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Sección

Doctrina Especial

El control de legalidad
en la Administración pública.
El rol del abogado del Estado
y la emisión del dictamen jurídico.
Un análisis comparativo con especial referencia
al ámbito de la Provincia de Río Negro*.
Miguel Volonté**

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO I. SOBRE EL PODER ESTATAL Y SU CONTROL. 1. Introducción. 2. Acerca


del control del poder. 3. Clasificación de los mecanismos de control. 4. La función de control de
los abogados del Estado. CAPÍTULO II. EL ROL DEL ABOGADO DEL ESTADO. 1. Introducción. 2. Mención
histórica del asesoramiento legal en el Estado. 3. Antecedentes en la Argentina a nivel federal: la
Procuración del Tesoro de la Nación. 4. La cuestión a nivel local. 5. La función consultiva en general.
6. La consulta jurídica y su función de control. 7. La organización administrativa involucrada: la
independencia. 8. El acceso a la función pública y la independencia. CAPÍTULO III. EL DICTAMEN
JURÍDICO. 1. Concepto de dictamen y de dictamen jurídico. 2. Naturaleza jurídica del dictamen.
3. Clasificación de los dictámenes. 4. El dictamen en el procedimiento administrativo. 5. Forma
de la consulta. 6. Finalidad del dictamen jurídico. 7. Contenido del dictamen legal: cuestiones
jurídicas y no jurídicas. 8. Técnica del dictamen jurídico. 9. Fuentes del dictamen jurídico. CAPÍTULO
IV. EL CONTROL DE LEGALIDAD EN LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO: COMPARACIÓN CON OTROS ÁMBITOS
INSTITUCIONALES. 1. La organización institucional de la Provincia de Río Negro. 2. La abogacía del

*
El presente trabajo fue elaborado por el autor en el marco de la Maestría en Derecho Global de la Universidad
de Río Negro. La dirección estuvo a cargo de la Dra. Miriam M. Ivanega y obtuvo una calificación de 10 (diez).
El jurado fue presidido por la Dra. Estela Sacristán e integrado por los Dres. Juan Garda y Fernando Lagarde.
**
Abogado egresado de la Universidad Nacional de la Plata (1990) y Magíster en Derecho Administrativo
Global por la Universidad Nacional de Río Negro (2016). Ha sido Jefe de Asuntos Jurídicos de la Legislatura
de Río Negro y actualmente Director de Asuntos Legales del Departamento Provincial de Aguas de Río Negro.
Autor de la Ley Comentada de Procedimiento Administrativo de Río Negro. En la docencia universitaria, es
profesor regular por concurso en las cátedras de Contratos y Derechos Reales en la Universidad Nacional de
Río Negro. Asimismo, es Jurado en los Concursos del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Río Negro
y de la Nación.

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Estado en Río Negro. CAPÍTULO V. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS TENDIENTES A PROCURAR UNA MAYOR
INDEPENDENCIA Y EFICACIA EN EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA PROVINCIA
DE RÍO NEGRO. 1. Conclusiones. 2. Propuestas. 3. Corolario. BIBLIOGRAFÍA.

Agradecimientos.
A mi pequeña gran familia, Silvana y Martín,
por la comprensión y el acompañamiento.

RESUMEN.
El trabajo se ocupa de analizar las funciones vinculadas al control de legalidad en la
Administración pública, focalizando su objeto en un tipo de control como es el que realizan
los abogados del Estado.
Esta función se enmarca en la necesidad más general de controlar al poder, paradigma
básico del Estado de Derecho.
En consecuencia, la tarea tuvo como objetivos específicos, por una parte, el estudio
del rol del abogado del Estado en distintos regímenes normativos, y por la otra, el análisis
del dictamen jurídico como producto de la función consultiva de la abogacía pública.
En tal sentido, se enfoca el control de legalidad a través del mencionado dictamen,
examinando cómo se inserta el mismo en el propio procedimiento administrativo.
Luego, se particulariza sobre la cuestión en la Provincia de Río Negro, es decir, cómo
se encuentra regulado constitucional, legal y reglamentariamente en dicho ámbito institucional
la abogacía pública y el control de legalidad que lleva adelante.
Se compara, entonces, dicho esquema normativo con el de otras Provincias, y el del
orden federal.
A partir de allí se plantean las conclusiones, tras lo cual se formulan propuestas de
modificaciones a nivel constitucional y legal que tiendan a procurar una mayor independencia
y eficacia en el control de legalidad de los actos administrativos de la Provincia de Río
Negro. Se utilizaron como fuentes la doctrina de los autores que trataron la cuestión, el
análisis de textos normativos de las distintas jurisdicciones y la doctrina emanada de la
Procuración General de la Nación.

INTRODUCCIÓN.
El abogado que desempeña funciones en el Estado puede cumplir tareas diversas,
entre las que por su relevancia podemos destacar la de representar y defender los intereses
públicos en los procesos judiciales, por una parte, y la de asesorar en la materia jurídica
a los órganos que deben expresar la voluntad administrativa, por la otra parte.
En el presente trabajo nos aproximaremos a la segunda de las cuestiones señaladas,
es decir, el análisis del rol del abogado que cumple funciones de asesor jurídico en un
órgano estatal, entendiendo que, en tal sentido, tiene una misión fundamental como agente
en el control preventivo de la legalidad en la función administrativa.

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Ello así, porque no concebimos el asesoramiento letrado como una función esencialmente
diferente a la de control jurídico, sino que consideramos que ambas facetas se encuentran
integradas: al asesorar o aconsejar respecto del deber ser –en un contexto de vigencia
del principio de legalidad objetiva–, a la vez, se controla y supervisa cómo debe respetarse
el ordenamiento jurídico.
Dicho control puede contribuir a la transparencia pública, lo cual fortalece
institucionalmente a las organizaciones estatales, y en definitiva, al Estado de Derecho.
El tema del rol del abogado estatal en el ámbito de la Administración pública ha sido
tratado en forma genérica y sin un gran desarrollo en los Tratados Generales de Derecho
Administrativo (Diez, 1974; Marienhoff, 2003; Gordillo, 2007; Balbín, 2011; entre otros).
Básicamente, el dictamen jurídico es analizado brevemente en los tratados dentro de la
teoría del acto administrativo, integrando el elemento o requisito procedimiento previo
al dictado del referido acto.
Luego, en la literatura específica del tema en estudio, encontramos en la doctrina
nacional trabajos que realizan un análisis conceptual sobre el dictamen jurídico y el rol del
asesor (Luqui, 1954; Cassagne, Juan Carlos, 1975; Lynch, 1988; Muratorio, 2002; Barra,
2006; Gorostegui, 2010, Cassagne, Ezequiel, 2012; por nombrar algunos de los principales).
Se observó que, en general, el estudio que se realiza en dichas obras se limita a
analizar la normativa vigente en el Estado Nacional, sin recurrir al método comparativo
que permite cotejar la normativa en análisis con la de otras jurisdicciones, lo cual puede
resultar muy enriquecedor atento a que permite detectar la mejor regulación, dentro de
las que se adapten a la situación en estudio.
Asimismo, cabe señalar que no existen investigaciones locales o regionales que analicen
los aspectos específicos mencionados, en el ámbito institucional de la Provincia de Río
Negro. No obstante ello, tratamos la cuestión someramente –atento al diferente objeto
de análisis– en ocasión de comentar la Ley de Procedimiento Administrativo de Río Negro1.
El interés por la temática se origina en mi experiencia profesional, de más de veinte
años de actividad como asesor legal en organismos públicos de la Provincia de Río Negro,
lo cual me ha generado desde el principio –y me sigue generando– inquietudes, interrogantes
y hasta desconcierto al advertir, en ocasiones, el contraste entre las reglas jurídicas que
las normas prescriben y lo que sucede en la realidad.
Esta tesis se dirige a demostrar la necesidad de adaptar la normativa constitucional
y legal, así como la estructura de la organización administrativa provincial, a fin de cumplir
con las exigencias del actual Estado de Derecho.

1
Volonté, Miguel, Procedimiento administrativo en la Provincia de Río Negro. Ley A Nº 2938 concordada
y anotada con jurisprudencia, Bariloche, Sello Editorial Patagónico, agosto de 2009, fundamentalmente
pp. 84 a 87.

