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ÍNDICE
I. Planteamiento
II. Peligrosidad objetiva de la acción como elemento general del tipo .
a) Delitos de peligro
b) Tentativa imposible (concepción dualista de la tentativa)
III. Causalidad (quaestio facti) e imputación objetiva (quaestio iuris). Causalidad
como relación meramente probabilitaria: Crítica
IV. Referencia al dolo eventual. La doctrina de la probabilidad en la jurisprudencia
reciente de la Sala Segunda del TS .
V. Perspectivas para la reconstrucción del dolo eventual
VI. Conclusiones
TEXTO
I. PLANTEAMIENTO
En todo caso hay que subrayar que el desvalor objetivo material de la acción peligrosa
para el bien jurídico se ha constituido en elemento nuclear, central, de la tipicidad.
Desde los años cincuenta en adelante, la teoría finalista había contraído el mérito
indiscutible de destacar la preeminencia del desvalor de acción frente al desvalor de
resultado. Pero lo había entendido incorrectamente al identificarlo unilateralmente con
el dolo. El dolo, entendido en sentido subjetivo final, como voluntad direccional del
suceso exterior, no fue considerado por el finalismo ortodoxo como "mera forma de
culpabilidad", sino como elemento central de lo injusto. La orientación actual, es decir,
el sistema postfinalista, desarrollado en los años setenta y ochenta, preserva la idea
formal de que el desvalor de acción es el dato prioritario, originario, antepuesto al
desvalor de resultado dentro del tipo, pero entiende ese desvalor en sentido objetivo
material, en tanto considera la tendencia objetivo final de la acción (finis operis, en el
lenguaje aristotélico) como momento constitutivo del injusto tipificado. Es este quizás
el elemento más característico del pensamiento postfinalista, para el cual el tipo
describe (a) acciones peligrosas, dirigidas por la voluntad finalista, dolosa (b) a la
producción del resultado. El tipo es una unidad compleja. Presenta, pues, una
direccionalidad objetivo final, dada por la tendencia material peligrosa de la acción, y
una direccionalidad subjetivo final, dada por el dolo, hacia la producción del resultado
típico.
En algunos estudios hemos puesto de relieve que no sólo en los delitos de resultado,
sino en todo delito, la peligrosidad de la acción es elemento general constitutivo de la
acción antinormativa tipificada. Este criterio ha sido también sugerido por
TRIFFTERER en la doctrina penal austríaca. La Sala Segunda del Tribunal Supremo,
sensible a la nueva atmósfera cultural de la teoría del delito, a la idea de que los tipos
son realidades sociales, no mandatos lingüísticos incondicionales, es decir, a la
comprensión del Derecho penal como medio de protección de los bienes jurídicos, no
sólo ha dado entrada a la doctrina de la imputación objetiva, sino que en otros campos,
ante todo en el delito de tráfico de drogas, ha resaltado que una acción inocua para el
bien jurídico, es decir, una acción carente de dañosidad o lesividad potencial para la
salud pública, pese a coincidir formalmente con su tenor linguístico no esta
materialmente comprendida en el tipo.
La penetración creciente de la dirección teleológica en la reconstrucción del sistema
penal no se halla en tensión con el principio nullum crimen sine lege. Toda acción u
omisión ha de encontrarse siempre comprendida en el marco formal del tipo, es decir,
siempre ha de existir una correspondencia entre hecho y lenguaje legislativo. Sólo en
un segundo momento se interrogará sobre si esa acción es atentatoria para el bien
jurídico, seleccionándose distinguiéndose así las acciones carentes de riesgo -
materialmente atípicas- de las acciones peligrosas, comprendidas no solo formalmente,
sino materialmente en el tipo de prohibición.
La reconstrucción del sistema en sentido racional teleológico respeta su imagen
fundamental, acorde con el Estado de Derecho. Es compatible, sin embargo, con
algunas excepciones, entre las que destacan los delitos de peligro abstracto y la
tentativa imposible.
a) Delitos de peligro
b) Tentativa imposible
Para la determinación de una ley causal natural al menos en el sentido del derecho
penal, no es necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la
producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados
típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos
relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el mismo...
O en otro pasaje:
O la referencia:
Naturalmente, si fuera posible la identificación de la molécula y la reproducción
experimental del fenómeno tendríamos una prueba última del mecanismo causal...
Según ésto cumplen los tipos menos una función descriptiva de conexiones reales o
materiales existentes en el mundo, que una función adscriptiva del resultado, como ha
sugerido el profesor SILVA en conexión con el delito de comisión por omisión,
imputándose el resultado normativamente a la acción inclus o en las hipótesis límite en
que falta la certidumbre plena de la existencia de causalidad.
El sentido de fondo de esta nueva perspectiva es, a nuestro juicio, doble. La acción
peligrosa se erige en fundamento plenario de lo injusto. El desvalor objetivo material
de acción, generado por esa acción peligrosa, se sitúa en el centro de lo injusto. La
función del resultado, no conectado necesariamente, sino probabilísticamente, a esa
acción, pierde relieve y significación. En cierto modo se sitúa en un territorio que lo
aproxima a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. No debe olvidarse que
en la literatura contemporánea el finalismo radical afirmó que la acción dolosa, en
cuanto tal, fundamentaba plenariamente lo injusto, de forma que el resultado sería sólo
condición objetiva de punibilidad. En sentido sustancialmente diverso, pero
formalmente paralelo o equivalente, parece decirse implícitamente ahora que la acción
peligrosa que con probabilidad origine el resultado realiza plenariamente el tipo,
siempre que tal enlace probabilitario no quepa entenderlo producido por causas
diferentes.
¿Que significación histórico jurídica tiene esta construcción?
