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Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Señor Presidente:
1
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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2604/2017-CR Propone la Ley que regula las fusiones y Presentado por el Grupo
adquisiciones empresariales para Parlamentario Célula
promover la competencia Parlamentaria Aprista, a
iniciativa del congresista
Jorge Del Castillo Gálvez
2634/2017-CR Propone la Ley de control de estructuras Presentado por el Grupo
para las operaciones de concentración Parlamentario Fuerza
económica Popular, a iniciativa de los
congresistas Úrsula
Letona Pereyra y Juan
Carlos Gonzales Ardiles
2654/2017-CR Propone la Ley que regula el Presentado por el Grupo
procedimiento de autorización previa y Parlamentario Alianza
posterior de actos de concentración Para el Progreso, a
económica y garantiza la libre iniciativa del congresista
competencia Edwin Donayre Gotchz
2660/2017-CR Propone la Ley de prevención de Presentado por el Grupo
concentraciones empresariales para el Parlamentario Fuerza
fortalecimiento de la libre competencia y Popular, a iniciativa del
defensa del interés del consumidor congresista Gilmer Trujillo
Zegarra
3279/2018-CR Propone la Ley que regula los actos de Presentado por el Grupo
concentración empresarial a fin de Parlamentario Alianza
garantizar la libre competencia y los Para el Progreso - APP, a
derechos de los consumidores. iniciativa del congresista
Richard Acuña Núñez
a. Antecedentes
Los proyectos de ley materia de análisis del presente dictamen fueron presentados
al Área de Trámite Documentario e ingresados a la Comisión, según el siguiente
detalle:
Área de Trámite
Proyecto de Ley Ingreso a Codeco
Documentario
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Se han recibido las siguientes opiniones a los proyectos de Ley materia de análisis
bajo el siguiente detalle:
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A) Análisis técnico
(i) ¿Cuál es el problema de política pública que justificaría la dación de una ley
en materia de control de concentraciones?
(ii) ¿Es realmente necesaria la dación de una ley sobre la materia?
(iii) ¿Cuáles son las condiciones mínimas regulatorias e institucionales para
implementar un control previo de concentraciones?
1
La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) es un órgano administrativo
desconcentrado, con autonomía técnica y operativa, sectorizado a la Secretaría de Economía
del Gobierno Federal de México. Tiene como objeto promover la transparencia en la
elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios superiores a sus
costos y el máximo beneficio para la sociedad.
2
COFEMER (2013). “Guía para evaluar el impacto de la regulación”. Vol. 1, métodos y
metodologías, pp. 10.12.
25
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Como se puede advertir, el poder de mercado suele constituir una distorsión, dado
que genera la posibilidad de que el precio que fija el monopolista sea superior al
óptimo, lo que tiene un efecto negativo en la eficiencia de asignación de recursos,
ya que es más alto que el costo marginal, es decir, del precio que se fija en un
mercado competitivo. En efecto, para poder cobrar un precio superior al costo
marginal, el monopolista reduce la oferta impidiendo transacciones socialmente
ventajosas con los usuarios cuya disponibilidad a pagar es inferior al precio del
monopolista pero superior al costo marginal.
3
Ver Guash, J and Spiller, P (1999) “Managing the Regulatory Process: Design, Concepts,
Issues, and the Latin America and Caribbean Story (World Bank) pp. 31-32 y Gallardo, J.
(2000) “Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía Política, Análisis
Institucional y desempeño”. Documento de Trabajo No 188, Departamento de Economía.
Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 1-73.
26
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Así, por una parte, la evidencia económica señala que ciertas fusiones (por ejemplo,
las fusiones horizontales, es decir, aquellas que se dan entre empresas que se
encuentran dentro de un mismo mercado), tienen un efecto negativo sobre la
competencia y la eficiencia de los mercados, ya que suelen producir en aumento en
el precio, ya sea por el mayor poder de mercado que se obtiene o por el un aumento
en la probabilidad de colusión de precios.
4
Traducción simple de “Modern oligopoly theory makes clear that in the absence of entry
and merger efficiencies, a merger that leads to a substantial increase in market concentration
will tend to raise price, harm consumers, and reduce economic efficiency. (…) Likewise, the
empirical literature finds that substantial increases in concentration may generate significant
increases in price, although many factors other than concentration are also important in
determining the price effects of mergers”. Baker, J and Shapiro, C (2008). “Detecting and
Reversing the Decline in Horizontal Merger Enforcement”. Antitrust, Vol. 22, No. 3, p. 33.
5
Traducción simple de “The results imply that there were consumer price increases for some
of the products owned by the merging firms in motor oil, feminine hygiene products, RTE
cereal, and distilled spirits industries. However, in the four mergers where we find substantial
evidence of a price increase, manufacturers did not increase all of their prices uniformly”.
Ashenfelter, O. and Hosken, D (2008). “The effect of mergers on consumer prices: evidence
27
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Por otro lado, en un estudio reciente de Grullon, Larkin y Michaely (2017), indican
que en los últimos 20 años el nivel de concentración en Estados Unidos ha ido en
aumento, lo cual ha generado mayores ganancias no derivadas del comportamiento
eficiente de las empresas, sino del poder monopólico, situación que sugeriría que
la competencia ha venido desapareciendo:
from five selected case studies”. Working Paper 13859, National Bureau of Economic
Research, p. 26.
6
Traducción simple de “The overall average price change for the 53 transactions is a positive
6.04 percent after controlling for all other influences, a result that implies generally adverse
competitive effects from these transactions (…) It may be concluded that studied mergers
and other transactions are significantly more likely to report price increases than decreases”.
Kwoka, J (2013). “Does merger control work? A retrospective on U.S. enforcement actions
and merger outcomes”. Antitrust Law Journal No. 3, pp. 631, 632
7
Traducción simple de “(…) three-fourths of all these transactions, and a higher percentage
of mergers, are found to result in price increases (…) I find that the remedies imposed—
divestiture and conduct or conditions remedies—are not generally adequate to the task of
preserving competition. Price increases persist in the face of these remedies, and more so in
cases where non-structural conduct or conditions remedies are employed”. Kwoka, J (2013),
op.cit., pp. 634 y 644.
8
Traducción simple de “We find that M&As significantly increase markups on average, but
have no statistically significant average eff ect on productivity (…) In summary, we find
evidence that M&As increase markups on average across U.S. manufacturing industries, but
find little evidence for channels often mentioned as potential sources of productivity and
efficiency gains”. Blonigen, B and Justin R. Pierce (2016). Evidence for the effects of
mergers on market power and efficiency. Working Paper 22750, National Bureau of
Economic Research, pp. 3-5.
28
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Si bien parece que parte de las ganancias derivadas de industrias que se han
convertido en mercados concentrados son transferidas a los accionistas, no
es claro si una alta concentración del mercado beneficia a los consumidores
y a otros stakeholders”9.
9
Traducción simple de “This paper documents that over the last 20 years the level of product
market concentration in the US has increased across most industries. We show that the
increase in concentration levels has implications to firm performance, as it affects
profitability, innovation, and returns to investors. First, the increase in industry concentration
levels is associated with remaining firms generating higher profits through higher profit
margins. The increase in profit margins appears to be related to increased market power,
rather than to an increase in efficiency. Second, horizontal mergers in industries that become
more concentrated enjoy more positive market reactions, consistent with the idea that market
power considerations are becoming a key source of value during these corporate events.
Finally, firms in industries that become more concentrated experience significant abnormal
stock returns, suggesting that considerable portion of the gains accrues to shareholders. In
general, our findings suggest that despite popular beliefs, competition could have been fading
over time (…). More broadly, the findings that firms in industries that have become more
concentrated generate higher profit margins, and enjoy better investment opportunities
through M&A deals should be of interest to policy makers. While at least parts of these gains
appear to be transferred to the firms’ shareholders, it is not clear whether the higher market
concentration benefits consumers or other stakeholders”. Grullon, G., Y. Larkin, and R.
Michaely (2017). Are us industries becoming more concentrated. Technical report, Working
paper, pp 31-32.
10
Traducción simple de “We argue that declining competition is (partly) responsible for the
low rate of investment in the US. Our argument is based on the idea that firms that do not
face the threat of entry do not have a strong urge to invest and innovate”. Gutiérrez, G and
Philippon, T (2017). “Declining Competition and Investment in the U.S”. C.E.P.R.
Discussion Papers, p. 37.
En efecto, como señala Coloma “Así, una fusión o adquisición horizontal implica una
11
En efecto, Andrade, Mitchell y Stafford (2001) sostienen que las fusiones ocurridas
durante la década de los 90´s en los Estados Unidos han producido mejoras de
eficiencia12. Por su parte, Bris, Cabolis y Janowki (2007), luego de analizar el efecto
de las leyes de control de fusiones en una muestra de 41 países, llegan a la
conclusión de que, si bien estas leyes pueden tener implicancias positivas, también
puede afectar la frecuencia de fusiones en un determinado país, desalentando la
ocurrencia de fusiones beneficiosas:
“Este estudio es un primer intento para cuantificar los efectos de las leyes de
control de fusiones sobre estas operaciones. Se identificó dos diferentes
efectos de las leyes de control de fusiones. En primer lugar, estas leyes
afectan directamente la frecuencia de las adquisiciones en un determinado
país, lo cual puede tener tantas implicancias positivas o negativas.