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Para ello, los objetivos específicos se dirigieron a analizar el rol del abogado del Estado,
sus funciones e importancia en el marco del principio de juridicidad y a encuadrar al
dictamen jurídico como producto de la función consultiva del abogado y como instrumento
de control.
Finalmente, nos propusimos transferir los resultados de la investigación realizando
propuestas enriquecedoras a la normativa vigente en la Provincia de Río Negro.
A fin de concretar la investigación, recurrimos fundamentalmente al estudio de la
doctrina de los autores que habían tratado la cuestión, al análisis de los textos normativos
–constitucionales, legales y reglamentarios– de las distintas jurisdicciones, al tratamiento
que le ha dado la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación, y en algunos casos,
la jurisprudencia de los Tribunales. Para el análisis de la normativa rionegrina se recurrió,
inclusive, a las actas de la Convención Constituyente que finalmente sancionó la Constitución
de 1988.
Respecto del enfoque metodológico, de acuerdo a cómo se formuló el problema de
investigación y sus objetivos, se adoptaron como estrategias metodológicas, en un primer
momento, el método deductivo y luego las herramientas que aporta el derecho comparado.
Es decir, partiendo de la doctrina jurídica sobre el tema general de estudio, y a partir
de ella, se realizaron deducciones sobre el problema particular de la tesis, su objeto de
estudio.
Luego, trabajar con el derecho comparado posibilitó el cotejo e identificación de las
semejanzas y diferencias entre la normativa de las distintas jurisdicciones para así poder
llegar a una conclusión, formulándose finalmente propuestas concretas tendientes a procurar
una mayor independencia y eficacia en el control de legalidad de los actos administrativos
en la Provincia de Río Negro.
Para arribar a ello, procuramos demostrar que la organización administrativa existente
en el Estado, en ocasiones, no favorece la independencia y neutralidad con la que deberían
llevar adelante su tarea los asesores legales del sector público, proponiéndose, a partir del
análisis del ámbito institucional respectivo, modificaciones orgánicas y normativas que
propendan a tales fines.
El estudio está organizado en cinco Capítulos, comenzando el introductorio con el
análisis de la cuestión del poder estatal y la posibilidad de su control como punto de partida
fundamental desde el origen del derecho administrativo moderno y del Estado de Derecho.
En consecuencia, se analiza el contralor de la función administrativa, focalizando en el
control de legalidad llevado adelante por la abogacía pública.
A continuación, en el segundo Capítulo se enfoca la dimensión subjetiva, es decir,
el examen del rol del asesor legal, partiendo de una mención histórica de la función consultiva
y en especial la jurídica, y los antecedentes que encontramos en nuestro país a nivel
federal y local. Se trata de definir y desentrañar cuál debe ser el rol de los abogados que
asesoran a los órganos de la Administración activa y se consideran las posibles incidencias
sobre la independencia para el ejercicio de las funciones por parte del asesor, como lo que
concierne a la organización administrativa y el acceso a la función pública.

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Luego, desde una dimensión objetiva, en el tercer Capítulo se atiende al producto
de la función consultiva, es decir, el dictamen jurídico. En tal sentido, luego de las
conceptualizaciones necesarias se abordan la finalidad y contenido de dicho dictamen, su
función en el procedimiento administrativo y una mención sobre sus fuentes.
Llegamos así al Capítulo IV, donde los conceptos previamente desarrollados nos
sirven de basamento para considerar específicamente la cuestión en el ámbito institucional
de la Provincia de Río Negro.
Se comienza enmarcando el estudio de la propia estructura institucional, en especial
el de la organización de la abogacía del Estado en Río Negro, y su comparación con los
sistemas institucionalizados en otras Provincias, en particular, por su relevancia, con la de
Buenos Aires.
Finalmente, en el último Capítulo, se presentan las conclusiones generales del estudio
y, a partir de ellas, nos proponemos justificar las modificaciones normativas que produzcan
los cambios institucionales necesarios –a través de la creación de nuevos órganos o
rectificaciones en materia de relaciones jerárquicas– dirigidos a procurar que los asesores
legales y demás órganos encargados del control de legalidad puedan desarrollar sus cometidos
con un grado mayor de neutralidad e independencia.

CAPÍTULO I. SOBRE EL PODER ESTATAL Y SU CONTROL.


En el presente Capítulo se desarrollará la perspectiva conceptual que da marco a la
problemática que aborda esta tesis, es decir, la razón de ser y la necesidad de que existan
mecanismos de control sobre el poder, y sobre los órganos del Estado que lo ejercen.
En tal sentido, en primer lugar, se analizará, desde una perspectiva histórica, cómo
surge la necesidad de controlar el poder, resaltando el punto de inflexión que se produce
luego del final de la etapa del absolutismo y en los inicios del Estado de Derecho.
Luego, se pasan a conceptualizar los distintos mecanismos de control del poder, tomando
las diferentes clasificaciones que ha desarrollado la doctrina, para finalmente encuadrar
allí el control que realizan los abogados del Estado.

1. Introducción.
El propio origen del derecho administrativo como disciplina, que la mayoría de los
autores2 coinciden en ubicar históricamente hacia fines del siglo XVIII –en tiempos de
la Revolución Francesa–, nos indica el reclamo por una limitación al poder absoluto que

2
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo 8, “Teoría General del
Derecho Administrativo”, Buenos Aires, FDA, 2013, Sección 1, Capítulo 1, p. 44 y sigs. Ver: http://
www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf; Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos
Aires, La Ley, 2011, p. 4.; García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, T. I, 9ª edición, Madrid, Civitas, 1999, p. 26; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo,
T. I, 9ª edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2008, p. 101 y sigs., entre otros autores.

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tenía el soberano del antiguo régimen, a la par del otorgamiento de derechos a los individuos,
no reconocidos hasta ese momento por el monarca.
En realidad, el derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regulan las
relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido desde el nacimiento
mismo del Estado –en tal sentido, hay normas de esta especie en el derecho romano– pero
ello no fue suficiente para la creación de una disciplina3.
En las monarquías absolutas, sustentadas en el origen divino del poder, el rey tenía
atribuciones ilimitadas para ejercer su mandato y el individuo no tenía derechos frente al
soberano. Es impensable en el denominado Estado de policía el desarrollo de un análisis
metodológico del poder4.
El punto de inflexión en el derecho público que dio origen al derecho administrativo
moderno, coincide, asimismo, con los inicios del constitucionalismo contemporáneo, el
cual operó como el gran instrumento de conciliación para atenuar los efectos de la lucha
contra el poder, transfiriendo al espacio normado una buena parte de esa contienda, imponiendo
reglas y límites al poder5. En dicho contexto avanzó la idea de la necesidad de dividir al
poder, o bien de establecer un sistema de frenos y contrapesos a fin de evitar la existencia
de una autoridad absoluta, tutelando al mismo tiempo las libertades públicas6.
A partir de allí, ya no se podrá decir que el Estado o el soberano puede hacer lo que
le plazca, que ninguna ley le obliga, que no comete daños; sino, por el contrario, se postula
la existencia de una serie de derechos inalienables que no puede desconocer y que debe
respetar porque son superiores y preexistentes a él7.
La evolución del denominado Estado de Policía hacia el Estado de Derecho es
larga, compleja y no ha terminado aún, ya que existen frecuentes retrocesos, con gobiernos
autoritarios que suelen tener rasgos que los asemejan a los soberanos del antiguo
régimen.
Durante el siglo XX, en Iberoamérica, en uno u otro momento, han existido
largos períodos de oscurantismo autoritario, con supresión o debilitamiento de los
mecanismos básicos de representación, participación, libertad, opinión pública, control,
responsabilidad, etc. Pero aún luego de la restitución de los mecanismos democráticos,
han subsistido en el sistema jurídico una enorme cantidad de trazos derivados de los
períodos autocráticos.

3
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, T. I, Parte general, op. cit.,
Capítulo II-1. Ver: http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf.
4
Gordillo, Agustín, op. cit., T. I, Capítulo II-2.
5
Cfr. Valadés, Diego, El control del poder, 3ª edición, México, Universidad Porrúa-UNAM, 2006, p. 7.
6
Gordillo refiere que estas ideas se expresan de distintas formas, como: “a) Que el poder controle al poder,
que haya un sistema de frenos y contrapesos; b) Que exista una fractura del poder, que no exista un poder
absoluto, que nadie tenga todo el poder”. Gordillo, Agustín, T. I, op. cit., Capítulo II-3.
7
Cfr. Gordillo, Agustín, op. cit., Capítulo II-4. El autor, citando a Eduardo García de Enterría, menciona que
aquí comenzó una nueva etapa de la “larga y difícil lucha contra las inmunidades del poder”.

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En otras palabras, como lo expresa Gordillo, “el funcionamiento normal de la democracia
política, cuando ocurre, no ha garantizado automáticamente, ni podía quizás haberlo hecho,
una paralela y consecuente democratización de la Administración. Ha subsistido una
Administración autoritaria dentro de un contexto político democrático”. El autor entiende
que en la mayor parte de Iberoamérica son tantas las posibilidades de exceso administrativo,
tan pocos los controles y limitaciones efectivamente operantes, y todo ello, aun cuando
funcionan los órganos constitucionales de control específico, que no está en modo alguno
logrado un equilibrio aceptable entre libertad y autoridad. El derecho administrativo vigente
está sesgado inequívocamente a favor de la autoridad y en desmedro de la libertad8.
A la par de ello, en la actualidad vemos fortalecido el reconocimiento internacional
de los derechos y garantías, como por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la cual tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma del año 1994, conforme
lo prescribe el Artículo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna9. Advertimos, sin embargo,
que los avances que se han producido en materia de regulaciones normativas que protegen
los derechos de las personas, limitan las atribuciones de los gobernantes, y exigen al Estado
en todos sus órdenes el respeto de los derechos y el otorgamiento de garantías, pero ello
no necesariamente se traduce en una aplicación eficaz y efectiva de dichos estándares
preceptivos.
Recordemos que el Estado de Derecho es nada más y nada menos que el Estado
–como organización política– sujeto o ajustado al derecho, en tanto conjunto de normas
jurídicas, por lo que ya no sería posible, al menos desde el plano del deber ser, que los
gobernantes no rindan cuentas de sus actos, que no respeten los derechos de los habitantes,
y, en definitiva, que no cumplan con el ordenamiento jurídico creado por el mismo Estado,
pero al que también deben someterse10.

