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2. AULA 10/08/2018

Poder geral do juiz de conceder tutelas provisórias

 O art. 297, caput, do CPC
 O CPC atual avançou em relação ao anterior, atribuindo
ao juiz um “poder-dever” de conceder a medida
adequada, seja ela cautelar ou satisfativa.
 O poder geral se justifica ante a impossibilidade de a lei
antever todas as situações possíveis, e imaginar de
antemão as medidas adequadas.
 O poder geral do juiz não significa discricionariedade = deve observar qual
medida é a mais apropriada para proteger o direito que será discutido no
processo principal, que assegure o afastamento do risco com mais presteza e
segurança. Poderá haver alguma subjetividade = mas isso não se confunde
com discricionariedade.
 Deferir a medida adequada = permite que conceda providência diversa
daquela postulada pelo litigante.
 Nenhum vício haverá em conceder-se medida de natureza diferente da que
foi postulada.
 Preservada a referibilidade, o juiz deferirá a medida que lhe parecer mais
adequada.

Faz sentido falar-se em fungibilidade das tutelas provisórias?

 O Código atual dá ao juiz não um poder geral de cautela, mas o poder geral
para concessão de tutelas provisórias, isto é, de deferir, em caso de urgência,
a medida — cautelar ou satisfativa — mais apropriada, com o que se tornou
despiciendo falar em fungibilidade.
 O poder geral já permite ao juiz conceder a medida pertinente, seja ela de
que natureza for.

Faz sentido falar-se em tutelas nominadas e inominadas?

 Embora o art. 301 aluda a determinadas medidas com nome próprio, elas não
têm requisitos ou regime distinto das tutelas não nominadas.
 Não haverá erro se o litigante denominar a medida por ele postulada como,
por exemplo, arresto ou sequestro, que correspondem a determinadas
providências mencionadas no art. 301.
 Elas não exigirão requisitos específicos, mas apenas os requisitos gerais das
tutelas provisórias.

Tipos de processo em que cabe tutela provisória

 Em princípio, elas podem ser deferidas em qualquer tipo de processo.
 Eventualmente, é possível haver incompatibilidade:

Exemplo:

[...] em regra, não faz sentido postular tutelas de evidência em processo de

execução, já instruído com título certo, líquido e exigível. Mas é possível,
nesse tipo de processo, postular tutelas de urgência.
No processo de conhecimento, é possível haver a concessão da medida,
independentemente do tipo de procedimento, que poderá ser especial ou
comum. Mesmo nas ações de procedimento especial, em que há previsão
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de liminares específicas, que têm natureza de antecipação de tutela, mas

dependem de requisitos próprios, a tutela provisória genérica pode ser
deferida. Os melhores exemplos são as ações de alimentos, de
procedimento especial; e as possessórias, de força nova. A lei processual
prevê liminar própria, cuja finalidade é antecipar os efeitos da sentença,
mas que depende de requisitos específicos: no caso dos alimentos, a prova
pré-constituída do parentesco; e na possessória, o esbulho, turbação ou
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ameaça há menos de um ano e dia.

Nada impede, por exemplo, que o autor ajuíze uma ação possessória de
força nova e não consiga obter a liminar, por não ter ficado demonstrado,
com a inicial ou em audiência de justificação, a perda da posse há menos
de dia. Mas se, no curso do processo, surgir uma situação de urgência, ele
poderá postular a concessão não mais da tutela específica, mas da
genérica, seja a de cunho satisfativo, seja a de cunho cautelar.
Afinal, os requisitos são diferentes: pode ser que o autor não preencha
aqueles exigidos para a obtenção da liminar própria, típica daquele
procedimento especial, mas preencha os da tutela provisória genérica, de
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urgência ou de evidência.

 Não há controvérsia quanto à possibilidade de tutelas provisórias nas ações

em que a pretensão é condenatória.
 Também nas ações constitutivas ou desconstitutivas.

Exemplo:

[...] não é possível antecipação de caráter satisfativo em ação de divórcio ou

separação judicial, porque não se admite que alguém possa mudar de
estado civil em caráter provisório. Mas admite-se a cautelar, já que não há
óbice a que seja deferida medida de cunho protetivo ou assecuratório do
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provimento.

 Discute a possibilidade de deferimento nas ações declaratórias, porque elas

têm por finalidade afastar uma incerteza jurídica.

Obs:

[...] o que se antecipa não é propriamente a declaração, mas os seus

efeitos. O juiz não pode antecipar a tutela para declarar que uma dívida é
inexigível, já que não existe inexigibilidade provisória. Mas pode antecipar
os efeitos de uma futura declaração de inexigibilidade, determinando, por
exemplo, que o nome do devedor seja tirado dos cadastros de
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inadimplentes, ou que o protesto contra ele lavrado fique suspenso.