En el fondo parece implicar una aproximación, si no una identificación formal, entre
delitos materiales de acción y delitos de comisión por omisión. En ninguno de ellos
pertenece al tipo sino una conexión probabilitaria entre conducta y resultado. La
causalidad, como elemento real, material, determinativo, descriptivo, del tipo aparece
debilitada, desvirtuada como fuente real para ser entendida como relación
probabilística entre acción y resultado típico. Pese al factor último de duda que esto
supone -los juicios de probabilidad no son juicios de necesidad- y pese a que cuando se
habla de conexión probable entre dos hechos se incluye que residualmente pueda
tratarse también de una conexión improbable -si se dice que con probabilidad de 99%
A es padre de B, no deja de afirmarse que con probabilidad mínima residual de 1% A
no es padre de B- se afirma que tal conexión equivale a la causación efectiva. ¿No es
ésto como si se reclamase una fuerte probabilidad, pero no una seguridad total, de que
A mató a B, y pese a ello fuera afirmada la autoría?. Lo decisivo no es así el plano
fáctico, sino la atribución intelectual (normativa) del hecho a la acción. La sentencia
que decide el proceso del síndrome tóxico lo dice expresamente. Afirma que la
cuestión de cuáles son los mínimos requeridos para que una sucesión temporal y
reiterada de hechos similares pueda ser considerada como una ley causal natural es una
cuestión normativa...(pg. 169 de la publicación del CGPJ). Y que para la determinación
de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho penal (sic), es decir, en la
premisa mayor del silogismo, no es necesario -como se dijo- que se haya podido
conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina
que ha producido los resultados típicos), en tanto se haya comprobado una correlación
o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan
podido producir el mismo (pg. 171). O que "en este contexto se debe considerar que
existe una ley causal natural cuando, comprobado un hecho en un número muy
considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido
producido por otras causas" (pg.170).
Todo ello concede que aun existiendo un residuo de vacilación objetiva, percibida
críticamente por el Juez, cabe proceder a la adscripción del resultado a la acción -y
mediatamente a su autor-. El problema, no susceptible de cierre científico natural, lo
obtiene en un nivel adscriptivo valorativo, igual en el delito de acción que en el delito
de comisión por omisión. La probabilidad de la relación entre conducta y resultado es
elevada valor ativamente al rango de causalidad.
Lo que que aquí interesa es ante todo una reflexión sobre esta sentencia histórica
(Ponencia, BACIGALUPO ZAPATER), sobre sus múltiples sentidos y sobre su
riqueza conceptual, una sentencia con la que teóricamente tiene que dialogarse, incluso
cuando pragmáticamente pocos estén con ella en desacuerdo. Pero en todo caso ¿no
sería correcto distinguir y preservar hacia el futuro un nivel de causalidad, entendido
como determinación, y otro nivel que opera en sentido probabilístico, funcional en los
cursos causales no verificables, al que se atribuiría sólo función excepcional y
complementaria? Esta solución dualista preservaría la naturaleza de las cosas y no
sacrificaría la pureza de los conceptos a expectativas funcionales apremiantes.
En cualquier caso, la separación conceptual y sustancial entre causalidad e imputación
objetiva no debería verse oscurecida ni comprometida. Existente duda, incluso cuando
la probabilidad se aproxima densamente a la unidad (100:100 de tendencia), nunca
debiera la imputación objetiva transformarse en criterio supletorio, en un cierre
normativo de lagunas apremiantes, que conduzca a la atribución o adscripción del
resultado, bien a la acción, bien a la omisión. Los planos de la causalidad (descriptivo)
y de la imputación objetiva (teleológico- valorativo, interpretativo, normativo) han de
estar conceptualmente separados en una producción autoconsciente del derecho. Nunca
el pensamiento jurídico debería dar imputación objetiva por causalidad.
Esta caracterización quiere ser sólo una referencia al nuevo rumbo de la teoría del
delito, en la que no sólo la perspectiva teleológica señalada, sino la dimensión
valorativa de los conceptos, es decir, la idea de la justicia, parece elevarse sobre la
seguridad jurídica: un valor que como muestra una historia atormentada el sistema
penal debería siempre preservar.
VI. CONCLUSIONES
II. La teoría del dolo eventual ofrece una reorientación paralela. La jurisprudencia
dominante en décadas pasadas, en la que aparte aplicaciones ocasionales se definió
siempre el dolo por la conciencia y voluntad, o adhesión, al resultado, presenta también
significativas oscilaciones, que reorientan el problema del dolo eventual en el sentido
de la doctrina de la probabilidad. En la experiencia jurisprudencial conviven las teorías
de la probabilidad y del consentimiento pese a que material y conceptualmente se
excluyan entre sí.
El sistema del derecho penal acentúa de esta forma su plasticidad y maleabilidad para
dar respuesta a hipótesis límite en que el contenido criminal del caso no puede ser
captado con los criterios preexistentes. En tal situación la aplicación práctica del
Derecho situada ante verdaderas aporías valorativas, tiene que decidir entre
proporcionalidad (justicia) y seguridad jurídica (certeza del derecho).
La práctica vuelve a revelar visiblemente que el límite entre los valores del Derecho es
siempre problemático, es decir, que las tensiones agónicas entre proporcionalidad
(como justicia del caso) y seguridad jurídica (como certeza del Derecho) se cierran a
veces de forma demasiado decidida. La situación histórica dirige a los juristas un
llamamiento singular. Las antinomias de la vida jurídica deben ser ponderadas
críticamente de forma incesante para obtener verdadera autoconciencia de su
significación. La capitulación de la certeza del derecho significa la apertura a una vida
jurídica aleatoria e incalculable en discordancia con la idea del Estado de Derecho.