8
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, T. 8, “Teoría General del Derecho
Administrativo”, op. cit., Prólogo, p. 25 y sigs. http://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf.
9
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscripta en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, y luego aprobada por
nuestro país tras el retorno de la democracia con la sanción de la Ley Nº 23.054 (BO del 27-3-1984). En la
primera parte de la Convención se establecen los deberes de los Estados y los derechos protegidos, comprometiéndose
los Estados Partes a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. Ello comprende el derecho a la vida, integridad
y libertad personales, dignidad, libertad de expresión, de asociación y de reunión y los derechos políticos,
por nombrar los fundamentales en relación a nuestro objeto de análisis. Los Estados Parte se obligan en
consecuencia a crear los mecanismos judiciales y administrativos que garanticen los derechos y libertades
reconocidos (cfr. Arts. 8º y 25 de la Convención). A los fines de intervenir en los asuntos relacionados con
el cumplimiento de los compromisos contraídos en la Convención, se crean dos órganos: la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la organización y funciones que
se establecen en el Capítulo IV de la Convención.
10
Gordillo explica que el concepto de Estado de Derecho no es unívoco y ha ido evolucionando desde un primer
momento en que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder Ejecutivo, luego la ley también debe
respetar principios superiores contenidos en la Constitución, lo cual puede ser controlado judicialmente. Es
decir, la Administración debe respetar la ley y el legislador debe respetar la Constitución. Gordillo, Agustín,
op. cit., Tomo 8, Capítulo I, “Bases del Derecho Administrativo”, p. 67.

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2. Acerca del control del poder.
Si pensamos en acotar el poder de los gobernantes, una de las formas de efectivizar
dicha limitación es a través del establecimiento de mecanismos de control dispuestos por
el ordenamiento jurídico.
Autorizada doctrina señala que la función de control se manifiesta a través de diversos
procedimientos y actos que involucran como denominador común la comparación o contraste
entre la actuación debida, con la real o efectiva. En toda organización pública debe existir
un sistema de controles que constituya un conjunto de garantías de legitimidad y de oportunidad
en la actividad que desarrolla y que le permita lograr eficiencia y moralidad en su ámbito
de desempeño11.
Nos preguntamos, entonces, siguiendo destacada doctrina12, si es posible controlar
al poder, lo cual en un principio constituye un enunciado paradójico, ya que la idea misma
del poder pareciera no dejar margen para pensar en su control.
Si partimos del análisis del principio de separación de los poderes, éste introduce en
el engranaje del poder elementos de equilibrio y vuelve aceptable la idea del poder para
sus destinatarios. Por su parte, el ensanchamiento de las funciones a partir del Estado de
Bienestar ha producido, asimismo, un poder mayor, pero mejor aceptado.
Luego, la tendencia creciente que reclama el poder para la sociedad civil representada
por la denominada democracia participativa o por los organismos no gubernamentales
implica intentos de atenuar el peso del poder.
Dice Valadés que “separar los poderes o controlar el poder es una necesidad para
la subsistencia de la libertad. Tanto mayor sea la órbita de influencia del poder, tanto más
restringida será la de las libertades individual y colectiva, y viceversa”13.
Señala el citado autor que en un sistema constitucional democrático el poder debe:
a) estar distribuido funcionalmente, b) ser regulado racionalmente, c) estar limitado
temporalmente, d) ser accesible a través de los procesos electorales, e) ser predecible
en relación a las previsiones constitucionales, f) ser eficaz en la satisfacción de las expectativas
razonables de la comunidad y g) estar controlado, por “la necesidad de verificar las formas
de acción, evaluar los resultados obtenidos e impedir el desbordamiento del poder y de
los poderosos”.
Concluye el autor que cuando todas esas condiciones se dan, podemos contestar
afirmativamente a la pregunta de si es posible controlar el poder14.

11
Cfr. Ivanega, Miriam Mabel, Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Buenos
Aires, Ed. Ábaco, 2003, Caps. II y III.
12
Valadés, Diego, op. cit., Consideraciones preliminares, p. 1.
13
Ibídem, p. 2.
14
Cfr. ibídem, p. 9.

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Se ha sostenido, asimismo, que el control tiene un fundamento democrático, ya que
la sociedad entrega al Estado una parte de sus recursos para que los administre y los utilice
en la obtención de bienes y servicios que satisfagan los intereses comunitarios15. El control
encuentra sustento en el propio Estado de Derecho, siendo el medio más eficaz y directo
para lograr que la Administración en su conjunto cumpla con sus objetivos16.
Se destaca, asimismo, la revalorización del control como medio para evitar abusos
de los gestores de los bienes públicos, relacionándolo, en consecuencia, con la ética y la
transparencia en el ejercicio de la función pública.
Luego, debemos plantearnos los interrogantes del control: qué debe controlarse, cómo
debe controlarse, quién debe controlar y cuándo controlar, derivándose de ello las distintas
clasificaciones de los sistemas de control17.
Como se desarrollará en el presente trabajo, los abogados que realizan tareas de
asesoramiento jurídico en el seno de los organismos estatales, cumplen un rol de control,
en tanto indican el camino a seguir por la Administración activa para que la función
administrativa siga el cauce prefijado por el ordenamiento jurídico.

3. Clasificación de los mecanismos de control.


Existen muy diversos sistemas de control del poder estatal, englobando en ello situaciones
de lo más variadas, todas con la finalidad de garantizar el buen uso del poder, para que
en definitiva la Administración pueda cumplir en la forma más adecuada posible el objetivo
de satisfacer los intereses de la comunidad.
Se han establecido diversos parámetros que nos brindan distintas categorías en las
que se pueden clasificar los sistemas de control, las que se mencionarán a continuación18.
Haremos referencia únicamente a los sistemas que tienen una vinculación más directa
con nuestro objeto de análisis.

15
Cfr. Ivanega, Miriam, “Breves reflexiones en torno al control externo administrativo y sus consecuencias
en la República Argentina”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, Colombia, Universidad del Rosario,
Volumen 7, Nº 1, enero-junio de 2005, p. 76. La autora cita un artículo de Le Pera, Alfredo, “Control público
y capacitación”, publicado en El control público en la Argentina, Jornadas 2002, Buenos Aires, Auditoría
General de la Nación, mayo de 2003, p. 179.
16
Cfr. Ivanega, Miriam, “Concepto, clasificación y contenido del control público”, en Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública –Rap: 348, XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo,
“El derecho administrativo argentino. Actualidad y perspectivas”, Buenos Aires, Ediciones Rap S.A., 2007,
p. 361.
17
Ibídem, p. 362. La misma autora, en “Breves reflexiones…”, menciona que para abordar el tema de los
interrogantes del control sigue parcialmente el criterio expuesto por Oscar Oszlak, quien plantea tres preguntas
centrales sobre el control público en general: ¿por qué?, ¿qué?, ¿cómo y quién?
18
Para la clasificación de los mecanismos de control seguimos en líneas generales la sistematización desarrollada
por Ivanega, Miriam, en Instituciones de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad del Externado de
Colombia, 2010, Capítulo IX, sin perjuicio de ceñirnos a los supuestos que consideramos más pertinentes
a nuestra investigación.

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a) Control de cumplimiento legal, financiero o contable y de gestión.
Esta clasificación obedece al contenido u objeto del control, y responde al interrogante
de qué es lo que se controla.
El control de cumplimiento legal persigue comprobar si la Administración ajusta su
actividad a las reglas imperativas del ordenamiento jurídico19. Es el típico control que
llevan adelante los asesores legales que actúan en la Administración, y en su caso, los
órganos de control de legalidad externos, como se verá más adelante.
Por su parte, el control financiero o contable permite analizar si los estados contables
e informes financieros se confeccionaron conforme a los principios de contabilidad
generalmente aceptados y si representan la realidad económica del organismo.
A su turno, el control de gestión implica el examen de programas, planes, proyectos
y operaciones de una organización o entidad pública, a fin de medir e informar sobre el
logro de los objetivos previstos, la utilización de los recursos públicos en forma económica
y eficiente, y la fidelidad con que los responsables cumplen con las normas jurídicas
involucradas en cada caso20.
Entendemos fundamental para el adecuado ejercicio del rol de contralor de que se
trate, por una parte, la necesaria claridad normativa respecto del objeto de control por
parte del órgano, y por la otra, la cabal comprensión por parte del agente de control, de
cuál es su función y dónde están los límites de su actuación.

b) Control previo y posterior21.