Implicancias positivas porque si la concentración de la industria no está en su
óptimo nivel, en la medida que las leyes permitan las adquisiciones, ellas
pueden crear ganancias de eficiencia a través de la integración. Sin embargo,
las leyes pueden tener implicancias negativas, así como impedir que ocurran
las adquisiciones rentables”13.
En la misma línea, Duso, Gubler y Yurtoglu (2008), luego de analizar los efectos del
control de fusiones utilizando una muestra de 151 fusiones evaluadas por la
más empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse en una sola entidad con mayor
participación en un mercado cuyos índices de concentración aumentan. El aumento de dicha
concentración pude tener básicamente dos efectos sobre el comportamiento de los agentes
económicos: por un lado, crea una nueva entidad que puede tener mayor poder de mercado
que el que tenían individualmente cada una de las empresas existentes; por otro lado,
disminuye el número de competidores efectivos y de este modo puede volver más fácil la
aparición de prácticas colusivas”. Coloma. Germán. Defensa de la Competencia. Ciudad
Argentina, 2003, p. 295.
12
Traducción simple de “We are inclined to defend the traditional view that mergers improve
efficiency and that the gains to shareholders at merger announcement accurately reflect
improved expectations of future cash flow performance. Andrade, G, Mitchell, M and
Stafford, E (2001). “New Evidence and Perspectives on Mergers”, Journal of Economic
Perspectives, Vol 15, Number 2, p. 117.
13
Traducción simple de “This study is a first attempt to quantify the effects of merger laws
on merger activity. We identify two different effects of merger laws. First, merger laws
directly affect the frequency of acquisitions in a given country. This can have both positive
and negative implications for the country. Positive implications because, if industry
concentration is not at its optimal level, to the extent that merger laws make acquisitions
happen, they can create efficiency gains from integration. However, laws can have negative
implications as well by preventing some profitable acquisitions from succeeding through
their effects on domestic acquirers”. Bris, A., Cabolis, C. and Janowski, V. (2007). “The
Effect of Merger Laws on Merger Activity: International Evidence”. Corporate Governance
and Regulatory Impact on Mergers and Acquisitions. Research and Analysis on Activity
Worldwide Since 1990. A volume in Quantitative Finance, p. 22.
30
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Asimismo, Duso, Guglery y Szucs (2010) indican que el control de fusiones no está
ajeno a problemas de falta de predictibilidad, así como de errores que llevan a
permitir fusiones anticompetitivas y a prohibir fusiones eficientes:
14
Traducción simple de “Despite the economic importance and intense policy debate, there
is almost no systematic econometric evidence on whether merger policy achieves what it is
supposed to achieve, namely to “protect and restore effective competition”, nor on whether
remedies are indeed the most appropriate instrument (…) The intuitive basic idea is that,
under a set of assumptions that we thoroughly discuss, anticompetitive rents generated by
the merger and measured around its announcement should be dissipated by the antitrust
authority decision, if this is effective (…) Furthermore, our findings also suggest that
remedies are on average only partially capable of reverting the rents generated around the
merger announcement. According to our framework, we interpret this result as remedies not
being able to solve anticompetitive concerns on average (…) Remedies seem to be more
effective when the anticompetitive concerns are not too severe, and when applied during the
first rather than the second investigation phase. Moreover, the European Commission
appears to learn over time, since remedies seem to be more effective when applied in
“remedy-intensive” industries, i.e. industries where many remedies have been applied
before”. Duso, T., Gugler, K, and Yurtoglu, B (2008). “How Effective is European Merger
Control?”. WZB, Markets and Politics Working Paper No. SP II, pp. 3 y 4.
31
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en los que la Comisión Europea falló en imponer remedios sobre fusiones que
fueron consideradas como anticompetitivas (Error Tipo II)15.
Finalmente, Gao, Peng y Strong (2015) concluyen, luego de analizar una muestra
de fusiones horizontales durante 1985 y 2008, que el poder de mercado detectado
en los mercados donde se produjeron las fusiones permitió transferir riqueza a los
consumidores, y que el comercio internacional permite mejorar la eficiencia, al
disciplinar el poder de mercado:
15
Traducción simple de “First, we test the predictability of the European merger control
procedure (..) we do find evidence that predictability and, in particular, the ability to predict
an outright clearance has substantially decreased since the introduction of the reform (…)
We define cases in which DG Comp remedied a merger that the stock market regarded as
pro-competitive (type I errors) as well as instances in which the EC failed to remedy mergers
that were regarded as anti-competitive (type II errors). Duso, T, Guglery, K, Szücs, F (2010).
“An Empirical Assessment of the 2004 EU Merger Policy Reform”, Governance and the
efficiency of economic systems – GESY, Discussion Paper No. 337, p. 3
16
Traducción simple de “We emphasise the importance of the wealth transfer in detecting
market power. We show that the wealth effect of reliant customers is inversely related to that
of merging firms, indicating a wealth transfer to merging firms from downstream corporate
customers (…) In addition, we find that market power in the context of horizontal mergers
varies with foreign competition intensity. The negative wealth transfer effect exists only for
horizontal mergers in industries with low foreign competition. This confirms that foreign
competition disciplines market power and highlights the importance of free trade in
enhancing efficiency and containing anticompetitive behaviour in the domestic market”.
Gao, N., Peng, N., Strong, N. (2016). “Market power in horizontal mergers: Evidence from
wealth transfers between merging firms and their customers”, Paris International Finance
Conference 2015, p. 23.
Ver Crandall, R. and Winston, C., (2003). “Does Antitrust Policy Improve Consumer
17
Welfare? Assessing the Evidence. Journal of Economic Perspectives, Volume 17, Number
32
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Primer semestre:
USD 1,069.12m
equivalente a 45
Primer semestre: se
operaciones frente a Primer semestre:
reporta caída ligera de
las 58 por valor de mercado
la actividad de fusiones
USD 9,480.23m del financiero por
y adquisiciones.
mismo periodo de USD 295m19.
2014.
2015
Primer semestre: se
reporta un escenario de
crecimiento en el
Primer semestre:
mercado transaccional
mercado
de Perú, lo cual supone Primer semestre:
financiero y de
un incremento del 68% US$ 1,901.92
seguros con un
en el número de equivalentes a 79
total de 14
transacciones, pero un operaciones.
operaciones y
descenso del 55% en el
mercado
capital operado
inmobiliario con
respecto al primer
12 operaciones21.
semestre de 2015.
2016
Anual: total de 152
Anual: mercado
operaciones, de las
financiero e
cuales 72 suman un
inmobiliario. 60
importe no
Anual: se reporta que la son de mercado
confidencial de USD
dinámica del mercado bajo (importes
6,202m.
de fusiones y inferiores a USD
adquisiciones ha 100m), 10 de
En cuarto trimestre
superado en un 21,60% mercado medio
hubo 38 fusiones y
las transacciones de (entre USD 100m
adquisiciones, de
todo 2015. y USD 500m) y 2
las cuales 16 suman
de mercado alto
un importe no
(superior a USD
confidencial de USD
500m) 22.
3,705m.
Primer trimestre: se
reporta un descenso
del 25% en el número
Primer trimestre:
de operaciones y una
USD 984m
disminución del 30,38%
equivalentes a 16 Primer trimestre:
en el importe de las
operaciones de 27 no se reporta23.
mismas, respecto al
operaciones que se
primer trimestre de
llevaron a cabo.
2016.
2017 Segundo
trimestre:
Segundo trimestre: se mercado
reporta un descenso Segundo trimestre: financiero y de
del 30,23% en el USD 689m seguros con un
número de operaciones equivalentes a 16 total de 10
y del 19,53% en el operaciones de 30 operaciones,
importe de las mismas, 30 operaciones que seguido por los
respecto al mismo se llevaron a cabo. mercados de
periodo de 2016. agricultura,
agronegocios,
ganadería y
21
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Primer-Semestre-2016/1655/.
22
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Anual-2016/1710/
23
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Primer-Trimestre-2017/1728/
34
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pesca, con 7
operaciones,
además del
mercado minero,
con 7 negocios
realizados24.
Tercer trimestre: se Tercer trimestre: Tercer trimestre:
reporta un descenso USD 1.749m mercado
del 23,08% en el equivalentes a 9 de inmobiliario con
número de operaciones 30 operaciones que un total de 14
y del 14,01% en el se llevaron a cabo. operaciones,
importe de las mismas seguido por los
con respecto al mismo mercados
periodo de 2016. financieros y de
seguros, con 13
operaciones25.
24
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Segundo-Trimestre-2017/1746/
25
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Tercer-Trimestre-2017/1766/
26
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-04T-2017/1782/
27
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-01T-2018/1801/
35
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adquisiciones dinámico. Aún así, como hemos indicado, no existe evidencia sobre
los efectos de las fusiones en el bienestar de los consumidores, es decir, no se
puede determinar que operaciones fueron eficientes para el mercado y que
operaciones incrementaron poder de mercado.
En todo caso, cabe señalar que sí existe evidencia empírica en el caso peruano
sobre los efectos negativos de los cárteles en el bienestar de los consumidores, tal
como se desprende de las propias resoluciones de INDECOPI. A modo de ejemplo,
cabe citar las siguientes:
28
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Anual-2015/1693/
36
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Como se puede advertir, en estos casos citados a modo de ejemplo, el total de las
multas impuestas a las empresas por prácticas colusorias superan las 130,000 UIT.
