art.
581, V. Este é o entendimento majoritário.
Sendo deferida a medida cautelar diversa da prisão, não cabe recurso, sendo também
admissível o habeas corpus, pois eventual descumprimento da medida cautelar enseja conversão em
prisão preventiva.
Atente-se que esse RESE não é dotado de efeito suspensivo, motivo pelo qual deverá impetrar
mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao RESE. Ou seja, se a decisão judicial for
impugnada com recurso não dotado de efeito suspensivo, é possível também impetrar o MS.
VII-A. Detração
Em regra, essa detração deve ser feita pelo juízo da execução. Recentemente, houve alteração
possibilitando também que a detração possa ser feita pelo próprio juiz da instrução (art. 387, §2º, CPP).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No caso do indivíduo que ficou durante 4 anos com monitoramento eletrônico e proibição de se
ausentar da comarca, seria possível falar em detração, caso o indivíduo seja condenado?
Por outro lado, se não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a
persecução penal e a pena definitiva, prevalece o entendimento de que não haverá detração.
Há entendimento minoritário em contrário, que sustenta que deve ser utilizado os critérios da
remição.
Segundo a lei, as medidas cautelares diversas da prisão só podem ser decretadas em relação a
crimes em que sejam cominadas penas privativas de liberdade.
• Podem ter aplicação autônoma: ex.: comparecimento periódico em juízo para justificar suas
atividades.
• Aplicadas em caráter substitutivo da medida: não cabe prisão preventiva, podendo ser
substituído por medidas cautelares diversas da prisão.
• Vinculadas à liberdade provisória: o juiz não converte a prisão em flagrante em preventiva,
mas concede liberdade provisória, com fiança ou sem fiança, com ou sem outras medidas
diversas da prisão, como proibição de contatar a vítima.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Existe uma discussão sobre a possibilidade de converter uma medida cautelar descumprida em
casos que não estejam contemplados no art. 313 do CPP. Em tese, fora dos casos do art. 313, não ser
possível falar em prisão preventiva.
A doutrina majoritária entende que não é necessário observar o art. 313 do CPP para decretar
a prisão preventiva por conta do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão.
Não há tipificação do crime de desobediência, pois esse crime exige que não haja uma
consequência trazida pela lei.
• Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
• Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações: esta proibição deve ter uma causa, eis que os lugares devem
estar relacionados ao fato. Ex.: houve uma briga de bar, caso em que o juiz proibiu que o
indivíduo frequente bares, visto que está ligada a circunstâncias relacionadas ao fato, por haver
risco de novas infrações.
• Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante: poderá ser
ofendido, testemunha, corréu, etc.
• Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária
para a investigação ou instrução: o sujeito poderá viajar, desde que haja autorização do juiz.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
X. Prisão provisória
a) Conceito
A prisão provisória tem uma natureza cautelar. Isto quer dizer que não viola o princípio da
presunção de inocência, não sendo prisão-pena.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 283, §2º, diz que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora. Caso o
indivíduo esteja em domicílio, deverão ser respeitadas as restrições, só podendo ocorrer de dia.
Se o executor da medida verificar que o réu se encontra em alguma casa, haverá a intimação do
morador para que ele entregue o sujeito, mostrando o mandado de prisão.
Caso não seja obedecido imediatamente, o executor convocará 2 testemunhas e, sendo dia,
entrará à força na casa, se preciso. Todavia, sendo noite, o executor guardará todas as saídas, tornando
a casa incomunicável, e, logo que amanheça (6 horas da manhã), arrombará as portas e efetuará a
prisão.
Cabe ressaltar que a Lei 13.434/17 inseriu o parágrafo único ao art. 292, estabelecendo que é
vedado o uso de algemas:
• Assinatura do juiz
• Pessoa que será presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos
• Mencionará a infração penal que motivar a prisão
• Valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração
O mandado deverá ser feito em duas cópias originais, assinadas pelo juiz, devendo um ser
entregue ao preso e o outro ser assinado pelo preso para retornar à autoridade, sendo denominado este
de recibo. Se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração,
assinada por duas testemunhas.
161
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 289 diz que a prisão será deprecada, devendo constar da carta precatória o inteiro teor
do mandado. Ex.: foi decretada a prisão preventiva, mas ele está em Teresina (PI). Neste caso, será
expedida uma carta precatória com os requisitos do mandado de prisão para que seja cumprida no Piauí.
Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual
deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.
O art. 289-A estabelece que o mandado de prisão, uma vez expedido pelo juiz, seja registrado
junto ao CNJ, o qual manterá no banco de dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão.
Neste caso, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão, situação na qual deverá comunicar
ao juiz do local de cumprimento da medida o qual informará ao juízo que a decretou a prisão.
Caso o mandado de prisão é expedido, mas não seja registrado no banco nacional de
mandados, o §2º estabelece que qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que
sem registro no Conselho Nacional de Justiça, mas deverá comunicar o juiz que a decretou, devendo
este providenciar, em seguida, o registro do mandado.
Como todos os demais casos, o preso será informado de seus direitos, e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.
Se houver dúvidas sobre a identidade do preso, poderão pôr em custódia o réu, até que fique
esclarecida a dúvida.
f) Prisão especial
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A prisão especial não é modalidade de prisão provisória, mas apenas uma forma de
cumprimento da prisão cautelar.
Lembrando que se o indivíduo está preso em prisão especial, mas é condenado definitivamente
por outro crime, será transferido para a prisão comum.
Cabe ressaltar que este rol não é taxativo, pois lei especial traz outras previsões, como é o caso
dos dirigentes de entidades sindicais, servidores do departamento da segurança pública, pilotos de
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
aeronaves mercantes nacionais, policiais civis dos Estados, vigilantes e transportadores de valores e
professores.
g) Sala de estado-maior
Existem categorias de presos provisórios que não é só prisão especial, tendo direito à sala de
estado-maior da forças armadas.
• Advogados, antes de sentença transitada em julgado. Caso não haja, haverá prisão domiciliar.
• Membro do Ministério Público, até o julgamento final.
• Defensores públicos
• Advogados públicos federais (introduzidos pela Lei 13.327/16)
• Magistrados
A prática constata que a grande maioria dos Municípios brasileiros não possui salas de Estado-
Maior, considerando que são poucas as localidades onde existem comandos de unidade militar das
Forças Armadas. Diante disso, a jurisprudência conferiu uma interpretação teleológica ao dispositivo e
passou a entender que, quando a lei fala que determinada pessoa deve ficar presa em sala de Estado-
Maior, isso significa que ela deverá ficar recolhida em um gabinete (escritório), sem celas, sem grades,
e que ofereça instalações condignas, com condições adequadas de higiene e segurança. Esse gabinete
(sala) pode ser localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
8853/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 18/3/2015 (Info
778).
Recentemente, o STJ entendeu que o advogado só terá direito à prisão em sala de Estado-Maior
se estiver no livre exercício da profissão, o que não é o caso se ele estiver suspenso dos quadros da
OAB. Assim, decretada a prisão preventiva de advogado, este não terá direito ao recolhimento
provisório em sala de Estado Maior caso sua inscrição na ordem esteja suspensa (Info 591).
h) Prisão em flagrante
O Estado não está presente em todos os locais. A CR autoriza que qualquer pessoa, até mesmo
um particular, ao se deparar com a prática de um crime, realize a prisão em flagrante.
Mas há uma corrente moderna que vem entendendo ser a prisão em flagrante uma medida de
natureza precautelar. Essa era a posição de Aury Lopes Jr, Luiz Flávio Gomes e Renato Brasileiro, para
quem, com as mudanças, ela possivelmente prevalecerá.
Nas infrações de menor potencial ofensivo, que são aquelas com pena privativa não superior a 2
anos ou contravenções penais, em que o autor do delito, após a lavratura do termo circunstanciado, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de cumprir, não imporá prisão em
flagrante e nem se exigirá fiança.
Outras leis especiais trazem regramento similar ao da Lei 9.099/95, como o Código de Trânsito,
no art. 301, que diz que ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima,
se prestar pronto e integral socorro a ela, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Há
uma ideia de fomento de solidariedade das pessoas.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Flagrante próprio (perfeito, real ou verdadeiro): ocorre quando o sujeito está cometendo a
infração penal ou acaba de cometê-la.
• Flagrante impróprio (imperfeito, irreal ou quase-flagrante): ocorre quando o sujeito é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração. A lei não exige que haja uma ininterrupta percepção
visual dos agentes. Isto poderá durar dias.
• Flagrante presumido (ficto ou assimilado): ocorre quando o sujeito é encontrado, logo depois,
com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
O flagrante poderá ser feito por qualquer pessoa do povo, sendo denominado neste caso de
flagrante facultativo. Neste caso, estará agindo em exercício regular de um direito.
Sendo policial, haverá o flagrante obrigatório, sujeito ao estrito cumprimento de um dever legal.
Segundo o STJ, trata-se de obrigação que permanece em tempo integral (24 horas por dia).
Atente-se que não há vedação para a apreensão de uma pessoa em situação de flagrante nos
crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação. Todavia, como o
auto de prisão em flagrante é uma das formas de início do inquérito policial, é indispensável que haja a
manifestação do ofendido para o auto seja efetivamente lavrado.
O sujeito passivo é aquele que foi surpreendido numa situação de flagrante delito.
• Recolhimento à prisão
• Comunicação e remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz, ao MP e à Defensoria Pública
em até 24 horas da captura
• Recebimento do auto de prisão em flagrante e providências a serem adotadas pelo juiz
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
prisão em flagrante, situação na qual o delegado representará para que seja instaurado o
incidente de insanidade mental. Demonstrada a periculosidade do indivíduo, durante a
tramitação do incidente, o juiz poderá mantê-lo internado, visto que se trataria de uma medida
cautelar diversa da prisão.
O art. 236 do Código Eleitoral diz que nenhuma autoridade pode, 5 dias antes e até 48 horas
depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou por
sentença penal condenatória por crime inafiançável.
Ou seja, sendo praticado crime afiançável não caberia a prisão em flagrante, conforme
Norberto Avena.
Samer entende que poderá o indivíduo ser preso em flagrante delito de qualquer crime ou por
sentença penal condenatória em crime inafiançável. Concordo com Samer.
Prisões e procedimentos.
Crimes habituais são aqueles que não se consumam com um ato só, sendo necessária a
reiteração. Ex.: exercício ilegal da medicina.
Mirabete diz que crime habitual admite prisão em flagrante, bastando que se pegue o indivíduo
no ato e tenha provas de que praticou outros atos anteriores aquele.
Norberto Avena diz que não é possível esta prisão em flagrante no crime habitual. Isso porque
quando se prende o indivíduo praticando um ato só, não haveria a situação de flagrante propriamente
dito.
Quanto aos crimes permanentes, não há discussão. O crime permanente é aquele que se
consuma numa única ação, mas esta consumação se protrai no tempo. Enquanto estiver ocorrendo a
situação, admitir-se-á a prisão em flagrante. Ex.: extorsão mediante sequestro.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em regra, é o delegado de polícia do local em que foi realizada a prisão que será a autoridade
competente para lavrar o auto de prisão em flagrante.
Caso não haja autoridade policial no local da prisão, então o preso será apresentado para a
autoridade policial do local mais próximo.
Além do delegado de polícia, poderá lavrar o auto de prisão em flagrante o juiz de direito, eis
que a lei faculta esta possibilidade. No entanto, isto é raríssimo.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Uma vez apresentado o flagrado, deverá ser cientificado sobre o direito ao silêncio, bem como
serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada.
• Ouvir o condutor;
• Ouvir as testemunhas: sendo no mínimo duas, pois a lei fala no plural. Isto significa que o
condutor também poderá figurar como testemunha. Não havendo testemunhas do fato, o
flagrante poderá ser lavrado desde que existam duas testemunhas que tenham presenciado a
apresentação do preso à autoridade. Admite-se que o próprio condutor possa ser uma das
testemunhas. Neste caso, o agente da polícia civil funcionará como testemunha neste caso,
visto que presenciou a apresentação do preso pela polícia militar.
• Ouvir a vítima, se possível ou se houver;
• Interrogatório do preso: incide as regras, no que for possível, do interrogatório judicial,
devendo cientificar o preso do direito constitucional ao silêncio.
• Lavratura do auto de prisão em flagrante: será subscrito pela autoridade e pelo próprio
conduzido também.
Vencidas estas etapas, o APF deverá ser comunicado ao juiz, devendo ocorrer em até 24 horas,
contado a partir do momento em que ele foi preso, e não a partir da lavratura.
No mesmo prazo, será entregue ao preso a nota de culpa, trazendo os motivos da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o juiz verificar o agente praticou o fato em alguma causa excludente da ilicitude, poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a
todos os atos processuais, sob pena de revogação.
i) Prisão preventiva
Se estivermos no momento do processo penal, o juiz poderá decretar inclusive de ofício, além de
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.
• Fumus commissi delicti: são os indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime.
• Periculum libertatis: são os motivos que sustentam ser a liberdade do indivíduo perigosa.
Quando falamos de fundamentos, significa dizer que se tratam do próprio periculum libertatis:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Garantia da aplicação da lei penal: a ideia é evitar que o indivíduo fuja. Para tanto, não basta
haver o risco abstrato, devendo haver o risco concreto, real intenção de se furtar do país. Ex.:
sujeito compra passaporte falso.
No informativo 576, o STJ entendeu que o fato de o suposto autor do crime já ter se envolvido
em ato infracional não constitui fundamento idôneo à decretação de prisão preventiva. Isso porque a
vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração pelo Direito Penal para nenhum fim.
Atos infracionais não configuram crimes e, por isso, não é possível considerá-los como maus
antecedentes nem como reincidência, até porque fatos ocorridos ainda na adolescência estão
acobertados por sigilo e estão sujeitos a medidas judiciais exclusivamente voltadas à proteção do jovem.
Por outro lado, recentemente, o STJ entendeu que a prática de atos infracionais anteriores
serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem
pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo
fundado receio de reiteração.
Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para
caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado
analise:
Segundo o art. 143 do ECA, é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos
que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Contudo,
segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA é voltada ao adolescente infrator somente
enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em que se torna imputável, deixa de
haver o óbice.
O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão
monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos
como fundamento para a prisão preventiva.
Lembrando ainda que, conforme entende o STJ, inquéritos policiais e processos em andamento,
embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são
elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação
da prisão preventiva.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos: em tese,
furto simples não admite preventiva, pois a pena máxima não ultrapassa o limite de 4 anos.
• Reincidência condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal: o sujeito comete outro crime doloso dentro dos 5 anos
subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena do crime anterior.
• Crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas
de urgência;
• Houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade
após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
O art. 282, §2º, e o art. 312 do CPP dizem que a prisão preventiva poderá ser decretada na
hipótese do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão.
Para Avena, e Samer concorda, para aplicar a prisão preventiva no caso de descumprimento das
medidas cautelares diversas da prisão, não é necessário aplicar as regra do art. 313, ou seja, não se
exige que se observe as hipóteses de cabimento. Do contrário, não haveria qualquer efetividade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não cabe na prisão em flagrante porque o sujeito se apresentou, mas no instituto da prisão em
flagrante fala sobre o “sujeito que é apresentado à autoridade policial”. Na prisão preventiva, não
importa se o sujeito apresentou ou foi apresentado.
A prisão preventiva, diferente da prisão temporária, não tem estabelecido um prazo máximo
para decretação e custódia.
O STF e STJ entendem que o prazo para a conclusão da instrução criminal deve se sujeitar a um
juízo de razoabilidade. A complexidade da causa, assim como as manifestas medidas protelatórias da
defesa, além de outras questões que não imputáveis ao Poder Judiciário podem justificar a demora.
O STJ editou a súmula 21, estabelecendo que pronunciado o réu, fica superada a alegação do
constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
A súmula 52 também diz que encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de
constrangimento ilegal por excesso de prazo.
→ Prisão domiciliar
O art. 317 diz que a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Para que seja aplicada a prisão domiciliar, o preso deverá estar diante de uma dessas hipóteses:
• Maior de 80 anos;
• Extremamente debilitado por motivo de doença grave: segundo o STJ, além de comprovar a
extrema debilidade do réu, é necessário comprovar impossibilidade de ser submetido a
tratamento adequado dentro do estabelecimento prisional.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o Tráfico de drogas
o Crimes contra o sistema financeiro
o Crimes previstos na Lei de Terrorismo
o Crimes hediondos e equiparados
A doutrina majoritária entende que para decretar a prisão temporária, é necessário que ocorra
as hipóteses do inciso I ou II e sempre a hipótese do inciso III, que contém os crimes.
A prisão temporária não poderá ser decretada ou ser mantida após o recebimento da denúncia.
Isso porque seu objetivo é assegurar o êxito das investigações que antecedem o ajuizamento da ação
penal.
→ Legitimidade e prazo
Quem deverá decretar a prisão temporária é o juiz, não podendo ser ofício, sendo indispensável
a representação do delegado de polícia ou o requerimento do MP.
O prazo para a prisão temporária é de 5 dias, prorrogável por único prazo de 5 dias, se houver
necessidade.
Sendo crime hediondo ou equiparado, o prazo da prisão temporária será de 30 dias, prorrogável
por mais 30, em caso de comprovada necessidade.
Decorrido o prazo da prisão, o indivíduo deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo
se no curso da temporária ela tiver sido convertida em prisão preventiva.
j) Liberdade provisória
A liberdade provisória é a liberdade concedida pelo juiz, a fim de que responda o processo em
liberdade, mas apenas até ao final do processo.
Esta liberdade poderá estar vinculada ou não a certas condições. Ex.: liberdade com ou sem
fiança.
É comum que se confunda a liberdade provisória com relaxamento da prisão ou com revogação
da prisão. Todavia, isto não é certo!
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se a prisão foi ilegal, não é caso de liberdade provisória, e sim caso de relaxamento da prisão. A
decisão que invalida a prisão em flagrante por uma ilegalidade promove o relaxamento da prisão. Da
mesma forma, se a prisão preventiva foi ilegal, caberá o relaxamento.
→ Classificação
• Infrações de menor potencial ofensivo: como no caso do art. 69, em que o sujeito é levado ao
JECRIM ou se compromete a comparecer ao JECRIM. Neste caso, não será preso em flagrante e
nem será exigida fiança. Caso o sujeito não assuma o compromisso, então será cabível a prisão
em flagrante.
• Porte de drogas para uso pessoal: é a situação em que se o indivíduo não se compromete de
comparecer em juízo, a autoridade policial deverá liberá-lo, motivo pelo qual não haverá como
prendê-lo em flagrante.
• Código de Trânsito Brasileiro: se o indivíduo cometer um crime de trânsito e socorrer a vítima,
não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança, sendo caso de liberdade provisória
obrigatória.
Neste caso, a prisão em flagrante é regular, haverá a lavratura do APF, mas é possível a liberdade
provisória, estando condicionada a certas obrigações processuais. O juiz poderá determinar a prestação
de fiança ou outras medidas cautelares diversas da prisão.
• Indivíduo pratica o fato típico amparado por uma excludente de ilicitude: a única exigência
que o magistrado poderá fazer é que o sujeito é posto em liberdade, mas com termo de
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
→ Fiança
A depender do caso, Samer reputa a fiança como inconstitucional, como nos casos em que a mãe
do sujeito faz o pagamento da fiança, visto que o filho está preso. Neste caso, para ele há violação ao
princípio da intranscendência. Abstratamente, a fiança é constitucional.
Fiança é uma garantia prestada pelo indiciado ou pelo réu, a depender do momento, em prol da
liberdade.
Segundo o art. 327, a fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado, quer para atos do inquérito quer para atos da instrução
criminal ou para o julgamento. Caso o réu não compareça, a fiança será havida como quebrada.
Ademais, o art. 328 diz que o réu afiançado não poderá mudar de residência, sem prévia
permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, sem
comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. Do contrário, a fiança será tida como
quebrada.
O art. 319, §4, autoriza que a fiança seja cumulada com outras medidas cautelares.
Ou seja, a fiança constitui uma medida cautelar diversa da prisão, mas poderá ser imposta com
outras medidas cautelares, como é o caso de proibição de contato com a vítima. Neste caso, havendo o
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
descumprimento da medida cautelar diversa da prisão, a fiança será tida como quebrada, perdendo
metade do valor da fiança.
Lembrando que a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos em que a pena máxima
do crime não ultrapasse 4 anos. Ex.: furto simples.
Em relação aos crimes com pena máxima superior a 4 anos, poderá arbitrar a fiança o
magistrado.
Após o arbitramento da fiança, o juiz ouvirá o Ministério Público, o qual se manifestará sobre o
caso.
i. Cabimento
Hoje, a regra é que todas as infrações são afiançáveis, ressalvadas as hipóteses que o CPP e a CF
trazem.
• Racismo
• Tortura
• Tráfico de drogas
• Terrorismo
• Crimes hediondos
• Crimes cometidos por grupos civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado
democrático de direito
Também não admitem fiança, ou não podem receber fiança os indivíduos que no mesmo
processo tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida.
Da mesma forma, os que se encontrarem em prisão civil ou prisão militar também não
admitem fiança.
Não cabem fiança nos casos em que se admite a decretação da prisão preventiva. No caso do
ex-Senador Delcídio do Amaral, houve o crime de obstrução da justiça que por ser permanente admite a
prisão em flagrante. Além disso, não era o caso de fiança, visto que estariam previstos os requisitos da
prisão preventiva. E portanto, seria inafiançável o caso. Quando cabe prisão preventiva, não cabe
arbitramento da fiança.
O art. 225 do CPP diz que o valor da fiança dependerá da pena máxima cominada à infração:
• pena máxima não superior a 4 anos: fiança será fixada de 1 a 100 salários mínimos;
• pena máxima superior a 4 anos: a fiança será fixada de 10 a 200 salários mínimos.
Com base neste parâmetros, verifica-se a condição financeira do indivíduo, além de analisar a
sua vida pregressa. Analisa-se a sua maior ou menor periculosidade, bem como as custas do processo.
Vale lembrar que na operação Lava Jato, Moro impôs fiança de R$ 2,7 milhões para soltar João
Santana.
Uma vez concedida a fiança, passa a estar sujeita aos seguintes incidentes:
• Reforço da fiança: a fiança foi tida como insuficiente. Poderá se justificar por depreciação dos
bens dados em garantia. Também é possível se houver uma inovação na classificação do crime.
Ex.: foi descoberto que o furto simples anterior foi cometido em concurso de pessoas. Não
sendo prestado o reforço, será a fiança tida como inidônea, razão pela qual poderá ser
determinada uma medida cautelar diversa da prisão ou mesmo a prisão preventiva, caso não
sejam suficientes outras medidas cautelares.
• Cassação da fiança: poderá ocorrer em duas hipóteses:
o Descabimento da fiança: a fiança foi tida como um equívoco. Não era cabida na espécie,
ou a autoridade que determinou não era competente para fixá-la. Ex.: sujeito preso por
estelionato teve a fiança fixada por delegado, mas o crime tem pena de 1 a 5 anos. Nesta
situação, será cassada a fiança, devendo ser devolvido os valores ao sujeito que pagou.
o Inovação do delito: inovando a classificação do delito, e sendo este inafiançável, não será
possível reforçar a fiança. Ex.: homicídio simples é afiançável, mas o homicídio qualificado é
hediondo e não cabe fiança, razão pela qual, ocorrendo, deverá ser cassada. Deverá ser
restituída integralmente ao sujeito que pagou.
