1.

Breve introdução ao controle de constitucionalidade

No Estado contemporâneo, o texto constitucional ocupa a posição de delimitador do horizonte de
possibilidades para elaboração de todo o ordenamento jurídico de uma nação, assumindo o papel de
condição de validade de todos os atos administrativos e legislativos. Como bem assinala José
Afonso da Silva: "a constituição é o vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e
que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por
ela distribuídos" [01]. Nesse sentido, há que se imaginar uma espécie de controle de adequação das
demais normas com a constituição, garantindo-se, dessa forma, a unidade e harmonia do sistema
jurídico.
O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser conceituado como o juízo
de adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional, atuando esta última como
parâmetro de validade da primeira [02]. Em síntese, é a verificação da compatibilidade de uma
norma infraconstitucional ou de ato normativo com a constituição. O controle de
constitucionalidade assume, portanto, papel de mecanismo guardião da constituição, orientando-se
por dois pressupostos, quais sejam, a supremacia e a rigidez constitucionais.
A idéia de supremacia da constituição revela que o texto constitucional possui status mais elevado
no ordenamento jurídico, ocupando posição hierárquica superior a todas as outras normas do
sistema [03].
José Afonso da Silva, tratando da noção de supremacia material, anota que a constituição:
é a lei suprema, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus
órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua
superioridade em relação às demais normas jurídicas [04].

A rigidez constitucional, por outro lado, traduz-se na exigência de processo mais qualificado para a
modificação das normas constitucionais. Ora, para que a constituição possa figurar como paradigma
de validade, necessário que o processo de formação ou modificação de normas constitucionais seja
diverso e mais complexo do que o utilizado na elaboração de normas infraconstitucionais [05].
De fato, o aspecto da rigidez constitucional garante supremacia formal à constituição. Afinal, se as
normas constitucionais fossem elaboradas da mesma forma que as infraconstitucionais, a
superveniência de lei ordinária contrária a um mandamento constitucional acarretaria, não em
inconstitucionalidade, mas sim em revogação por ato posterior [06].
Por fim, não menos importante é destacar que a existência do controle de constitucionalidade além
de intimamente ligada aos princípios de supremacia da constituição e de rigidez constitucional,
exerce a notável função de defesa e concretização dos direitos fundamentais, exercendo sua força de
supressão sobre qualquer ato normativo que possa frustrar a máxima aplicabilidade àqueles direitos
resguardados, de forma expressa ou implícita, pela Constituição Federal.

2. Sistema misto de controle da constitucionalidade: método difuso e método

concentrado
A Constituição de 1988 estabelece um sistema misto de controle de constitucionalidade. Desse
modo, o controle judicial pode ser efetivado na forma difusa ou na forma concentrada.
O controle concentrado se dá através de um processo objetivo em que se busca a declaração de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, de forma abstratamente
considerada, contrastando-o com a Carta Magna. Este processo objetivo, em âmbito federal, realiza-
se perante o Supremo Tribunal Federal, por via de ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade ou, ainda, através de argüição de descumprimento de preceito
fundamental. Os efeitos dessa declaração, exarada pelo Supremo Tribunal Federal, atingem a todos,
operando-se erga omnes, e, em regra, ex tunc (retroativamente) [07].
A modalidade de controle concentrado de constitucionalidade é também chamada de controle
abstrato de constitucionalidade, vez que não há um caso concreto posto à apreciação do órgão
judicial [08].
Nesta modalidade, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal não torna a lei inconstitucional.
A norma impugnada, na verdade, já estava inquinada do vício da inconstitucionalidade, havendo,
naquele momento, apenas a declaração da sua incongruência com a Constituição Federal. Neste
sentido, Luís Roberto Barroso, alinhando-se à corrente doutrinária dominante, menciona que a
decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter declaratório e não constitutivo, pois
limita-se a reconhecer uma situação preexistente [09]. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal
veio ao longo do tempo mitigando a regra e reconhecendo situações jurídicas consolidadas pela
norma julgada inconstitucional. A posição adotada pela Suprema Corte acabou culminando com o
disposto no art. 27 da Lei nº 9868, de 10 de novembro de 1999, que ampliou a competência
discricionária da Suprema Corte para decidir quanto ao caráter retroativo da declaração de
inconstitucionalidade [10].
O controle difuso, por seu turno, ocorre no âmbito de um caso concreto a que as partes submetem à
análise do Poder Judiciário, ou seja, "uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica
objetiva" [11]. Daí se dizer que se realiza de forma incidental, podendo se dar em qualquer processo
posto à apreciação de magistrados, sejam estes de primeira instância ou, até mesmo, de Tribunais
Superiores.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes esclarece que:
O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente,
também no direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou
seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à
apreciação do Poder Judiciário [12].