Estas multas se basan en estimaciones de la magnitud del perjuicio de los
consumidores producto de los mayores precios fijados. Esta data es pertinente para
nuestro análisis, pues podría sugerir que las empresas que integran cárteles y que
han sido sancionadas tienen incentivos para buscar lograr el mismo resultado
(mayores precios y mayores ganancias) fusionándose entre ellas.
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Harrington (2015) es del mismo parecer al señalar: “Puedes ver que hay un
desbalance cuando se tiene una política contra carteles, pero no una política de
control de fusiones. Supongamos que la autoridad de competencia se pone muy
fuerte en su lucha contra la colusión, entonces las empresas buscarán fusionarse,
para evitar competir”30.
Cabe señalar que este efecto pudo haberse dado en el Perú, tal como señala el
profesor José Távara en sus comentarios al Proyecto de Ley 2604/2017-C31, por el
cual se propone la Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales para
promover la competencia, presentado por el Grupo Parlamentario Célula
Parlamentaria Aprista, a iniciativa del congresista Jorge Del Castillo Gálvez:
29
Traducción simple de “Due to the fact that such agreements regularly cause substantial
economic harm in the form of, e.g., elevated prices and reduced innovation activities, cartels
are a major infringement of competition laws in most countries around the world. After the
breakdown of cartels, anecdotal evidence often points towards an increased merger activity
in the respective industries thereby raising the question whether mergers must be considered
as a potential ‘second-best’ alternative to cartels. Generally, such a potential substitute
relationship between cartels and mergers is not a recently gained insight. On the contrary,
after cartelization was prohibited by the Sherman Act in the United States in 1890, companies
started to merge with their rivals (…). After realizing that mergers became a ‘second-best’
alternative to cartels – as part of the general desire of firms to increase market power and
reduce competitive pressures – law makers in the US reacted by the adoption of the Clayton
Act in 1914 which introduced – among other procedures – an ex-ante merger control aiming
at prohibiting (or remedying) mergers with anticompetitive potential”. Hüschelrath, K.,
Smuda, F., (2013). Do Cartel Breakdowns Induce Mergers? Evidence From EC Cartel Cases.
ZEW Discussion Paper No. 13-036, p. 1.
30
Entrevista a Joseph Harrington, profesor de la Escuela de Negocios de Wharton en la
Universidad de Pensilvania. Coautor con Kip Viscusi y John Vernon del libro Economics of
Regulation and Antitrust. En: El Riesgo de las Concentraciones Empresariales, Strategia,
Centrum Católica, p. 103. Disponible en http://centrum.pucp.edu.pe/pdf/strategia/riesgo-
concentraciones-empresariales-santiago-davila-strategia-38.pdf
31
Los comentarios fueron presentados a través de la carta de fecha 12 de febrero de 2018.
39
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Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que las fusiones también pueden
facilitar la colusión como consecuencia de la reducción del número de participantes
en el mercado, dadas ciertas condiciones. Al respecto, como es sabido, los modelos
económicos que analizan la concertación de precios suelen partir de la evaluación
de la existencia de determinadas características que podrían facilitar la celebración
de acuerdos anticompetitivos, así como del efecto que tienen los mismos sobre el
bienestar de los consumidores32.
Tal como se desprende de las resoluciones del INDECOPI antes citadas, las
características que pueden afectar el desarrollo y la sostenibilidad de la colusión en
un mercado, normalmente son las siguientes: (i) factores de estructura (referidos a
la concentración de mercado, número de empresas, barreras a la entrada,
transparencia en el mercado, contactos en otros mercados, entre otros); (ii)
características de la demanda (referidas al nivel de crecimiento del mercado, poder
de compra, elasticidad de la demanda, entre otros) y (iii) factores de oferta (referidos
a homogeneidad de las empresas, homogeneidad de los servicios, nivel de
tecnología e innovación, capacidad instalada, entre otros). En todos los casos, estas
variables inciden sobre la valoración que realizan las empresas del flujo de
beneficios que se pueden derivar en el tiempo de un intento de colusión y, por lo
tanto, influencian la probabilidad de una colusión.
En tal sentido, se advierte que las fusiones pueden impactan en las características
que afectan el desarrollo y la sostenibilidad de la colusión en un mercado, lo cual
es consistente con lo señalado por la teoría económica. En efecto, Ivaldi, Jullien,
Rey, Seabright y Tirole (2007), al referirse, entre otros, a los factores referidos al
número de participantes, barreras a la entrada, transparencia en el mercado,
simetría entre las firmas y contactos multimercado, señalan lo siguiente:
32
Harrington, J. (2008) "Detecting Cartels," Handbook in Antitrust Economics, Paolo
Buccirossi, editor (MIT Press), p. 1.
40
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“Una fusión a menudo afecta muchos de los factores que son relevantes para
el sostenimiento de una colusión y ello puede afectar en una manera que
tiende a desajustar el uno al otro. Por ejemplo, una fusión reduce el número
de competidores lo cual tiende a facilitar la colusión. No obstante, puede hacer
que los competidores remanentes sean más asimétricos, lo cual tiende a
afectar la colusión.
(…)
1.El impacto de las fusiones sobre las características de la industria:
33
Traducción simple de “A merger often affects many of the factors that are relevant for the
sustainability of collusion and it can affect them in ways that tend to off-set each other. For
example, a merger reduces the number of competitors, which tends to facilitate collusion,
but it can make the remaining competitors more asymmetric, which tends to hinder collusion
(…) 1. The impact of mergers on industry characteristics: - Number of participants: a
merger that eliminates one of the significant competitors contributes to make collusion more
sustainable; - Entry barriers: collusion is more of a concern in markets with high entry
barriers. This has two implications. First, a merger that would raise entry barriers (e.g., by
uniting two potentially competing technologies) would thus tend to facilitate collusion.
Second, collusion should be a concern for merger control only in those markets where there
are significant entry barriers in the post-merger situation (…); - Market transparency:
collusion is easier when firms observe each other’s prices and quantities (…) in addition,
41
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however, some mergers may have a direct impact on market transparency. For example, a
vertical merger between a manufacturer and a distributor may allow the manufacturer to have
better access to its rivals’ marketing strategies. (…); - Symmetry: it is easier to collude
among equals, that is, among firms that have similar cost structures, similar production
capacities, or offer similar ranges of products. This is a factor that is typically affected by a
merger. Mergers that tend to restore symmetry can facilitate collusion, whereas those who
create or exacerbate pre-existing asymmetry are more likely, ceteris paribus, to hinder
collusion. (…); - Multi-market contact: collusion is easier to achieve when the same
competitors are present in several markets. Multi-market contact is thus relevant to assess
the plausibility of collusion; in addition, a merger can increase significantly the number of
markets on which the same firms are competing, in which case it may reinforce the possibility
of collusion (…)”. Ivaldi, M., Jullien, B. , Rey, P. , Seabright, P., Tirole, T, (2007). “The
Economics of Tacit Collusion: Implications for Merger Control”. Vivek Ghosal, Johan
Stennek (ed.) The Political Economy of Antitrust (Contributions to Economic Analysis,
Volume 282) Emerald Group Publishing Limited, pp. 65-66.
34 Umbral de concentración establecido por la Federal Trade Commission para el mercado
norteamericano en The Horizontal Mergers Guidelines” y que ha sido tomado tal cual por el
INDECOPI en el análisis de operaciones de concentración.
42
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
“(…) por encima de los niveles requeridos para aprovechar economías de escala e,
incluso, generar un monopolio35”, por lo que adquiere relevancia que la autoridad
de competencia pueda analizar qué operaciones concretas han sido capaces de
incrementar la concentración por razones distintas a la eficiencia económica.
Lo anterior tampoco significa que todas las concentraciones deban pasar por el
control previo. Bajo un criterio de relevancia, solamente deben queda sujetas al
control previo aquellas concentraciones que, por superar un umbral determinado,
puedan generar un efecto significativo en los mercados. Asimismo, no debe dejarse
de prestar atención al diseño del mecanismo regulatorio, así como a la
institucionalidad de la agencia de competencia, a fin de evitar problemas en la
implementación del control previo. De hecho, es necesario diseñar un buen
mecanismo regulatorio que sea aplicable solamente a las concentraciones de gran
envergadura, esto es, a aquellas que superen un determinado umbral objetivamente
determinado y de base cuantitativa. Asimismo, se requiere un buen diseño
institucional, a efectos de garantizar que la aplicación del control previo no estará
sujeta a presiones de tipo político o económico.
Parte de las opiniones enviadas por distintos sectores respecto de los proyectos de
ley que han sido presentados para introducir el control previo de concentraciones
empresariales, sostienen a menudo que no sería necesario dicho control previo,
básicamente por 2 razones. En primer lugar, porque puede haber mercados
contestables con escasas barreras a la entrada, en los que el crecimiento de la
demanda podría generar incentivos al ingreso de nuevos competidores, de tal forma
que la competencia (real o potencial) pudiera ser suficiente para corregir el aumento
en los precios originados por la fusión. Según esta posición, la intervención estatal
estaría justificada, aunque de manera ex post, precisamente para sancionar las
prácticas ilícitas que interfieran con el proceso competitivo (colusión o abuso de
posición de dominio). En segundo lugar, se argumenta que el mercado peruano es
todavía pequeño en comparación con otras economías, por lo que un control de
fusiones limitaría el crecimiento empresarial.
35
Távara, J. y Diez Canseco, L. “Estabilizando el péndulo control de fusiones y
concentraciones en el Perú”, Themis, N° 47, 2003, p. 165.