Cassada a fiança, deverá o magistrado analisar a necessidade de fixar outras medidas
diversas da prisão. Caso não se mostrem suficientes, poderá determinar a prisão
preventiva.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança: este RESE não tem efeito
suspensivo.
• Julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor: este RESE terá efeito suspensivo. Em relação
ao quebramento, o recurso do despacho que julga quebrada a fiança gerará unicamente o
efeito de perda da metade da fiança. Ou seja, todos os efeitos da quebra da fiança são
mantidos, mas apenas a quebra que será suspenso.
Se houve a substituição da fiança por uma medida cautelar diversa ou por decretação da prisão
preventiva, isto já será imediatamente cumprido.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
11. Procedimentos
Procedimento comum é o rito padrão, previsto no CPP para apuração de crimes para os quais
não há procedimento especial previsto. Este procedimento se divide em 3 espécies:
• Procedimento comum ordinário: está presente nos casos em que há uma pena cominada
máxima igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade.
• Procedimento comum sumário: sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena
privativa de liberdade.
• Procedimento comum sumaríssimo: para as infrações penais com sanção inferior a 2 anos, ou
contravenções penais.
• Crimes do Estatuto do Idoso: se o crime tiver pena máxima não superior 4 anos, o
procedimento será o sumaríssimo.
• Crimes praticados mediante violência e doméstica contra a mulher: não se aplicará o
procedimento sumaríssimo, ainda que o crime seja de menor potencial ofensivo, ainda que se
trate de contravenção penal.
• Crime falimentar: independentemente da pena máxima, o procedimento será sempre o
sumário.
b) Procedimento especial
Segundo o art. 394, §4º, diz que as disposições dos arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP. Ou seja, estas regras se
aplicarão aos procedimentos comuns e especiais.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Manifestamente inepta: lembrando que a denúncia ou queixa deverá obedecer aos requisitos
do art. 41. Caso não preencha, será inepta, razão pela qual será rejeitada.
• Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: é o caso de falta de
representação no caso da ação penal pública condicionada.
• Faltar justa causa: é o lastro probatório mínimo, sendo a aparência de ocorrência do crime.
Nesses casos, a denúncia será rejeitada. Caso não seja, será recebida.
O acusado é citado para responder àquela acusação, sendo o prazo para resposta de 10 dias.
Caso não seja encontrado para ser citado pessoalmente, o acusado será citado por edital. Neste
caso, o processo será suspenso, ficando também suspenso o prazo para apresentação da resposta. No
caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do
acusado ou do defensor constituído. A prescrição também ficará suspensa neste período.
Vale lembrar que a Súmula 415 do STJ estabelece que o período da suspensão da prescrição é
regulada pelo máximo da pena cominada.
Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
O acusado poderá alegar tudo neste momento, eis que a lei possibilita que após este momento
haja a absolvição sumária.
Então, oferecida a resposta, os autos devem ser conclusos ao juiz, o qual verificará a
possibilidade de absolver sumariamente o acusado, com base nas seguintes hipóteses:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Isso porque, sendo inimputabilidade, será possível impor ao indivíduo uma medida de
segurança.
• Fato evidentemente não constitui crime
• Extinta a punibilidade do agente
Perceba que, em regra, a sentença que extingue a punibilidade é uma sentença declaratória.
No entanto, sendo neste momento haverá uma sentença absolutória sumária, baseada em
causa extintiva da punibilidade.
O Ministério Público irá analisar o inquérito e irá oferecer a denúncia ou o querelante irá
oferecer a queixa-crime.
Neste momento, deverá arrolar as testemunhas, sendo no máximo de 8 testemunhas por fato
delituoso. Vale lembrar que não estão computadas as testemunhas não compromissadas.
Caso o acusado esteja preso, o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 dias. Estando o
réu solto, o prazo para oferecimento da denúncia é de 15 dias.
Após, o juiz irá determinar a citação do acusado. Citado o réu, deverá apresentar resposta à
acusação no prazo de 10 dias.
O STF entende que se forem 2 acusados, com 2 procuradores distintos, seria aplicável o prazo
em dobro, fazendo uma analogia ao CPC. Foi no caso do ex-deputado Eduardo Cunha.
Não sendo possível a citação pessoal do sujeito para apresentar a resposta à acusação, o juiz
determinará a citação por edital. O prazo para a citação por edital será de 15 dias. Caso neste período o
réu não constitua advogado, o processo ficará suspenso, assim como suspenso ficará o prazo
prescricional.
No entanto, se o sujeito estiver se ocultando para não ser citado, deverá ser aplicada as regras
do Novo CPC, devendo o oficial de justiça tentar a citação por 2 vezes. Caso não obtenha, e tenha
certeza de que o réu esteja se ocultando, promoverá a citação por hora certa, situação na qual, não
comparecendo o acusado, será considerado fictamente citado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Citado o sujeito, deverá apresentar resposta à acusação, hipótese em que o acusado poderá
arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar até 8 testemunhas por fato imputado.
Não sendo o caso de continuidade do processo, tendo em vista que o juiz está convencido de
que deverá promover o julgamento antecipado da lide, por meio da absolvição sumária, seja por causa
manifesta excludente da ilicitude, da culpabilidade (salvo inimputabilidade), pelo fato não constituir
crime ou por extinção da punibilidade.
Se não for caso de absolvição sumária, o juiz deverá designar a audiência de instrução e
julgamento. Esta audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias.
O art. 400, §1, diz que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Não sendo possível produzir todas as provas
numa só audiência, haverá o desmembramento da audiência.
Caso todas as testemunhas tenham comparecido ao ato, elas deverão ser ouvidas na seguinte
ordem:
• As partes podem não requerer diligências ou requerer, e o juiz indeferir, situação em que
haverá alegações finais orais:
O juiz oportuniza imediatamente primeiro ao Ministério Público, depois à defesa, falando cada
um por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Se houver mais de um acusado, o tempo
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
para cada um será contado de forma individual. Havendo assistente de acusação habilitado nos
autos, este falará após o Ministério Público pelo prazo de 10 minutos. Neste caso, estes 10
minutos a mais também vão ser concedidos à defesa. Feito isso, o juiz prolatará sentença em
audiência. Sendo o caso complexo, ou se o número de testemunhas e réu seja extenso, poderá
o juiz conceder às partes o prazo sucessivo de 5 dias para apresentar memoriais. O magistrado
então terá o prazo de 10 dias, contados da conclusão dos autos para prolatar a sentença.
• Juiz poderá determinar as diligências de ofício, ou se as partes tiverem requerido diligências,
e o juiz deferir:
Cumpridas as diligências, as partes serão notificadas para apresentar memorais no prazo de 5
dias cada uma. Após, o juiz proferirá sentença no prazo de 10 dias.
Na sentença, haverá a incidência do princípio da identidade física do juiz. Ou seja, o juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Ressalva-se a hipótese de impedimentos, como férias,
aposentadorias, convocações, etc.
Será feita a lavratura do termo de audiência, situação na qual relatará o que ocorreu, havendo
um breve resumo. Posteriormente, serão assinados pelo juiz, pelas partes, com o resumo dos fatos da
instrução.
Será aplicado para os crimes máximos com pena seja inferior a 4 anos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No entanto, entende-se que se não houver prejuízo, poderá haver tais atos, motivo pelo qual não
haveria nulidade.
Procedimentos (Continuação).
Ressalta-se que a competência do JECRIM não afasta as regras de conexão e continência. Isto
quer dizer que, havendo concurso entre crime de menor potencial ofensivo com crime de maior
potencial ofensivo, será remetido a IMPO ao juízo comum.
Neste caso, no juízo comum, deverão ser observadas as normas quanto aos institutos trazidas
pela Lei 9.099/95, quais sejam: transação penal, suspensão condicional do processo e composição civil
dos danos, a fim de que sejam aplicadas às infrações de menor potencial ofensivo.
Segundo a lei, os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em
qualquer dia da semana.
Todavia, caso haja atos processuais em outras comarcas, a sua realização poderá ser solicitada
por qualquer meio hábil de comunicação, dispensando a expedição de carta precatória.
a) Princípios e objetivos
• Oralidade
• Celeridade
• Informalidade
• Economia processual
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Substituição da pena privativa de liberdade por uma pena alternativa restritiva de direitos
Como se vê, nos JECRIM’s há uma flexibilização dos direitos e garantias individuais, mas busca a
não imposição de pena privativa de liberdade. Trata-se de exaltação do direito penal de 2ª velocidade.
A competência é definida pelo lugar em que foi praticada a infração penal. No âmbito dos
JECRIM’s adota-se a teoria da atividade, ou seja, o lugar em que foi praticada a infração penal.
d) Atos chamatórios
Não se admite citação por edital. Se não for encontrado, os autos deverão ser remetidos ao
juízo comum, o qual seguirá o rito sumário.
Há uma divergência sobre a possibilidade de citação por hora certa. Há uma tendência no
sentido de se admitir, como vem ocorrendo nos fórum dos juizados. É a posição que prevalece no
âmbito dos Juizados Especiais, havendo o Enunciado 110 do FONAJE nesse sentido, o qual estabelece
que, no Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa.
Por outro lado, se o oficial de justiça informar que o réu está se ocultando para não ser citado,
deverá o juiz declarar a incompetência do Juizado Especial e remeter os autos a uma vara criminal
comum, a fim de que seja adotado o rito sumário (art. 538 do CPP), com base no art. 66 da Lei nº
9.099/95. É adotada por Norberto Avena.
e) Fase preliminar
A fase preliminar tem início com a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência (TCO).
Se a hipótese é de flagrância, ou seja, o indivíduo foi detido praticando o fato delituoso, após a
lavratura do TCO, o sujeito será encaminhado pela autoridade policial imediatamente à autoridade
judicial na companhia da vítima, a fim de que seja realizada a audiência preliminar.
Caso não seja possível levar imediatamente ao JECRIM, o indivíduo deverá firmar um termo de
comparecimento ao JECRIM, podendo então ser liberado.
Se não firmar o termo, não restará outra alternativa senão lavrar o auto de prisão em flagrante.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o art. 69, em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Cabe ressaltar que este
dispositivo não se aplica nas hipóteses de violência doméstica contra a mulher, eis que a Lei 11.340/06
veda a aplicação da Lei 9.099/95 em sua integralidade. Veja, só se aplicará aos demais casos de violência
doméstica.
Se a ação penal é pública incondicionada, o sujeito que recebeu a composição civil prosseguirá
no feito como investigado, dando-se a palavra ao MP para que possa propor transação penal. Por conta
disso, poderá o MP propor a transação penal, e o sujeito concordar com ela, hipótese em que o juiz
homologará o acordo. Dessa sentença do juiz que homologou a transação, caberá recurso de apelação.
Poderá ainda o MP não propor a transação penal, ou ainda propor a transação, mas o sujeito não
aceitar.
Neste caso, o juiz devolverá a palavra ao MP, o qual deverá adotar as providências cabíveis:
Neste caso, há uma renúncia automática ao direito de representação. Por conta disso, o juiz
deverá extinguir o processo.
É possível que o sujeito não faça composição civil, hipótese em que, havendo representação, o
MP poderá propor transação penal.
Nesta situação, há uma renúncia automática ao direito de queixa, pois resta extinta a
punibilidade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Embora não haja composição civil, o ofendido poderá propor transação penal, ainda que a lei
seja silente. Este é o entendimento do STJ e da doutrina majoritária.
Na audiência, antes de ser recebida a inicial acusatória, o juiz faculta ao advogado do acusado a
apresentar a resposta, devendo ele abordar toda a matéria que interesse a defesa.
Caso o juiz receba a denúncia, deverá verificar se é o caso ou não de absolvição sumária. Se não
for o caso de absolvição sumária, os atos instrutórios continuam.
g) Recursos
→ Recurso de apelação
O juiz poderá rejeitar a denúncia ou a queixa-crime. Contra esta decisão caberá recurso de
apelação.
Lembrando que, diferentemente do juízo comum, aqui o recurso de apelação, a qual deverá ser
interposta no prazo de 10 dias. A apelação, nos JECRIM’s, deve ser acompanhada das razões.
→ Embargos de declaração
Sendo opostos contra uma decisão que rejeita a denúncia, a qual cabe recurso de apelação,
interromperá o prazo da apelação, conforme o Novo CPC.
Apesar de a Lei 9.099/95 somente fazer menção aos recursos de apelação e embargos de
declaração, parte da doutrina entende que não fica excluída a possibilidade do recurso em sentido
estrito, uma vez que o Código de Processo Penal se aplica subsidiariamente à legislação especial. Ex.:
contra a decisão que reconhecer a prescrição de infração de menor potencial ofensivo no Juizado (art.
581, IX, do CPP).
→ Recurso extraordinário
Atente-se que o recurso especial é incabível, posto que a Carta Magna, em seu art. 105, III,
somente o admite contra decisões de tribunais, e não de turmas recursais. A confirmar tal assertiva
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
existe a Súmula n. 203 do Superior Tribunal de Justiça: “Não cabe recurso especial contra decisão
proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
h) Questões relevantes
Nos crimes falimentares, todos eles são de ação penal pública incondicionada.
Lembrando que se equiparam ao devedor e ao falido para efeitos penais, os sócios, diretores,
gerentes, administradores, conselheiros da empresa, bem como o administrador judicial.
A Lei 11.101/05 trouxe como novidade a condição objetiva de punibilidade, as quais se dividem
em 3 condições:
Por exemplo, o sujeito não escriturou os livros que deveriam ter sido escriturados e foi decretada
a sua falência, haverá o crime falimentar.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O prazo para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é de 5 dias, caso o réu esteja
preso, ou de 15 dias, caso o réu esteja solto.
Atente-se que o prazo para oferecimento da denúncia conta-se da data em que houve a
sentença de quebra ou da sentença concessiva da sentença de recuperação judicial, ou que homologou
a recuperação extrajudicial. Isso porque, a partir daí, há uma condição objetiva de punibilidade.
Caso não seja oferecido no prazo, admitir-se-á queixa-crime subsidiária da pública pelo
administrador judicial ou qualquer credor.
Se o réu estiver solto, poderá o Ministério Público aguardar o relatório que traz as causas da
falência para oferecer a denúncia. Ou seja, após a apresentação do relatório, inicia-se o prazo de 15 dias
para o oferecimento da denúncia.
c) Juízo competente
Segundo o art. 183 da Lei 11.101, compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido
decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação
extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.
d) Prescrição
A decisão que decreta a falência interrompe a prescrição que teve a sua contagem iniciada com
a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Isso
porque concedida a recuperação judicial inicia-se a prescrição, mas caso seja decretada a falência
interromperá a prescrição, o qual recomeçará.
Nos demais aspectos, adota-se o procedimento sumário, visto que visa a celeridade.
VII. Procedimento dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração
pública
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por outro lado, sendo o crime afiançável, antes do recebimento da inicial, o acusado deverá ser
notificado para a apresentação da defesa preliminar, no prazo de 15 dias. No resto, adota-se o
procedimento comum ordinário.
Após, se o juiz receber a inicial acusatória, ordenará a citação do réu, o qual, segundo Avena,
apresentará uma resposta à acusação, se manifestando novamente. Nesta hipótese, o juiz irá analisar o
caso de absolvição sumária.
a) Questões controvertidas
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Nos procedimentos dos crimes contra honra, caso seja de menor potencial ofensivo, será
adotada a Lei dos Juizados.
Aqui, há atos idênticos aos procedimentos comuns ordinários, caso não seja hipótese de IMPO,
mas com algumas adaptações.
Caso seja ação penal privada, é cabível a audiência de tentativa de conciliação. Oferecida a
queixa-crime, o magistrado, antes de receber a queixa-crime, manda notificar o querelante e o
querelado, dizendo que será realizada sem a presença dos advogados.
Diante disso, as partes serão ouvidas separadamente pelo juiz. Caso ele entenda que é viável o
acerto, buscará promover o entendimento entre as partes.
Não sendo exitosa a tentativa de conciliação, caberá ao juiz receber a queixa-crime, ordenando a
citação do querelado para apresentar resposta em 10 dias.
a) Exceção da verdade
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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b) Exceção da notoriedade
Visa demonstrar que apenas disse coisas que já eram de domínio público, de modo que sua fala
não atingiu a honra da vítima, pois o assunto já era, anteriormente, de conhecimento geral.
c) Procedimento
Essas exceções são deduzidas e juntadas nos próprios autos, diferentemente das outras exceções
que são juntadas em autos apartados.
Neste caso, o juiz suspende o curso do processo principal, intimando o autor da ação para
apresentar contestação à exceção, no prazo de 2 dias.
d) Pedidos de explicações
Segundo o art. 144 do Código Penal, se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia,
difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a
dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
Ou seja, o pedido de explicações serve para hipóteses em que a ofensa é feita de forma não
explícita, ambígua, ficando a pessoa virtualmente ofendida na dúvida acerca do real significado das
palavras ou da efetiva intenção de ofender por parte de quem as proferiu.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A legislação não prevê rito específico para o pedido de explicações, que, portanto, segue o
procedimento das notificações avulsas: a vítima faz o requerimento, o juiz manda notificar o autor da
ofensa, fixando-lhe prazo para a resposta e, com ou sem esta, entrega os autos ao requerente.
O juiz não julga o pedido de explicações, que é feito por intermédio da Justiça apenas para
conferir-lhe caráter oficial, posto que a parte final do art. 144 do Código Penal prevê que, aquele que
não oferece resposta ou a oferece de modo insatisfatório responde pela ofensa.
O pedido de explicações é possível nos crimes contra a honra que se apuram mediante ação
pública condicionada à representação. A vítima deve usar o pedido para decidir se a apresenta ou não. A
representação, uma vez oferecida, não vincula o Ministério Público que, em face de sua independência
funcional constitucionalmente garantida, pode formar livremente a opinio delicti, oferecendo denúncia
ou requerendo o arquivamento.
Importante ainda salientar que o pedido de explicações não interrompe o prazo decadencial,
mas torna prevento o juízo. Contra a decisão que indefere de plano o pedido de explicações cabe
recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP.
O procedimento dos crimes contra a propriedade material depende da natureza da ação penal,
se é de ação penal pública ou de ação penal privada. Esta modificações só terão importância na seara
pré-processual, relacionadas unicamente à materialização do vestígio, por meio do exame de corpo de
delito. Oferecida a denúncia ou queixa, o procedimento passa a ser idêntico ao ordinário.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Quem fará a apreensão dos bens será a autoridade, podendo se dar inclusive de ofício, e
haver a apreensão dos equipamentos que produziram os bens ilícitos.
• Laudo pericial realizado por 1 perito: feita a apreensão dos bens, o perito realizará o laudo
pericial.
• Associações de titulares de direitos de autor como assistente da acusação, quando realizado
o crime em detrimento de seus associados: além do ofendido ou seu representante ou, na
falta, seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão, poderão funcionar como assistentes do
Ministério Público, nos crimes de violação de direito autoral, as associações de titulares de
direitos de autor, que agirão em seu próprio nome.
Não basta isso, pois a lei diz que quando não se aplica o procedimento sumaríssimo, deverá ser
aplicado o procedimento sumário. Há uma parcela da doutrina que diz que, como se trata de
procedimento especial, caso não se aplique o sumaríssimo, deverá aplicar o procedimento especial, e
não o sumário.
Portanto, é oferecida uma denúncia no prazo de 48 horas, sendo que o máximo será de 3
testemunhas.
Recebendo a inicial, o sujeito será citado, apresentando resposta à acusação, o qual deverá
trazer o rol de testemunhas.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Finalizada a instrução, os debates são orais, tendo cada um 15 minutos para falar, prorrogáveis
por mais 10 minutos. Após, o juiz profere sentença.
a) Materialidade
Segundo o art. 50 da Lei 11.343 estabelece que para efeito da lavratura do auto de prisão em
flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da
natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Este laudo de constatação é o laudo provisório, o qual inclusive é suficiente para o oferecimento
da denúncia. Não é suficiente porém para uma condenação, eis que necessita de um laudo definitivo.
O perito que subscrever o laudo provisório não ficará impedido de participar da elaboração do
laudo definitivo.
A doutrina interpreta o art. 50, §2º, dizendo que para constatar a droga, basta um perito oficial.
No entanto, para a constatação de um laudo definitivo, é necessário que haja um perito oficial, caso ele
não seja aquele que elaborou o laudo provisório.
Isso porque, se foi aquele que elaborou o laudo oficial, então será necessário mais um perito,
pois a lei diz que quem elaborou o laudo inicial poderá participar do laudo definitivo.
Quando se fala em produto do crime, considera-se a própria droga, e não o lucro obtido. O lucro
é denominado de provento do crime, e não produto.
O grau de redução será levado em conta pelo magistrado, com base no grau de voluntariedade
do agente, mas principalmente é a efetividade da colaboração.
• MP oferece denúncia no prazo de 10 dias: não importa se o sujeito está preso ou solto.
• Sujeito é notificado para apresentar a defesa no prazo de 10 dias;
• Após a resposta, o juiz, dentro de 5 dias, decide se vai receber a denúncia ou se vai rejeitá-la;
• Recebendo a denúncia, o juiz analisará a possibilidade de absolvição sumária;
• Não cabendo absolvição sumária, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento,
onde haverá o interrogatório, a instrução, os debates e o julgamento por sentença.
O art. 56 da Lei de Drogas, no §1, diz que se o réu for servidor público, e estiver sendo acusado
de tráfico de drogas, o magistrado, no momento em que recebe a denúncia, poderá decretar o
afastamento cautelar do denunciado de suas atividades.
Neste caso, o sujeito é citado, visto que o juiz recebeu a denúncia, estabelecendo o dia e a hora
da audiência.
Quando for determinada perícia para atestar a dependência de drogas do sujeito, o prazo para
designar a audiência de instrução e julgamento será de até 90 dias, contados do recebimento da
denúncia.
• Se com a resposta apresentada foram apresentados novos documentos, a outra parte será
intimada a ser manifestar sobre aqueles novos documentos no prazo de 5 dias.
• Após, retorna para o Relator, o qual pedirá a pauta, a fim de que o órgão colegiado delibere
sobre o recebimento da inicial ou de sua rejeição. Quem pauta o processo é o presidente do
tribunal. Pautado o processo, quem vai decidir será o Tribunal, o qual decidirá se recebe a
denúncia e o sujeito vira réu, ou se, desde já, julga improcedente o pedido do MP. Nesta sessão
é facultada a sustentação oral pelo prazo de 15 minutos, começando pela acusação e em
seguida a defesa. Após o Tribunal decide. Supondo que o Tribunal receba a denúncia, situação
na qual o relator designa dia e hora para o interrogatório, determinando a citação do acusado.
Recebida a denúncia, o primeiro ato será a audiência para o interrogatório do acusado.