Vale dizer, no controle difuso, a questão acerca da constitucionalidade da norma, não integra o
objeto da lide, como no controle concentrado [13].
Quanto aos seus efeitos, a declaração originada em sede de controle difuso, via de regra, opera
efeitos ex tunc (retroativos), valendo somente para as partes do processo [14].
No que diz respeito à sua inserção no direito pátrio, o controle difuso de constitucionalidade tem
suas origens no Decreto 848, de 1890, em que se previa que: "na guarda e aplicação da Constituição
e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte" [15]. Desse
modo, permitiu-se que a fiscalização dos atos normativos estatais pudesse ser feita por qualquer juiz
ou tribunal, no exame de caso concreto, levado à apreciação do judiciário por iniciativa das partes
[16].
O controle difuso de constitucionalidade é, portanto, aquele em que se permite a todo juiz ou
tribunal, no exercício jurisdicional, fiscalizar a constitucionalidade de determinados atos em face de
casos concretos, podendo ser exercido em qualquer tipo de ação. Também não restam dúvidas
quanto ao seu cabimento em face de atos normativos concretos, as chamadas leis de efeitos
concretos, posto que estas são consideradas leis apenas em sentido formal [17].
Em síntese, a principal característica do controle difuso se consubstancia no fato de que a
inconstitucionalidade é levantada num processo já em andamento, gerando um procedimento
incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex tunc" [18].
Cristalina é a lição de Luís Roberto Barroso quando afirma: "o controle incidental de
constitucionalidade é exercido no desempenho normal da função judicial, que consiste na
interpretação e aplicação do Direito para a solução de litígios" [19].
Assim, o controle incidental pressupõe a existência de uma ação judicial, um conflito de interesses
em que se tenha suscitado a inconstitucionalidade, como fundamento para acolhimento do pedido
ou a rejeição deste. Desse modo, ao juiz, se convencido quanto à alegação de inconstitucionalidade
da norma, cabe negar-lhe aplicação no caso concreto posto à sua apreciação [20].
A norma declarada inconstitucional, portanto, continua produzindo efeitos a terceiros. Não é, até
então, extirpada do ordenamento jurídico. Sabe-se, no entanto, que a decisão em sede de controle
incidental pode atingir terceiros que não participaram da lide. Isto só se dará se houver decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se a ação for decidida por este Órgão através de
recurso extraordinário [21], interposto pelas partes [22]. Neste caso, acolhida a
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal, o Senado Federal poderá, por meio de resolução,
suspender sua executoriedade, com efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, não retroativos.
Por fim, deve-se destacar que outras denominações também são utilizadas para designar o controle
difuso tais como controle concreto, aberto, incidental, descentralizado ou por via de exceção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
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2.ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968.
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Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. In: MILARÉ,
Édis. (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos
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PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade- Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:Forense, 1995.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros.

Notas
01SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 45.
02 NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade da Leis. 1. ed. São Paulo:Saraiva, 1988. p. 74.
03 BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.
04 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 45.
05 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 2.
06 Loc. cit.
07FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 3. ed.
São Paulo:Revista dos Tribunais, 1992.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:Forense, 1995.
08 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 114.
09 Ibid. p.14.
10 Ibid. p.18.
11 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdictional da constitucionalidade das leis.
2.ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968. p. 99.
12 MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. In: MILARÉ,
Édis. (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 199.
13 BARROSO, Luís Roberto. Op cit. p.72.
14 POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade- Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
15 MENDES, Gilmar Ferreira. Op cit. p. 198.
16 PALU, Oswaldo Luiz.Op cit.
17CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris,
2004, p.110-111.
18 SILVA, José Afonso da. Op cit. p.54.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op cit.
POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
19 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p.71.
20 Loc. cit.
21 Ibid. p. 72.
22 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit.
POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de Direito
Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994, p. 371.