36
Baumol, W (1982). “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry
Structure”. The American Economic Review, Vol. 72, No. 1, pp. 1-15.
43
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
De ahí que, como señala Tineo, “La remoción de los obstáculos a la entrada a los
mercados es el más importante aspecto en la promoción de la competencia. Es
asumido que en la medida en que la entrada sea más fácil, mayor será el número
de participantes oferentes de bienes y servicios, y en consecuencia, menores las
probabilidades de coordinación entre competidores para la fijación de precios y
repartición de mercados”37.
Sin embargo, este control de conductas solamente se presenta una vez configurada
la práctica que supuestamente es anticompetitiva a efectos de determinar si se
sanciona o no, lo cual no sería eficaz respecto de operaciones de fusión que se han
concretado, dado que sus efectos pueden ser irreversibles. En este caso, aplicar el
control de conductas para corregir el efecto anticompetitivo de la fusión
materializada no es una solución adecuada. En efecto, como señalan Távara y Diez
Canseco “Además, como es evidente, una vez que la concentración se lleva a cabo,
en ausencia de control previo, es mucho más difícil -sino imposible- y costoso
imponer una desconcentración, fragmentación o disociación de titularidad y gestión
de las empresas”39.
the recent entrants are small. Whether entry would solve or counteract the competitive
problem from merger is a matter for analysis not presumption (…). While some mergers are
undoubtedly motivated by the pursuit of genuine efficiencies and go on to generate them,
arguments by merging firms that efficiencies will enhance their ability and incentive to
compete, resulting in lower prices, higher quality or new products, should be accepted only
after careful analysis, not based solely on their plausibility. Baker, J and Shapiro, C (2008).
Op.cit., pp. 31 y 32.
39
Távara, J. y Diez Canseco, L, op.cit., p. 166.
45
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En esa línea, estos dos instrumentos (el control de conductas y el control previo de
concentraciones), son complementarios para el logro del objetivo de la política de
competencia. Ello explica porque el control previo de concentraciones ha sido
ampliamente implementado a nivel internacional. De hecho, todas las economías
que forman parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), con excepción de Luxemburgo, tienen incorporado en su
sistema legal, el control previo de concentraciones41. Asimismo, se aprecia que en
46
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
América Latina todos los países cuentan con una legislación referida al control de
concentraciones con ámbito de aplicación transversal con excepción de Cuba,
Guatemala y Bolivia.42
En el caso de Perú, solo el control de conductas es aplicado para todos los sectores
de la economía en el Perú, mientras que la aplicación del control previo de
concentraciones ha sido limitada solo al sector eléctrico (a través de la Ley 26876;
Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico y su reglamento el Decreto
Supremo Nº 017-98-ITINCI, Aprueban Reglamento de la Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico). Por ello, las grandes operaciones de
concentración y adquisición que se han observado en los últimos años en otros
sectores económicos, distintos al sector eléctrico, no han requerido de la revisión y
opinión técnica del INDECOPI, situación que debilita el objetivo de la política de
competencia en el Perú.
Ecuador (2011)
Brasil (2012)
Paraguay (2013)
Chile (2016)
41 Ivo Gagliuffi: “Indecopi a favor de una ley para control previo de fusiones empresariales”.
Andina 31 enero 2018 (http://andina.pe/agencia/noticia-Indecopi-a-favor-una-ley-para-
control-previo-fusiones-empresariales-697841.aspx).
42
Ivo Gagliuffi. Cita ut supr
47
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
43
Disponible en: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0333.
44
Disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/ReportonExperienceswithMergerReviewRecommend
ation.pdf
45
Traducción simple de “Effective merger review is an important component of a
competition regime as it can help to prevent consumer harm from anti-competitive
transactions which would likely reduce competition among rival firms and/or foreclose
competitors (…) The main findings of this Report may be summarised as follows: • There
has been a significant convergence in all the areas covered by the Recommendation and most
OECD merger control regimes appear to be in line with the Recommendation”. OCDE
(2013), pp. 7-8.
46 OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”.
Disponible en http://www.oecd.org/competition/chile-control-concentraciones-2014.htm
48
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Control de fusiones
47
OCDE (2014), p. 56.
48
OCDE/BID (2004). “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter Pares”
de 2004. Disponible en:
https://www.oecd.org/daf/competition/DerechoPol%C3%ADticaPeru.pdf.
49
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
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Entre otras buenas prácticas internacionales que recomiendan a los países contar
con un régimen de control previo de concentraciones, también debe considerarse
las recomendaciones de la Red de Competencia Internacional (“International
Competition Network-ICN”) en materia de notificación de fusiones (“ICN
Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures”)52; y en
materia de análisis de fusiones (“ICN Recommended Practices for Merger
Analysis”)53.
49
OCDE/BID (2004), pp. 77-78
50
OECD (2015), Multi-dimensional Review of Peru: Volume I. Initial Assessment, OECD
Development Pathways, OECD Publishing, Paris. Disponible en
http://www.oecd.org/dev/multi-dimensional-review-of-peru-9789264243279-en.htm.
51
Traducción simple de “INDECOPI should improve the regulatory framework of cartels
and other horizontal agreements as well as mergers. Peru’s legislature is already discussing
these two aspects as ways to improve the efficiency and effectiveness of investigations (…)
merger control should be improved through the introduction of a compulsory pre-merger
notification, with special emphasis placed on thresholds to be used for merger operations.
The growing number of mergers and acquisitions in recent years calls for a better institutional
framework for these operations. In the period 1995-2000, only 3 mergers and acquisitions
were present in Peru, while the amount increased to 62 cases in the period 2010-14 (…)
implementing a clearer legal framework for cartels, as well as introducing a compulsory
notification procedure for mergers and acquisitions is needed to make competition
enforcement stronger”. OECD (2015), pp. 128-129.
52
Disponible en
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1108.pdf.
53
Disponible en
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc316.pdf.
50
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Segundo objetivo: las leyes de control de fusiones deben evitar imponer costos
innecesarios y cargas en las empresas a fusionarse y terceros, para lo cual se debe
asegurar:
54
Távara, J. y Diez Canseco, L, op.cit., pp. 172-173.
55
Traducción simple de “1. Member countries should ensure that the review process enables
competition authorities to obtain sufficient information to assess the competitive effects of a
merger”.
51
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Tercer objetivo: la revisión de las fusiones debe ser llevada a cabo, y las decisiones
deben ser adoptadas, dentro de un razonable y determinable período de tiempo57.
56
Traducción simple de “2. Member countries should, without limiting the effectiveness of
merger review, seek to ensure that their merger laws avoid imposing unnecessary costs and
burdens on merging parties and third parties. In this respect, Member countries should in
particular: (i) Assert jurisdiction only over those mergers that have an appropriate nexus with
their jurisdiction; ii) Use clear and objective criteria to determine whether and when a merger
must be notified or, in countries without mandatory notification requirements, whether and
when a merger will qualify for review; iii) Set reasonable information requirements
consistent with effective merger review; iv) Provide procedures that seek to ensure that
mergers that do not raise material competitive concerns are subject to expedited review and
clearance; and v)Provide, without compromising effective and timely review, merging
parties with a reasonable degree of flexibility in determining when they can notify a proposed
merger”.
57
Traducción simple de “3. The review of mergers should be conducted, and decisions
should be made, within a reasonable and determinable time frame”.
58
Traducción simple de “2. Member countries should ensure that the rules, policies, practices
and procedures involved in the merger review process are transparent and publicly available,
including by publishing reasoned explanations for decisions to challenge, block or formally
condition the clearance of a merger”.
59
Traducción simple de “3. Merger laws should ensure procedural fairness for merging
parties, including the opportunity for merging parties to obtain sufficient and timely
information about material competitive concerns raised by a merger, a meaningful
opportunity to respond to such concerns, and the right to seek review by a separate
adjudicative body of final adverse enforcement decisions on the legality of a merger. Such
review of adverse enforcement decisions should be completed within reasonable time
periods”.
52
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
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asunto significativo de tipo leal o práctica que pudiera surgir durante el curso
de la investigación60.
d) El proceso de revisión de fusiones provea protección para los secretos
empresariales y otra información tratada como confidencial, en cualquier etapa
del procedimiento61.
60
Traducción simple de “4. Merging parties should be given the opportunity to consult with
competition authorities at key stages of the investigation with respect to any significant legal
or practical issues that may arise during the course of the investigation”.
61
Traducción simple de “7. The merger review process should provide for the protection of
business secrets and other information treated as confidential under the laws of the reviewing
jurisdiction that competition authorities obtain from any source and at any stage of the review
process”.
62
Traducción simple de “C. Resources and Powers of Competition Authorities. Member
countries should ensure that competition authorities have sufficient powers to conduct
efficient and effective merger review, and to effectively co-operate and co-ordinate with
other competition authorities in the review of transnational mergers. They should be
cognisant that competition authorities need sufficient resources to fulfil these tasks”.
63
Traducción simple de “D. Periodic Review. Member countries should review their merger
laws and practices on a regular basis to seek improvement and convergence towards
recognised best practices”.
53
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Por otro lado, esta Comisión concuerda con el Informe Técnico 052-2016/ST-CLC-
INDECOPI de fecha 7 de noviembre de 2016, a través del cual la agencia de
competencia de Perú plantea que se tenga en consideración los siguientes
lineamientos básicos para alcanzar un diseño de un Sistema de Control de
Concentraciones selectivo, oportuno, eficaz, eficiente, transparente y colaborativo.