• O interrogatório do acusado, em tese, seria realizado pelo Relator, mas este poderá delegar a
realização do interrogatório, assim como qualquer outro ato da instrução. Esta delegação
poderá ser para juízes de varas criminais também. No interrogatório, o acusado é intimado a
apresentar defesa prévia, no prazo de 5 dias.
Feito o interrogatório e apresentada a defesa prévia, a partir deste momento será o mesmo do
que o procedimento comum ordinário.
Cumpridas as diligências, ou não tendo sido requeridas, ou sendo elas indeferidas, o Relator
determina que a acusação e a defesa sejam intimadas para apresentar alegações escritas no prazo de 15
dias, sucessivamente. Serão alegações finais em forma de memoriais.
Apresentada, volta para o Relator, o qual saneará o processo, podendo determinar a realização
de alguma prova que impute imprescindível ou não.
Não sendo o caso, após a conclusão, poderá pedir pauta para julgamento.
A acusação e a defesa, por ocasião da sessão de julgamento, terão prazo sucessivo de 1 hora
para sustentação oral.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isso porque, sendo o caso de prefeito, não dá mais para aplicar este procedimento da DL 201/67,
pois a CF/88 consagra um foro por prerrogativa de função para o prefeito, o qual será julgado
originariamente pelo Tribunal.
Esse procedimento será o ordinário, mas com algumas modificações, tais como:
• Antes de receber a denúncia, o juiz ordenará a intimação do acusado para apresentar uma
defesa prévia, no prazo de 5 dias. Não sendo encontrado, a lei estabelece que será nomeado
um defensor, o qual apresentará defesa prévia no prazo de 5 dias.
• Se o crime de responsabilidade imputado ao prefeito (crime mesmo, e não infração político-
administrativa) consistir na apropriação, no desvio ou na utilização indevida de bens, verbas
ou rendas públicas, o juiz, ao receber a denúncia, deverá se manifestar sobre a aplicação de
medidas cautelares de caráter pessoal ao acusado (se será preso ou não, se será determinada
uma medida cautelar diversa da prisão, etc.). Se houve desvio de bem público, o juiz deverá se
manifestar expressamente no momento do recebimento da denúncia, se é o caso ou não de
decretação de medida cautelar.
• Do despacho (decisão) que denega a medida cautelar, cabe recurso em sentido estrito. A lei
diz que neste caso o recurso terá efeito suspensivo.
É muito difícil desse procedimento ocorrer, visto que o crime deverá estar previsto no DL 201/67,
além de o sujeito ser ex-prefeito.
202
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 412 do CPP estabelece que a primeira fase do procedimento do júri deverá ser concluído
no prazo máximo de 90 dias. A inobservância desse prazo não acarreta nulidade.
→ Decisão de pronúncia
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Eduardo Defaveri
A decisão de pronúncia ocorre quando o magistrado julga admissível a acusação. Então, está
condicionada à existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato.
Nesse momento, vigora o princípio do in dubio pro societate, visto que na dúvida quem decidirá
é o júri popular.
A decisão de pronúncia é classificada como uma decisão interlocutória mista não terminativa.
Será mista, pois encerra um procedimento, mas é não terminativa, em razão de não encerrar o processo.
A fundamentação da pronúncia não poderá ser excessivamente profunda, visto que poderá
ocasionar excesso de linguagem. Havendo excesso de linguagem, a decisão será nula, pois o juiz não
poderá influenciar no ânimo dos jurados, já que eles receberão cópia da decisão no dia da sessão de
julgamento.
O art. 413, §1º, CPP diz que o juiz deverá se limitar à indicação da materialidade do fato e da
existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo
legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena.
Atente-se que o juiz não poderá inserir na pronúncia causas de diminuição de pena de ofício,
pois a lei não traz esta regra. O dispositivo somente se refere às causas de aumento de pena.
O mesmo ocorre em relação às atenuantes e agravantes, pois não precisa, visto que no momento
em que for prolatar a sentença, após quesitação dos jurados, poderá reconhecê-las.
Veja, admite-se emendatio libelli na pronúncia, pois o fato foi aquele descrito na denúncia. O
sujeito se defende dos fatos, e não da capitulação dada pelo MP.
Todavia, não é possível é que o juiz invente uma mutatio e pronuncie. Em caso de mutatio, é
necessário o aditamento da denúncia pelo Ministério Público.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o sujeito cometeu um crime de estupro e homicídio contra a mesma vítima, caso o juiz
entenda que o caso é de pronúncia, ele deverá apreciar apenas o homicídio.
Isto é, o juiz não irá adentrar ao mérito do crime de estupro, pois o pronunciamento deverá se
limitar ao homicídio, estabelecendo apenas que existe conexão com outro crime, cabendo aos jurados
decidir. O juiz não poderá se manifestar sobre o estupro.
Via de regra, esta intimação é feita pessoalmente. Caso não seja localizado, poderá ser intimado
por edital.
Não basta intimação do réu, é necessário que também seja intimado o seu defensor, seja
nomeado ou constituído.
O art. 413, §3, diz que na pronúncia, juiz vai decidir, motivadamente, se o caso é de manutenção,
revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e,
tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer
das medidas.
O que a lei diz é que o juiz, na decisão de pronúncia, deverá enfrentar a questão de prisão
preventiva: se ela é cabível, se deverá ser mantida, se deverá ser revogada, etc. Atente-se que se a
decisão de pronúncia não enfrentar tais questões, haverá uma ilegalidade.
→ Decisão de impronúncia
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A impronúncia é aquela que ocorre quando não há indícios de autoria ou falta prova da
materialidade do fato.
Como coloca fim ao processo, haverá uma decisão interlocutória mista alternativa.
A decisão de impronúncia não impede o novo ajuizamento da ação penal, mas aí haveria uma
nova ação penal, a qual somente se justificaria se existissem novas provas, não existentes até o presente
momento.
Proferindo o magistrado uma decisão de impronúncia, não poderá se manifestar sobre o crime
conexo. Neste caso, deverá aguardar o trânsito em julgado.
Impronúncia ocorre quando o juiz não sabe se está convencido sobre a autoria e materialidade
do fato.
• juiz exerce seu juízo de retratação: ou seja, o juiz despronunciará aquele que estaria em
pronunciado.
• o Tribunal revoga a pronúncia feita pelo juiz, determinando arquivamento do processo.
→ Decisão de desclassificação
O art. 419 diz que, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de
crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento,
remeterá os autos ao juiz que o seja.
Na verdade, o juiz conclui que não há qualquer indicativo de que naquela situação em apreço, o
acusado tinha um apreço no dolo de matar. Ou seja, não seria um crime doloso contra a vida.
A questão que se coloca na desclassificação, poderá o juiz que profere a decisão a ser
desclassificada consignar o delito não doloso contra a vida que ocorreu, segundo o seu entendimento?
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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NÃO. Na verdade, somente poderá dizer que não há crime doloso contra a vida, devendo
remeter à vara criminal para que o juiz, segundo o seu entendimento se desclassificou.
Caso a desclassificação não ocorra por conta de um acréscimo de uma circunstância que não
estava na denúncia, o magistrado poderá desde logo julgar.
Lembrando que o magistrado que recebe o processo poderá divergir do encaminhamento pelo
juiz que teria dito que o caso não era de crime doloso contra a vida.
→ Absolvição sumária
Trata-se de decisão de mérito, ao contrário do que ocorre com a impronúncia, e terá lugar
quando o juiz entender provada a inexistência do fato.
a defesa arguir, além da inimputabilidade, a legítima defesa, então o juiz deverá remeter o
processo ao júri, a fim de que se for acolhida a legítima defesa, haverá a absolvição própria.
• Demonstrar circunstância que o exclua do crime: neste caso, haverá excludentes de ilicitude.
O juiz pode, na fase do art. 415 do CPP, efetivar a absolvição imprópria do acusado inimputável,
na hipótese em que, além da tese de inimputabilidade, a defesa apenas sustente por meio de alegações
genéricas que não há nos autos comprovação da culpabilidade e do dolo do réu, sem qualquer exposição
dos fundamentos que sustentariam esta tese.
De fato, no que diz respeito à pretensão de submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri,
é imperioso consignar que no procedimento dos delitos dolosos contra a vida, se a inimputabilidade não
é a única tese sustentada pela defesa, que apresenta outros fundamentos aptos a afastar a
responsabilização penal do acusado, deve o magistrado pronunciá-lo, pois pode ser inocentado sem que
lhe seja imposta medida de segurança.
Segundo o STJ, no julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença de
absolvição sumária, o Tribunal não poderá analisar o mérito da ação penal para condenar o réu,
podendo, entretanto, prover o recurso para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a
fim de viabilizar o prosseguimento do processo.
Qual é a relação entre absolvição sumária e crimes conexos? João é denunciado por homicídio
contra Pedro e com lesão corporal seguida de morte contra Joaquim.
Segundo Avena, o juiz somente deverá absolver sumariamente o crime doloso contra a vida,
devendo não se pronunciar sobre o crime conexo. Transitada em julgado a absolvição sumária do
homicídio, o juiz irá julgar o crime conexo, caso seja competente. Caso não seja competente, remeterá o
processo ao juiz competente.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Samer Agi discorda. Isso porque se o juiz absolver do crime de homicídio, significa que ele
proferiu julgamento, situação na qual também caberia o julgamento pelo crime conexo.
O art. 417 do CPP estabelece que se houver indícios de autoria ou de participação de outras
pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o
retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 dias, situação na qual o MP terá duas possibilidades:
• promotor aditará a denúncia, a fim de incluir os novos acusados: após, deverá realizar nova
instrução em relação a eles (oitiva dos acusados, testemunhas, esclarecimento dos peritos,
acareações, etc.).
• promotor oferecerá a denúncia em separado, a fim de instruir um novo processo: neste caso,
haverá uma cisão facultativa, eis que seria um faculdade do promotor.
Quando o juiz-presidente recebe os autos, ele irá, em regra, notificar o MP, bem como o réu,
para que, no prazo de 5 dias, apresentem o rol de testemunhas. Neste mesmo prazo, tanto o MP como o
réu, poderão juntar documentos e requerer diligências.
O art. 479 do CPP diz que eventuais documentos que as partes desejarem ler em Plenário, ou os
objetos que pretendam exibir, deverão ser acostados nos autos, no mínimo, 3 dias úteis antes da sessão
de julgamento. Neste caso, dar-se ciência à outra parte.
Compreende-se na proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição
de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo
conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.
Conforme entende o STF, por não haver a proibição no art. 478, I, CPP, não é nulo o julgamento
no Tribunal do Júri, em que a acusação leia em plenário a sentença condenatória do corréu, no mesmo
processo.
→ Desaforamento
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• por interesse da ordem pública: se existir distúrbios no local que podem ocorrer por ocasião do
julgamento, poderá haver o desaforamento.
• por dúvida da imparcialidade dos jurados;
• para preservar a segurança pessoal do réu;
• se não houver a marcação do júri após 6 meses, a contar do trânsito em julgado da pronúncia,
quando estiver comprovado o excesso do serviço.
A Súmula 712 do STF diz que é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da
competência do Tribunal do Júri sem audiência da defesa. Trata-se de princípio da ampla defesa, ou do
contraditório.
O art. 430 do CPP diz que o assistente só será admitido se ele tiver requerido a sua habilitação
até 5 dias antes da data da sessão na qual ele pretenda atuar. Veja que, em relação ao júri, há uma regra
específica.
→ Sessão de julgamento
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O não comparecimento injustificado de uma testemunha deve ser regularmente notificado. Caso
isso tenha havido, e não tendo a testemunha comparecido, haverá crime de desobediência e multa (de 1
a 10 salários mínimos).
O julgamento não será adiado se a testemunha faltar. Somente será adiado se a testemunha que
faltar tiver sido arrolada com cláusula de imprescindibilidade. No entanto, o STJ entende que o
julgamento do Tribunal do Júri sem a oitiva de testemunha indicada pela defesa pode ser anulado se o
mandado de intimação houver sido expedido para localidade diversa daquela apontada, ainda que se
trate de testemunha que não fora indicada como imprescindível.
É possível a recusa dos jurados. Se em razão das recusas não for possível obter o número de 7
para formar o conselho de sentença, haverá a separação dos julgamentos. Segundo a lei, será julgado em
primeiro lugar quem foi o autor do fato, depois o partícipe.
Sendo os dois autores (coautoria), deverá ser observado o critério do art. 429, que diz que
primeiro deverá ser julgado preferencialmente os acusados presos, dentre os acusados presos, aqueles
que estiverem há mais tempo na prisão, e, por último, e em igualdade de condições, os
precedentemente pronunciados. Caso ambos tenham sido pronunciados ao mesmo tempo, deverá se
valer do primeiro nome que consta da pronúncia.
Segundo o STJ, deve ser reconhecida a nulidade absoluta de ação penal, desde a sessão de
julgamento em Tribunal do Júri, na hipótese em que um dos jurados do Conselho de Sentença tenha
integrado o júri de outro processo nos 12 meses que antecederam à publicação da lista geral de jurados,
considerando que o placar da votação tenha sido o de quatro a três em favor da condenação do réu,
ainda que a defesa tenha deixado de consignar a insurgência na ata de julgamento da sessão.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• partes e jurados também podem requerer que sejam lidas determinadas peças pelo servidor, a
fim de que sejam peças colhidas por carta precatória ou provas que sejam cautelares,
antecipadas e não repetíveis, como é o teor de uma interceptação telefônica.
Via de regra, não se permite o uso de algemas, salvo se o uso for absolutamente necessário.
Por ocasião do interrogatório, após a formulação das perguntas do juiz ao réu, o MP pode
perguntar e em seguida a defesa. Os jurados poderão perguntar se tiverem algum questionamento,
sempre por meio do juiz.
• MP apresenta a sua tese durante 1 hora e meia, estando limitada à decisão de pronúncia.
Havendo assistente de acusação, terá a palavra após o MP. O tempo será dividido entre eles.
Sendo a ação penal subsidiária da pública, quem falará primeiro será o querelante subsidiário,
devendo o MP se manifestar depois. Mais de 1 réu, (2 horas e meia).
• Defesa falará em 1 hora e meia, desde que seja apenas 1 réu. Havendo mais de 1 réu,
aumentará 1 hora (2 horas e meia).
• A réplica da acusação terá 1 hora para falar. Mais de 1 réu, (2 horas).
• A tréplica da defesa também terá mais 1 hora. Mais de 1 réu, (2 horas)
As partes não podem fazer referência à decisão de pronúncia ou de decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação (ex.: juiz impronunciou, MP apelou, TJ reformou).
Ademais, é vedada a utilização de argumentos acerca do uso de algemas, seja para a acusação
seja para a defesa.
É proibida a referência em prejuízo do réu sobre o silêncio do réu que exerceu. Não poderá
alegar “quem cala, consente”.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Os apartes, em tese, serão requeridos ao magistrado, tendo cada um deles 3 minutos. Além
disso, após este período, será acrescido à parte que teve seu tempo “aparterado”.
A réplica não é obrigatória, pois faz o MP caso entenda. Caso não a faça, não poderá a defesa
sustentar a tréplica.
Atente-se que se o MP disser, por exemplo, que não fará a réplica, mas sustente que não o fará,
em razão de provas robustas nos autos, indicando ser o réu o autor do crime, estará ele, em verdade,
replicando. Diante disso, a defesa terá o direito à tréplica integralmente.
Caso haja tréplica, nada impede que a defesa inove na defesa do réu, pois isto é do júri.
O CPP preceitua que, se a verificação de qualquer fato for reconhecido como essencial ao
julgamento, não puder ser resolvido na sessão, o juiz presidente deverá dissolver o conselho de
sentença, ordenar a realização de diligência, para posteriormente designar um novo júri, composto por
um novo conselho de sentença.
vi. Quesitação
• materialidade do fato: no dia tal, hora tal, João da Silva foi alvo de disparo de arma de fogo que
causou as lesões descritas no laudo (fls.)? Os jurados colocarão as cédulas na urna, contendo
SIM ou NÃO. Caso prevaleça 4 NÃO, o fato não aconteceu, estando o sujeito absolvido. Caso
tenha sido 4 SIM, passará à segunda pergunta.
• relacionada à autoria e participação: o autor foi João da Silva o autor dos disparos? Caso tenha
respondido 4 NÃO, o sujeito estará absolvido. Caso tenha 4 SIM, continuará na quesitação.
• absolvição ou condenação: deverá o acusado ser absolvido? Caso digam que SIM, estará
absolvido. Caso diga que NÃO, estará condenado. Neste caso prosseguir-se-á na votação, com a
indagação de causas de diminuição de pena, caso tenham sido alegadas pela defesa, ou sobre
qualificadoras ou causas de aumento de pena que tenham sido reconhecidas na decisão de
pronúncia.
• causa de diminuição de pena: existindo, será perguntado se o réu agiu sob domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima? Sendo 4 SIM, estará reconhecida a
causa de diminuição. Sendo 4 NÃO, estará negada a causa.
• circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecida na pronúncia: o crime
foi cometido, por exemplo, por motivo torpe? O crime foi cometido contra vítima maior de 60
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Eduardo Defaveri
anos? Sendo 4 SIM, estará reconhecida a qualificadora ou causa de aumento de pena. Sendo 4
NÃO, estará negada a qualificadora ou a causa.
Ocorre que, às vezes, a defesa sustenta a inexistência de crime doloso. Ou seja, a defesa alega
que o crime teria sido culposo, ou que teria sido dolosa seguida de morte culposa (preterdolosa).
Segundo o §4º do art. 483, sustentada a desclassificação da infração para outra de competência
do juiz singular, será formulado quesito a respeito, o qual será respondido após o 2º (quesito da autoria)
ou 3º (quesito da absolvição) quesito, conforme o caso.
Existe uma divergência sobre quando deverá ser feito o quesito absolutório. O MP, na maioria
das vezes, como Avena, entendem que a pergunta sobre a ocorrência de crime culposo ou sobre crime
preterdoloso deveria ser feito antes do quesito da absolvição: o crime aconteceu? SIM; o autor efetuou
os disparos? SIM. O autor quis, ou assumiu o risco do resultado morte? NÃO. Aqui, o juiz presidente
julgará o crime desclassificado. Caso entendam que tenha sido doloso, haverá o questionamento se o júri
absolve o réu.
Na verdade, essa tese da defesa normalmente é subsidiária, visto que ela pede a absolvição por
insuficiência de provas, mas caso não seja acolhida a absolvição, seja acolhida à desclassificação.
Todavia, caso se pergunte a tese subsidiária antes da tese principal, haveria um prejuízo da defesa do
réu.
Por isso Samer faz o quesito da desclassificação do crime doloso contra a vida para culposo ou
para preterdoloso após o quesito da absolvição (terceiro quesito). Esta é a visão do Samer.
Segundo o §5º, sustentada a tese defensiva de ocorrência do crime na sua forma tentada ou de
ocorrência de outro crime doloso contra a vida (ou seja, quem julga é o jurado), o juiz irá formular o
quesito para ser respondido após o 2º quesito (1º materialidade; 2º autoria): “Assim agindo o réu, dando
início ao ato de matar a vítima, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade?”. Sendo
a resposta SIM, será considerado o crime tentado. Sendo a resposta NÃO, então teríamos a tese da
desistência voluntária, respondendo pelos atos até então praticados. Neste caso, teríamos uma lesão
corporal, a qual é julgada pelo juízo singular, motivo pelo qual haveria uma desclassificação própria
quando não se reconhece a tentativa.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por outro lado, caso não reconheça o outro crime como doloso contra a vida, como no caso em
que há infanticídio. Neste caso, o juiz irá formular o quesito para ser respondido após o 2º quesito (1º
materialidade; 2º autoria): “Assim agindo o réu, se encontrava sob a influência de estado puerperal?”.
Em caso de quesitação positiva (SIM), prosseguirá na quesitação, podendo a pessoa ser condenada pelo
crime de infanticídio. A próxima pergunta é se o réu deverá ser absolvido.
Caso a resposta a esse quesito seja NÃO, estará refutada essa alegação do infanticídio, motivo
pelo qual haverá a continuidade da quesitação quanto ao homicídio. Isso porque, neste caso, não haverá
a desclassificação.
vii. Sentença
Neste ponto, duas regras merecem ser destacadas, ambas nas hipóteses em que o juiz teria
desclassificado a infração penal:
• se houver a desclassificação do crime doloso para uma modalidade que permite a aplicação da
Lei 9.099/95, o juiz presidente deverá aplicar os institutos despenalizadores. Ex.: tentativa de
homicídio desclassificação para lesão corporal simples.
• se houver a desclassificação do crime doloso contra a vida, o delito conexo, que não é delito
doloso contra a vida, também será julgado pelo juiz presidente do tribunal do júri. Se fosse
desclassificado na primeira fase, o juiz designaria ao juiz competente, mas nesta fase o juiz
presidente julgará os dois.
Observa-se que se houver mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos relativos a cada
crime, e os quesitos relativos à cada acusado, serão formulados em séries distintas. Neste caso, deverá
ser formulado uma quesitação para cada réu e para cada crime.
O art. 94 do Estatuto diz que aos crimes previstos no Estatuto, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, e, subsidiariamente, no
que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
Atente-se que os institutos despenalizadores não se aplicam aos crimes que não ultrapasse 4
anos, visto que a ideia é justamente proteger o idoso.
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Este foi o entendimento do STF na ADI 3096. O art. 94 deve ser interpretado em favor do
destinatário (idoso) e não ao infrator da lei. Portanto, aplica-se a Lei 9.099 apenas ao aspecto
procedimento, conferindo maior celeridade ao processo, não se aplicando as medidas despenalizadoras.
Cabe ressaltar, no entanto, que aos crimes com pena não superior a 2 anos, devem ser aplicadas
os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95.
O art. 5º da Lei 11.340 estabelece as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial:
a) Sujeitos
Com relação aos sujeitos da violência doméstica e familiar contra a mulher, mais precisamente
ao sujeito passivo, existe uma exigência de que deve ser mulher.
A concepção de mulher aqui deve ser ampla, abrangendo lésbica, transexual, travestis, enfim,
todas as pessoas que se identifiquem como sendo do sexo feminino.
Em relação ao sujeito ativo, este poderá ser qualquer sexo, bastando que a violência se dê com
base no gênero.
A Lei 11.340 diz que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher
não se aplica a Lei 9.099/95.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STJ, seguindo esta linha, sumulou o entendimento de que a suspensão condicional do processo
e a transação penal não se aplicam às hipóteses de delitos sujeitos à Lei Maria da Penha.
Não é apenas aos crimes que não se aplica à Lei 9.099, se cometido na seara de violência
doméstica e familiar contra a mulher, pois às contravenções não serão admitidas os institutos da lei. A lei
quando se referiu aos crimes, tratou em gênero infração penal, abrangendo as contravenções.
c) Competência
O art. 1º, 14, 29 da Lei 11.340 previram a instituição do Juizado de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher.
Este juizado possui competência cível e criminal. O art. 33 previu uma regra de transição,
estabelecendo que enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Sendo crime doloso contra a vida, cometido no contexto de uma violência doméstica e familiar
contra a mulher, o STJ decidiu que até a fase da pronúncia, poderia ser conduzido pelo juiz do Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, se assim prever a Lei de Organização Judiciária. Após a
fase de pronúncia, o processo deverá ser remetido ao Tribunal do Júri.