Se refiere a la oportunidad en que se ejerce el control de un acto administrativo, y
si éste se realiza con anterioridad o posterioridad a que el acto adquiera eficacia, o bien
se haya ejecutado.
El control previo sirve para indicar a la autoridad que va a emitir el acto, cuál es el
marco normativo vigente que rige la materia, señalando al órgano respectivo el camino
que debería seguir a la luz de las previsiones normativas. En el caso del control posterior,
ya con el hecho consumado, la intervención del controlante se traduce en la anulación o
revocación de la medida considerada ilegítima22.

19
Cfr. Ivanega, Miriam, op. cit., “Concepto, …”, p. 363, quien cita a Parada Vázquez, José Ramón, Derecho
Administrativo –organización y empleo público–, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1988.
20
Ivanega toma en “Concepto…”, p. 363, la definición adoptada por la Resolución Nº 145/1993 de la Auditoría
General de la Nación.
21
Miriam Ivanega señala una disquisición que un sector de la doctrina encuentra entre control previo y
preventivo, sobre la que no nos detendremos en razón de la entidad de este trabajo, pero que parte de la base
de que el control previo implica una intervención anterior a la emisión del acto administrativo y el preventivo
operaría sobre actos ya dictados pero que aún no se han ejecutado. Conforme Ivanega, Miriam, Instituciones
de Derecho Administrativo, op. cit., Capítulo IX.
22
Un ejemplo de este control posterior lo constituye la revisión de oficio de un acto administrativo regulada
por el Art. 22 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro (Ley A Nº 2.938), el

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Se critica al control posterior por considerar que el mismo llega tarde, ya que sólo
sirve para hacer jugar la responsabilidad de los funcionarios públicos intervinientes. Por
el contrario, la clave es que estos organismos tengan un control preventivo, con potestades
de carácter paralizante del acto que se va a instrumentar, porque de nada vale tener un
control posterior cuando el acto ya se ejecutó y se produjo perjuicio a la comunidad y al
interés público23.
En lo que interesa al objeto del presente trabajo –y en el que nos detendremos más
adelante–, es de destacar que la intervención del asesor legal en el procedimiento
administrativo se concreta en el dictamen jurídico producido con anterioridad al dictado
del acto administrativo y es el típico caso de control previo24. Similar función cumplen las
Fiscalías de Estado provinciales, al intervenir a través de Vistas con carácter previo al
dictado de los actos administrativos.

c) Autocontrol y heterocontrol.
Según sea ejercido por el propio autor del acto o por una entidad u órgano extraño
a él. Un caso de autocontrol se produce cuando un particular interpone un recurso
administrativo de revocatoria o reconsideración contra un acto administrativo, y la misma
autoridad que dictó el acto lo revoca, sustituye o modifica por contrario imperio25.
Por su parte, el caso típico de heterocontrol estaría dado por el recurso jerárquico26,
donde el acto es revisado por una autoridad jerárquicamente superior a quien lo emitió,
o bien por quien no teniendo potestades jerárquicas stricto sensu ejerce el control de
tutela, como sucede con los actos de las autoridades superiores de las entidades autárquicas

cual dispone: “La autoridad administrativa podrá anular, revocar, modificar o sustituir de oficio sus propias
resoluciones, antes de su notificación a los interesados o su publicación según corresponda. La anulación deberá
fundarse en razones de legalidad, por vicios que afecten el acto administrativo y la revocación, en circunstancias
de oportunidad basadas en el interés público. No podrán revocarse las resoluciones notificadas al interesado
y que den lugar a la acción contencioso-administrativa, cuando el acto sea formalmente perfecto y no adolezca
de vicios que lo hagan anulable”. Dicha disposición tiene como fuente los Arts. 113 y 114 de la norma de
procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Decreto Ley Nº 7.647/1970 y modificatorias).
23
Cfr. Sesin, Domingo Juan, “Control previo. Naturaleza y alcance. Vinculación con las Funciones
Jurisdiccionales”, en Revista El Control Público Nº 98, enero/junio 2002, La Pampa, pp. 31-34.
24
El dictamen jurídico previo se encuentra previsto en el Art. 7º, inc. d), del Decreto Ley Nº 19.549 y en el
Art. 12, inc. e), de la Ley A Nº 2.938 de la Provincia de Río Negro.
25
El recurso de reconsideración o revocatoria se encuentra previsto en el régimen nacional por los Arts. 84
y sigs. del Decreto Nº 1.759/1972 y modificatorios y, en el régimen rionegrino, en los Arts. 91 y 92 de la Ley
A Nº 2.938. Como refiere Gordillo, en la práctica, el órgano normalmente ratifica su postura, por lo que cabe
dudar que realmente pueda funcionar como medio de impugnación o de defensa del particular. Es por ello que
el autor con cierta licencia literaria lo denomina “recurso de ratificación”. Cfr. http://www.gordillo.com/pdf_tomo4/
capitulo9.pdf , pp. IX-2 y 3.
26
Previsto en el régimen nacional por el Art. 89 y concordantes del Decreto Nº 1.759/1972. En la Provincia
de Río Negro, el recurso jerárquico procede actos administrativos definitivos o asimilables, y debe ser resuelto
por el Poder Ejecutivo Provincial, previo dictamen del Fiscal de Estado (Arts. 93 y 94, Ley A Nº 2.938).

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 29


en el recurso de alzada27. Entendemos que el control de legalidad que llevan adelante las
Fiscalías de Estado provinciales también constituye un ejemplo de heterocontrol.

d) Control descendiente, ascendiente u horizontal.


Teniendo en consideración la organización jerárquica de las estructuras administrativas,
el control será descendiente cuando se ejerza desde la cúpula hacia los estamentos inferiores
de la entidad; ascendiente, cuando se controla a órganos que tienen una jerarquía superior
al controlante y horizontal, en caso de control entre órganos no jerarquizados.
Es importante hacer notar que en las organizaciones administrativas el asesor legal
cumple el rol de consejero pero, a su vez, controla preventivamente la legalidad de los
actos, desempeñando generalmente dichas tareas en forma ascendiente, es decir, escrutando
los actos de su superior jerárquico, lo cual puede traer en la práctica algunas dificultades
al asesor o al organismo, como veremos más adelante.
Un ejemplo de control horizontal estaría dado por la intervención previa en el procedimiento
administrativo que llevan a cabo las Fiscalías de Estado provinciales, las que en general
están institucionalizadas como un órgano extrapoder, como se verá más adelante.

e) Control interno y externo.


El control interno se ejerce por órganos que forman parte de la organización del ente
fiscalizado, mientras que el control externo es ejercido por órganos que tienen independencia
organizacional respecto del controlado.
En tal sentido, las asesorías jurídicas internas de cada organismo –como están
estructuradas en la mayoría de las Provincias– ejercen un control interno, y las Fiscalías
de Estado provinciales, un control externo.

f) Controles intraorgánicos, interorgánicos y extraorgánicos.


El control intraorgánico es el control interno, o sea, llevado adelante por órganos
propios de la autoridad controlada. El control interorgánico es el que ejerce un Poder del
Estado sobre otro Poder del Estado, por ejemplo, los controles que el Congreso de la
Nación puede ejercer sobre los demás Poderes28, existiendo situaciones equivalentes en
las Constituciones provinciales. Asimismo, los Artículos 85 y 86 de la Constitución Nacional

27
Conforme a los Arts. 93 y 94 del Decreto Nº 1.759/1972 en el régimen nacional. En Río Negro, el recurso
de alzada procede contra los actos administrativos definitivos de los entes autárquicos y es resuelto por el
Poder Ejecutivo Provincial (Art. 95, Ley A Nº 2.938).
28
Por ejemplo, la concurrencia mensual al Congreso del Jefe de Gabinete de Ministros, su interpelación y
eventual remoción prevista en elArt. 101 de la Constitución Nacional; el Juicio Político al Presidente, Vicepresidente,
al Jefe de Gabinete de Ministros, a los Ministros y a los miembros de la Corte Suprema, conforme a lo regulado
por el Art. 53 y concordantes de la Carta Magna; la fijación anual del Presupuesto General de Gastos y Cálculo
de Recursos de la Administración Nacional y la aprobación o rechazo de la Cuenta de Inversión, conforme
al Art. 75, inciso 8º, de la Constitución.