Estos lineamientos implican definir en el diseño regulatorio:
Finalmente, como parte de las condiciones institucionales que son necesarias para
implementar un sistema de control previo de concentraciones, resulta necesario que
la agencia de competencia tenga un adecuado marco institucional, el cual garantice,
por una parte, su autonomía e independencia frente al poderes político y económico
y, por otro lado, establezca adecuados mecanismos de transparencia y rendición
de cuentas.
54
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En dicho Anexo se indica que, si bien no existe una solución única en materia de
diseño institucional, dado que esto último usualmente se ve influenciado por
factores económicos, sociales y legales de cada jurisdicción; la experiencia de
países OCDE permite identificar las siguientes áreas temáticas, a tenerse presente
en el análisis del diseño institucional: (i) su independencia frente al gobierno, y (ii)
su gobernanza interna. A continuación, se presenta un resumen de lo indicado en
el Anexo respecto de cada uno de dichos temas:
65
Disponible en
http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/M(
2015)1/ANN9/FINAL&docLanguage=En.
55
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
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66
OECD (2015), pp. 5-8.
67
OECD (2015), pp. 8-10.
68
Disponible en https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)5/en/pdf consultado
el 27 de setiembre de 2017.
56
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Elemento Sustento
Previsiones para la Es necesario asegurar que el proceso de
designación y remoción del designación sea transparente y basado
responsable de la agencia y en el mérito y criterios objetivos.
del directorio La existencia de un comité de elección
independiente puede ser un medio
efectivo para asegurar una designación
imparcial.
Es importante que los miembros del
directorio sean designados por plazos
fijos.
Es necesario que la vigencia del mandato
transcienda el ciclo político y que no
exista período renovable.
Una estructura de gobierno compuesta
por un directorio suele generar un mayor
grado de independencia.
Las causales de remoción deben estar
fijadas por ley69.
69
OECD (2016), p. 11.
70
OECD (2016), pp. 12-13.
57
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
71
OECD (2016), pp. 14-16.
72
OECD (2016), pp. 16-17.
73
OECD (2016), p. 17.
58
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
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74
OECD (2016), pp. 18-19.
75
OECD (2016), pp. 19-20.
59
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Por otro lado, cabe indicar que este reporte toma en consideración las
Recomendaciones sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE de 2012
(“Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance”) 77, las
cuales señalan que las agencias reguladoras independientes deberían ser
consideradas en situaciones donde:
De esta forma, se indica que crear una agencia reguladora independiente del
gobierno y de aquellos que son regulados puede proveer confianza de que las
decisiones regulatorias serán objetivas e imparciales. Esto es necesario sobre todo
cuando las decisiones tienen consecuencias financieras y de mercado
significativos, requiriéndose que las agencias reguladoras estén aisladas del
proceso político para reducir que el riesgo político afecte las inversiones79.
Principio Sustento82
Claridad del rol Se debe tener roles claros para evitar
yuxtaposición de competencias.
76
OECD (2016), p. 9.
77
Disponible en http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/2012-
recommendation.htm consultado el 5 de setiembre de 2017.
78
OECD (2012), p. 14.
79
OECD (2012), p. 28.
80
OECD (2012), p. 14.
81
Disponible en http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/governance-regulators.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.
82
OECD (2014), pp. 29 y sgtes.
60
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
61
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
A fin de recoger las condiciones mínimas antes señaladas, así como las
recomendaciones de la OCDE, de tal forma que se diseñe un sistema regulatorio
de control de concentraciones selectivo, oportuno, eficaz, eficiente, transparente y
colaborativo, así como un marco institucional que mejore los atributos de
gobernanza de Indecopi; se formulan las siguientes propuestas normativas:
No obstante, para lograr que este sistema cumpla con esa finalidad de manera
eficiente y efectiva, su aplicación debe ser objetiva, selectiva y preventiva. Objetiva
y selectiva porque corresponde a la autoridad de competencia identificar y
62
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
determinar, en cada caso concreto, los tipos de operaciones más inclinadas a tener
efectos anticompetitivos. Es decir, no todo acto de concentración debe ser
considerado problemático desde el punto de vista de la competencia, toda vez que
en la mayoría de los casos las operaciones pueden tener efectos favorables, que
se traducen en la generación de economías de escala o de alcance, así como en la
adquisición de nuevos conocimientos y recursos que llevan a que la producción o
distribución de bienes se realice a un menor costo y con mejor calidad, lo cual
repercute a favor de los consumidores.
Desde este punto de vista, el sistema es selectivo por cuanto busca evaluar el
impacto de las operaciones de concentración que puedan presumiblemente generar
una afectación sustancial a la competencia y con ello dañar la eficiencia en el
mercado y, a la vez, es preventivo, pues debe prevenir situaciones anticompetitivas
derivas de las operaciones de concentración empresarial.
63
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
64
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
“De manera general, las leyes de control de fusiones están dirigidas a las
transacciones en las que dos o más agentes económicos previamente
independientes están combinados en una manera tal que involucra un cambio
duradero en la estructura o la propiedad de uno o mas de las firmas
involucradas. Los tipos de transacciones que está calificadas incluyen
típicamente algunas formas de fusiones entre dos o varias empresas
previamente independientes, la adquisición del control o algún grado de
influencia por una de las empresas sobre el total o parte de la otra empresa”84.
Por ello, los criterios utilizados son de uso crítico, es decir, deben permitir identificar
qué operaciones podrían encontrarse en el límite del concepto. Es decir, aquellas
operaciones o transacciones distintas a las fusiones o adquisiciones. En efecto,
como señala la OCDE (2014):
Así, a efectos de evitar captar demasiado (errores del tipo I) o muy poco (errores
del tipo II) del universo de las operaciones, y de garantizar una asignación eficiente
de sus recursos, la propuesta legislativa opta por una definición de uso crítico, de
carácter general y basa en criterios económicos o cualitativos. De esta manera, se
define el acto de concentración como todo acto u operación que implique una
transferencia o cambio duradero en el control de una empresa o parte de ella.
Asimismo, se identifican de manera general los hechos que califican como acto de
concentración empresarial (no solo fusiones y adquisiciones, sino también
asociaciones u otros instrumentos que impliquen una transferencia o cambio
duradero en el control de una empresa o parte de ella), así como los hechos que no
están incluidos dentro de la definición por no responder al objetivo.
Por otro lado, la definición tiene que incorporar elementos como la aplicación
territorial y quienes son los sujetos que pueden realizar las operaciones de
concentración. Sobre el primer aspecto, INDECOPI señala en su Informe Técnico
052-2016/ST-CLC-INDECOPI, que el estándar internacionalmente utilizado es el de
la doctrina de los efectos, según la cual son relevantes aquellos actos que puedan
tener efectos en un territorio determinado, independientemente de donde se hayan
planificado, generado o implementado. Por ello, en la ley se indica que los actos de
concentración deberán tener efectos, en todo o en parte, en el mercado peruano,
incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y que vinculen,
directa o indirectamente, a agentes económicos que desarrollan actividades
económicas en el país.
undertaking over the whole or part of another undertaking”. ICN (2007). “Defining Merger
Transaction for Purposes of Merger Review, p, 1. Disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc327.pdf
85
OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 65.
66
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Sobre el segundo aspecto – definición de los sujetos que pueden realizar las
operaciones de concentración -, se debe delimitar el ámbito de aplicación respecto
de las transacciones que son realizadas entre dos o mas agentes económicos
distintos, incluyendo los grupos económicos, siempre que no se trate de
transacciones al interior de grupos económicos o agentes vinculados. Por esa
razón, en la propuesta legislativa, no solo se define los conceptos de “agente
económico” y de “grupo económico”, para una aplicación objetiva de la definición
de acto de concentración, sino también se excluye el crecimiento de un agente
económico como producto de operaciones realizadas exclusivamente al interior del
mismo grupo económico; así como el crecimiento de un agente económico o de un
grupo económico por inversión propia o con recursos de entidades que no participan
en el mercado objeto de concentración.
Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que, para una
implementación y aplicación adecuada del control previo de concentraciones para
todos los sectores de la economía, se requiere establecer un adecuado umbral de
notificaciones que permita determinar qué actos de concentración tendrán la
obligación o no de ser notificados a la autoridad de competencia. La determinación
de estos umbrales permitirá que la autoridad se enfoque en la revisión de aquellos
actos de concentración que, por su dimensión, presumiblemente puedan generar
efectos anticompetitivos significativos frente aquellos actos que no generarán
efectos anticompetitivos que impliquen una preocupación sustantiva por sus efectos
sobre el bienestar.
Acorde con ello, a nivel internacional, las agencias de competencia suelen fijar sus
umbrales de notificación basados en el nivel de ventas o ingresos en el ámbito local
67
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
86
Otros criterios, menos frecuentes, se asocian al monto de la transacción vinculada a la
operación, los niveles de cuotas de mercado de las empresas involucradas, entre otros.
87
OCDE/BID (2004). “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter
Pares”, p. 20.