O art. 17 da Lei Maria da Penha, proíbe a aplicação de penas de cestas básicas e outras de
prestação pecuniária. Ademais, proíbe a substituição da pena que implique ao pagamento isolado de
multa.
Perceba a lei não proíbe a aplicação de penas restritivas de direito, tal como prestação de
serviços à comunidade.
e) Medidas protetivas
A LMP estabelece diversas medidas protetivas para a mulher, podendo elas serem divididas em
classes:
• medidas a cargo da autoridade policial: são aquelas que o delegado de polícia já poderá tomar.
o garantir a proteção policial
o encaminhar a ofendida a hospital
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o fornecer transporte para a ofendida e para seus descendentes para um abrigo ou para local
seguro
o se necessário, acompanhar a ofendida para que ela retire seus pertences do domicílio
o informar à ofendida sobre seus direitos conferidos pela lei
• medidas protetivas de urgência: estas medidas se subdividem em duas ordens:
o medidas protetivas destinadas ao agressor:
▪ suspensão da posse ou do porte de arma (ex.: policial deverá deixar a arma no
trabalho).
▪ afastamento do lar
▪ proibição de determinadas condutas. Neste caso, o juiz fixa limites mínimos de
distância.
▪ proibição de contato com a ofendida, familiares ou testemunhas.
▪ restrição ou suspensão das visitas aos dependentes, ouvida a equipe de
atendimento multidisciplinar.
▪ prestação de alimentos
o medidas protetivas destinadas à ofendida: estas medidas podem ter caráter pessoal e/ou
caráter patrimonial:
▪ medidas de caráter pessoal:
• encaminhar a ofendida ou seus dependentes a programas de proteção
• encaminhar a ofendida ao respectivo domicílio
• determinar o afastamento da ofendida do lar
• determinar a separação de corpos
▪ medidas de caráter patrimonial:
• determinar a restituição dos bens que foram indevidamente subtraídos
pelo agressor
• determinar a proibição temporária do agressor para celebração de compra,
venda e locação da propriedade incomum.
• determinar a suspensão das procurações que a ofendida tenha dado ao
agressor
• determinar que o agressor preste uma caução provisória
O art. 20 da LMP, estabelece que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,
caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou mediante representação da autoridade policial.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A LMP não veda que esta prisão seja decretada de ofício na fase da investigação.
Todavia, por uma intepretação sistemática, levando em conta o CPP, poderia não ser possível na
fase do investigatória.
Vale lembrar que o art. 313, III, do CPP autoriza a custódia do agente, nos casos de crimes que
envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
O art. 16 estabelece que, nas ações penais públicas condicionadas à representação, só será
admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Está prevista no art. 89 da Lei 9.099. Se a pena mínima for igual ou inferior a 1 ano, o MP, ao
oferecer denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que o acusado não
esteja sendo processado, ou não tenha sido condenado a outro crime, presentes os demais requisitos
autorizadores da suspensão condicional da pena.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Súmula 723-STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se
a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for
superior a um ano.
• Súmula 243-STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o
limite de um (01) ano.
• Aplica-se também nos casos em que a pena cominada for só de multa (STF HC 83.926) e
também nas hipóteses em que a pessoa for acusada da prática de contravenção penal.
• Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não é possível
suspensão condicional do processo mesmo que a pena seja igual ou inferior a 1 ano.
O STJ possui ainda a seguinte Súmula 337, a qual estabelece que é cabível a suspensão
condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
Vimos acima que só cabe suspensão condicional do processo se o crime pelo qual a pessoa foi
acusada possuir pena mínima inferior ou igual a 1 ano.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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da imputação do MP que foi excessiva. Pensando nessa situação, o STJ preconiza, na Súmula 337, que,
em caso de procedência parcial da pretensão punitiva, será cabível a suspensão condicional do processo.
O STJ entendeu que, quando a denúncia é julgada totalmente procedente e somente após isso é
reconhecida a prescrição em razão da pena concreta, não haverá procedência parcial da pretensão
punitiva, mas sim integral, não sendo caso de incidência da Súmula 337 do STJ.
Em suma, após a sentença penal que condenou o agente pela prática de dois crimes em concurso
formal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação a apenas um dos crimes em
razão da pena concreta (art. 109 do CP) não autoriza a suspensão condicional do processo em relação ao
crime remanescente.
Em relação aos demais requisitos do art. 77 (incisos I e III), estes estão implicitamente no art. 89,
pois o inciso I fala que o indivíduo não poderá ser reincidente em crime doloso, mas o próprio dispositivo
da Lei 9.099 já fala que não cabe ao reincidente. O inciso III diz que não caberá a suspensão condicional
se não for indicada ou cabível a substituição da pena por restritiva de direitos. Esse requisito se refere à
hipótese de suspensão condicional da pena, pois lá o indivíduo está condenado. No caso da suspensão
condicional do processo, o indivíduo não foi condenado, motivo pelo qual o inciso III fica prejudicado.
Realizada a proposta do MP, e o sujeito tendo aceitado a proposta, aí o juiz suspenderá o curso
do processo, fixando o período de prova que variará de 2 a 4 anos.
Durante o período de prova, haverá certas condições que o indivíduo deverá cumprir:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O término do período de prova sem que tenha havido a revogação, por si só, não gera declaração
de extinção da punibilidade. Ela só terá eficácia a partir do momento em que o sujeito cumpriu as
obrigações e não tenha sido, por exemplo, processado por outro crime, durante a fase probatória.
São questões importantes sobre a suspensão condicional do processo, trazidas por Norberto
Avena:
• Segundo o STJ, por analogia in bonam partem, o querelante poderá efetuar a proposta de
suspensão condicional do processo no crime de ação penal privada;
• É possível a suspensão do processo na hipótese de concurso de crimes. Segundo a súmula 243
do STJ, o benefício da suspensão não é aplicado às hipóteses de concurso material, concurso
formal e continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada seja, pelo somatório ou pela
incidência da majorante, ultrapassar o mínimo de 1 ano.
A Lei 12.694/12, no art. 1º, traz a possibilidade de instauração de colegiado de juízes em 1º grau
para a prática de qualquer ato processual ou decisão, nos processos ou procedimentos que tenham por
objeto crime praticado por organização criminosa.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O colegiado será instaurado pelo juiz do processo, numa decisão fundamentada, cientificando a
corregedoria do Tribunal, compondo o juízo colegiado o juiz principal e outros 2 juízes, os quais serão
escolhidos por sorteio eletrônico, dentre aqueles com competência criminal.
O colegiado poderá ser instaurado para qualquer ato processual, mas se destacam os seguintes:
As reuniões do colegiado poderão ser sigilosas, caso haja risco de que a publicidade da reunião
ocasione prejuízo à medida. A decisão será publicada e poderá ser impugnação. No entanto, a reunião
para decidir poderá ser sigilosa.
A decisão tomada pelo juízo colegiado serão assinadas por todos os juízes que a compõem. E
ainda a lei prevê que seja proibido que se refira a decisão a eventual voto divergente. Isso porque
diminuiria a possibilidade de se encobrir o juízo que proferiu a decisão.
12. Nulidades
I. Introdução
Dentro de nulidades há uma classificação feita pela doutrina, não sendo apenas nulidade
absoluta e relativa, existindo também:
• Irregularidades
• Inexistências
• Atos de nulidade absoluta
• Atos de nulidade relativa
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Sistema formalista: estabelece que há uma predominância do meio sobre o fim. Toda vez que
o ato não for praticado na forma determinada em lei, estar-se-á diante de um ato viciado e que
não pode ser sanado. Aury entende dessa forma.
• Sistema legalista: considera-se nulo o ato que a lei expressamente considerar nulo. Nulos são
apenas os atos que a lei assim considerar expressamente.
• Sistema instrumental: a finalidade do ato deve prevalecer sobre a forma que ele é praticado.
Se o ato for desobediente a forma, mas alcançar o seu objetivo, este ato poderá ser validado. É
a corrente adotada majoritariamente.
São atos que podem atingir o vício a nulidade absoluta, nulidade relativa, irregularidades e
inexistência:
• Ato inexistente: o ato não existe, não podendo ser válido e eficaz.
• Ato absolutamente nulo: o ato existe, mas não é válido e não é eficaz. Em tese, não seria
passível de saneamento ou convalidação.
• Ato relativamente nulo: o ato existe, não é válido e não é eficaz. No entanto, em tese, poderá
ser convalidado, caso seja sanado o vício.
• Ato meramente irregular: o ato existe, é válido e é eficaz.
a) Inexistência
b) Nulidade absoluta
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A nulidade absoluta atinge normas de ordem pública, ou seja, aquelas que são tratadas
diretamente ou indiretamente pela Constituição, possuindo mácula insanável.
A nulidade absoluta não se sujeita à preclusão, podendo ser arguida a qualquer tempo.
Todavia, na nulidade absoluta, percebe-se um direito muito importante: não se declara nulidade
de um lado, caso não haja prejuízo (pas nullité sans grief). Este postulado alcança tanto os casos de
nulidade absoluta como os casos de nulidade relativa. Essa posição é do STJ e STF. Ou seja, mesmo a
nulidade absoluta não será declarada se não houver prejuízo.
Segundo o STJ, ainda que o réu tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia -
na data da prisão em flagrante - e o patrono tenha atuado, por determinação do Juiz, durante toda a
instrução criminal, é nula a ação penal que tenha condenado o réu sem a sua presença, o qual não foi
citado nem compareceu pessoalmente a qualquer ato do processo, inexistindo prova inequívoca de
que tomou conhecimento da denúncia (Inf. 579).
Segundo o STF, se o juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório
de um banco, localizado no 28º andar de um prédio comercial, haverá ilegalidade da apreensão por
ausência de mandado judicial específico, caso os policiais cumpram a diligência em andar diverso (3º
andar), ainda que tivessem obtido um mandado com o juiz substituto que autorizou, por meio de ofício,
e sem maiores detalhes, a apreensão do HD na sede do banco (Inf. 772).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STF entende que a constituição de novo advogado para atuar no processo, sem ressalva ou
reserva de poderes, enseja a revogação tácita do mandato anteriormente concedido, de modo que a
não intimação do advogado constituído configura cerceamento de defesa e nulidade dos atos
processuais (Inf. 786).
c) Nulidade relativa
A nulidade relativa atinge norma que não tutela interesse público, mas sim o interesse
particular da parte.
O ato relativamente nulo exige pronunciamento judicial que decrete a nulidade (e não declare),
exigindo esta decretação a comprovação de prejuízo.
Além disso, no caso de nulidade relativa, deverá ser arguida tempestivamente, pois, caso não
haja esta arguição, haverá preclusão e convalidação da mácula.
A nulidade relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, como é o caso da:
d) Irregularidades
Irregularidade é o menor dos vícios. A lei não comina qualquer sanção para o ato irregular.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Princípio do prejuízo: segundo o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
• Princípio do interesse: previsto no art. 565 do CPP, estabelecendo que nenhuma das partes
poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Ou seja, somente a parte
efetivamente prejudicada poderá alegar a nulidade. Importante consequência é a proibição de
arguição da nulidade de quem deu causa à nulidade.
• Princípio da convalidação: trata-se de um princípio próprio das nulidades relativas, motivo pelo
qual ocorre quando não é arguida tempestivamente pelo interessado, havendo preclusão da
nulidade. Embora a convalidação seja um atributo específico da nulidade relativa, alguns
doutrinadores entendem que ela pode atingir a nulidade absoluta. Ex.: hipótese de trânsito em
julgado para a acusação de uma sentença absolutória. Ou seja, houve uma nulidade absoluta,
tendo transitada em julgado a sentença absolutória, hipótese na qual não caberá revisão
criminal pro societate.
• Princípio da extensão, sequencialidade ou contaminação: segundo o art. 573, §1º, CPP, a
nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou
sejam consequência.
Norberto Avena entende que não poderá ser reconhecida de ofício, devendo haver alegação pela
parte. Por outro lado, outra corrente entende que, com base no princípio da verdade real, o juiz poderá
reconhecer a incompetência territorial (relativa) de ofício.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por outro lado, a incompetência absoluta poderá ser suscitada por uma mera petição,
reconhecida de ofício, suscitada preliminar de resposta à acusação, ou a qualquer outro momento.
Cabe ressaltar que o STJ já decidiu no sentido de que se consideram atos decisórios aqueles que
têm o condão de interromper a prescrição, como o recebimento da denúncia, por exemplo.
A nulidade por suspeição do juiz é caso de nulidade absoluta, tanto é que a sentença proferida
por juiz suspeito é sentença nula.
A suspeição deverá ser reconhecida de ofício pelo magistrado, motivo pelo qual a parte poderá
recusar o magistrado por meio de uma exceção de suspeição.
Não se trata apenas de propina, mas qualquer vantagem que poderá ser caracterizada (ex.:
favores sexuais, emprego a parentes do juiz, etc.).
• Ilegitimidade ad causam: há uma causa de nulidade absoluta, pois quem figura como parte
não poderia figurar no polo ativo ou no polo passivo. Ex.: oferecida denúncia em ação penal
privada. Não há legitimidade ad causam do MP. Denúncia oferecida em face de um sujeito que
à época do crime tinha 17 anos, havendo uma ilegitimidade ad causam da parte.
• Ilegitimidade ad processum: refere-se a possibilidade de alguém agir em juízo em nome
próprio ou de outrem, como é o caso em que alguém ingressa com uma queixa-crime, mas o
mandato não confere a ele os poderes especiais que o art. 44 exige, a fim de poder oferecer a
queixa-crime. Ou se uma queixa crime for intentada por uma pessoa menor de 18 anos, mas
que não está representada, visto que a capacidade de representação não é da pessoa de 16
anos que sofreu o crime, mas sim do seu representante legal.
Apesar de divergências, deverá ser considerada a nulidade absoluta tanto para ilegitimidade ad
causam quanto para a ilegitimidade ad processum.
É muito raro de ocorrer. Ex.: é uma peça que não foi subscrita ou uma denúncia formulada por
promotor impedido.
Esta nulidade pela falta do exame de corpo de delito está superada, visto que a lei fala que não
sendo possível o exame de corpo de delito, admite-se a prova testemunhal.
Nesse caso, a nulidade pela ausência de defensor existe nos casos em que não há a nomeação de
defensor ao réu presente, que não tiver defensor, ou ao réu ausente. Caso não haja, haverá nulidade.
O art. 396-A, §2º, diz que, citado o réu, não tenha sido apresentada a resposta no prazo legal, ou
se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecer a resposta à
acusação, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias.
Na verdade, a lei fala em nulidade por falta de intervenção do MP, nas ações penais públicas,
mas se refere à falta de notificação do MP para intervir.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A ausência de notificação do promotor de justiça para intervir em todos os termos da ação penal
pública é caso de nulidade absoluta. Caso não haja prejuízo, não será declarado.
A falta da notificação do MP para intervir em ação penal privada subsidiária da pública é causa de
nulidade relativa, visto que há o querelante intervindo, motivo pelo qual para haver nulidade deverá
arguir o prejuízo.
i) Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar, falta do interrogatório do réu
presente e não abertura dos prazos legais
• Nulidade por falta de citação do réu para se ver processar: há nulidade absoluta, visto que o
sujeito não foi citado. A lei resolve a questão importante do art. 570 do CPP, estabelecendo que
a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o
interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim
de arguir esta nulidade.
• Nulidade por falta do interrogatório do réu presente: na verdade, a ideia principal é o sujeito
não realizar uma audiência para interrogatório do réu, quando ele está disponível ao juízo, ou
ainda quando o réu não é notificado para a audiência de interrogatório, motivo pelo qual
haveria nulidade absoluta.
• Nulidade por não abertura dos prazos legais: se refere a não abertura de um prazo ou a
redução de um prazo feita pelo juiz, nos prazos legais, concedidos tanto à acusação como à
defesa, podendo ser nulidade absoluta ou relativa. Ex.: segundo Avena, se não conceder à
defesa o prazo de 10 dias (art. 406) para oferecimento de resposta à acusação que imputou ao
sujeito crime doloso contra a vida, haverá uma causa de nulidade absoluta. Mas após a defesa
ter apresentado resposta à acusação do crime doloso contra a vida, o juiz notifica o MP para
em 5 dias se manifestar sobre eventuais documentos que tenham sido juntados pela defesa.
Caso o juiz não notifique o MP para se manifestar nestes 5 dias, o caso será de nulidade
relativa, pois o MP poderá se manifestar posteriormente sobre estes documentos, como por
exemplo no momento dos debates orais antes da decisão de pronúncia.
Não configura nulidade a decisão do juiz que nega o pedido da Defensoria Pública para que o réu
preso seja requisitado do Presídio e transportado até a sede do órgão a fim de lá ser entrevistado
pessoalmente com o Defensor Público que irá preparar a defesa (Inf. 551, STJ).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Como se sabe, o Conselho de Sentença é composto por 25 jurados, mas muito menos aparecem
no dia.
A lei diz que a presença mínima é de 15 jurados. Do contrário, haverá uma nulidade, pois este
número mínimo é condição indispensável para constituir o Conselho de Sentença.
Na verdade, essa incomunicabilidade, que é causa de nulidade relativa, deve ser arguida
oportunamente e demonstrado o prejuízo, não é absoluta, visando apenas coibir os jurados de
exteriorizarem a sua inclinação decisória, de modo a não influenciar os demais jurados.
Ex.: não há nulidade de falar de futebol, por exemplo. Não poderá falar do caso do júri.
Findo o debate, os jurados, juiz, ministério público, defesa, oficiais de justiça vão para a sala
secreta, situação na qual os jurados serão quesitados.
A ordem dos quesitos é: materialidade, autoria e se os jurados absolvem ou não o réu. Havendo
causa de diminuição de pena, aumento de pena ou qualificadora, esta será a ordem.
Imagine que o magistrado não observe esta ordem dos quesitos, ou caso se trate de dois crimes
em que o réu está sendo acusado, motivo pelo qual deveria haver uma série de quesitação para cada um
dos crimes, independentemente.
Suponha que o magistrado faça um quesito de autoria para os dois crimes. Neste caso, violou o
art. 483, §6º, CPP. Diante disso, haverá a nulidade absoluta. Isso porque o dispositivo obriga aos jurados
de absolver pelos dois crimes ou a condenar pelos dois crimes, razão pela qual estaria subtraída a
possibilidade de o réu ser absolvido por um dos crimes e condenado pelo outro.
Essa inobservância poderá ser causa de nulidade relativa, a depender do caso concreto.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Apesar de algum questionamento sobre a vigência do reexame necessário, entende-se que ainda
exista o denominado recurso necessário, o qual é uma condição de eficácia da decisão judicial, nos
casos em que a lei estabelece esse reexame:
Uma formalidade essencial é aquela sem a qual o ato processual não pode ser realizado de forma
válida e eficaz, sendo essencial àquele ato.
O ato praticado sem observância de sua formalidade essencial poderá ser absolutamente nulo,
relativamente nulo ou mesmo inexistente, a depender do caso concreto. O que irá definir é o maior ou
menor interesse público no caso.
Ex.: uma denúncia com a descrição do fato incompleta é uma nulidade com nulidade absoluta,
pois o réu se defende dos fatos. É da formalidade da denúncia que ela se dê com todas as circunstâncias
do fato, visto que, do contrário, ela será inepta. Caso seja inepta e seja recebida haverá nulidade.
No caso de uma nulidade relativa, como regra, em havendo uma audiência realizada no juízo
deprecado, sem que as partes tenham sido intimadas da expedição da carta precatória, não se mostra
necessária a intimação da audiência no juízo deprecado. No entanto, deverá ser intimada da expedição
da carta precatória. Caso não haja essa intimação da expedição, haverá uma nulidade relativa, devendo
demonstrar a ocorrência do prejuízo, bem como ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão.
Com base neste dispositivo (art. 564, IV), o STJ entendeu que constitui nulidade absoluta a
sentença penal condenatória que não analisa todas as teses defensivas.
Como se sabe, nulidade absoluta não preclui, não havendo convalidação. Portanto, poderá ser
alegada em qualquer momento.
Mas qual seria o momento oportuno para arguição das nulidades relativas? Na nulidade relativa,
caso não se argua no momento oportuno, haverá convalidação do ato, em vista da preclusão.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 571 do CPP estabelece o tempo de arguição das nulidades, valendo-se de 2 critérios:
• Natureza do procedimento
• Momento da fase em que o vício ocorre
• Nulidades ocorridas até o encerramento da instrução: deverão ser arguidas até as alegações
orais.
• Nulidades ocorridas na fase posterior à pronúncia, mas antes do júri: deverão ser arguidas
logo após o anúncio do julgamento e apregoadas as partes.
• Nulidades ocorridas no curso do julgamento pelo júri (na própria sessão): deverão ser
arguidas logo após a sua prática. Ex.: promotor fez menção à pronúncia, motivo pelo qual a
defesa deverá alegar no próprio momento a nulidade.
Essas nulidades ocorridas após a sentença devem ser invocadas em preliminar em razão recursal
ou logo após anunciar o julgamento da impugnação pelo Tribunal.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ou, caso ainda esteja no prazo das razões recursais, na preliminar da razão recursal será
levantada a nulidade.
Trata-se de nulidades ocorridas após a sentença, mas, por óbvio, conforme Avena, se a nulidade
é da sentença, poderá ser arguida na preliminar das razões recursais.
Na verdade, o inquérito policial não tem uma formalidade trazida pela lei.
Por essa razão, não há que se cogitar nulidade do inquérito policial como um todo.
Isto não significa que determinada prova produzida no IP possa ser considerada nula. Ex.:
interceptação telefônica sem autorização judicial. Neste caso a prova será nula, e não o inquérito. E mais,
vícios de inquérito policial não contaminam a ação penal.
I. Introdução
São atos ordinatórios do processo, tendo por objetivo impulsionar o processo. Ex.: juiz determina
que o réu seja citado.
Os despachos, em regra, são irrecorríveis, mas a depender do despacho poderá a parte manejar
correição parcial.
b) Decisões interlocutórias
As decisões interlocutórias são decisões com carga decisória, mas ocorrem antes da sentença
de absolvição e de condenação. Elas vão se dividir em:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
São aquelas que resolvem questões acerca da regularidade do processo. Não gera extinção do
processo ou finalização de uma fase procedimental específica.
Ex.: juiz profere decisão interlocutória simples quando recebe a denúncia, interrompendo a
prescrição. Veja, ela não finaliza procedimento, tampouco encerra o processo.
Ex.: juiz decreta prisão preventiva também é interlocutória simples.
As decisões interlocutórias simples serão impugnáveis por RESE, desde que haja previsão legal
para tanto. Caso não haja previsão de RESE, será necessário impetrar uma ação autônoma
como o HC, MS ou mesmo a correição parcial.
• Decisões interlocutórias mistas:
Estas decisões se subdividem em duas:
o Sentença interlocutória mista não terminativa:
São aquelas decisões que implicam extinção de uma etapa do procedimento, mas não
encerram o processo. Ex.: decisão de pronúncia, a qual determina o fim do judicium
acusationis, iniciando o judicium causae.