30 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


prevén respectivamente dos organismos de control que actúan con autonomía funcional,
y que son la Auditoría General de la Nación29 y el Defensor del Pueblo30.
Por su parte, el Poder Judicial, a través de los jueces con competencia en la materia
contencioso administrativa, ejerce el contralor jurisdiccional de los actos administrativos
emitidos por el Poder Ejecutivo, tutelando los derechos de los particulares.
En relación a los controles extraorgánicos31, se configuran a través de la intervención
de ciertos sectores de la sociedad civil, organizados a través de asociaciones, partidos
políticos, consejos profesionales, asociaciones de consumidores, que ejercen contralor
sobre la toma de decisiones por parte de la Administración, y en algunos casos su intervención
se encuentra regulada en la participación de las denominadas audiencias públicas32.

g) Control de oficio o a instancia de parte.


Según si el control es promovido por la Administración de oficio o a instancia de un
particular interesado. El control de oficio se da, por ejemplo, en la revocación de oficio
de un acto administrativo33 y el control a instancia de parte se da en los casos en que un
particular plantea un recurso administrativo, formula un reclamo o una denuncia.

29
La Auditoría General de la Nación, conforme a lo previsto por el Art. 85 de la Constitución Nacional, es
un organismo de asistencia técnica del Congreso, y tiene atribuciones para el control externo del sector público
nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. Dice la Constitución que la
Auditoría General de la Nación tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad
de la Administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización,
y las demás funciones que la ley le otorgue. Conforme refiere Miriam Ivanega, la Argentina, a partir de 1993
–o sea, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 24.156, sancionada en 1992, de Administración Financiera
y los Sistemas de Control del Sector Público Nacional– se inclinó por el modelo angloamericano, donde las
auditorías o contralorías generales dependen de las cámaras legislativas.
30
Conforme a lo previsto por el Art. 86 de la Constitución Nacional, el Defensor del Pueblo es un órgano
independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos
y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
31
Diego Valadés, en op. cit., p. 3, denomina externos a los controles que suponen la intervención de agentes
de la sociedad, como los medios de comunicación, las organizaciones ciudadanas y los electores, quienes se
expresan a través de los procesos electorales y consultas como plebiscitos y referendos.
32
En el orden federal, se ha organizado el sistema de las audiencias públicas como vehículo de la participación
ciudadana, en el régimen de la energía eléctrica regulado por la Ley Nº 24.065; en la Ley del Marco Regulatorio
de Transporte y Distribución del Gas Natural Nº 24.076; en el marco regulatorio para la concesión de los
servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales aprobado por Ley Nº 26.221; en la Ley que Regula
los Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522, entre otras regulaciones. En el ámbito de la Provincia
de Río Negro, se encuentra vigente la Ley K Nº 3.132, por la cual la Legislatura provincial puede convocar
a audiencias públicas a distintos estamentos representativos de la comunidad con el objeto de analizar las
iniciativas parlamentarias. A su vez, se ha regulado a través de la Ley J Nº 3.284 el instituto de la audiencia
pública como instancia de expresión y/o reclamos colectivos por parte de los usuarios ante los Entes Reguladores
de Servicios Públicos o en el proceso de toma de decisiones administrativas del Poder Ejecutivo, para que todos
aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión respecto de ella.
33
La Ley A Nº 2.938 de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro prevé la revocación de
oficio del acto administrativo en el Art. 22.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 31


Como veremos más adelante, los controles de legalidad que analizamos en el presente
trabajo deben realizarse de oficio, es decir que no es necesario que los particulares lo
soliciten, sino que deben llevarse adelante regularmente para asegurar la juridicidad y el
cumplimiento del principio de legalidad objetiva en el trámite administrativo. En tal sentido,
las leyes de procedimiento administrativo prevén entre los requisitos del acto administrativo,
con carácter previo a su emisión, el dictamen del servicio de asesoramiento jurídico
permanente34.

h) Control de legalidad o de oportunidad.


El control de legalidad contrasta la actividad de la Administración con el ordenamiento
jurídico, para verificar el ajuste a dichas normas. También podemos referirnos al control
de legitimidad, comprendiendo en ello no solamente la legalidad formal sino también la
justicia y la razonabilidad. Este control se realiza en sede administrativa a través del dictamen
legal previo al dictado del acto administrativo y, posteriormente, en los recursos y también
en sede judicial en la instancia contencioso administrativa.
Respecto del control de oportunidad, se lo relaciona generalmente con la actividad
discrecional de laAdministración, aunque la doctrina entiende que los conceptos de legitimidad
y oportunidad no se asimilan a los de facultad reglada y facultad discrecional. En
tal sentido se ha sostenido que el control de legitimidad abarca el ejercicio de las facultades
regladas, pero también el de las discrecionales, cuando hay normas o principios jurídicos
que puedan resultar limitativos de ella, siendo el control de oportunidad, en realidad, más
restringido que el de facultad discrecional35.
Se vincula el control de legalidad o de oportunidad a la extensión del examen del acto
administrativo que puede realizar la autoridad que debe resolver un recurso administrativo,
o los límites del análisis del control judicial que se realiza en la llamada instancia contencioso
administrativa, asunto en el que no hay pleno consenso en los autores respecto de cuáles
son los límites en la revisión de las cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia36.
Veremos más adelante qué sucede en relación a las cuestiones de oportunidad, en el
marco de las tareas de control que llevan adelante los abogados del Estado.

34
Conforme Art. 7º, inc. d), Decreto Ley Nº 19.549 y normas provinciales equivalentes.
35
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. 5, Primeras obras,
1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2012, Libro III, Capítulo PRA-III-9 y 10. Ver http://www.gordillo.com/
pdf_tomo5/03/03-capitulo3.pdf.
36
Existe mucha bibliografía sobre la cuestión, aunque ella excede el objeto de nuestro análisis. Puede verse,
entre otros: Mertehikian, Eduardo, “Breves anotaciones acerca del alcance del control judicial sobre la oportunidad,
mérito o conveniencia de las conductas de la Administración”, en AA. VV., Cuestiones de Control de la
Administración Pública, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2010, pp. 21-28. Tawil, Guido, “El alcance del control judicial: Principales problemas que
plantea”, en Cassagne, Juan Carlos (director), Tratado de Derecho Procesal Administrativo, T. I, Buenos
Aires, La Ley, pp. 485-538. Cassagne, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 102.

32 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


4. La función de control de los abogados del Estado.
Luego de reseñar los distintos mecanismos de control que pueden realizarse sobre
la actividad de los órganos estatales, hemos de encuadrar el control que se les ha asignado
a los abogados del Estado que cumplen funciones de asesoramiento jurídico.
Y si nos referimos a la intervención de dichas áreas en el trámite previsto en las
normas de procedimiento, con anterioridad al dictado del acto administrativo, y siguiendo
la clasificación desarrollada, diremos que se trata de un control de cumplimiento legal;
previo y –en consecuencia– preventivo; es ascendiente, cuando existe relación jerárquica
entre asesor y asesorado; es un control interno e intraorgánico, en tanto el órgano
controlante forme parte de la organización del ente fiscalizado y es un control de legalidad
o legitimidad37, ya que no avanzan sobre cuestiones que tienen que ver con la oportunidad,
mérito o conveniencia del acto proyectado.
Al respecto, ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “el asesoramiento
de la Procuración del Tesoro se circunscribe al análisis de los aspectos estrictamente
jurídicos de la medida sobre la cual se consulta. Entre sus competencias, se encuentra la
de ejercer un control de legitimidad –que es de carácter previo y preventivo– sobre los
actos que dicta la Administración pública. Así, para efectuar el control de legalidad a
través del análisis del caso planteado y pronunciarse en determinado sentido, se examinan
las disposiciones constitucionales, legales y/o reglamentarias de aplicación, y otros actos
vinculados a la materia traída en consulta”38.
Asimismo, se ha dicho: “El control de legalidad que ejerce la Procuración del Tesoro
importa que sus pronunciamientos deban ceñirse a los aspectos jurídicos de la contratación,
sin abrir juicio sobre sus contenidos técnicos o económicos, ni sobre cuestiones de oportunidad,
mérito y conveniencia involucrados, por ser ajenos a su competencia funcional (cfr.
Dictámenes: 213:105, 115 y 367)”39.
En realidad, el control de legalidad en el procedimiento administrativo se suele realizar
en distintas etapas del trámite y por diversos órganos, dependiendo ello de cada organización
administrativa. Las diferentes intervenciones coadyuvan a preservar la juridicidad en la
gestión administrativa del Estado.
Ilustrar al funcionario de la Administración activa sobre la existencia de normas jurídicas
y principios de derecho involucrados en el tema a decidir y que deben ser respetados para
resguardar la legalidad de las actuaciones, implica, a la par de la finalidad consultiva, una
función de contralor sobre dicho accionar.
En consecuencia, es fundamental que dicho contralor se realice en forma previa y
preventiva, porque de esta manera puede impedirse que se produzcan nulidades y eventuales
responsabilidades del Estado y de los funcionarios.
37
Al respecto, Luqui destacó que “en realidad estas asesorías legales vienen a representar verdaderos órganos
de contralor de legitimidad”. (Cfr. Luqui, Juan Carlos, “A propósito de los dictámenes de la Procuración del
Tesoro de la Nación”, JA, Sección Doctrina, 1974, p. 755).
38
Dictámenes: 224:182.
39
Dictámenes: 234:565.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 33


Si bien el tema se desarrollará más adelante, diremos que, en general, consideramos
que la función de control de legalidad puede llevarse a cabo, con una mayor eficacia,
cuando los órganos de asesoramiento o control gozan de una mayor independencia funcional,
es decir, que quienes desempeñan dichos roles no están condicionados por un vínculo
jerárquico con quien tiene que decidir, o por cuestiones políticas o de otra índole que
afecten su neutralidad.