88 Ver http://www.jftc.go.jp/en/international_relations/icn/kyoto
materials/pdf/Merger_WG_2.pdf
89
ICN (2007), Defining "Merger" Transactions for Purposes of Merger Review, OECD
(2007), Dynamic Efficiencies in Merger Analysis, ICN (2008), Setting Notification
Thresholds for Merger Review, OECD (2013), Definition of Transaction for the Purpose of
Merger Control Review, OECD (2014), Evaluación del Régimen de Control de
Concentraciones en Chile, OECD (2016), Local Nexus and Jurisdictional Threshold in
Merger Control, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, ICN (2002 - 2017),
Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures.
68
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En efecto, los países de la OCDE han realizado una serie de modificaciones a sus
procedimientos de control previo de concentraciones con el objetivo de mejorar su
efectividad, que incluye la aplicación de las recomendaciones sobre revisión de
fusiones de la OCDE sobre las características que deben tener los umbrales de
notificación (que sigan un criterio objetivo y que tengan un adecuado nexo local),
que el proceso de revisión tenga un tiempo de duración razonable, entre otros92.
Así, varios países de la OCDE han realizado reformas a sus procedimientos93 en
aplicación de las recomendaciones sobre las mejores prácticas internacionales94.
Cuadro N°1
Umbrales de notificación de países OCDE. En dólares americanos. 2016.
90
La lista de los 35 países miembros de la OCDE incluye a países como Chile y México,
socios comerciales claves del Perú en la región y dentro la Alianza del Pacífico. La lista de
países puede ser consultado en el siguiente enlace web:
https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/miembros-y-socios-ocde.htm.
91
¿Qué es la OCDE? Ver https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/.
92
OECD (2005), Recommendation of the Council on Merger Review 2005.
93
Así, varios países de la OCDE cuentan con umbrales basados en criterios objetivos como
ingresos o ventas. OECD (2016), Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger
Control.
94
En el 2013 la OCDE realizó un reporte sobre la aplicación de las recomendaciones para el
control de concentraciones, donde se indica que la mayoría de los países considera umbrales
con criterios objetivos, señalando ejemplos de países que realizaron modificaciones a sus
procedimientos de control previo. OECD (2013), Report on Country Experiences with the
2005 OECD Recommendation on Merger Review. Asimismo, Chile también realizó un
reporte sobre la aplicación de dichas recomendaciones de manera previa a la introducción
del sistema de notificación obligatoria de concentraciones. OECD (2014), Evaluación del
Régimen de Control de Concentraciones en Chile.
95
No se consideran aquellas experiencias donde se toma como referencia el nivel de ventas
o ingresos a nivel global, es decir, ventas o ingresos que obtienen las empresas por sus
operaciones en todo el mundo. Ni los casos en que se consideran adicionalmente a los
ingresos o ventas, las cuotas de mercado de las empresas intervinientes.
69
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
96
Considerando un tipo de cambio de 3.3 soles por dólar americano y el valor de la UIT de
2018 de 4 150 soles.
97
La ICN recomienda revisar de manera periódica el control previo de concentraciones, que
incluye la revisión de los umbrales. ICN (2002 - 2017), Recommended Practices for Merger
Notification and Review Procedures.
70
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Por otro lado, considerado que sería la primera vez que se aplica un control previo
de concentraciones para todos los sectores de la economía del Perú, y que es una
práctica recomendada la revisión periódica de los umbrales, los umbrales de ventas
conjuntas de 118 mil UIT y de ventas individuales de 18 mil UIT deberían tener una
vigencia no mayor a 5 años, y que se revisen a partir de la experiencia en la
aplicación del control previo de concentraciones durante este periodo. A partir del
quinto año y de manera frecuente, se deberá evaluar y aprobar los umbrales por un
periodo de 5 años. La revisión y aprobación de los umbrales estará a cargo del
Indecopi.
98
OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 88.
71
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Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
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Y ORGANISMOS REGULADORES
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La literatura reconoce la existencia de dos test para evaluar el efecto de los actos
de concentración en la competencia, a saber: el “test de dominancia” y el ‘test de
disminución significativa de la competencia’. El “test de dominancia” evalúa si un
acto de concentración tiene efectos anticompetitivos si se crea o refuerza una
posición de dominio en el mercado, esto es, la capacidad de comportarse de
manera independiente del resto de agentes del mercado (competidores, clientes,
etc.). Bajo el “test de dominancia” bastará que se identifique la creación o
reforzamiento de una posición de dominio para que la autoridad prohíba el acto de
concentración empresarial, pues se presume un efecto nocivo para la competencia
y los consumidores, resultado de tal situación.
señala que la notificación debe ser realizada sólo por la persona o empresa que
adquiera el control de la totalidad o de partes de una o varias empresas.
Con ello, la autoridad podrá conocer con anticipación los posibles mercados
relacionados con el acto de concentración, lo cual permite anticipar la investigación
del mercado y cursar requerimientos de información a otros agentes relacionados
que puedan aportar información importante para el procedimiento. Por ello, su
utilización es reconocida en varias legislaciones108.
108 El artículo 55.2 de la Ley 15/2007, Ley de Defensa de la Competencia de España; la OFT
(The Office of Fair Trading) de Reino Unido, y países como Francia, Bulgaria,
Dinamarca, Suiza, Grecia, Irlanda, Rumania, Italia, Portugal, Suecia, Bélgica y Finlandia
utilizan también mecanismos de consulta previa a la notificación.
109 Ver ICN (2009). Practicas recomendadas por la ICN para el análisis de Concentraciones
Económicas. Disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc951.pdf.
78
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Esta segunda fase tiene un plazo no mayor a 90 días hábiles, prorrogable por un
plazo máximo de 45 días hábiles.
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d) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley;
e) En el caso de operaciones que involucren empresas que operen en mercados
sujetos a la competencia de organismos reguladores de servicios públicos, la
Comisión debe solicitar la opinión técnica de éstos sobre los efectos de los actos de
concentración, la misma que tiene carácter vinculante. Excepcionalmente, en caso la
Comisión no recoja las recomendaciones de los organismos reguladores, deberá
fundamentar los motivos por los que se aparta de la opinión; y,
f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo 304-2012-EF. Lo
dispuesto en la presente disposición se financia con cargo al presupuesto institucional
del INDECOPI.
Para efectos de implementar lo dispuesto en la presente disposición, exonérase al
INDECOPI de lo establecido en los artículos 6, 8 y 9 de la Ley Nº 30693, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019, y de las prohibiciones
contenidas en la Ley 28212 y sus modificatorias.
Por ello, a fin de que la agencia de competencia pueda cumplir con su tarea de
equilibrar estos tres tipos de interés contrapuestos, de una manera imparcial y
objetiva, evitando situaciones de captura regulatoria o de interferencia política que
repercutan negativamente en la toma de decisiones regulatorias, es importante
dotarlo de independencia111. Esto significa que debe estar funcionalmente alejado
de estos actores del mercado, lo cual es necesario, además, para generar
credibilidad, imparcialidad e integridad en el proceso regulatorio, tal como es
reconocido por la OCDE. Por ejemplo, en sus Recomendaciones del 2012 sobre
Política Regulatoria y Gobernanza (“Recommendation of the Council on Regulatory
Policy and Governance), la OCDE relaciona la independencia de las agencias que
toman decisiones importantes para el mercado, con la necesidad de proteger su
imparcialidad y mantener la confianza en el público:
110
Gilardi, F (2002), pp. 874-876, Thatcher, M., Stone, A (2002) “Theory and Practice of
Delegation to Non Majoritarian Institutions”, West European Politics, 25:1, p. 3; Wonka, A.,
Rittberger, B (2010) “Credibility, Complexity and Uncertainty: Explaining the Institutional
Independence of 29 EU Agencies, West European Politics, 33:4, 734.
111
Como veremos más adelante, la transparencia y rendición de cuentas son dos elementos
adicionales que, junto con la independencia, buscan evitar la captura regulatoria y la
interferencia política en el proceso regulatorio.
112
OECD (2012), pp. 14 y 28.
82
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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En efecto, las funciones que deben ser desarrolladas por las agencias de
competencia requieren capacidad técnica suficiente de su parte. Sin embargo, esa
capacidad técnica no se podría desarrollar, si previamente no se les garantiza la
toma de decisiones técnicas, sin ningún tipo de influencia indebida, y si no se les
permite gestionar sus propios recursos humanos y sus recursos financieros.
Por otro lado, a fin de que la agencia de competencia pueda gestionar sus recursos
humanos de manera eficiente y acorde con el dinamismo de los mercados, se
propone modificar el Decreto Legislativo N° 1033, Decreto Legislativo que aprueba
la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, a fin de
facultarla a aprobar sus instrumentos de gestión y organización interna, tales como
sus Reglamentos de Organización y Funciones, sus Cuadros de Asignación de
Personal, así como sus directivas de gestión de la capacitación y gestión del
conocimiento, evaluación de desempeño y línea de carrera basada en el mérito, el
talento y la especialización técnica.
114
OECD (2015), p. 33.
115
OECD (2016), p. 13.
84
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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C) Constitucionalidad de la propuesta
En este marco, la libre competencia constituye un bien jurídico que debe ser
protegido, de ahí la obligación del Estado de sancionar las prácticas que la limitan
y el abuso de la posición de dominio. En efecto, algunos especialistas en derecho
constitucional económico118 han señalado que “la libertad de competencia es una
facultad inderogable del empresariado y motor del sistema económico de mercado.
No es sólo un derecho, sino una obligación, que entre nosotros tiene consagración
constitucional tanto implícita como explícita: la primera cuando en su artículo 58
señala que la iniciativa es libre y se ejerce en una economía social de mercado, y
cuando en el artículo 59 garantiza la libertad de empresa; y explícita cuando en su
artículo 61 afirma que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate las
prácticas que limiten y el abuso de posición de dominio”.