Se houver previsão legal, caberá RESE. Caso não haja, cabível a Apelação.
o Sentença interlocutória mista terminativa:
É aquela decisão que encerra a própria relação processual. Ex.: rejeição da denúncia, a qual
encerra o processo.
Se houver previsão legal, caberá RESE. Caso não haja, cabível a apelação.
Porém, excepcionalmente, a sentença que decide a imputação de crime político poderá ser
desafiada por Recurso Ordinário Constitucional (ROC), que é de competência do Supremo Tribunal
Federal.
• Sentença simples:
É a proferida por juiz monocrático.
• Sentença subjetivamente plúrima:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
embargos de declaração de cunho infringente (art. 382 do CPP) para a correção de erros
conclusivos decorrente da contradição.
• Sentença executável:
Sentença executável é a que pode ser executada imediatamente. Ex.: sentença absolutória.
• Sentença não executável:
A sentença não executável, por outro lado, é a que não pode ser executada imediatamente.
A sentença declara ou cria o direito? Essa polêmica é intensa e atual, frequentemente exigida em
concurso.
Todavia, excepcionalmente o juiz também cria o direito (a regra jurídica). Hoje, sobretudo.
Exemplo de criação jurisprudencial é a regra que determina que as “condições de tempo” a que
se refere o crime continuado, correspondente ao prazo de 30 dias entre um crime e outro. Logo, não é
verdade que o juiz somente declara o direito.
a) Sentença aditiva
O juiz cria o direito quando há lacunas na lei, que são por ele supridas. Neste caso, estamos
diante de uma sentença aditiva, pois ela complementa a regra jurídica, o texto legal. Ou seja, além de
julgar o fato, a sentença cria uma nova regra, complementando o texto legal lacunoso.
A Súmula 438 do STJ determina que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal. É a vedação da denominada prescrição virtual.
Todavia, a magistratura de 1º grau a admite. Neste caso, quando o juiz de primeiro grau o faz,
está proferindo sentença aditiva, pois está criando algo que não há nos textos legais.
Sentença substitutiva ou manipulativa é aquela que cria uma regra jurídica totalmente nova.
Ex.: descumpridas as obrigações assumidas na transação, cabe denúncia, segundo a jurisprudência do STJ
e do STF. Trata-se da criação de uma regra totalmente nova.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Esta medida foi inclusive objeto da Súmula Vinculante 35, a qual estabelece que a homologação
da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito
policial.
A sentença substitutiva não se confunde com a aditiva. Nesta (aditiva), existe o texto legal e a
sentença adiciona algo (ex.: 30 dias no crime continuado). Na substitutiva, não há texto legal nenhum,
o juiz substitui o legislador.
Evidentemente, tudo isso é muito questionável, pois em tese o juiz não poderia criar regras
jurídicas. Todavia, hoje não há dúvidas quanto à existência e admissibilidade dessas sentenças.
Exemplos: união homoafetiva, possibilidade de marcha da maconha (para Luiz Flávio Gomes).
A sentença possui:
• Relatório: resumo dos principais acontecimentos do procedimento. Caso a sentença não tenha
relatório, haverá uma causa de nulidade absoluta. Mas, no Juizado Especial Criminal está
dispensado o relatório.
• Fundamentação:
É o raciocínio que o juiz empregou para chegar à sua conclusão, que é o dispositivo. O sistema é
o da livre convicção motivada, devendo externar as suas razões de decidir
Situação enfrentada nos Tribunais é a denominada fundamentação per relationem. Trata-se de
hipótese em que há um juiz se utilizando de uma manifestação de uma parte, ou de uma
decisão anteriormente prolatada, e transcrevendo os respectivos termos.
Na verdade, não há vedação de que o Poder Judiciário utilize esta fundamentação per
relationem, desde que o juiz faça transcrição dos trechos que repute essenciais. O
entendimento majoritário é de que é admissível a fundamentação per relationem.
Segundo o STJ, a jurisprudência tem admitido a chamada fundamentação per relationem, mas
desde que o julgado faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo
delas partes que julgar interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusão
a que se quer chegar.
• Dispositivo:
É o momento em que o juiz irá condenar ou absolver o réu.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Autenticação:
Norberto Avena ainda traz como último requisito a autenticação. Trata-se da assinatura do juiz.
Caso não haja a subscrição do juiz, há duas correntes.
1ªC: a primeira delas diz que a sentença será inexistente.
2ªC: a segunda corrente diz que é preciso verificar as peculiaridades de cada hipótese. Segundo
o STJ, a ausência de subscrição deverá ser uma mera irregularidade quando não houver dúvidas
sobre a autenticidade do ato.
O art. 386 traz as causas para o juiz absolver alguém, estabelecendo que o juiz deverá colocar no
dispositivo a causa da absolvição.
Segundo o art. 386, o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça:
• Estiver provada a inexistência do fato: esta absolvição fará coisa julgada no cível, pois está
provado que o fato não aconteceu.
• Não haver prova da existência do fato: neste caso, como não ficou provado, isto não fará coisa
julgada na esfera cível.
• Não constituir o fato infração penal: esta absolvição também não tem reflexo na esfera cível,
pois o ilícito pode não ser penal, mas ser dano cível. Ex.: dano culposo não é crime, mas é civil.
• Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal: se está provado que ele não
concorreu, significa que está provado que o réu não participou, motivo pelo qual fará coisa
julgada no juízo cível.
• Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal: como não ficou provado que o
réu concorreu no processo penal, não haverá reflexo no âmbito civil.
• Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre sua existência: há aqui 3 fundamentos distintos:
o Excludente de ilicitude: fará coisa julgada no cível, mas tal coisa julgada não prejudica o
direito de terceiro. Ex.: se João, dirigindo seu carro, ver uma criança soltar da mão do pai
para ingressar no meio da rua, e ele, para não atingir a criança, atinge o muro do vizinho.
João agiu em estado de necessidade. Caso o dono da casa fosse o pai da criança, João não
teria que pagar nada. Todavia, se for outra pessoa, João terá de indenizar pelo muro, ainda
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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que seja admitido o direito de regresso contra o pai da menina. Havendo fundada dúvida
sobre a ocorrência de legítima defesa, o juiz deverá absolver o réu, determinando sua
soltura, caso esteja preso.
o Excludente de culpabilidade: trata-se aqui de erro de proibição, coação moral irresistível,
obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, bem como das
descriminante putativas e inimputabilidade por doença mental, embriaguez fortuita
completa. Neste caso, haverá uma excludente de culpabilidade, mas que não produz
qualquer reflexo na obrigação do réu de indenizar.
o Fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o
réu de pena: se o réu é absolvido por este motivo, significa que o juiz está em dúvida. Ou
seja, na verdade, isto não faz reflexo na esfera cível. E mais, perceba que com esse inciso
houve o temperamento da necessidade da defesa demonstrar que houve causa excludente
da culpabilidade. Isso porque a defesa não precisa mais comprovar a excludente de
culpabilidade, pois se conseguir trazer uma dúvida razoável ao magistrado, ele deverá
absolver.
• Não existir prova suficiente para a condenação: trata-se de um motivo residual, razão pela
qual, não existindo provas suficientes para a condenação, deverá absolver o réu. Trata-se
aplicação do in dubio pro reo, não havendo qualquer incidência na esfera cível.
• Efeitos penais
o Efeitos penais principais
o Efeitos penais reflexos
• Efeitos extrapenais
o Efeitos extrapenais obrigatórios
o Efeitos extrapenais específicos
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perda em favor da União do bem. O produto irá à leilão e o dinheiro será revertido em favor da
União, descontado aquilo que couber à vítima, bem como a direito de terceiro de boa-fé.
O proveito também será considerado perdido em favor da União. Ou seja, os bens adquiridos
pelo agente com o produto do crime. Tais bens adquiridos ilicitamente ficarão sujeitos ao
sequestro de bens. Com o trânsito em julgado da sentença, tais bens serão avaliados e serão
submetidos à leilão. O valor apurado vai para a União, descontados o direito da vítima e o
direito de terceiro de boa-fé.
Em razão de dificuldades para encontrar esses produtos e os proveitos do crime, o art. 91, §1º,
do CP prevê que o juiz poderá decretar a perda em favor da União de bens e valores
equivalentes ao produtos ou ao proveito do crime, quando o produto ou o proveito do crime
não for encontrado ou estiver no exterior. Ex.: crimes de lavagem de dinheiro. Nestes casos, o
confisco recairá sobre qualquer outro bem do acusado, ainda que este bem seja lícito.
de mandato deverá ser decretada pelo órgão que exerce essa função jurisdicional, no caso, o
STF. Isso porque este é um dos efeitos da condenação, desde que presentes os demais
requisitos legais. Esta posição não é pacífica, visto que há precedentes em sentido diverso.
O Código Penal não esgota as possibilidades em que o acusado poderá perder a função, o cargo
ou o emprego público, bem como o mandato eletivo em razão de condenação. Por conta
dessas hipóteses que estão fora do CP, destacaram-se as seguintes:
o Art. 16 da Lei 7.716/89: relaciona-se aos crimes resultantes de preconceitos de raça e cor.
Será efeito da condenação neste caso a perda do cargo ou da função pública. Neste caso, o
efeito não é automático, eis que o juiz criminal deverá fundamentar para decretar a perda,
desde que haja pertinência à sua aplicação.
o Art. 1º, §5º, da Lei 9.455/97: trata-se da lei de tortura. A condenação por crime de tortura
acarreta a perda do cargo, emprego, função pública, e ainda a interdição para o exercício
de cargo pelo dobro do prazo da pena aplicada. Percebe-se que há um efeito automático.
Trata-se de um efeito obrigatório.
o Art. 7º, II, da Lei 9.613/98: estabelece que é efeito da condenação obrigatório e
automático a interdição do exercício do cargo e da função pública, de qualquer natureza,
pelo dobro do tempo de pena privativa de liberdade aplicado.
o Art. 2º, §6º, Lei 12.850/13: trata das organizações criminosas. Este dispositivo fala que a
condenação com trânsito em julgado, por funcionário público, pelo fato de integrar
organização criminosa, acarretará a perda do cargo, da função ou do mandato eletivo, e a
interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos,
subsequentes ao cumprimento da pena.
Outro aspecto interessante é que o art. 93, parágrafo único, do CP diz que a reabilitação
criminal atingirá também os efeitos do art. 92. Diante disso, fica vedada a reintegração do
sujeito na situação anterior, ou seja, atingirá os efeitos do art. 92, podendo voltar a exercer um
cargo na administração pública, porém não poderá ser reintegrado ao cargo que ocupava,
desde que preste outro concurso público por exemplo.
A parte que quer fazer a reabilitação dirigirá o pedido ao juiz da sentença condenatória, e não
ao juízo da execução.
• Incapacidade para o exercício de poder familiar (pátrio poder), tutela, curatela no caso de
condenação por crime doloso, punido com reclusão, contra filho, tutelado ou curatelado
Veja, são 3 requisitos:
o Condenado por crime doloso;
o Punido com reclusão;
o Crime contra o filho, tutelado ou curatelado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Ex.: pai condenado por estupro contra uma de suas filhas. Este pai está privado do poder
familiar não apenas em relação à filha violentada, mas também em relação a todos os filhos.
Em relação aos filhos que não violentou, será possível o restabelecimento da situação anterior,
desde que ele obtenha a reabilitação criminal, após a extinção da pena. Em relação à filha
violentada, não retomará a situação anterior, de modo que estará configurada a perda do
poder familiar. Há divergências.
• Inabilitação para dirigir veículo quando for utilizado como meio para a prática de crime
doloso
Isto ocorre quando o sujeito pega o carro para matar alguém. Não se trata de um crime de
trânsito, visto que no CTB o homicídio é culposo. Aqui é crime doloso. Neste caso, o sujeito
ficará inabilitado até ser reabilitado. Então, quando houver a reabilitação, poderá pleitear a
retomada da possibilidade de conduzir veículo.
V. Detração
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A detração será considerada pelo juiz que profere a sentença condenatória. O art. 387, §2º,
estabelece que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Na verdade, há quem defenda que, para fins de regime de pena, somente para isso que o juiz
fará detração na sentença. Só irá justificar a necessidade da detração a consequência de se alterar o
regime inicial da pena. Caso não seja alterado o regime inicial da pena, ainda que se faça a detração,
não precisa ser feito o cálculo para diminuir a reprimenda.
Por exemplo, basta imaginar o sujeito que foi condenado a 9 anos de reclusão, com regime inicial
fechado. Este sujeito está preso há 1 ano e 1 mês. Se fizermos a detração, o sujeito irá para 7 anos e 11
meses, caindo para o regime semiaberto, pois é inferior a 8 anos.
O problema não é esse. Ocorre que, para progredir de regime, o sujeito deverá cumprir 1/6 da
pena, o que equivale a 1 ano e 6 meses, no caso concreto, e não a 1 ano e 1 mês. Então, na verdade,
caberia ao juízo penal condenatório observar que o sujeito está preso há 1 ano e 6 meses, e se está a
condenar o sujeito a pena de reclusão. Se for menor do que isso, poderá o juiz deixar de fazer a detração,
deixando para o juízo da execução fazê-la.
a) Emendatio libelli
O juiz, quando vai condenar ou pronunciar o réu, poderá atribuir ao fato cometido pelo réu uma
definição jurídica diversa daquela dada pelo Ministério Público, sem acrescentar daquele fato qualquer
elemento que já não tivesse descrito na denúncia ou na queixa.
O art. 383 diz que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa,
poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais
grave.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Caso o crime, para o qual tiver sido operada a desclassificação, em razão da emendatio, tiver
pena mínima igual ou inferior a 1 ano, possibilitando a suspensão condicional do processo, o art. 383,
§1º, estabelece que o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. Isso quer dizer que o juiz deverá
dar vista ao MP, a fim de que ele se manifeste quanto à possibilidade de oferecimento da suspensão
condicional do processo.
Pelo art. 383, é na sentença que o juiz faz a emendatio libelli. Esta é a regra!
• Alteração da competência
• Procedimento diverso
• For mais benéfico ao réu
Ex.: juiz recebe a denúncia de furto qualificado como furto simples. Neste caso, deverá receber e
devolver ao MP, a fim de verificar se o caso é de suspensão condicional do processo. Veja, o crime de
furto qualificado é de 2 a 8 anos, enquanto o furto simples é de 1 a 4 anos, admitindo a suspensão. Como
visto, poderá então o juiz receber a denúncia e aplicar a emendatio libelli, sem que precise aguardar a
sentença.
b) Mutatio libelli
Mutatio libelli é o caso em que os fatos não são bem aqueles dispostos anteriormente na
denúncia, havendo um acréscimo de circunstâncias que não estavam na inicial.
Se, no curso da instrução, surgiram novas provas em relação a elementos e circunstâncias que
não estavam contidos na denúncia ou na queixa. Neste caso, o juiz reconhece isto. Há mais
circunstâncias do que estavam na denúncia.
Este acréscimo de circunstâncias leva os fatos a uma nova tipificação, pouco importando se essa
tipificação é de crime mais grave ou menos grave. Caso haja uma nova circunstância, deverá haver
mutatio.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: João é denunciado por receptação dolosa. No curso da instrução, fica demonstrado que
houve receptação culposa. O juiz não poderá sentenciar por receptação culposa. Isso porque, quando
desclassifica da receptação dolosa para receptação culposa, há aqui um acréscimo da descrição do fato
na denúncia que deve trazer qual foi a conduta negligente ou imprudente, mas a denúncia não trouxe
essa informação, motivo pelo qual houve um acréscimo a esta circunstância que não existia. Diante do
acréscimo dessa circunstância, deverá haver a mutatio libelli.
• Apesar de haver uma divergência se o juiz poderia instar o MP a fazer isso, prevalece o
entendimento de que o juiz poderá fazê-lo.
• O MP adita a denúncia ou queixa, caso seja de ação penal privada subsidiária da pública, no
prazo de 5 dias. Reduz-se a termo o aditamento, caso tenha sido feito oralmente. Caso o MP se
recuse a fazer o aditamento, o art. 384, §1º, determina que seja aplicado o art. 28 do CPP,
remetendo os autos ao Procurador-geral de Justiça.
• Feito o aditamento, o juiz procede à notificação da defesa do acusado para que se manifeste
em 5 dias.
• Os autos são conclusos ao juiz, podendo admitir ou não o aditamento.
• Admitindo o aditamento, deverá designar dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de novas testemunhas e novo interrogatório, com novo debate e julgamento. O art.
384, §4, estabelece que, se houver aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)
testemunhas, no prazo de 5 dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do
aditamento.
• Apesar de alguma discussão, entende-se que o juiz decide pela admissão do aditamento,
abrindo 5 dias para as partes arrolarem as suas testemunhas, já designando a audiência de
instrução e julgamento. Neste caso, as testemunhas irão comparecer, ouvidas serão elas, com o
novo interrogatório, alegações orais e julgamento.
Esse mesmo dispositivo (art. 384, §4) determina que, com o aditamento, o juiz, na sentença,
ficará adstrito aos respectivos termos, ou seja, o juiz não poderá decidir com base em outras
circunstâncias diferentes daquela.
Existe uma discussão, a qual, segundo Avena, o juiz ficaria limitado a julgar ou de acordo com
aquilo que foi aditado ou conforme aquilo que estava previsto na inicial acusatória. Isso porque em
ambos os casos o acusado se defendeu de ambos os fatos. Ex.: inicial trazia o crime de furto, mas depois
houve mutatio, trazendo a circunstância da violência, passando o crime a ser um roubo. Neste caso,
surgem duas correntes:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
1ªC: O juiz poderia se convencer de que não houve a violência e condenar por furto, pois o réu
inicialmente se defender daqueles fatos.
2ªC: Entende que esta posição seria inconstitucional, visto que haveria uma imputação
alternativa, violando o princípio da ampla defesa, motivo pelo qual ele estaria adstrito ao aditamento,
nos termos da lei. Samer entende que este último entendimento é o que prevalece.
Em sede de mutatio libelli tem aplicação os §§1 e 2º do art. 383, que é o que trata de emendatio
libelli, mas tais parágrafos se aplicam em caso de mutatio libelli, determinando que se, em consequência
de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o
juiz procederá de acordo com o disposto na lei. Da mesma forma, caso seja o processo de competência
de outro juízo, o juiz remeterá os autos ao juízo competente.
Existe uma divergência sobre se caberia mutatio libelli em crimes de ação penal privada, visto
que o CPP fala apenas no Ministério Público.
Apesar da discussão, por analogia, o crime de ação penal privada exclusiva é de se conferir a
igual possibilidade de se fazer o aditamento na sua queixa-crime, desde que se dê dentro do prazo
decadencial de 6 meses, contados da data do fato ou do conhecimento da autoria do fato.
O art. 617 do CPP estabelece que o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,
quando somente o réu houver apelado da sentença.
Veja, o dispositivo processual não fala no art. 384, que trata justamente da mutatio libelli.
A súmula 453 do STF é no mesmo sentido, estabelecendo que na segunda instância não é
possível mutatio libelli.
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Isto não se aplica para o caso em que o Tribunal tenha agido em competência originária, visto
que ele mesmos seria a primeira instância, aplicando o art. 384.
Como se sabe, existem penas privativas de liberdade, pena de multa e penas restritivas de
direitos, sendo elas admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Na 1ª fase, é fixada a pena base, não podendo ser superior ao máximo, nem inferior ao mínimo.
Destaca-se aqui a Súmula 444 do STJ, a qual estabelece que inquérito policial e ação penal em
curso não pode funcionar como maus antecedentes, nem mesmo para agravar a pena base. Veja, não
se pode utilizar desses instrumentos para agravar a personalidade e a conduta social do réu.
Na 2ª fase, após ser firmada a pena-base, deverá ser firmada a pena intermediária.
Aqui, as circunstâncias preponderantes são aquelas que se relacionam com o motivo do crime,
personalidade do agente e reincidência. Lembrando que o STJ entende que a reincidência pode ser
compensada com a confissão. Nesta fase, não é possível que a pena seja fixada abaixo do mínimo ou
superior ao máximo, conforme a Súmula 231 do STJ.
b) Pena de multa
A pena de multa é fixada pelo critério do dia-multa, passando basicamente por dois critérios:
• Número de dias-multa: não poderá ser inferior a 10 e nem superior a 360. Ao se chegar a um
valor, por exemplo, 40 dias multa, passará ao valor do dia-multa.
• Valor do dia-multa: o valor variará entre 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato e no
máximo de 5 vezes o salário mínimo vigente ao tempo do fato. Caso este valor de 5 vezes o
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salário mínimo seja ainda, de acordo com as circunstâncias do réu, o art. 60, §1, diz que o juiz
poderá aumentar até o triplo.
Essas penas restritivas de direito, ou penas alternativas, têm previsão taxativa no art. 43 do CP:
• Prestação pecuniária
• Perda de bens e valores
• Limitação de fim de semana
• Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas
• Interdição temporária de direitos
• limitação de fim de semana
• Autonomia: elas não têm caráter acessório da pena privativa de liberdade. Não há cumulação
entre penas privativas de liberdade e penas restritivas de direito.
• Substitutividade: o juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois substitui pela pena restritiva.
O art. 46, §4, diz que se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de
liberdade fixada. Ex.: sujeito foi condenado a 2 anos de prestação de serviços à comunidade, situação na
qual ele poderá cumprir em 1 ano, mas menos do que isso não poderá.
A lei diz que a publicação da sentença se dará na mão do escrivão. Isto quer dizer que a
publicação se dá no momento em que o juiz entrega a sentença ao escrivão, o qual vai registrar a
sentença no caderno de registros.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Após a publicação da sentença, é possível que o juiz mude a sentença, desde que se dê por
embargos de declaração ou por erro material. Neste caso, poderá agir de ofício.
A jurisprudência entende que é necessária a intimação do réu e do seu defensor, não bastando
apenas a intimação do defensor. Caso não encontre o réu, deverá ser intimado por edital.
Caso não seja também encontrado o defensor, então deverá ser intimado por edital. Este caso é
raríssimo.
Feito o edital, o réu ou o defensor constituído, caso não seja encontrado, serão intimados por
edital. Neste caso, o edital terá o prazo de 90 dias, e considerando que a pena privativa de liberdade é
superior a 1 ano. Caso esta pena seja inferior a 1 ano, este edital terá o prazo de 60 dias.
Tratando-se de intimação por mandado a ser cumprido por Oficial de Justiça ou por carta
precatória, começará a correr o prazo para o sujeito recorrer da decisão da sentença condenatória a
partir do momento em que o sujeito é intimado, ou seja, da efetiva intimação, e não da juntada dos
autos do mandado ou da precatória cumprida.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Isso porque, caso se trate de julgamento por foro por prerrogativa de função, em que o
Tribunal porta-se como órgão de competência originária, aplica-se o mesmo regramento da sentença
condenatória, devendo intimar o réu, preferencialmente pessoalmente, salvo se não for encontrado,
situação na qual será intimado por edital.
Recursos criminais.
A voluntariedade é a regra geral dos recursos. Tecnicamente, o recurso deve ser voluntário.
Por essa razão, o reexame necessário, ou recurso de ofício, não seria recurso. Neste caso, seria
uma exceção à voluntariedade.