CAPÍTULO II. EL ROL DEL ABOGADO DEL ESTADO.


En el presente Capítulo se considerará el rol que debe cumplir la abogacía pública en
general, y, en particular, se focalizará en las funciones consultivas y de control de legalidad.
Se parte de una introducción sobre el objeto de análisis, para luego hacer una mención
histórica sobre la función de asesoramiento jurídico en el Estado.
Luego se repasan los antecedentes de nuestro país, en la jurisdicción nacional –con
especial énfasis en las funciones de la Procuración del Tesoro de la Nación y el Cuerpo
de Abogados del Estado– para, así, introducirnos en el derecho público provincial, donde
encontramos la figura de la Fiscalía de Estado y de la Asesoría General de Gobierno, sin
perjuicio de referirnos a los servicios jurídicos permanentes de cada organismo.
Después, pasaremos a conceptualizar la función consultiva en general, encuadrando
en ella la consulta jurídica, y finalmente el Capítulo concluye con la consideración de la
independencia para el ejercicio de la funciones de asesoramiento y control, en relación
a la configuración de las estructuras administrativas y el acceso a la función pública.
Vinculado al tema del acceso, cerramos el Capítulo con el análisis de un antecedente del
derecho comparado, como es el sistema de acceso por concurso de oposición al Cuerpo
de Abogados del Estado de España.

1. Introducción.
La Real Academia Española40 nos ilustra, en su Diccionario, que la palabra rol
proviene del término inglés, role –papel de un actor–, y éste, a su vez, deriva del francés, rôle.
El primer sentido de rol remite a la voz papel, que en su octava acepción significa:
“Cargo o función que alguien o algo cumple en alguna situación o en la vida”, y ejemplifica
con las siguientes frases: representar un gran papel, hacer mal su papel, hacer bien
su papel41.

40
La Real Academia Española, fundada en 1713 por iniciativa de Juan Manuel Fernández Pacheco, Marqués
de Villena, “es una institución con personalidad jurídica propia que tiene como misión principal velar por que
los cambios que experimente la Lengua Española en su constante adaptación a las necesidades de sus hablantes
no quiebren la esencial unidad que mantiene en todo el ámbito hispánico”, según establece el Art. 1º de sus
actuales Estatutos, aprobados por el Real Decreto Nº 1.109/1993.
41
Cfr. Diccionario Real Academia Española, 22.ª edición, www.rae.es.

34 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


En términos de función administrativa como capítulo del derecho administrativo,
el rol, papel o función nos conduce a las facultades o atribuciones de cada órgano
administrativo.
El rol de un empleado o funcionario público –categoría en la que está comprendido
normalmente el abogado del Estado– puede analizarse desde la óptica jurídica a través
de la descripción de sus funciones, desarrollada en la norma respectiva que le otorga
atribuciones, pero además, puede observarse –desde un análisis con una visión más empírica–
cómo los abogados ejercen dicho rol en la práctica, en el desempeño real y efectivo de
su función, con un ajuste mayor o menor respecto de lo esperado por el legislador que
configuró las normas que describen sus funciones.
Es claro que en la segunda perspectiva nos enfrentaremos a las dificultades o debilidades
del proceso de inducción, como método de conocimiento que infiere conclusiones generales
a partir del estudio de fenómenos, hechos o casos particulares42, por lo cual no seguiremos
dicha metodología en el presente trabajo.
Lo cierto es que en el dictado del acto administrativo, cobra fundamental relevancia
el previo consejo, el asesoramiento del especialista en materia jurídica, que a la par del
eventual consejo de expertos en otras disciplinas lleven al órgano activo a tomar la decisión
más ponderada, más segura, legítima y oportuna43.
Por supuesto que los abogados del Estado asumen, a menudo, otras tareas diversas
respecto de la de dictaminar, siendo fundamental la de representar judicialmente al Estado
en los procesos en que actúa como parte actora o demandada, cuestión que no abordamos
en el presente trabajo.
Como tareas complementarias a la de dictaminar, podemos mencionar la de redactar
proyectos de actos administrativos; negociar y redactar todo tipo de contratos administrativos;
componer pliegos de licitaciones públicas u otros mecanismos de selección de los contratistas;
instruir sumarios administrativos; actuar como mediador en conflictos, entre otras. En tal
sentido, la Ley Nacional Nº 12.954, que creó el Cuerpo de Abogados del Estado, enumera
y describe las funciones de dichos letrados, las que pueden ser de variada índole, como
la de representar judicialmente al Estado en los procesos en que éste sea parte como actor
o demandado44; instruir sumarios administrativos45; redactar y negociar proyectos de

42
Cfr. Herrera, Enrique, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2006, pp.
107 y sigs. y 219 y sigs.
43
Cfr. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, T. I, 2ª ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1974, pp.
184-185.
44
El Art. 5º de la Ley Nº 12.954 enumera las funciones del Cuerpo de Abogados del Estado, siendo la primera
de ellas la de “representar al Estado y a sus reparticiones ante las autoridades judiciales, tanto si aquél litiga
como actor o si lo hace como demandado, siempre que no corresponda esta actuación al Ministerio Fiscal.
También representará al Estado ante los tribunales contencioso administrativos (inc. a)”.
45
La Ley Nº 12.954 define dicha función como la de “instruir los sumarios que el Poder Ejecutivo o los
organismos administrativos les encomienden para esclarecer la comisión de hechos punibles o irregularidades
atribuidas al personal de la Administración o a terceros y preparar cuando corresponda el traslado a la autoridad
judicial competente de lo actuado” (Art. 5º, inc. b).

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 35


contratos administrativos; componer pliegos de licitaciones46; asesorar en la redacción o
modificación de normas generales, como leyes o reglamentos47; entre otras.
Cabe señalar, sin embargo, que las funciones de asesoramiento no se limitan a la
emisión del dictamen jurídico previo al dictado del acto administrativo, el cual, como ya
veremos en algunas situaciones, resulta de requerimiento obligatorio, sino que, dependiendo
ello de la estructura y la dinámica de las distintas organizaciones, y de la forma en que
se encuentre regulado el procedimiento administrativo, el asesor legal puede tener otras
intervenciones formales en el expediente administrativo, sin perjuicio del asesoramiento
verbal que se pueda brindar cotidianamente a los funcionarios que lo requieran, como
parte integrante de las tareas del servicio jurídico.
En otro orden de ideas, destacada doctrina ha señalado cierta semejanza entre el rol
del asesor legal y la función del perito en el procedimiento judicial48. La labor pericial se
dirige a ilustrar o asesorar sobre alguna materia técnica, que escapa del conocimiento del
magistrado. El perito es llamado a dar opinión fundada en un proceso, acerca de la
comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre
determinada actividad49.
En tal sentido, el asesor legal sería un perito en derecho, y en ambos casos las opiniones
no tienen habitualmente efectos vinculantes sobre la decisión –acto administrativo o sentencia–
pero es cierto que dichos consejos suelen tener consecuencias decisivas sobre la resolución
que se adopte.
Pero lo que no podemos confundir en absoluto es el rol que tiene el asesor legal de
un organismo estatal, con la actuación que tienen los abogados particulares al defender
–ya sea judicial o extrajudicialmente, como apoderados o patrocinantes– intereses de
individuos o empresas. En este caso, el abogado particular se identifica con los intereses
del representado o patrocinado y actúa en consecuencia.
En la comparación entre el rol que tienen los abogados particulares y los abogados
del Estado, la doctrina ha observado que, en el primer caso, existe una identificación del
abogado con el cliente, pero si observamos el rol del asesor legal, éste se encuentra en

46
La Ley Nº 12.954 establece como funciones del Cuerpo de Abogados del Estado las de “intervenir los pliegos
de condiciones para licitaciones públicas, redes de obras o servicios públicos o de adquisición de materiales,
en las adquisiciones sin subasta previa cuando su importancia lo requiera, en la adjudicación en cuanto a la
redacción de contratos, en las reclamaciones a que dé lugar la interpretación de éstos y en los pedidos de
rescisión de los mismos. La reglamentación determinará los casos en que estas intervenciones sean necesarias”
(Art. 5º, inc. e).
47
Conforme al Art. 5º, inc. g), de la Ley Nº 12.954: “Realizar estudios profesionales para mejorar las leyes
y reglamentaciones vigentes en la Administración pública”.
48
“Los dictámenes concurren para esclarecer hechos, actos y conductas, realizando funciones muy cercanas
a la pericial de la función judicial, aunque no se identifican. Los dictámenes concurren para apoyar, auxiliar,
ayudar a órganos y agentes administrativos para que éstos puedan manifestar oportunamente un acto
administrativo legítimo y justo”. Cfr. Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, T. I, 2ª ed. actualizada,
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1976, p. 323.
49
Cfr. Falcón, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 420.