116
Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
117
Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 61. El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
(…)”
118
Kresalja, Baldo y Ochoa, Cesar. Derecho Constitucional Económico, PUCP, Primera
edición, Lima 2009, p. 494.
119
Sentencias del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 03116-2009-PA/TC del
10 de agosto del 2009 y en el Expediente 014-2009-AI/TC del 25 de agosto del 2010.
85
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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En ese sentido, es claro que la competencia trae beneficios para el mercado, pues
se dan mejores opciones de productos y servicios disponibles para los
consumidores, mejores precios, etc. Los monopolios, por el contrario, tienden a
reducir estas opciones e incrementar los precios, en algunas ocasiones, sin que ello
implique naturalmente que estén prohibidos constitucionalmente, dado que los
monopolios también pueden surgir por motivos de eficiencia.
Por ello, la política de competencia debe generar instrumentos para controlar los
actos de concentración que se dan en los mercados, a fin de proteger y garantizar
el funcionamiento eficiente del proceso competitivo para el bienestar de los
consumidores, lo cual está alineado con la protección de la libre competencia como
bien jurídico constitucional.
120
Gómez Apac, Hugo y Zúñiga Palomino, Mario. Propiedad Libertad de Contratación y
Libre Competencia. En Revista de Economía y Derecho. Volumen 2, N° 6, Otoño 2005
pp. 93 a 99.
121
Informe 134-2016-JUS/GA de noviembre del 2016.
86
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Por ello, la ley que se propone es compatible con nuestro ordenamiento jurídico
respecto al sistema de competencia existente en el Perú desde el año 1991, es
decir, con la Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, complementándolo
a través de un control de estructuras, constituyendo una norma innovativa y
complementaria para promover la libre competencia y la eficiencia en los mercados
en beneficio de los consumidores.
87
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y ORGANISMOS REGULADORES
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debajo de este umbral, y, por lo tanto, dicho acto de concentración no debe ser
evaluado.
Es preciso señalar, que la determinación del valor de las ventas anuales123 del
ejercicio anterior que registran los agentes económicos involucrados en sus estados
financieros, obedece a un Informe del Banco Mundial formulado el 2012 a invitación
de Indecopi en el marco del Proyecto de Ley 972-2011-CR124 . El Banco Mundial
consideró en esa oportunidad que, considerando la información disponible en el
2011, el umbral de 100,000 UIT sobre las ventas cae en un rango razonable,
precisando que, en el año 2011, al menos once (11) casos de fusiones y
adquisiciones y al menos 6 consorcios a las cuales le fueron asignadas concesiones
para la ejecución de proyectos de inversión público – privada, habrían sido
notificadas bajo la ley propuesta.
Los umbrales de notificación propuestos (100 mil UIT para las ventas conjuntas y
20 mil UIT para las ventas individuales) constituyen una actualización al 2018, lo
cual consideramos que es razonable. Cabe indicar, a manera de ejemplo, que estos
umbrales hubieran permitido que el Indecopi revise las operaciones de
concentración más importantes de los últimos años, como la compra de acciones
de Quicorp S.A. por parte de InRetail Perú Corp, que permitió a este último grupo
tener el control de Química Suiza y de las cadenas de farmacia BTL, Mifarma y
Fasa125.
El Ministerio de Justicia
123
Se ha considerado que la referencia debe estar ligado a las Ventas Netas cuyo concepto
contiene aquellas ventas netas de descuentos y devoluciones.
124 Santiago Dávila Philippon. Marzo 2018. Una visión crítica de los proyectos en debate en
89
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El Ministerio de la Producción
126 Artículo 15.11 del Acuerdo de Libre Comercio Perú – Corea y artículo 259 del Acuerdo Comercial entre
Perú y la Unión Europea.
127 En el Informe 062-2016 PRODUCE/ DVMYPE-/ DGPR
DIPODEPROF/CPASACHEC.
128
Informe Legal N° 134-2016/JUS-GA de noviembre de 2016.
90
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Para corroborar este punto, la Comisión considera que las leyes de control de
conductas como lo es el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y normas complementarias que combaten las barreras
burocráticas, no son suficientes para controlar las concentraciones empresariales,
por lo que se requiere un control de estructuras o revisión ex ante, a fin de garantizar
el correcto funcionamiento de los mercados.
Así mismo, considera que podría haber alternativas más efectivas para promover y
proteger la competencia como la eliminación de barreras de entrada o fortalecer el
control de conductas, dada la existencia de problemas de información que dificultan
la aplicación del control de concentraciones. Por ello concluye que el control previo
limita las ganancias en eficiencia que permitan alcanzar las fusiones, existiendo un
alto riesgo de prohibir operaciones eficientes.
Indecopi considera que el sistema debe tener por objeto evaluar el impacto de las
operaciones de concentración que puedan presumiblemente tener un efecto
negativo en el proceso competitivo y con ello dañar la eficiencia en el mercado, es
decir, debe ser un sistema selectivo. La Comisión coincide en este extremo con el
Indecopi, pues el objeto de la norma es seleccionar sólo operaciones de
concentración que sean realmente lesivas a la competencia, por ello, el análisis a
las operaciones debe de ser prospectivo, complejo más no contencioso.
Indecopi señala que la existencia de umbrales diferenciados para por lo menos dos
de las empresas participantes complementa adecuadamente y en tanto se trata de
umbrales objetivos (o absolutos) permitirían una mayor celeridad y transparencia
en el procedimiento.
También sugieren que, a efectos de brindar mayor certeza a las empresas que
intervienen en una operación de concentración, se debe precisar que el registro a
tener en cuenta para determinar si un agente económico supera o no el umbral
establecido, son sus estados financieros que incorporan información contable y
financiera de las empresas, incluyendo el estado de ganancias y pérdidas, de donde
se desprenderá el nivel de ventas brutas que alcanzó en el año anterior cada uno
de los agentes económicos involucrados en el acto de concentración.
93
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Sobre el listado de factores que se tomarán en cuenta para el análisis de los actos
de concentración sujetos al procedimiento de autorización, es posible precisar
algunos de dichos factores, con el objeto de mantener un listado que coadyuve a la
identificación de cambios en la estructura del mercado que puedan provocar una
disminución significativa de la competencia y perjuicios para los consumidores.
Esta entidad ha señalado que cuenta con normas especiales y específicas para un
control previo a las empresas bajo su ámbito de supervisión, cuenta con regulación
y criterios propios para evaluar y autorizar los aspectos de un control previo de
fusiones o concentraciones económicas. Señalan que adicionalmente y de
presentase situaciones extremas, como la intervención de una empresa
supervisada, la SBS dispone de mecanismos de emergencia que podrían no
aplicarse de manera oportuna, como señalan130la SBS puede transferir a otra
empresa supervisa los activos y pasivos de la entidad intervenida, con la finalidad
última de preservar el valor de los activos y así garantizar el pago de obligaciones
para la empresa tenga frente a los depositantes asegurados y otros acreedores en
caso de una eventual liquidación. Es decir, en este supuesto, la empresa
adquiriente asume una función cuyo fin es coadyuvar a la estabilidad del sistema
en condiciones y plazos determinados, así como salvaguardas los recursos de
ahorristas u asegurados y no de competencia del mercado.
Algo parecido se produce ante una eventual liquidación de una AFP en la que se
transfiere temporalmente el fondo administrado a otra AFP designada por la
Superintendencia. Por ello, por las características especiales del sector supervisado
por la SBS no sería razonable, ni viable someter a la empresa adquiriente al
procedimiento y plazos previstos ya que ello podría entorpecer el carácter
expeditivo de la medida, perjudicando a los acreedores y al sistema financiero en
su conjunto.
Por ello, solicita se exceptúe de los alcances de la presente norma a este sector.
Sin embargo, por las razones expuestas en el presente dictamen, esta Comisión
considera que debe existir una autoridad nacional en materia de libre competencia,
razón por la cual se debe asignar el control previo de concentraciones, en todos los
sectores de la economía y a nivel nacional, al Indecopi.
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Osiptel tiene una opinión favorable respecto a una ley de control o evaluación previa
al considerarla una herramienta favorable para el funcionamiento eficiente de los
mercados de telecomunicaciones. Sin embargo, observa que es erróneo promover
la competencia sólo a través del control de estructuras de mercado, considerando
que a ello debe sumarse el seguimiento y sanción de conductas anticompetitivas,
como también debe evaluarse una política de precios y acceso, y de incremento de
opciones de elección de los consumidores.
Señala que este tipo de normas en el mundo destacan por su alto nivel de
tecnicismo, reduciendo la discrecionalidad de las decisiones de cada análisis, por
ello considera necesario que se indique y especifique la elaboración de un
compilado de leyes, reglamentos, guías y directrices vinculadas al control de
concentraciones, tal como lo viene haciendo la Unión Europea.
96
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Confiep considera que debería establecerse que el dinero obtenido de las multas
debe destinarse al tesoro público y no se utilice como recurso directamente
recaudado para el Indecopi con el propósito de evitar un incentivo perverso
mediante la imposición de multas de forma arbitraria con el fin de buscar
financiamiento lo cual, a su entender, generaría inestabilidad jurídica y un clima
desfavorable de negocios que desalentaría las inversiones.