No reexame necessário há uma submissão obrigatória ao duplo grau de jurisdição. E isto é uma
condição para que aquela decisão transite em julgado.
O reexame necessário será admitido nas situações em que um juiz singular decide.
Na verdade, será justificado apenas contra decisões de juiz singular. Não se fala em reexame
necessário em decisões colegiadas, ainda que se trate de competência originária dos tribunais.
Existem duas hipóteses na sistemática do CPP em que haverá reexame necessário (recurso de
ofício):
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A reabilitação criminal é concedida pelo juízo da condenação, não sendo concedida pelo juízo
da execução.
• decisão judicial que ordena o arquivamento de inquérito policial que tenha investigado crimes
contra a economia popular e crimes contra a saúde pública
• sentença absolutória em processo que tenha apurado crime contra a economia popular e
crimes contra a saúde pública
• sentença que concede a segurança no mandado de segurança, em razão da presunção de
constitucionalidade dos atos administrativos
Via de regra, este juízo de admissibilidade é feito tanto pelo juízo a quo quanto pelo juízo ad
quem.
• cabimento
• tempestividade
• forma
• preparo
→ Cabimento
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Eduardo Defaveri
• não pode ter má-fé do recorrente: haverá presunção absoluta de má-fé quando: i) não for
observado o prazo para o recurso adequado; ii) erro for grosseiro. Nestas hipóteses não serão
aplicadas os efeitos do princípio da fungibilidade.
• necessidade de observância do procedimento correto: não poderá significar a supressão de
uma etapa procedimental do recurso adequado. Ex.: sujeito interpôs apelação e cabia RESE,
respeitando o prazo correto. Todavia, o RESE admite juízo de retratação. Supondo que o
Tribunal é de RESE e não de apelação. Neste caso, deverá o TJ determinar a baixa do recurso ao
1º grau, facultando ao juiz o seu exercício ao direito de retratação, e apenas depois disso é que
o recurso voltará ao Tribunal para ser julgado.
→ Tempestividade
O STF já sumulou a matéria, por meio da súmula 710, estabelecendo que, no processo penal,
contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos o mandado ou a carta de ordem.
A Lei 9.800/99 permite que seja interposto recursos por meio de sistema de transmissão de
dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de
petição escrita.
No entanto, é necessário que esse meio implique a entrega dos originais em juízo, devendo,
necessariamente, se dar em até 5 dias da data de seu término.
Ou seja, o recurso deverá ser interposto dentro do prazo legal, utilizando o fax, mas até 5 dias
depois após o prazo final da interposição do recurso, deverá ser entregue os recursos originais.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Esta lei estabelece que se consideram oficiais as publicações constantes no DJe, com a dispensa
de quaisquer outras publicações, ressalvados os casos que a lei exigir citação, intimação ou vista pessoal.
Ex.: intimação pessoal do MP e da DP.
Vale lembrar que, segundo o STJ, apenas os defensores públicos possuem prazo em dobro para
recorrer, não se estendendo esta prerrogativa aos defensores dativos.
Outro ponto importante é o caso dos interessados que tenham credenciamento, os quais serão
intimados por meio eletrônico. Neste caso, ficará dispensada a publicação no DJe ou em qualquer outro
meio escrito.
→ Forma
Para falarmos de forma, é necessário lembrarmos do art. 578 do CPP, o qual estabelece que o
recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu
representante. Petição é uma manifestação escrita, enquanto o termo nos autos é uma manifestação
oral, reduzida a escrito.
Qualquer recurso poderá ser interposto por petição. No entanto, alguns poderão ser também
interpostos por termo (oral).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Estes recursos por termo (oral) são aqueles em que, no ato da interposição, não exigem que
estejam acompanhados das respectivas razões recursais, sendo eles os seguintes:
• recurso em sentido estrito: é interposto no prazo de 5 dias, após o sujeito é intimado para
apresentar razões no prazo de 2 dias.
• recurso de apelação: é interposta no prazo de 5 dias, após o sujeito é intimado para apresentar
razões no prazo de 8 dias.
• recurso de agravo de execução: este agravo observa o mesmo rito do RESE, ou seja, é
interposto no prazo de 5 dias, e após o sujeito é intimado para apresentar razões no prazo de 2
dias.
• carta testemunhável: neste caso, o sujeito faz o requerimento em 48 horas, e após será
intimado para apresentar razões nos mesmos prazos do recurso denegado ou com o
seguimento para a instância superior obstado.
Quando é possível dissociar a interposição das razões recursais significa dizer que é possível que
se fale em termo no autos, ou seja, interposição via oral.
A Lei 9.099/95 admite a interposição por escrito ou oralmente dos embargos declaratórios.
Embora as razões devam acompanhar a manifestação inicial, a interposição poderá ser oral.
Nos casos em que a lei prevê momentos distintos para dedução do recurso e para apresentação
de suas razões, poderá haver a possibilidade de essas razões serem ofertadas fora do prazo legal. Em
relação à intempestividade das razões recursais, a jurisprudência entende que se trata de mera
irregularidade, admitindo-se a juntada posterior aos prazos.
Todavia, caso as razões não sejam sequer apresentadas, entende-se que o fato de o recurso não
estar arrazoado não significa imediatamente considerado como nulo. Inclusive o art. 601 do CPP
estabelece que findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as
razões ou sem elas, no prazo de 5 dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de
trinta dias.
Ou seja, este dispositivo dá a entender que eventual não juntada das razões recursais não
impede o processamento do recurso. A despeito dessa previsão, é necessário observar no caso concreto
qual é a consequência possível.
Imaginando que se trata de um recurso da defesa, a Corte deve determinar o seu retorno à
instância inferior, a fim de que o defensor seja intimado para apresentar suas razões recursais. Caso não
seja apresentado, o juiz deverá nomear um defensor para que apresente tais razões.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Caso seja um recurso da acusação, o recurso também poderá ser conhecido, quando o Tribunal
puder constatar na petição ou no termo de interposição do recurso qual é o inconformismo.
Contudo, caso não seja possível deduzir exatamente o que o MP quer, o Tribunal não poderá
conhecer do recurso, visto que ficaria limitado quanto à impugnação feita ao Parquet. Não poderia o
Tribunal julgar algo em prejuízo do réu sem que aquilo estivesse descrito na peça de interposição.
→ Preparo
O preparo é o pagamento.
O art. 806 estabelece que a ausência do preparo importa deserção do recurso interposto.
No entanto, isto é frágil no processo penal. Isso porque o MP não está sujeito ao pagamento de
custas. No que tange ao assistente de acusação, poderia até pagar, mas não existe previsão legal para
que o assistente recolha o preparo.
Em relação à defesa, o STJ tem o posicionamento de que a interposição de recursos nas ações
penais públicas não está sujeita à deserção por falta de preparo, em razão dos princípios da não
culpabilidade e da ampla defesa.
Caberá o recolhimento do preparo pelo querelante na ação penal privada. Avena diz ainda que
somente seria cabível na ação penal privada exclusiva ou personalíssima, não cabendo na subsidiária da
pública.
• legitimidade
• interesse em recorrer
• MP
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• querelante
• réu pessoalmente
• defensor
• assistente da acusação
A súmula 210 do STF vai dizer que é possível que o assistente de acusação interponha recurso
em relação ao Recurso Extraordinário, quando se referir a casos em que ele poderia recorrer das
decisões do juiz singular. Isso porque basta pensar nos casos de competência originária do tribunal. Esta
súmula deve ser lida a fim de estender as regras para o Recurso Especial também.
Atente-se que para recorrer o assistente da acusação não precisa de habilitação prévia para
ingressar no processo. Lembre-se que para praticar qualquer ato no processo, o assistente deverá pedir
autorização para o juiz antes. Todavia, para recorrer, como dito acima, não será necessária tal
autorização.
Veja esta peculiaridade: caso o MP tenha recorrido, não poderá o assistente recorrer, por conta
da supletividade. Todavia, será possível que o assistente de acusação arrazoe a impugnação
apresentada pelo MP, mas desde que esteja habilitado nos autos, pois não estaria o assistente
recorrendo.
• não estiver habilitado no processo: terá o prazo de 15 dias para recorrer, contados do prazo
do MP.
• estiver habilitado no processo: terá o prazo de 5 dias para recorrer, mas também contado do
esgotamento do prazo do MP.
→ Interesse em recorrer
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O interesse em recorrer deverá lembrar-nos da sucumbência. Ou seja, é necessário que haja uma
disparidade entre o que foi postulado e o que foi deferido pelo juiz. Ora, se exatamente o que foi
pedido é aquilo que o juiz concedeu, não haveria sucumbência, razão pela qual não haveria interesse.
O MP não pode desistir do recurso que recorrer. Todavia, o MP não é obrigado a recorrer em
nenhum caso, por conta da independência funcional.
Em relação à defesa, é possível tanto a desistência como a renúncia. Neste caso, fica
condicionada a que não exista uma oposição dessa renúncia ou retratação e do réu. Se o advogado
quiser recorrer e o réu não, haverá recurso, assim como se o advogado não quiser e o réu quiser. Caso o
advogado não queira recorrer e o réu sim, o juiz deverá intimar o réu para que ele se manifeste.
Este é inclusive o entendimento embasado na súmula 705, a qual diz que a renúncia do réu ao
direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta.
• efeito devolutivo
• efeito suspensivo
• efeito regressivo
• efeito translativo
a) Efeito devolutivo
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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No efeito devolutivo devolve-se ao poder judiciário a apreciação daquele caso. Todo recurso tem
efeito devolutivo, podendo o juízo ad quem alterar a decisão do juízo a quo.
A extensão dessa devolução dependerá de quem seja o recorrente. Sendo recurso da acusação,
o efeito devolutivo é limitado.
Exemplo disso ocorre com a súmula 160 do STF, que diz ser nula a decisão do Tribunal que
acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de
ofício.
Portanto, o juízo ad quem fica limitado ao arguido no recurso da acusação. O juízo ad quem
somente poderá acolher alegação não disposta no recurso da acusação caso seja para beneficiar o réu,
não para prejudicá-lo (reformatio in mellius).
Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias
judiciais valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base imposta ao réu deverá, como
consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada.
Ademais, o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, não está impedido de manter
a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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instância, desde que respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva
da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.
Se houver recurso da defesa para anulação do julgamento e recurso da acusação somente para
a agravação da pena e se for acolhido o recurso defensivo para anular a sentença condenatória, poderá
o réu, por ocasião do novo julgamento, ser condenado a pena mais grave, sem que isso configure
violação ao princípio da vedação da reformatio in pejus indireta.
Segundo Renato Brasileiro, anulada decisão do júri por conta de recurso exclusivo da defesa, os
jurados que venham a atuar no segundo julgamento são absolutamente soberanos, podendo
reconhecer qualificadoras, causas de aumento ou de diminuição de pena que não foram reconhecidas no
primeiro julgamento. Em outras palavras, não se pode impedir que o júri decida como bem entender,
inclusive reconhecendo qualificadoras antes afastadas, sob pena de se negar vigência à soberania dos
veredictos.
b) Efeito suspensivo
Segundo este efeito, a suspensão do recurso suspende a execução da decisão. Por isso o efeito é
suspensivo, visto que a decisão na qual se recorreu não poderá ser executada enquanto estiver sob a
análise de julgamento.
• decisão que julga perdido o valor da fiança cabe RESE: este recurso tem efeito suspensivo,
visto que o valor da fiança não se perde enquanto não for decidido o recurso.
• RESE da decisão de pronúncia tem efeito suspensivo em relação ao julgamento pelo júri: o
julgamento pelo júri não ocorre enquanto não for julgado o RESE interposto contra a decisão
de pronúncia.
• recurso de apelação da sentença condenatória.
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• recurso de apelação de sentença absolutória: neste caso, foi revogada a prisão preventiva,
situação na qual será imediatamente posto em liberdade.
• agravo em execução
• recurso especial
• recurso extraordinário
c) Efeito regressivo
No efeito regressivo, é o efeito que regride, volta atrás. O efeito regressivo se refere ao juízo de
retratação.
• RESE
• Carta testemunhável
• Agravo em execução (segue o mesmo procedimento do RESE)
d) Efeito translativo
O efeito translativo consiste na devolução ao juízo ad quem de toda a matéria não atingida pela
preclusão. Esse efeito confere ao Tribunal a competência para julgar qualquer matéria, seja a favor ou
contra as partes, inclusive contra o réu.
O único recurso que detém esse efeito translativo é o reexame necessário (recurso de ofício).
O RESE, via de regra, vai se destinar a impugnar decisões interlocutórias. Mas o seu cabimento é
restrito aos casos expressamente previsto em lei.
Ex.: decisão que indefere a prisão preventiva cabe RESE. Por outro lado, da decisão que indefere
prisão temporária, em tese, não teria recurso cabível. Neste caso, como o resultado é muito próximo, é
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
necessário fazer uma interpretação extensiva para que possa acobertar as situações de indeferimento de
prisão temporária.
• Exaustivas (taxativas);
• Admitem interpretação extensiva;
• Não admitem interpretação analógica.
A decisão do juiz que revoga a medida cautelar diversa da prisão de comparecimento periódico
em juízo (art. 319, I, do CPP) pode ser impugnada por meio de RESE?
Por conta disso, o STJ entendeu que sim, com base na intepretação extensiva do art. 581, V. Isso
porque o inciso V expressamente permite RESE contra a decisão do juiz que revogar prisão preventiva.
Esta decisão é similar ao ato de revogar medida cautelar diversa da prisão. Logo, permite-se a
interpretação extensiva neste caso. Em suma: é cabível recurso em sentido estrito contra decisão que
revoga medida cautelar diversa da prisão (Inf. 576, STJ).
O RESE tem previsão no CPP, mas também é previsto em leis penais especiais:
• Código de Trânsito Brasileiro: diz no art. 294 que, em qualquer fase da investigação ou da ação
penal, poderá o juiz decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da
habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Contra essa decisão
que decreta a suspensão ou a proibição de obter da CNH, caberá recurso em sentido estrito,
tanto da medida que decreta quanto aquela que indefere o pleito do MP.
• arquivamento do IP em caso de jogo do bicho (Lei 1.508/51): outra hipótese é aquela prevista
na Lei 1.508/51. Caberá RESE contra decisão que determina o arquivamento de inquérito
policial que esteja apurando contravenção penal relacionada a jogo do bicho.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Tais casos têm em comum a liberdade do réu/investigado. Nesses casos, o indivíduo é mantido
em liberdade ou é colocado em liberdade.
Numa interpretação extensiva, entende-se que se admite RESE contra o indeferimento de
prisão temporária e também RESE contra indeferimento ou revogação de medidas cautelares
diversas da prisão.
7. Decisão que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor
Falou em fiança, cabe RESE.
8. Decisão que julga extinta a punibilidade pela prescrição ou por outra causa:
Observa-se que o art. 593, §4, que diz que, quando cabível a apelação, não pode ser usado o
RESE, ainda que somente se recorra de uma parte da decisão. Supondo que se trate de um caso
de absolvição sumária, em que esteja sendo acolhido pela prescrição. O recurso aqui devido é o
recurso de apelação, ainda que se trate de prescrição, pois foi dentro de uma sentença. O
mesmo ocorre se dentro da sentença foi revogada uma prisão preventiva.
Se a extinção da punibilidade ocorre na fase da execução da pena, o juiz da execução que
declarará a extinção da punibilidade. O recurso cabível será o agravo em execução.
9. Decisão que indefere o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva
da punibilidade:
É o mesmo raciocínio acima.
10. Decisão que concede ou nega habeas corpus:
No tocante a decisão denegatória do HC, aquele sujeito que está prejudicado poderá, ao invés
de interpor o RESE, ingressar com um novo HC na instância superior competente.
11. Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte:
Quando se fala em anular o processo em parte, significa que apenas parte será anulado,
devendo ser mandado refazer a parte anulada.
Quando o juiz anular o processo todo, a jurisprudência fixou o entendimento de que não é
possível anular a decisão que recebeu a denúncia, mas os outros atos poderá.
A anulação do processo pelo juiz comporta RESE, não importando se foi de ofício ou a
requerimento das partes. Mas frise-se, o juiz não poderá anular a decisão que recebeu a
denúncia ou queixa.
12. Decisão que exclui/inclui jurado da lista geral:
Esta decisão comporta RESE. Anualmente, o juiz do tribunal do júri elaborará uma lista de
jurados que serão convocados para o ano seguinte. Esta lista é publicada até o dia 10/11. A
cada lista ou reunião, que é mensal, serão sorteados 25 jurados. Todos deverão comparecer à
sessão, apesar de ser instaurada a sessão com 15 jurados. Comporão o conselho de sentença 7
jurados. Da decisão que inclui ou exclui jurado comporta RESE.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Neste caso de decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral, o prazo do RESE será de 20 dias.
A autoridade competente para julgar esse RESE será o Desembargador Presidente do Tribunal.
Além disso, o RESE poderá ser deduzido por qualquer pessoa, desde que representado por
advogado, que resida naquela comarca em que se discuta a lista.
13. Decisão que denega ou julgar deserta a apelação:
A apelação é denegada quando falta pressupostos recursais, sejam objetivos ou subjetivos.
Será julgada deserta a apelação se a falta é de preparo recursal, resumindo-se à hipótese do
querelante.
14. Decisão que ordena a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial:
Exemplo de questão prejudicial é o sujeito responder pelo crime de bigamia, mas alegar que o
casamento seria nulo, motivo pelo qual deveria aguardar a conclusão do processo cível da ação
anulatória de casamento. Trata-se de uma questão prejudicial externa obrigatória, devendo ser
suspenso o processo penal. Dessa decisão que ordena a suspensão do processo, por conta de
questão prejudicial, comporta RESE.
15. Decisão que julga o incidente de falsidade:
Este caso se refere ao incidente de falsidade documental, seja procedente ou improcedente,
cabe RESE.
As demais hipóteses previstas no art. 581 estão revogadas em razão de alterações legislativas,
tais como os seguintes incisos: XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV. Muitas dessas cabem agravo em
execução e outras cabe apelação.
• RESE da decisão que inclui ou exclui jurados: o prazo será de 20 dias, contados da publicação
da lista geral de jurados.
• RESE da decisão que declara a extinção da punibilidade do réu pelo assistente de acusação
não habilitado previamente: o prazo será de 15 dias, a contar do esgotamento do prazo do
MP.
Quanto à forma, o RESE poderá ser interposto tanto por petição quanto por termo nos autos,
visto que se admite que as razões sejam apresentadas posteriormente.
O prazo para o oferecimento das razões é de 2 dias. A fluência desse prazo só tem início após a
notificação do recorrente para que apresente as suas razões.
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O próprio juiz poderá determinar que outras peças importantes sejam fotocopiadas e juntadas
àquelas trazidas pelas partes.
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Nesses casos, não há o que fazer no processo. Ex.: na decisão de pronúncia não terá o júri,
motivo pelo qual poderá mandar os autos ao Tribunal. Da decisão que julgou procedente a exceção de
coisa julgada, o processo não servirá mais ao juiz a quo, podendo ser encaminhado ao Tribunal.
Em relação ao RESE da pronúncia, há uma hipótese em que esta modalidade de recurso será
impugnada e subirá ao Tribunal por meio de traslado. Este é o caso em que há 2 ou mais réus, e
qualquer deles se conformar com a decisão. Haverá, portanto, cisão do processo criminal, devendo um
deles ir a júri e o outro deles ser fotocopiado (trasladado) e encaminhado ao Tribunal.
Exemplo de possibilidade em que o RESE poderá subir nos próprios autos sem que prejudique o
processo principal é o caso de RESE contra decisão que determinou a suspensão do processo por questão
prejudicial. Enquanto o processo está suspenso por questão prejudicial não irá andar, salvo se o Tribunal
reformar a decisão do juiz.
vi. Processamento
• interposto o RESE, no prazo de 5 dias, os autos são conclusos ao juiz para verificar os
pressupostos de admissibilidade.
• preenchidos estes pressupostos, o juiz recebe o recurso e notifica a parte recorrente para que
apresente suas razões no prazo de 2 dias.
• após, a parte recorrida apresentará contrarrazões recursais no prazo de 2 dias.
• apresentadas ou não as razões, o recurso retorna ao juiz, o qual poderá exercer o seu juízo de
retratação.
• não se tratando, determina a remessa dos autos ao Tribunal.
Caso o juiz se retrate, a parte prejudicada com a nova decisão deverá verificar se há recurso
admissível. Se a nova decisão ensejar RESE, então o interessado deverá fazer uma simples petição ao juiz,
determinando a remessa do recurso à instância superior, motivo pelo qual as contrarrazões virarão
razões e as razões se tornarão contrarrazões. Neste caso, o juiz não poderá se retratar da sua
retratação.
Caso a nova decisão não estiver entre as hipóteses que cabe RESE, razão pela qual a parte
prejudicada não poderá se valer desse recurso, podendo, entretanto, se valer outro recurso ou uma ação
autônoma de impugnação.
b) Recurso de apelação
i) Cabimento
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Eduardo Defaveri
• Sentença absolutória
• Sentença condenatória
Será cabível a apelação mesmo que se recorra apenas de parte dessa sentença. Nesse caso, a
apelação terá caráter principal.
Atente-se que não sendo hipótese de previsão legal de RESE de decisão interlocutória mista,
quer seja terminativa quer seja não terminativa, elas podem ser atacadas por meio da interposição de
apelação (art. 593, II, CPP). Nesse caso a apelação não terá caráter principal, e sim de caráter residual,
sendo denominada de apelação subsidiária, pois cabe quando não couber RESE.
Na apelação das decisões do Tribunal do Júri teremos apenas algumas matérias que poderão ser
alegadas em apelação:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Como se sabe, há soberanias dos vereditos, razão pela qual quem julga são os jurados
(conselho de sentença). Se a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos
autos, e sendo provido o recurso do apelante, o réu deverá ser submetido a novo julgamento
pelo júri. Este fundamento da apelação só poderá ser feito uma vez. Caso os jurados decidirem
de novo no mesmo sentido, não há mais como reformar por este fundamento.
A decisão dos jurados, qualquer que seja o seu fundamento, é considerada um recurso
vinculado, pois o julgador condiciona-se aos motivos da sua interposição. Ex.: interposta a
apelação porque houve uma injustiça na pena, o apelante, quando for apresentar as suas
razões, não poderá ampliar as suas razões para inserir, por exemplo, o fundamento de decisão
dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Por isso, neste caso, considera-se que
a apelação no Tribunal do júri é um recurso vinculado ao motivo de sua interposição, conforme
súmula 713, a qual estabelece que o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é
adstrito aos fundamentos da sua interposição.
Segundo o STJ, não é possível a anulação parcial de sentença proferida pelo júri a fim de
determinar submissão do réu a novo julgamento somente em relação às qualificadoras, ainda
que a decisão dos jurados seja manifestamente contrária à prova dos autos apenas nesse
particular. Se a qualificadora é elemento acessório que, agregado ao crime, tem a função de
aumentar os patamares máximo e mínimo de pena cominada ao delito, sendo dele inseparável,
o reconhecimento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos
neste particular implica, necessariamente, revolvimento do fato em sua integralidade. É dizer,
face à soberania dos veredictos, só se permite a anulação total do primeiro julgamento,
devendo o novo corpo de jurados apreciar os fatos delituosos em sua totalidade.