36 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


una posición intermedia, ya que a la par de ser abogado del Estado es también un funcionario
público. No le es permitido defender otra cosa que regular la aplicación del derecho,
ni tampoco pensar que por ser abogado de la Administración deba constituirse en enemigo
del particular. Si constata una injusticia, tiene la obligación de observar la irregularidad del
acto que la produce, sin que tal posición pueda interpretarse como que defiende intereses
contrarios a los que le están encomendados50.
En otras palabras, se ha sostenido que el asesor jurídico debe actuar “sin las pasiones
del patrocinante legal” y su proceder debe ser “en el sólo interés de la legalidad”. Es por
ello que más que un abogado que está al servicio de la defensa del derecho de aquel a
quien patrocina, el asesor debe estar al servicio de la legalidad, lo que lleva implícita su
independencia51.
Resulta claro, entonces, que el rol de los abogados del Estado no está enderezado a
defender las posiciones o intereses del funcionario que debe decidir, sino que debe actuar
en defensa de la legalidad objetiva, a fin de que impere la juridicidad en el procedimiento
y la función administrativos. En muchos casos, en la práctica suele haber confusiones
respecto del verdadero rol del asesor legal52, por lo cual entendemos necesario reforzar
los mecanismos que otorguen independencia y neutralidad a la función asesora y de control
de legalidad.

2. Mención histórica del asesoramiento legal en el Estado.


La función de los asesores jurídicos ha existido desde antiguo, con anterioridad a la
etapa del Estado de Derecho.
Si nos remontamos al Imperio Romano, cabe referirnos a la figura del consiliarii,
quien era perito en derecho y asesoraba al pretor53.
La función de asesoramiento de los juristas era muy valorada en la época de Roma,
aunque no se limitaba a cuestiones puramente jurídicas, extendiéndose a asuntos de naturaleza
económica, o cuestiones más domésticas, ya que eran personas de confianza de la familia.
Algunos autores consideran que el prestigio de estos asesores comenzó a decaer con la
transformación de la actividad honorífica en lucrativa54.

50
Cfr. Luqui, Juan Carlos, “El dictamen jurídico”, JA, Sección Doctrina, 1954-IV-44, p. 46.
51
Conforme Gorostegui, Beltrán, El dictamen jurídico administrativo, 2ª edición, Buenos Aires, El Derecho,
2014, p. 49.
52
Lynch tiene una visión crítica sobre la práctica del abogado del Estado y propone jerarquizar su papel, a
través del respaldo de su independencia intelectual. Cfr. Lynch, Horacio M., “La abogacía privada y el Estado”,
LL 1990-B, p. 1248 y sigs.
53
Bielsa menciona el caso del pretorio Papiniano, quien recibía asesoramiento jurídico de Paulo y Ulpiano.
Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, T. I, 5ª ed., Buenos Aires, La Ley, 1955, p. 108.
54
Conforme Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 25. El autor cita a Rudolf von Ihering, “El espíritu del derecho
romano en las distintas fases de su desarrollo”.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 37


Se considera que el asesoramiento, sobre todo en cuestiones jurídicas, ha existido
siempre en la historia de la Administración, en una etapa muy anterior al constitucionalismo,
al Estado de Derecho y a la institución ministerial. Los principales exponentes europeos
en la Edad Media fueron los “Consejos Reales” y, sus sucesores, los Consejos de Estado.
Ambos se caracterizaron por su función consultiva, de asistir al órgano decisor, con su
“ciencia y experiencia”55.
Se destaca, asimismo, la aparición en la época moderna del órgano consultivo por
excelencia, el Consejo de Estado francés, creado por Napoleón en la Constitución del Año
VIII, tipo esencial del cual derivan los actuales Consejos de Estado56, como el español57.

3. Antecedentes en la Argentina a nivel federal: la Procuración del Tesoro


de la Nación.
Respecto de los antecedentes en nuestro país, en el ámbito nacional, en un primer
momento, el asesoramiento jurídico del Estado fue encomendado al fiscal general
–primer asesor jurídico de la Nación–, y luego dichas funciones se otorgaron al Procurador
del Tesoro de la Nación, a partir de 1863, situación que persiste hasta la actualidad58.
Asimismo, con la sanción de la Ley Nº 12.954, en el año 1947, se creó el Cuerpo de
Abogados del Estado, con la dirección general del Procurador del Tesoro de la Nación,
organismo que tiene a su cargo “el asesoramiento jurídico y la defensa ante los tribunales
del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que integran la Administración”59.
El Cuerpo de Abogados del Estado tiene delegaciones en cada uno de los ministerios,
secretarías de Estado y reparticiones de la administración de jurisdicción nacional que
tengan constituidas asesorías o direcciones de asuntos legales60.

55
Cfr. Muratorio, Jorge I., “El dictamen jurídico en laAdministración pública nacional”, en Derecho administrativo:
revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, Buenos Aires, Depalma, LexisNexis: Nº 41, 2002,
p. 536.
56
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 26.
57
En realidad, respecto del Consejo de Estado de España, si bien tiene un origen un tanto impreciso, se le
atribuye la fundación al emperador Carlos V, en el año 1526, como continuador del Consejo de los Austrias.
El Consejo adquirió rango constitucional con la Constitución de Cádiz de 1812. Actualmente está previsto
por la Constitución española de 1978, en el Art. 107, el cual expresa que “el Consejo de Estado es el supremo
órgano consultivo del gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia”. Hoy rige la Ley
Orgánica Nº 3/1980, del 22 de abril (mod. por Ley Orgánica Nº 3/2004, del 28 de diciembre) y su Reglamento
del 18 de julio de 1980 (mod. por el Real Decreto Nº 449/2005, del 22 de abril). La función principal del Consejo
de Estado es la de emitir dictámenes a petición de una autoridad consultante.
El dictamen del Consejo de Estado es el último trámite, que concluye la tramitación del expediente, tras lo
cual sólo cabe la resolución por parte de la autoridad consultante. Dicha resolución debe indicar si es conforme
con el dictamen del Consejo de Estado o si se aparta de él. Conforme http://www.consejo-estado.es.
58
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit., p. 536.
59
Art. 1º, Ley Nº 12.954, BO 15717, del 10-3-1947. Nótese que en la primera disposición se mencionan los
dos roles fundamentales de la abogacía pública: el de representación judicial del Estado y el de asesoramiento
jurídico.
60
Cfr. Arts. 2º y 3º, Ley Nº 12.954.

38 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Más tarde, en el año 1996 se sancionó la Ley Nº 24.667, que dispuso en su Artículo
1º que el Procurador del Tesoro de la Nación tendría dependencia directa del Presidente
de la Nación y jerarquía equivalente a la de los Ministros del Poder Ejecutivo, pero que
ejerce sus competencias con “independencia técnica”61.
Dentro de la enumeración de facultades del Cuerpo de Abogados del Estado, que
surgen del Artículo 5º de la Ley Nº 12.954, las funciones específicas de asesoramiento
se definen en forma genérica en el inciso c), que dispone: “Asesorar a las autoridades a
que se hallen adscritos en todo asunto que requiera una opinión jurídica”.
Asimismo, el inciso siguiente determina funciones que se vinculan a las tareas de
control de legalidad, cuando habla de: “Promover el ajuste de los trámites administrativos
a las leyes que los regulen y ser los ordenadores de lo contencioso del Estado, informando
en la resolución de los recursos administrativos establecidos y que se establezcan y velando
por el recto procedimiento” (inciso d).
Se establece, asimismo, por el Artículo 6º, que las delegaciones deberán supeditar su
acción a las instrucciones que imparta la Dirección General –o sea, la Procuración del
Tesoro– para unificar criterios, y deberán elevar en consulta aquellos casos cuya resolución
pudiera implicar la fijación de un precedente de interés general para toda la Administración.
Por su parte, el Decreto Reglamentario Nº 34.952/1947 especifica en el Artículo 8º
las funciones de las delegaciones o asesorías, entre las que se destaca la de “asesorar a
los organismos de que forman parte y dictaminar en las consultas que les formulen los
mismos y, en particular, en los recursos administrativos y en todo pedido de franquicias
o exclusión de cualquier clase de contribuciones o impuestos, así como en aquellos casos
en que deba decidirse sobre tributaciones que no se hallen expresamente previstas en las
leyes y reglamentos”.
Cuando las delegaciones o asesorías traten asuntos cuya resolución importe fijar
normas generales o los que impliquen un precedente de interés general para la Administración
nacional, o sean de excepcional trascendencia jurídica, deben someter el asunto a
consideración del Procurador del Tesoro, sin perjuicio de manifestar por escrito su opinión
sobre el caso planteado y circunstanciadamente las razones que los mueven para elevar
los actuados a la Superioridad62.
En los casos donde se han elevado las actuaciones a la Procuración del Tesoro de
la Nación, sin haber dado intervención previa a la asesoría jurídica correspondiente, dicho
organismo ha manifestado que, “con carácter previo al dictamen de la Procuración del
Tesoro, es necesario que obren en el expediente las opiniones de los asesores jurídicos
de los Departamentos de Estado vinculados al tema que se consulta, ello corresponde por
evidentes motivos que hacen a la más adecuada elucidación de las cuestiones planteadas