Inequívoco que a tutela provisória cautelar cabe em todo tipo de processo de

conhecimento.

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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.379.
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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.379.
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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.380.
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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.380.
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Caberia a tutela provisória em execução?

 Não há dúvida de que pode haver o deferimento de tutela provisória cautelar
em processo de execução, uma vez que pode ser necessária providência
acautelatória para afastar uma situação de risco ou de perigo.
 É possível conceber, em hipóteses excepcionais, que o juízo possa antecipar
providência satisfativa = expropriação de bens.

 Parece-nos que, em princípio, não deve caber a tutela de evidência em

processos de execução.

Competência
 Regra geral = art. 299 do Código de Processo Civil
 Juízo da causa
 Antecedente = juízo competente para conhecer do pedido principal
 Ação de competência originária de tribunal e nos recursos = órgão
jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299, parágrafo único, do
CPC).
 Pode ser requerida em qualquer fase do processo principal, desde antes do
seu ajuizamento (salvo a tutela de evidência) até o trânsito em julgado.
 Se o órgão a quo já proferiu o julgamento, e houve recurso para o órgão ad
quem, a este será requerida a medida.
 Se há apelação, a competência será do Tribunal a quem competirá julgá-la;
se recurso especial ou extraordinário, do STJ ou do STF. Com o julgamento,
terá se esgotado a função jurisdicional do órgão a quo.
 Para que a competência passe a ser do órgão ad quem, não é preciso que o
recurso já tenha subido, bastando que tenha sido interposto.

A possibilidade de a tutela provisória de urgência ser examinada por juízo

incompetente
 Em princípio, o juízo que se reconhece absolutamente incompetente não
pode proferir nenhuma decisão no processo.
 Em casos de urgência extrema, essa decisão pode ser fatal para o direito do
litigante, pois qualquer demora pode implicar prejuízo irreparável.
 Confronto = valores jurídicos = juízo incompetente, ainda que se
reconhecesse como tal, poderá determinar a providência urgente, necessária
para afastar o risco imediato, determinando em seguida a remessa dos autos
ao juízo competente, a quem caberá dar prosseguimento ao processo,
podendo inclusive revogar a decisão anterior.

Imagine-se que uma pessoa requeira uma tutela provisória, porque sua
inscrição para realizar determinada prova de ingresso em universidade ou
concurso público não foi deferida; e que a prova se realize naquele mesmo
dia, ou no dia seguinte. A remessa dos autos ao juízo competente, sem
apreciação da tutela de urgência, implicará o perecimento do eventual
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direito do autor.
O juízo poderá conceder a liminar, determinando que ele possa fazer a
prova, com o que o risco estará afastado, antes de remeter os autos ao
juízo competente. Mas essa possibilidade deve ficar restrita às hipóteses

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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.382.
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em que o juiz verifique que não houve má-fé, e nas quais a urgência seja tal
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que não possa aguardar a remessa ao juízo competente.

DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

REQUISITOS
Requerimento
 Requerimento da parte = CPC não previu a possibilidade de que a medida
seja deferida de ofício.
Diante do silêncio da lei, haveria atualmente a possibilidade de serem deferidas de
ofício tutelas de urgência?

Parece-nos que a regra é de que não.

 O princípio da demanda exige que haja requerimento da parte. Mas, uma vez
que também não há proibição na lei, permanece a controvérsia.

A respeito da concessão de ofício, Cássio Scarpinella Bueno entende que

“à luz do ‘modelo constitucional do processo civil’, a resposta mais afinada é
a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo
o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar
o valor ‘efetividade’, máxime nos casos em que a situação fática envolver a
urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a
necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição
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inicial”.
Em sentido oposto, a lição de Nelson e Rosa Nery: “É vedado ao juiz
conceder ‘ex officio’ a antecipação da tutela, como decorre do texto
expresso do CPC 273, ‘caput’. Somente diante de pedido expresso do autor
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é que pode o juiz conceder a medida”.

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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.382.
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Disponível em: https://www.google.com/search?q=tutela+de+urg%C3%AAncia+novo+cpc&client
=firefox-b-ab&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwjBvPjPsardAhXEipAKHVlZAl4Q_ AUICyg
C&biw=1366&bih=654#imgrc=icaVBUIFZ3c4sM:
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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.383.
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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.384.
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 O segundo entendimento foi o que obteve adesão majoritária da doutrina e da

jurisprudência.
Obs:

Se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como

conceder, de ofício, a antecipação da tutela, ficando o requerimento ao
alvedrio do autor. Mas se versar sobre interesse indisponível, e houver risco
de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá,
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excepcionalmente, concedê-la.