A apelação poderá ser interposta por petição ou por termo nos autos, podendo ser apresentada
as razões recursais depois.
Via de regra, a apelação é processada nos próprios autos, sendo encaminhados os autos ao
Tribunal.
Excepcionalmente, no entanto, se houver mais de um réu, e nem todos tendo sido julgados, ou
nem todos tenham apelados, subirão os autos da apelação por traslados. Neste caso será possível se
falar em recurso de apelação por instrumento.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Atente-se que existe exceções para o caso das contravenções penais. Neste caso, o recurso de
apelação poderá ser interposto em 5 dias, mas o prazo para apresentar as razões será de 3 dias.
Esta regra ficou prejudicada com a Lei 9.099/95, mas será possível a sua aplicação quando a
contravenção estiver conexa com outro crime, ou quando o sujeito tiver de ser citado por edital. Nestes
caso, deverão observar o prazo de 3 dias.
Primeiro, é necessário fazer uma distinção entre apelação no juízo comum e apelação no juizado
especial criminal.
• A apelação é interposta, devendo ser conclusa ao juiz para verificar a presença dos
pressupostos recursais. Se essa apelação for denegada, será interposto RESE.
• Supondo que ela seja recebida, o recorrente será notificado para apresentar as razões em 8
dias.
• Recorrido é notificado para apresentar razões em 8 dias.
• Superada essa fase, a apelação é enviada ao Tribunal.
• Apelante interpõe apelação e requer ao juiz que lhe oportunize de apresentar as razões
diretamente ao Tribunal. Neste caso, após o recebimento da apelação e preenchidos os
requisitos de admissibilidade, o juízo a quo encaminha os atos ao juízo ad quem.
• Este juízo ad quem abrirá vista as partes para apresentar as razões e das contrarrazões.
Na Lei 9.099/95:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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v. Efeitos da apelação
A apelação de decisões interlocutórias mista terminativas, que são aquelas decisões que
colocam fim ao processo, também conhecidas como decisões definitivas, tais como impronúncia. Dessa
decisão de pronúncia caberá apelação. Essa apelação não terá efeito suspensivo, pois é necessário
compreender a simetria entre a decisão interlocutória mista terminativa e a sentença absolutória, visto
que ambas extinguem o processo sem aplicar qualquer sanção. Veja, a apelação aqui não tem efeito
suspensivo.
No caso de apelação de decisões interlocutórias mistas não terminativas, que são denominadas
de decisões com força de definitiva, sendo o caso da decisão do juiz que, no procedimento de crimes
funcionais, por exemplo, rejeita a defesa preliminar, dando prosseguimento ao feito. Neste caso,
encerrará uma fase e dará início a outra, porém não encerra o processo. Esta apelação não comportará
efeito suspensivo, visto que o processo prossegue.
Segundo o STF, não há que se falar em nulidade do julgamento da apelação interposta pelo
Ministério Público se a defesa, regularmente intimada para a apresentação de contrarrazões,
permanece inerte (Inf. 837).
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c) Embargos infringentes
Os embargos infringentes tem por finalidade o reexame de acórdão de segunda instância, desde
que este acórdão não seja unânime e se mostre desfavorável ao réu.
A primeira característica que se extrai é de que os embargos infringentes são típicos da defesa.
Caberá embargos infringentes quando a decisão recorrida se tratar de acórdão que tenha
julgado:
• recurso de apelação ou
• recurso em sentido estrito
• agravo em execução
O art. 609 fala em embargos infringentes e embargos de nulidade. Mas a única diferente é de
que os embargos infringentes se referem à matéria de mérito da decisão que se mostrou desfavorável ao
réu, diferentemente dos embargos de nulidade que possuem divergência em matéria processual, ou
seja, nulidade processual. Neste ponto, mostra-se desfavorável ao réu.
Tanto poderão ser opostos embargos infringentes em relação ao acórdão que tenha confirmado
a decisão do juiz (manteve a decisão desfavorável), quanto ao acórdão que tenha reformado a decisão
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do juiz (reformou a decisão anteriormente favorável para desfavorecer), desde que tenha sido não
unânime.
Caberá embargos infringentes de decisão de turma recursal? NÃO. Isso porque o cabimento dos
embargos infringentes está limitada a decisões de Tribunais.
E por último, vale lembrar que não cabem embargos infringentes de decisão fruto de
competência originária.
ii. Prazo
iii. Forma
No caso de embargos infringentes, somente caberá o recurso interposto por petição, não
cabendo a interposição por termo nos autos.
Isso porque as razões recursais devem estar presentes no momento em que é protocolado o
recurso, não sendo admissível juntar as razões posteriormente.
Em havendo empate, o art. 615, §1, estabelece que se houver empate de votos no julgamento
dos recursos, o Presidente do Tribunal, da Câmara ou da Turma, que não tiver tomado parte na votação,
irá proferir o voto de minerva.
v. Efeitos
275
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Quando os embargos infringentes são opostos pela defesa, com objetivo de reformar uma
condenação, terão um efeito suspensivo indireto, visto que acabam impedindo o início da
execução da pena.
Sendo os embargos infringentes opostos pela defesa, mas a divergência não se refere à
condenação ou a pena fixada, nada impede que se dê início a execução da pena fixada, eis
que naquele ponto teria havido o trânsito em julgado.
O art. 609, parágrafo único do CPP estabelece que, se o desacordo for parcial, os embargos
infringentes serão restritos à matéria objeto de divergência.
Quanto ao ponto do acórdão houve a unanimidade, mas em relação a outro houve divergência
parcial, acolhendo outro ponto por maioria.
Neste caso, em relação a parte unânime caberá ao sucumbente interpor RESP ou REXT, ou um e
outro. Na parte não unânime caberá embargos infringentes.
Quando terá início a fluência do prazo para ingresso de recurso especial e do recurso
extraordinário da parte unânime?
O STJ entende que o prazo para dedução da parte unânime permanece sobrestado até o
julgamento dos embargos infringentes, manejados em face a parte parcial do acórdão.
Esse entendimento do STF não é pacífico, encontrando precedentes adotados na linha do STJ.
Via de regra, se há uma divergência parcial da parte que foi julgada unânime e da parte que não
foi julgada unânime, há uma diferença de cabimento de recurso (RESP ou REXT) para a parte com decisão
unânime e embargos infringentes para a decisão não unânime.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Cabe ressaltar que não caberão recurso especial e recurso extraordinário da decisão de acórdão
não unânime, visto que estes recursos somente são cabíveis quando não são admitidos outros recurso,
o que não ocorre quando há o cabimento de embargos infringentes anteriormente.
d) Embargos declaratórios
Há um vício que justifica a oposição dos embargos declaratórios para integração daquela decisão
judicial:
• ambiguidade: permite mais de uma interpretação, devendo o juiz definir qual interpretação
deverá ser dada.
• obscuridade: o raciocínio do juiz constante na fundamentação não é compreensível para se
chegar àquele conclusão.
• omissão: o juiz não se pronunciou sobre determinado fato.
• contradição: dentro da decisão encontram-se aspectos conflitantes.
Os embargos declaratórios serão opostos por meio de petição, já acompanhados das razões.
Via de regra, a parte contrária não é intimada para oferecer contrarrazões. Somente será
intimada para apresentar contrarrazões se o órgão julgador for atribuir efeitos modificativos aos
embargos declaratórios, e não meramente integrativos da decisão embargada.
Atente-se que, segundo o STJ, é de 5 dias, e não de 2 dias (art. 619 do CPP), o prazo para a
oposição, por quem não seja parte na relação processual penal, de embargos de declaração contra
acórdão que julgou agravo de instrumento manejado em face de decisão, proferida por juízo criminal,
que determinara, com base no art. 3º do CPP, o pagamento de multa diária prevista no CPC em razão
de atraso no cumprimento de ordem judicial de fornecimento de informações decorrentes de quebra de
sigilo no âmbito de inquérito policial.
277
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isto significa dizer que o prazo voltará a fluir na sua integralidade após a decisão dos embargos
declaratórios.
Ex.: há uma sentença em que o réu apresenta recurso de apelação, o qual possui 5 dias para
interposição. No entanto, o MP apresentou embargos declaratórios. Haverá a interrupção do prazo do
réu, o qual voltará a contagem do zero. A partir da decisão dos embargos declaratórios iniciará o prazo
para interposição da apelação.
Atente-se que, não sendo os embargos conhecidos, como é o caso de intempestividade, não
haverá interrupção do prazo.
No CPP, os embargos declaratórios podem ser opostos apenas por meio de petição, contendo as
suas razões. Já no JECRIM, os embargos declaratórios poderão ser opostos por meio de petição ou
opostos oralmente.
Outra distinção é de que o prazo dos embargos declaratórios no JECRIM é de 5 dias e no CPP é
de 2 dias.
Os embargos declaratórios no JECRIM não mais suspendem o prazo dos demais recursos, tendo
isto sido alterado pelo Novo CPC. Agora, os embargos declaratórios também interrompem o prazo dos
demais.
O art. 619 do CPP se refere a Tribunais de Apelação, não tratando de embargos declaratórios em
Tribunais Superiores (STF e STJ).
Assim sendo, já que omisso o CPP, foi necessário que o STF e o STJ disciplinassem os embargos
declaratórios nos seus regimentos internos:
e) Agravo em execução
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O agravo em execução é o recurso cabível contra qualquer decisão do juiz da Vara de Execuções
Penais.
O agravo em execução é de 5 dias, mas o prazo para apresentar razões será de 2 dias. O agravo
em execução seguirá o mesmo rito do RESE, ou seja, cabível por petição ou por termo nos autos.
Atenção, qualquer recurso cabível na execução caberá agravo em execução, com o mesmo rito
do RESE.
i. Considerações gerais
O recurso extraordinário visa impugnar perante o STF uma decisão que tenha violado a
Constituição Federal, basicamente.
O recurso especial visa impugnar perante o STJ um acórdão que tenha afrontado uma lei federal
ou que tenha dado a uma lei federal interpretação diversa da dada por outro Tribunal.
Tanto o recurso extraordinário quanto o recurso especial deverão ser a última ou a única via
recursal possível para impugnar a decisão. Havendo a possibilidade de outro recurso, deverá ser
interposto primeiro este para depois caber esses recursos excepcionais.
No recurso especial será apreciado pelo STJ, decisões de única ou última instância proveniente
de Tribunais.
Portanto, não cabe recurso especial de decisão de turma recursal, visto que não é Tribunal.
Veja que o art. 102, III, da CF, quando trata de recurso extraordinário estabelece que seu
cabimento se dá apenas em relação a decisões em única ou última instância, não fazendo menção ao
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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órgão julgador, motivo pelo qual não necessariamente deve ser tribunal, razão pela qual seria cabível
recurso extraordinário contra decisão de turma recursal.
O art. 102, III, da CF traz 4 hipóteses de recurso extraordinário contra decisões em única ou
última instância quando:
1. Ofensa à Constituição
Apenas ofensa direta. Ofensa indireta e reflexa não autoriza recurso extraordinário. Ex.:
decisão judicial referendou uma prova pericial elaborada por um único perito não oficial. O CPP
diz que prova pericial é feita por um perito oficial, mas na sua ausência é feita por 2 peritos não
oficiais. O Tribunal manteve a decisão do juiz. Dessa decisão caberá recurso especial, pois o CPP
diz que devem ser 2 peritos oficiais. A violação da CF está na inobservância do devido processo
legal. Todavia, esta violação é indireta, pois passa primeiro pela violação da lei. Nesta hipótese
não caberá recurso extraordinário.
2. Decisão que declarar a inconstitucional tratado ou lei federal
Por conta do controle incidental ou difuso, qualquer juiz poderá fazer o controle de
constitucionalidade. Se for Tribunal, submete-se à cláusula de reserva de plenário. No entanto,
em matéria de Constituição, a última palavra em controle incidental competirá ao STF, cabendo
então o recurso extraordinário neste caso.
3. Decisão que julga válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição
Aqui há uma especial preocupação com normas municipais ou estaduais contestada em face da
CF e que foram julgadas válidas. Pega-se uma lei estadual e diga que ela é inconstitucional. Ex.:
lei ambiental permitia o desmatamento completo da região. Esta lei é estadual, mas
evidentemente inconstitucional. Ela foi contestada e foi julgada válida em face da CF. Neste
caso, contra esta decisão caberá recurso extraordinário.
4. Decisão que julga válida lei local contestada em face de lei federal
O conflito que existe é de competência, e não de hierarquia. Se a matéria é de competência do
município, mas a lei federal tratou daquela matéria, esta lei federal será inconstitucional, por
conta da inconstitucionalidade forma orgânica. Trata-se de uma discussão de competência,
devendo ser verificado qual é o órgão que tem competência para editar esta lei. Caberá ao STF
dirimir esta competência.
280
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o art. 105, III, da CF, compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas,
em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
Além dos pressupostos gerais que o recurso extraordinário e especial devem observar
(cabimento, tempestividade, formal, preparo, interesse e legitimidade), existem determinados
condicionamentos que devem ser observados nestes recursos:
de pré-questionamento. Então no Tribunal, o sujeito que agora é recorrente perdeu por 5x4,
por exemplo, mas um dos votos vencidos enfrentou a temática, razão pela qual deverá ser
declarado e constar como parte da decisão, sendo considerado para todos os fins, inclusive
para fins de pré-questionamento.
Caso não tenha sido pré-questionada a matéria, será possível oferecer embargos declaratórios
para fins de pré-questionamento. A questão aqui é resolvida de uma forma simples pelo NCPC,
o qual irá se aplicar à matéria criminal, visto que se trata de recursos extraordinários. O art.
1.025 estabelece que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade. Ou seja, opostos embargos de declaração para pré-questionar a
matéria será considerada pré-questionamento.
• Exame de questões jurídica:
O recurso extraordinário e o recurso especial servem para questionar questões de ordem
jurídica. Ou seja, os recursos excepcionais são impugnações relacionadas a questões jurídicas,
não se prestando ao reexame de matéria probatória. Para simples reexame de prova, são
inadmissíveis o recurso extraordinário como o recurso especial.
• Repercussão geral da matéria constitucional tratada no recurso extraordinário:
O recurso extraordinário ainda exige a repercussão geral da matéria, conforme art. 102, §3º, da
CF. Isso porque assegura que o Tribunal examine a admissão do recurso. Cabe ressaltar que o
STF só poderá recusar a admissão do recurso pela ausência de repercussão geral por 2/3 de
seus ministros. A CF presume que se há questionamento de um fundamento de uma decisão
presume-se que há repercussão geral, já que se trata de matéria constitucional.
O art. 1.035, §2º, do NCPC, estabelece que o recorrente deverá demonstrar a existência de
repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, considerando-se
como tal toda ordem de questões relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social
ou jurídico que ultrapassem o interesse(s) subjetivos da causa. O CPC 2015 consagra 2
requisitos para que haja repercussão geral: i) relevância da matéria e ii) transcendência da
matéria.
E mais, haverá repercussão geral presumida sempre que o recurso impugnar acórdão que:
i) contrarie súmula ou jurisprudência dominante do STF; ou
ii) tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art.
97 da CF.
Se, examinado o recurso, o STF nega a existência de repercussão geral, esta decisão será
irrecorrível, havendo o não conhecimento do recurso extraordinário.
282
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 27, §2º, Lei 8.038 vai dizer que recursos extraordinário e especial têm unicamente um
efeito que todo recurso tem: efeito devolutivo.
No entanto, o art. 1.029, §5º, prevê a possibilidade de ser concedido efeito suspensivo. Neste
caso, o recorrente requer a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso
especial, devendo ser dirigido:
Via de regra, o juízo presidente não faz este juízo, mas em certas situações ele fará.
Caso haja uma decisão denegatória de seguimento dos recursos extraordinário e especial caberá
agravo.
283
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.042 do CPC/2015 estabelece que cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-
presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial.
Todavia, não caberá o recurso de agravo quando a decisão que inadmitir o RESP ou o REXT:
Sempre lembrando que o STF e o STJ também farão esse juízo de admissibilidade.
Sendo o juízo negativo, o presidente ou vice-presidente profere decisão monocrática que nega
seguimento ao agravo em recurso especial e extraordinário, para os tribunais superiores.
i. Prazo
O CPC 2015 inova em relação ao prazo do agravo. Isso porque em matéria cível passa a ter o
prazo de 15 dias.
É provável que os tribunais superiores entendam que este prazo seja aplicável aos recursos
extraordinários, ainda que a matéria seja de âmbito penal.
ii. Procedimento
O agravo não tem preparo, ou seja, não há pagamento de custas e despesas postais. O recurso
ora analisado será interposto e processado nos próprios autos principais, o que naturalmente dispensa
o recorrente de instruir o recurso com cópias de peças processuais.
Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao Tribunal Superior
competente.
Apesar de não existir uma previsão expressa como a do art. 1.030 do NCPC, o procedimento
previsto deixa claro que o Colégio Recursal ou a Turma de Uniformização não tem competência para
fazer juízo de admissibilidade do recurso, devendo sempre enviá-lo ao tribunal superior competente.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Desrespeitar essa realidade e inadmitir o recurso na origem gera decisão impugnável por reclamação
constitucional.
Ingressado o agravo, poderá ele ser julgado conjuntamente com recurso especial ou
extraordinário, assegurada, nesse caso, sustentação oral, observando-se quanto ao mais, o disposto no
regimento interno do tribunal respectivo.
Após a conclusão do julgamento do agravo pelo STJ e, se for o caso, do recurso especial,
independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao STF para apreciação do agravo a ele
dirigido, salvo se estiver prejudicado.
h) Agravo interno
Ao examinar o agravo nos próprios autos, o ministro Relator poderá não conhecer do agravo,
porque é manifestamente inadmissível ou quando o agravo não tiver atacado cada um dos fundamentos
da decisão agravada, de forma que ainda que aquele fundamento atacado seja acolhido, a decisão não
vai mudar.
O ministro relator também poderá conhecer do agravo, mas negar provimento ao agravo, caso
entenda correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário ou o recurso especial.
Ainda, o ministro Relator poderá conhecer do agravo, conhecer do recurso extraordinário, mas
negar provimento ao recurso extraordinário, ou conhecer do recurso especial e negar provimento ao
recurso especial, quando tais recursos forem manifestamente inadmissíveis, ou quando estiverem
prejudicas, ou em contraste com a jurisprudência dominante ou súmula.
Perceba que a lei faculta ao ministro relator uma série de possibilidade, as quais são
monocráticas.
Da decisão do ministro Relator que não conhece o agravo ou que nega provimento, ou que
decide desde logo o recurso, não admitindo o recurso extraordinário, por exemplo, cabe um agravo no
prazo de 15 dias ao órgão competente.
285
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Diante disso, haverá um recurso de agravo para que o colegiado do Tribunal Superior decida.
Veja, o agravo interno é o meio previsto em lei para assegurar à parte que se sentir prejudicada
com a decisão do ministro relator, que é uma decisão monocrática, o direito de sua impugnação ser
analisada pelo Colegiado.
No procedimento do agravo interno existe juízo de retratação, permitindo o Relator rever sua
decisão.
O art. 1.021, §2, diz que o agravado deverá ser intimado para apresentação de contrarrazões ao
agravo no prazo de 15 dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento
pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.
i) Embargos de divergência
Embargos de divergência são oponíveis contra decisão de Turmas do STJ, quando no julgamento
de um recurso especial:
Os embargos de divergência são opostos por petição, ou seja, já vem instruindo com as razões.
A petição é dirigida ao ministro Relator do acórdão embargado, devendo as razões ser dirigidas
ao órgão julgador: podendo ser a sessão, caso sejam a união de duas turmas, ou se for uma turma de
sessões diversas, então deverá o recurso ser dirigido ao órgão especial.
Protocolada essa petição de embargos de divergência, será feito o sorteio de ministro relator, o
qual poderá indeferir liminarmente, caso sejam intempestivos ou contrariarem súmula do STJ, ou ainda
quando não estiver configurada a divergência jurisprudencial.
Não sendo indeferidos, o Ministério Público terá vista dos autos para que, em 20 dias, se
manifeste.
286
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os embargos serão admitidos, devendo a parte embargada ser intimada, para querendo,
apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias.
O Relator pedirá a inclusão em pauta, a fim de que o órgão colegiado competente julgue e defina
aquela matéria.
Os embargos de divergência têm efeito devolutivo. Não terão, porém, efeito suspensivo e
tampouco efeito regressivo.
Ainda que o art. 29 da Lei 8.038 discipline embargos de divergência apenas em relação às
decisões do STJ, mas o Regimento Interno do STF prevê a mesma figura.
• Sessão: quando houver dissídio entre turmas da mesma sessão ou quando houver divergência
entre o que a turma decidiu e a sessão que integra.
• Órgão especial: quando houver divergência entre turmas de sessões diferentes ou entre turma
e outra sessão que essa turma não pertença, ou entre a turma e o próprio órgão especial.
O recurso ordinário em matéria criminal poderá ser interposto tanto para o STJ quanto para o
STF.
O recurso ordinário não impede o exame de temas fáticos. Portanto, o reexame de matéria fática
é plenamente admissível quando dirigido ao STJ e ao STF, inclusive não se exige pré-questionamento,
pois guarda uma simetria com a apelação.
• Decisão de tribunal superior (STJ, STM, TSE, TST): quando em única instância (competência
originária) denegarem mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data ou habeas
corpus. Veja, isto é da decisão que denega. Se a decisão concede a segurança, não caberá
recurso ordinário.
• Decisão relativas a crimes políticos
Crime político é um crime praticado contra a ordem política, estando previstos na Lei 7.170.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A competência para julgar crime político é da justiça federal (1º grau), mas no 2º grau será o
STF.
k) Carta testemunhável
A carta testemunhável é um recurso cabível contra a decisão que não recebe um recurso
interposto. Tem caráter subsidiário. Também é cabível contra uma decisão que obstou o seguimento à
instância superior de um recurso que já havia sido recebido.
• modalidade residual: só será interposta na ausência de qualquer outra via recursal. Ex.: da
decisão que rejeita apelação cabe RESE, não cabendo carta testemunhável.
• é cabível a carta testemunhal apenas quando não recebido ou obstado seguimento em
recurso que deve ser julgado em instância superior: o processo da carta testemunhável na
instância superior seguirá o rito do recurso denegado. Portanto, não cabe carta testemunhável
de decisão que rejeita embargos de declaração. Isso porque embargos declaratórios são
julgados pela mesma instância, apesar de serem recursos.
• a interposição não é dirigida a um órgão jurisdicional, mas dirigida ao escrivão: isso porque não
é realizado o juízo de admissibilidade da carta testemunhável junto à instância a qual ela é
proposta.
• não possui efeito suspensivo
i. Cabimento
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Vale uma observação. Imagine a decisão do presidente do TJ ou TRF que não admite ou que nega
seguimento ao recurso ordinário constitucional. Como não existe previsão de um recurso próprio dessa
decisão, uma parcela da doutrina entende que, por analogia, caberia agravo. Todavia, outra doutrina
entende que nesse caso é cabível carta testemunhável, pois tem caráter residual (Avena).