Sin embargo, esta Comisión considera que los recursos que recaude Indecopi son
necesarios para garantizar su autonomía técnica.
Esta entidad considera inconstitucional una norma de control previo, posición que
no comparte esta Comisión por las razones antes expuestas. Asimismo, Comex
considera que una regulación ex ante constituye una traba burocrática. Sin
embargo, la Comisión considera que hay evidencia concreta que pueden
presentarse fusiones o concentraciones económicas que podrían afectar la
competencia, tal como se ha explicado en el presente dictamen.
La Comisión reitera que no toda fusión es negativa per se y tampoco está prohibida.
El objeto de la norma que dictamina tiene como propósito establecer un sistema de
control de concentraciones, a fin de analizar los efectos positivos y negativos de las
operaciones de concentración, identificando y permitiendo aquellas operaciones
que resultarían beneficiosas para la sociedad, tal como se ha explicado en el
presente dictamen.
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1. Se crean las condiciones para que sean más eficientes, más competitivas,
pues en competencia las empresas reducen sus costos de producción e
incrementan la calidad y diversidad de sus productos o servicios. Estas
eficiencias refuerzan su competitividad y con ello la posibilidad de
aprovechar con éxito los procesos de integración económica.
2. Se establecen reglas claras y precisas que regulan los actos de
concentración, evitando costos y gastos innecesarios.
3. El mecanismo posibilita un adecuado cauce de información entre la
autoridad y las empresas, minimizando los errores de una resolución
denegatoria.
4. Posibilidad de formular consulta previa de manera gratuita a la autoridad
antes de la presentación de la notificación, para la aclaración sobre si una
determinada operación podría constituir un acto de concentración bajo los
términos de la Ley, o si una determinada concentración supera los
umbrales mínimos de notificación obligatoria previstos.
Para el Estado
98
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1. Los egresos dinerarios que tendrían que disponer las empresas involucradas
en actos de concentración que requieren evaluación previa.
Acorde con ello, esta Comisión considera que este costo se compensaría con
la inversión en capital humano que se generaría, ya que es necesario que el
equipo de trabajo con el que cuenta la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi sea fortalecido con plazas que permitan contratar
más profesionales especializados en Derecho de la Competencia y
Organización Industrial, con la finalidad de poder asumir la nueva carga que
supondrían la investigación, evaluación y decisión relacionadas con las
solicitudes de autorización previa de concentración económica.
Cabe tener presente que las investigaciones técnicas necesarias para realizar
de forma adecuada la evaluación de los actos de concentración empresarial
requieren de específicos y complejos análisis económicos y jurídicos,
complementarios entre sí, destinados a conocer la organización industrial de
los mercados en los que se presenta la concentración empresarial; identificar
133 Indecopi ha señalado que podría variar en función al umbral de notificación que se
establezca, dependiendo de la forma o metodología en que se defina, la carga
administrativa, y el personal técnico necesario para esta unidad podría motivar la
realización de ajustes a la propuesta brindada.
99
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Por ello el beneficio que se obtendría sería superior a su costo, más aun
considerando que los recursos necesarios para la implementación de la ley
provendrían de los saldos de balance del Indecopi, así como del cobro de
tasas administrativas por concepto de evaluación de actos de concentración
económica, cuando éstos superen los umbrales establecidos.
(i) Los costos para las empresas, en particular, por el pago de tasas, el
tiempo asociado a la emisión de una decisión definitiva, los costos
por mantener operaciones “Por separado” y los ingresos dejados de
percibir por no poder consumar la operación de concentración.
(ii) Los costos para los consumidores, en particular, por la demora en la
introducción de las posibles eficiencias asociadas a la generalidad
de operaciones de concentración sujetas al régimen de notificación
previa”
(…) estos costos son asumidos por las distintas jurisdicciones que
cuentan con un control de concentraciones bajo el entendido de que
son superados por los efectos positivos que el sistema permite
trasladas a los mercados, al evitar y desincentivar la realización de
actos de concentración con efectos anticompetitivos, permitiendo
que se genere eficiencias que benefician a los consumidores.
100
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V. CONCLUSIÓN
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 3. Definiciones
101
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3.4 Mercado relevante: Es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo
1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y los alcances que
establezca el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
102
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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CAPÍTULO II
5.1 Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control
de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse
como consecuencia de:
103
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CAPÍTULO III
CONCENTRACIONES AUTORIZADAS
104
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8.3 Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de
concentración económica cuando se determina que la información
suministrada por el solicitante es falsa o ha sido adulterada, sin perjuicio de
que se dicten las medidas e impongan las sanciones, de acuerdo a lo previsto
en la presente ley y su reglamento.
CAPÍTULO IV
AUTORIDAD COMPETENTE
106
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107
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13.2 Cuando se requiera, se podrá suspender el plazo para resolver cuando una
entidad deba proporcionar información a los órganos competentes, siempre y
cuando dicha información sea esencial para la resolución del procedimiento
de control previo, no pudiendo exceder del plazo de siete días hábiles contado
a partir de la solicitud a la entidad correspondiente, pudiendo ser prorrogado
hasta por tres días hábiles adicionales, por la complejidad del procesamiento
o puesta a disposición de la información.
108
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Antes del inicio del procedimiento de control previo, los agentes económicos que
participan en la operación de concentración económica podrán realizar consultas
de carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica con
el fin de poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación
de la presente ley o qué información es requerida para el control previo, entre otros
aspectos. Las opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia en la toma de sus decisiones.
18.2 En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede
administrativa, únicamente las partes involucradas en la operación de
concentración y los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al
procedimiento oportunamente tienen derecho a conocer el estado de
tramitación del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados,
siempre que la Comisión no hubiera aprobado su reserva por constituir
información confidencial. A partir del día siguiente de la notificación de la
resolución final de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia a las
partes interesadas, la versión no confidencial de esta resolución será pública,
debiendo informarse de la falta de agotamiento de la vía administrativa,
cuando corresponda.
109
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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21.4 En el caso que las empresas decidan no continuar con la operación, el órgano
competente emite una resolución de fin del procedimiento.
21.5 En el caso que dentro del plazo legal previsto el órgano competente no emite
pronunciamiento expreso, corresponde la aplicación del silencio
111
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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CAPÍTULO VI
a. Infracción leve:
1. No presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de
control previo de operaciones de concentración económica, de conformidad
con lo dispuesto sobre el ámbito de la presente ley.
b. Infracciones graves:
1. Ejecutar una operación de concentración económica antes de haber sido
sometida al procedimiento de control previo.
2. Ejecutar una operación de concentración económica antes de que se emita
la resolución del órgano competente.
3. Ejecutar una operación de concentración económica antes que se haya
producido el silencio administrativo negativo.
c. Infracciones muy graves:
1. Incumplir o contravenir lo establecido en un acuerdo o compromiso adoptado
en aplicación de la presente ley.
2. Ejecutar una operación de concentración económica habiendo sido
denegada su autorización.
3. Obstruir a través de cualquier modalidad la labor de investigación que realice
el órgano competente respecto de una operación de concentración
económica.
112
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Las infracciones a la presente ley son sancionadas por la Comisión, con las
siguientes multas:
a. Infracciones leves: se impone una multa de seis por ciento (6%) a ocho por
ciento (8%) del volumen de ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor,
o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio anual inmediato anterior al de la expedición de la
resolución de la Comisión.
b. Infracciones graves: se impone una multa de ocho por ciento (8%) a diez por
ciento (10%) del volumen de ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor,
o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio anual inmediato anterior al de la resolución de la
Comisión.
c. Infracciones muy graves: se impone una multa de diez por ciento (10%) a doce
por ciento (12%) por ciento de las ventas o ingresos brutos percibidos por el
infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio anual inmediato anterior al de la resolución de la
Comisión.
Las infracciones a la presente ley prescriben a los cinco (5) años de realizado el
último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe
por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la
infracción que sea puesto en conocimiento del investigado y le permita conocer el
objeto de la investigación. La interrupción de la prescripción solo opera una vez y
se reanuda hasta completar el plazo de prescripción de cinco (5) años.
CAPÍTULO VII
113
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MEDIDAS CORRECTIVAS
b. Ordenar cualquier otra medida apropiada para garantizar que las empresas
afectadas disuelvan la concentración en un plazo determinado o adopten
cualesquiera otras medidas encaminadas a restablecer la situación previa,
conforme a lo dispuesto en su decisión.
CAPÍTULO VIII
MULTAS COERCITIVAS
114
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sus decisiones debe realizarse en vía de apelación ante el Tribunal del Indecopi o
en la vía del procedimiento contencioso administrativo, según corresponda.
La presente ley será revisada y evaluada cada dos (2) años por el Indecopi para
conocer su impacto con el objeto de garantizar su correcta aplicación.
Para tal efecto, publica informes por cada sector o actividad económica que resulten
de interés para cumplir con el objeto de esta ley y para comprobar los niveles de
competencia existentes en el mercado.
obligatoria a que se refiere esta ley, la Comisión puede evaluar las operaciones de
concentración, cuando los agentes económicos participantes en una operación de
fusión o adquisición voluntariamente lo soliciten.
Queda prohibido el registro e inscripción por los notarios y los registradores públicos
de las operaciones de concentración económica que no han sido autorizadas por la
Comisión.
OCTAVA. Reglamentación
PRIMERA. Adecuación
Modifícase el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Legislativo 1033,
Ley de Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes términos:
[…].”
117