Ministério Público = autor da ação = nenhuma dificuldade haverá quanto à

possibilidade de que ele requeira a medida.
Controvertida: quando ele o Ministério Público requerer na condição de fiscal da
ordem jurídica.
 Entende-se que, na defesa dos interesses em razão dos quais intervém, o
Ministério Público poderá postular a medida.

Elementos que evidenciem a probabilidade do direito

 As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito
postulado, mas da sua probabilidade.
 A cognição é superficial, e o que se exige é sempre que haja a “fumaça do
bom direito”, o fumus boni juris.
 O que é fundamental para o juiz conceder a medida, seja satisfativa ou
cautelar, é que se convença de que as alegações são plausíveis,
verossímeis, prováveis.
 É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob
ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção.
 O juiz tem de estar convencido, senão da existência do direito ameaçado, ao
menos de sua probabilidade.
 É preciso que ele tenha aparência de verdade.
 A urgência e a intensidade da ameaça podem, muitas vezes, repercutir sobre
o requisito da probabilidade.
Exemplo:
 Em casos de urgência extrema, é possível que o juiz conceda a medida sem
ouvir o réu, antes mesmo que ele seja citado. Os elementos que terá para
avaliar serão menores que aqueles que poderão ser obtidos se houver tempo
para que o réu seja citado e possa manifestar-se.
 O juiz deve valer-se do princípio da proporcionalidade, sopesando as
consequências que advirão do deferimento ou do indeferimento da medida.
Assim, o juiz não a deverá conceder em caso de inverossimilhança, mas
poderá fazê-lo, ainda que o grau de verossimilhança não seja muito elevado,
desde que conclua que o não deferimento inviabilizará a efetivação do direito,
caso ele venha a ser reconhecido.
 O fumus boni juris não pode ser examinado isoladamente, mas depende da
situação de perigo e dos valores jurídicos em disputa (proporcionalidade).

O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora)

 É preciso haver receio fundado.

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LENZA, Pedro; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado - 9ª
Ed. 2018, p.384.
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 O juiz não concederá a medida quando houver um risco improvável, remoto,

ou que resulte de temores subjetivos.
 É preciso uma situação objetiva de risco, atual ou iminente.

A não irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência antecipada

 É preciso que os seus efeitos não sejam irreversíveis (art. 300, § 3º).
 Irreversibilidade = dos efeitos que ele produz.
 Não impeça as partes de serem repostas ao status quo ante.
 Mas há situações que, à volta à situação anterior não é impossível, mas muito
difícil.

Exemplo: impor ao réu o pagamento de determinada quantia é reversível, porque a

quantia pode ser reposta; mas a reposição pode ser, no caso concreto, muito difícil,
se o autor não tiver condições econômicas para fazê-la.

 Haverá, ainda, irreversibilidade quando as partes não puderem ser repostas

ao status quo ante, embora possa haver conversão em perdas e danos.
 Irreversibilidade recíproca = Concedida a antecipação de tutela, e efetivada,
cria-se situação irreversível em favor do autor; denegada, a situação será
irreversível em prol do demandado.
 Solução = princípio da proporcionalidade

Tutelas de urgência e proporcionalidade

 Deve o juiz comparar os danos que poderão ocorrer caso ele conceda a tutela
e caso não a faça.
 Levará em consideração eventual desproporção entre os danos que poderão
advir do deferimento ou do indeferimento da medida.
 Deve cotejar ainda os valores jurídicos que estão em risco, num caso ou
noutro.
 Se o deferimento pode afastar um risco à vida do autor, embora seja capaz
de trazer prejuízo patrimonial ao réu, o juiz deve levar essa circunstância em
consideração, junto com os demais requisitos da tutela.

Caução
 Art. 300, § 1º, do CPC.
 Em qualquer caso de deferimento de tutela de urgência e em qualquer fase
do processo em que a medida seja concedida, o juiz poderá fixá-la.

Responsabilidade civil do requerente

 Art. 302 do CPC = responsabilidade objetiva ao autor pelos danos que
ocasionar, tanto em caso de tutela cautelar como satisfativa.
 Sempre que a tutela de urgência não prevalecer, os danos serão liquidados
nos próprios autos (salvo eventual impossibilidade), e por eles a parte
responderá objetivamente.
 Não há necessidade de que, em contestação, o réu postule a reparação, já
que essa pretensão é implícita.
 Possibilidade de incidência cumulativa de indenização por dano processual,
em caso de litigância de má-fé, como previsto no art. 79.