A carta testemunhável pode ser oposta por petição ou por termo (oral), devendo ser proposta
sempre por instrumento. O testemunhante deverá indicar quais as peças deverão ser trasladadas.
Após requerida a carta, deve ser extraído o traslado das cópias indicas, devendo ser feita a
devida autuação.
O rito que deverá ser seguido é aquele do recurso que tenha sido denegado.
O prazo para apresentação de razões no RESE e do agravo em execução é de 2 dias. Diante disso,
o prazo para apresentação de razões da carta testemunhável será de 2 dias.
Como segue o rito do RESE, a carta testemunhável admitirá o juízo de retratação. Caso não se
retrate, deverá ser remetido o recurso para o tribunal competente, seguindo o mesmo rito do recurso
denegado.
Em relação às razões, serão dirigidas ao órgão jurisdicional que tem competência para julgar o
recurso denegado. Então, as razões são dirigidas ao órgão jurisdicional para julgar o recurso que foi
obstado ou que não foi recebido, caso ele tivesse sido recebido e processado.
O art. 644 do CPP diz que o tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se
da carta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, mas se a carta estiver suficientemente
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
instruída, a tribunal, câmara ou turma poderá, desde já, decidirá o mérito do recurso que não havia
sido conhecido.
I. Natureza jurídica
Segundo o art. 5º, LVII, CF, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder.
Segundo o STF, é desnecessária a prévia discussão acerca de matéria objeto de habeas corpus
impetrado originariamente no STJ, quando a coação ilegal ou o abuso de poder advierem de ato de
TRF no exercício de sua competência penal originária. Ao fazer essa exigência, o STJ está impondo para
o habeas corpus o requisito do “prequestionamento”, que somente é aplicável nos casos de recurso
especial ou recurso extraordinário (Inf. 778).
II. Espécies
• Habeas corpus repressivo (liberatório): ocorre na hipótese em que já tenha sido consumado o
constrangimento ilegal ou o abuso de poder em relação à liberdade de locomoção. Neste caso,
concede-se a ordem e expede-se alvará de soltura.
• Habeas corpus preventivo: o constrangimento ainda não ocorreu, mas há um fundado receio
de que este constrangimento ilegal ou o abuso de poder em relação à liberdade de locomoção
ocorra. Há uma ameaça de prisão que justifica a concessão da ordem, devendo ser série e
concreta. Neste caso, ao conceder a ordem, expede-se salvo conduto.
• Habeas corpus profilático: destinado a suspender atos processuais, ou a impugnar medidas
que possam importar em um prisão futura com aparência de legalidade. No entanto, esta
decisão futura já está contaminada por uma ilegalidade anterior.
Perceba que há uma ilegalidade na origem que justifica a necessidade de uma medida, visto
que esta medida, no futuro, poderá implicar a prisão de alguém. Trata-se de um
constrangimento ilegal potencial, no futuro.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: impetração de HC para trancamento da ação penal, eis que poderá implicar uma
ilegalidade no futuro.
Ex.: para que haja crime tributário material, é indispensável que haja no futuro a constituição
definitiva do crédito tributário por processo administrativo fiscal.
Caso o MP ofereça denúncia antes da constituição definitiva e o juiz receba a denúncia, poderá
o réu impetrar HC profilático para trancar a ação penal. Outro exemplo é a impetração de HC
profilático em caso de suspensão de um processo em caso de questão prejudicial externa
obrigatório, que é o caso da questão prejudicial que verse sobre o estado de pessoas.
O art. 648 do CPP traz as hipóteses em que se considera existir um constrangimento ilegal:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Paciente: é quem sofre ou quem está ameaçado de sofrer o constrangimento ilegal ou abusivo.
Apenas pessoas físicas podem ser pacientes de habeas corpus, pois aqui se trata da liberdade
de locomoção.
• Coator: é quem determina ou executa o constrangimento ilegal ou abusivo. Poderá ser coator
tanto uma autoridade pública como um particular. Sendo o constrangimento decorrente de
abuso de poder, é forçoso convir que se estará diante de uma responsabilidade de autoridade.
Em matéria de ilegalidade, qualquer particular poderá exercer. Ex.: médico que não libera
paciente, mesmo que comprovado a recuperação da saúde mental. Norberto Avena ainda aduz
que a manutenção do indivíduo sadio numa clínica particular justifica o HC, sem prejuízo de
configuração de cárcere privado (art. 148, CP).
• Impetrante: é quem impetra o HC. Poderá ser qualquer pessoa do povo, ou até mesmo o
próprio paciente. Não se exige a presença de advogado para impetração de HC. Há uma
divergência acerca da exigência ou não de capacidade postulatória para recorrer de decisão
que denegou o HC. Há julgados nos dois sentidos nos Tribunais Superiores, prevalecendo o
entendimento de que se exige capacidade postulatória em caso de recurso decorrente de
habeas corpus.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Para impetração de HC também não se exige capacidade civil, podendo inclusive um menor
impetrar habeas corpus. Desde que alguém assine a seu rogo, o analfabeto poderá impetrar
HC. Pessoa jurídica também poderá impetrar HC. O MP também poderá impetrar HC em favor
do réu. O juiz pode “expedir de ofício ordem de habeas corpus”, mas ele não impetra o habeas
corpus. Ele, identificando por si mesmo ilegalidade da prisão, simplesmente o concede de
ofício. O delegado também poderá impetrar habeas corpus em favor do paciente.
• Identificação do paciente: nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou
coação.
• Identificação da autoridade coatora ou particular: nome de quem exerce a violência, coação
ou ameaça;
• Declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de ameaça de coação, as razões em
que funda o seu temor: deverá dizer qual é o fato, demonstrando a ilegalidade do
constrangimento.
• Assinatura do impetrante: não se admite habeas corpus apócrifo, ou de alguém a seu rogo,
quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
O art. 142, §2º, CF diz que não cabe habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
Essa impossibilidade não é absoluta. Na verdade, não cabe habeas corpus para questionar o
mérito de uma punição disciplinar militar. Mas nada impede a impetração de habeas corpus para
questionar a forma e vícios formais.
Ex.: houve cerceamento de defesa numa punição militar. Também caberá quando a decisão
militar aplicou a punição X, quando na verdade cabe a punição Y para aquela infração.
O art. 139 da CF diz que na vigência do estado de sítio pode ser tomada contra as pessoas as
seguintes medidas:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em razão dessa previsão, em tese, seria descabido habeas corpus contra uma situação permitida
na Constituição.
Não existe previsão legal de liminar em habeas corpus. Apesar de não existir previsão, a doutrina
e a jurisprudência é sólida no sentido de que cabe liminar em habeas corpus, desde que presentes o
fumus boni iuris e o periculum in mora.
Não se admite habeas corpus contra decisão denegatória de liminar. O sujeito impetra um
habeas corpus, sendo distribuído a um Relator. Esse Relator nega a liminar do HC, não sendo julgado o
HC. Dessa decisão denegatória não caberá habeas corpus.
Seria possível habeas corpus se a decisão do Relator fosse teratológica, despida de qualquer
razoabilidade, ainda que fosse denegatória de liminar.
Em razão da competência de habeas corpus, percebe-se que juiz ou colegiado de Tribunal tem
competência em relação à violência ou coação proveniente de autoridade ou de órgão de inferior
hierarquia.
Juiz tem competência para julgar habeas corpus em relação a constrangimento de autoridades
vinculadas a outros poderes.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
E se o habeas corpus for impetrado contra ato proveniente de juizado especial criminal? O
entendimento pacificado é de que cabe à Turma Recursal para julgar o habeas corpus proveniente de
ato do JECRIM.
E se o habeas corpus for impetrado contra ato proveniente da Turma Recursal? Neste caso,
apesar da divergência, entende-se que competência para julgar o habeas corpus será do TJ ou do TRF.
• Tribunais Superiores
• autoridades ou funcionários, cujos atos estejam diretamente submetidos à jurisdição do STF:
ex.: presidente da república, quando for coator ou paciente, no HC, haverá julgamento pelo
Supremo. O mesmo ocorre em relação aos deputados federais.
• crimes sujeitos à jurisdição do STF numa única instância: se o crime será julgado pelo STF,
eventual HC a ser apreciado, será julgado pelo Supremo.
Com relação ao STJ, a competência será do STJ quando for coator ou paciente:
• Governador do Estado ou do DF
• Desembargador,
• membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal
• membros do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais
• membros dos Conselhos ou Tribunais de contas do Município
• membros dos TRF’s, dos TRE's e dos TRT’s
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Veja quando o paciente for ministro de estado será julgado pelo Supremo, assim como o caso do
Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.
Considerando as seguintes hipóteses: uma pessoa impetra habeas corpus perante um juiz
(primeira instância), contra um ato de um delegado de polícia, mas a ordem foi denegada. Qual seria o
recurso cabível? Seria caso de RESE.
Uma outra pessoa impetrou habeas corpus perante o TJ, contra o ato do juiz de direito. Houve
uma denegação do habeas corpus pela câmara julgadora. Poderá o impetrante recorrer? Aqui caberá
recurso ordinário constitucional para o STJ.
No entanto, sendo o caso teratológico, os Tribunais Superiores vem agindo da seguinte forma:
não conhecem do habeas corpus substitutivo, mas conhecem do habeas corpus de ofício.
Caso não haja a concessão da liminar e o paciente estiver preso, poderá o juiz determinar que a
ele sendo apresentado, procedendo o seu interrogatório. Esta apresentação do preso ao juiz é pouco
utilizada.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Poderá o Relator indeferir liminarmente o HC. Neste caso, sendo indeferida liminarmente,
deverá ser levada ao órgão colegiado para deliberação, tendo em vista o indeferimento liminar da
ordem.
Isso porque o Novo CPC dispõe que o Relator negará seguimento ao recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do
Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. Então, a partir dessa leitura, se a jurisprudência dominante ou a
súmula já prejudica o habeas corpus, não haverá necessidade de se levar o habeas corpus ao órgão
colegiado, apesar da existência de previsão legal.
Supondo que não haja o indeferimento imediato, a autoridade deverá apreciar a possibilidade de
concessão da liminar do HC.
Sendo deferida ou não essa liminar, serão requisitadas informações ao coator. O coator prestará
informações, as quais serão recebidas pelo desembargador Relator e aí o HC será julgado pelo colegiado
competente .
Se houver empate, o presidente, caso não tenha participado, apresentará seu voto, que é o
voto de minerva. Todavia, caso o presidente tenha participado, e ainda assim houver empate,
prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.
Neste caso, serão aplicadas as normas estabelecidas no CPP aos Tribunais de Justiça e aos
Tribunais Regionais Federais, além do que estiver previsto no regimento interno do Tribunal Superior.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Ainda que tendo sido concessiva, e não tendo sido interposto o RESE, o caso será de reexame
necessário, devendo o juiz enviar os autos ao Tribunal.
Se o acórdão foi proferido por Tribunal em habeas corpus, qual seria o recurso cabível?
Sendo denegatório o acórdão, caberá recurso ordinário constitucional ao STJ. Sendo concessiva
a ordem, caberá recurso especial ou recurso extraordinário, a depender do caso.
Se for uma decisão sobre habeas corpus no âmbito STJ, TSE, TST, STM?
Neste caso, sendo denegatória, caberá recurso ordinário constitucional ao STF. Sendo
concessiva, caberá no máximo um recurso extraordinário, visto que foi o próprio STF quem julgou.
I. Conceito
Revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação, tendo como finalidade desconstituir uma
decisão judicial condenatória transitada em julgada.
II. Pressupostos
Portanto, não se admite revisão criminal para desconstituição de sentença absolutória. Uma
exceção é a absolvição imprópria, visto que teria objetivo de desconstituir a medida de segurança
imposta.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 625, §1º, CPP diz que o requerimento de revisão criminal deve ser instruído com a certidão
de que houve o trânsito em julgado da sentença condenatória. Trata-se de requisito formal.
III. Cabimento
• Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência
dos autos:
Este inciso traz duas hipóteses:
i. sentença contrária ao texto expresso de lei
ii. sentença contrária à evidência dos autos
Cuidado, pois se foi um dispositivo legal que permita duas ou mais interpretações e o juiz
adotou uma delas, não se tem uma decisão contrária ao texto expresso de lei. E portanto, não
estaríamos diante de um caso que justifica a revisão criminal.
Da mesma forma, com relação à sentença contrária à evidência dos autos, não caberá revisão
criminal se o juiz entendeu que as evidências não seriam suficientes para absolver o réu.
• Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos:
Não é que haviam documento falso no processo. Significa que a sentença se fundou no
documento falso. O sujeito foi condenado em razão daquele documento falso, ou seja, é
preciso que este elemento tenho sido uma das principais bases daquela sentença condenatória.
Não se admite dilação probatória em revisão criminal. Portanto, a prova da falsidade deve
ingressar anexada à petição inicial da revisão criminal, sob pena de indeferimento liminar. Não
se pode requerer que seja demonstrada a falsidade da prova no curso da ação de revisão
criminal, visto que esta ação não possui fase instrutória.
• Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena:
Houve uma descoberta de uma nova prova que implica absolvição, como por exemplo um
vídeo que faz a prova de que o condenado estaria caminhando no dia do crime em um
shopping center, mas o crime foi cometido em outra cidade. Este vídeo prova que não foi o
culpado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A revisão criminal não comporta contraditório, pois não tem fase instrutória, tampouco fase
voltada à produção de prova.
O art. 625, §1º, diz que o requerimento será instruído com a certidão de trânsito em julgado da
sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos.
Mas e se a prova foi um depoimento falso que necessitará de produção probatória num
processo, a fim de demonstrar que o documento foi falso? Neste caso, o indivíduo deverá requerer ao
juízo de 1º grau a realização de uma audiência de justificação prévia. O sujeito ingressará com uma ação
cautelar de justificação prévia, produzindo a prova no primeiro grau. Após, ingressa com revisão
criminal no Tribunal, a fim de que o Tribunal perceba o erro cometido.
O art. 623 vai dizer: o réu, o procurador legalmente habilitado. No caso de morte do réu, o CADI
(cônjuge, ascendente, descendente ou irmão).
Há divergência doutrinária. Norberto Avena que entende que sim, mas há parcela que entende
que não.
A revisão criminal poderá ser ajuizada mesmo depois de cumprida a pena, extinta a pena ou
morte do réu. Portanto não há prazo para ingresso.
• STF e o STJ serão competentes para as revisões criminais decorrente das próprias decisões.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• TJ e TRF serão competentes para julgamento de revisões criminais decorrente das próprias
decisões e também revisões criminais decorrente de decisões de juízo de primeiro grau, a eles
vinculados.
As hipóteses do art. 621 comportam revisão criminal. Inclusive essas hipóteses são taxativas.
Não há no art. 621 a previsão de ingresso de revisão criminal contra decisão que tenha incidido
em nulidade durante a marcha processual.
O STJ apresentou um entendimento no sentido de que a revisão criminal ajuizada pela defesa
não pode se fundar em nulidade da marcha processual. Para o STJ, neste caso, caberia a defesa
impetrar um habeas corpus contra a sentença transitada em julgado condenatória que tenha incidido
em nulidade absoluta.
Portanto, não seria cabível revisão criminal contra a decisão que esteja eivada de nulidade
absoluta. O tema não é absolutamente pacífico, tendo o professor Norberto Avena se posicionado a
favor da revisão criminal.
Um Relator irá verificar se estão presentes os requisitos ou não da revisão criminal, devendo
trazer todos os elementos de convicção para julgamento.
O relator vai apreciar se os elementos são necessários e suficientes para julgamento. Se o pedido
estiver regular, o juiz determinará que seja aberta vista ao MP, o qual dará o parecer e após serão os
autos conclusos para julgamento.
A segunda opção que poderá ocorrer é o relator entender que a petição está insuficientemente
instruída, podendo fazer:
Após, abrir-se-á vista ao MP, o qual dará parecer. Após, os autos serão conclusos para
julgamento.
O art. 626 traz soluções possíveis, dizendo que julgada procedente a revisão, o tribunal pode:
Cabe ressaltar que, segundo o parágrafo único, de qualquer maneira, não poderá ser agravada a
pena imposta pela decisão revista. Veja, não se admite revisão criminal pró-societate.
O art. 630 do CPP diz que o Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a
uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
No entanto, essa indenização será liquidada no juízo cível. Ou seja, a decisão na revisão criminal
somente reconhece a indenização, cabendo ao juízo cível liquidar.
Cabe ressaltar que se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de
Território responderá a União por esta indenização. Ou, sendo pela justiça estadual, a responsabilidade
será do Estado.
O julgamento da revisão criminal dos juizados especiais criminais é das Turmas Recursais dos
juizados especiais criminais. Esta é a posição majoritária.
I. Conceito
O mandado de segurança tem por objetivo a tutela de direito líquido e certo, violado ou
ameaçado de violação, em decorrência de uma ilegalidade ou abuso de poder, cometidos por
autoridade.
É o direito em relação ao qual não há dúvida sobre a sua existência, estando delimitado quanto
à sua extensão e é comprovado de plano, pois não cabe dilação probatória em sede de mandado de
segurança.
Coator deve ser uma autoridade pública, mas equiparam-se a autoridades públicas os
representantes ou órgãos de partidos políticos, os administradores de entidades autárquicas, bem
como os administradores e dirigentes de pessoas jurídicas ou mesmo pessoas naturais no exercício de
atribuição do poder público.
A pessoa jurídica de direito público não integra o polo passivo, pois o MS é cabível contra ato de
autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do poder público.
Com relação à legitimidade ativa, qualquer pessoa poderá impetrar mandado de segurança.
O impetrante poderá ser o acusado, MP, ofendido, querelante, terceiro interessado, etc.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 5 da lei 12.016 traz outras hipóteses em que não se concederá mandado de segurança:
Esta última traz uma diferença significativa, visto que cabe habeas corpus contra decisão
transitada em julgado.
A competência é definida em tese segundo a hierarquia funcional da autoridade coatora. Ex.: juiz
de direito é competente para julgar mandado de segurança contra ato que esteja sujeito a sua jurisdição.
TJ ou TRF são competente para julgar mandado de segurança contra ato de juiz de direito a eles
vinculados.
As Turmas Recursais são competentes para julgar mandados de segurança contra atos dos
juizados especiais criminais, e contra atos que das próprias turmas emanarem.
• Presidente da república
• Mesas da câmara e do senado
• Tribunal de contas da União
• Procurador Geral da República
• Próprio STF
• Ministro de estado
• Comandante das forças armadas
• Próprio STJ
• Ato de governador
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A forma pela qual é impetrado se dará por meio de petição. Sendo por meio de petição, deverá
acompanhar a prova documental quanto aos fatos sustentados, pois não se admite dilação probatória
em MS.
A inicial indicará a autoridade coatora e além disso indicará a pessoa jurídica a qual esta
autoridade coatora está vinculada ou integra.
O pedido é apresentado em duas vias, com as cópias dos documentos comprobatórios, a fim de
que uma delas seja enviada à autoridade.
Protocolada a petição inicial, se a autoridade judicial entender que não se enquadra entre
aquelas que autorizam MS, ou se já houve o prazo decadencial de 120 dias, deverá indeferir de plano.
O direito de habeas corpus se extinguirá em 120 dias. E esse prazo é decadencial, devendo ser
contado da ciência do interessado acerca do ato impugnado.
V. Procedimento
A Lei 12.016 introduziu algumas normas ao mandado de segurança que serão obrigatórias:
1. Do ato do relator que indefere a inicial, cabe agravo para o órgão colegiado competente.
2. É assegurada a sustentação oral da defesa na sessão de julgamento.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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3. Da decisão do relator que concede ou denega a medida liminar, cabe agravo para o órgão
colegiado competente.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Neste caso, se a decisão for denegatória, caberá recurso ordinário constitucional ao STF.
I. Conceito
Correição parcial é uma medida que ocorre quando o magistrado, por erro ou por abuso de
poder, leva à inversão tumultuária dos atos processuais. Também é cabível quando atos do magistrado
implicarem dilação abusiva dos prazos ou a paralisação injustificada do feito.
Condiciona-se o uso da correição parcial a que não exista outro recurso cabível, pois, do
contrário, não caberá correição parcial.
Há divergência na doutrina. Para alguns, a correição parcial é uma medida disciplinar. Para
outros é um recurso administrativo. Há ainda quem diga que se trata de um sucedâneo recursal.
A correição parcial é prevista nos regimentos internos dos tribunais e nos códigos de
organizações judiciárias.
Em matéria federal, será encontrada a correição parcial no art. 6º, I, da Lei 5.010/66.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A lei irá admitir correição parcial oferecida tanto pela parte quanto pelo Ministério Público.
II. Prazo
Na esfera estadual, se não houver uma disciplina própria, adota-se o prazo de 5 dias da lei
federal.
III. Efeitos
Quanto aos efeitos, como tem essa natureza recursal, ou ao menos em parte recursal, haverá um
efeito devolutivo, já que se devolve ao poder judiciário a apreciação dessa medida.
19. Reclamação
I. Conceito
Mas a jurisprudência tem admitido que seja utilizada para garantir a competência dos tribunais.
Uma hipótese importante é a do art. 103-A, §3º, da CF, que trata da hipótese de
descumprimento de súmula vinculante.
O dispositivo constitucional diz que do ato administrativo ou da decisão judicial que contrariar
súmula vinculante, ou que indevidamente aplicar a súmula, caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal.
Caso o STF julgue procedente o pedido deduzido na reclamação, anulará o ato ou cassará a
decisão, determinando que outra decisão seja proferida, com ou sem a aplicação da súmula.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O STF decidiu que essa reclamação não é vedada no âmbito estadual, podendo ser utilizada
pelos Tribunais de Justiça no âmbito da sua atuação.
O art. 13 da Lei 8.038, que trata dos processos dos tribunais, estabelece que serão legitimados
para propor reclamação a parte interessada ou o Ministério Público.
Tem-se entendido possível que seja ajuizada a reclamação por qualquer pessoa que se mostre
juridicamente interessada. Ou seja, o terceiro juridicamente interessado poderia ingressar com
reclamação.
Em relação à legitimidade passiva, o art. 15 da Lei 8.038 estabelece que qualquer interessado
pode impugnar o pedido do reclamante.
Com base nisso, o STF considerou legitimada toda pessoa que tenha interesse jurídico na causa,
já que qualquer um pode impugnar o pedido do reclamante.
II. Prazo
No entanto, a súmula 734 do STF diz que não cabe reclamação quando já houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega ter desrespeitado o ato do STF.
Portanto, não há um prazo para ajuizamento, mas poderá ser ajuizada até que haja o trânsito em
julgado da decisão que teria então violado o entendimento do STF.
III. Procedimento
Proposta a reclamação, por meio de uma petição, endereçada ao presidente do Tribunal, cuja
autoridade foi desrespeitada, a qual será acompanhada das razões e instruída com prova documental.
Após, será distribuída ao relator, o qual poderá determinar a suspensão do processo ou do ato
impugnado, bem como requisitar informações da autoridade. Essa autoridade terá 10 dias para prestar
tais informações.
Em seguida, não sendo autor da reclamação o MP, ele terá vista dos autos no prazo de 5 dias
para apresentar o seu parecer.
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