61
BO 28443, del 25-7-1996. Hoy es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuyos
funcionarios y empleados integran la planta de personal del Ministerio de Justicia de la Nación y tienen relación
jerárquica y dependencia funcional con el Procurador del Tesoro (cfr. Art. 2º, ley citada).
62
Cfr. Art. 8º, inc. a), del Decreto Nº 34.952/1947.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 39


y para evitar que la Procuración del Tesoro se convierta en una asesoría jurídica más,
supliendo el cometido específico de sus delegaciones en cada repartición”63.
En otros términos, el organismo asesor ha dicho que “la actuación de la Procuración
del Tesoro debe ser precedida necesariamente por la de las asesorías de los Departamentos
de Estado y organismos con específica incumbencia en la materia de que se trata; ello,
por evidentes motivos atinentes a la mejor elucidación de las cuestiones planteadas y para
evitar que este organismo se convierta en una asesoría jurídica más, supliendo así el cometido
propio de sus delegaciones; asimismo, las asesorías jurídicas de las áreas con competencia
en las cuestiones planteadas se presumen con conocimiento especializado en las materias
que le conciernen, y cuentan generalmente con mayores antecedentes que pueden resultar
de utilidad para su solución”64.
Asimismo, se ha dicho que “la intervención de esas asesorías legales resulta, por
consiguiente, no sólo exigible en derecho, sino también necesaria cuando se encuentran
implicadas cuestiones respecto de las cuales aquellas cuentan, a raíz de su inmediación
con esos temas, con un particular conocimiento técnico específico que conviene tener en
cuenta para la adopción de una decisión más ponderada y justa”65.
Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación no tiene potestad jerárquica
sobre los servicios jurídicos de los distintos organismos que integran la Administración
pública nacional, sino sólo una autoridad técnica, ya que estos servicios tienen dependencia
administrativa de cada ministerio, secretaría o entidad autárquica. Sin perjuicio de ello, los
criterios de interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos que sienta la Procuración
del Tesoro de la Nación son obligatorios para todos los abogados del Estado.

4. La cuestión a nivel local.


En el derecho público provincial tiene un importante arraigo la figura del Fiscal de
Estado, con rango constitucional y competencias similares en todas las Provincias, en lo
que respecta a la representación judicial del Estado provincial, aunque en relación a las
funciones de asesoramiento del Poder Ejecutivo en algunas Provincias existe la figura del
Asesor General de Gobierno, que asume dichas tareas en forma complementaria o integrada
a los servicios jurídicos permanentes de cada organismo66.
En los casos en que no existe tal desdoblamiento de funciones, ambas competencias
son ejercidas por el Fiscal de Estado sin perjuicio del rol que les corresponde a los distintos
servicios jurídicos permanentes.

63
Dictámenes: 207:235.
64
Dictámenes: 212:39.
65
Dictámenes: 240:73.
66
Nos remitimos al respecto a lo que se verá en el Capítulo IV del presente trabajo.

40 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


En esta última categoría ubicamos a la Provincia de Río Negro, en la cual no existe
un órgano equivalente a la Asesoría General de Gobierno, y de acuerdo a la Constitución
vigente, a la Fiscalía de Estado le corresponde “el control de legalidad de los actos
administrativos del Estado y la defensa de su patrimonio. Es parte necesaria y legítima
en todo proceso en los que se controviertan intereses de la Provincia y en los que ésta
actúe de cualquier forma”67.
Ambas funciones, la de control de legalidad del procedimiento administrativo y la de
representación en juicio de la Provincia, fueron reglamentadas por la Ley K Nº 88, conforme
a la cual el organismo tiene a su cargo la defensa del patrimonio del fisco y el contralor
legal de la actividad del Estado, “con el fin de asegurar la juridicidad de la actuación
administrativa en cualquier ámbito”. Es también el órgano exclusivo de asesoramiento
jurídico del Poder Ejecutivo (Art. 1º, Ley K Nº 88).
Por su parte, el Artículo 2º de la citada norma define la actuación del Fiscal como
representante judicial de la Provincia y sus entidades68.
Asimismo, existen en la organización institucional de la Provincia de Río Negro servicios
de asesoramiento jurídico en cada organismo, que dependen funcional y jerárquicamente
de dichas entidades y prestan servicios aconsejando a las autoridades respectivas y
cumpliendo las funciones de dictaminar con carácter previo a la emisión de todo acto
administrativo, con arreglo a lo previsto por elArtículo 12, inciso e), de la Ley de Procedimiento
Administrativo.
Dicha norma dispone como requisito previo a la emisión del acto, el cumplimiento de
todos los procedimientos previstos, en los que incluye como obligatorios69 el dictamen
del servicio de asesoramiento jurídico del organismo y la vista de la Fiscalía de Estado,
en los casos que el acto “pudiere afectar derechos subjetivos, intereses legítimos o aparezca
interesado el patrimonio de la Provincia”.
En consecuencia, entendemos que hay un doble control de legalidad previo al dictado
del acto, inicialmente interviene el servicio de asesoramiento jurídico interno del organismo
(Ministerio, Secretaría de Estado, ente autárquico) que va a dictar el acto, que tiene
dependencia jerárquica (directa o indirecta) de la autoridad emisora de aquél y, posteriormente,
interviene un órgano de control de legalidad externo al organismo, que es la Fiscalía de
Estado, y cuya participación previa a la emisión del acto también resulta obligatoria, conforme
a lo señalado.

67
Art. 190, Constitución vigente sancionada el 3 de junio de 1988, publicada en el Boletín Oficial de Río Negro
2572.
68
De acuerdo a lo previsto por el Art. 2º, el Fiscal de Estado “ejerce en forma exclusiva y excluyente la
representación judicial de la Provincia y sus entidades, actuando a esos fines como parte necesaria y legítima
en todo proceso, cualquiera sea su fuero o jurisdicción, en el que se afecten directa o indirectamente intereses
de la Provincia, organismos autárquicos, entidades descentralizadas, empresas y sociedades del Estado, sociedades
mixtas y sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y/o en los que ésta actúe de cualquier
forma”.
69
Recordemos que el Decreto Ley Nº 19.549/1972, en el orden nacional, considera al dictamen jurídico previo
un procedimiento esencial.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 41


La fórmula por la que se exige obligatoriamente la intervención de estos organismos
es ampliamente abarcativa, ya que en la mayoría de los actos administrativos o bien puede
afectarse un derecho subjetivo o interés legítimo de un particular o agente público, o bien
aparece interesado el patrimonio de la Provincia, o se configuran ambas situaciones a la
vez70.
En forma más restrictiva, el régimen nacional consagrado en el Artículo 7º, inciso d),
del Decreto Ley Nº 19.549, determina como esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurídico sólo en los casos que el acto pudiere
afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

5. La función consultiva en general.


Es de destacar que el rol de asesoramiento jurídico de los abogados del Estado se
inscribe en una categoría más general, que es la de la función consultiva.
Dichas tareas en la Administración pública son llevadas adelante por órganos
–unipersonales o colegiados– que asisten a quienes asumen la función activa, es decir,
al órgano que dicta los actos administrativos, expresando de esa forma la voluntad de la
Administración71.
Según enseña Marienhoff, al explicar la clasificación de la actividad administrativa
y considerando la naturaleza de las funciones, la Administración activa “es la que
decide y ejecuta; aquella cuya actividad es acción y obra”; por eso considera que ésta
es la Administración propiamente dicha y sus decisiones constituyen típicos actos
administrativos”72.
Luego, el autor delimita la noción de Administración consultiva como una actividad
preparatoria de la manifestación activa de la Administración –de la que es colaboradora–
y la justifica en el carácter técnico que revisten ciertas decisiones administrativas73.

70
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 84.
71
Conforme menciona Muratorio, citando a Lucio V. López, desde nuestra primigenia doctrina administrativista
se distinguió entre Administración activa y consultiva, división que corresponde más que a la naturaleza
especial de los agentes, a las funciones administrativas que ejercen en cada caso (cfr. Muratorio, Jorge, op.
cit., p. 536).
72
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 5ª edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot,
1995, pp. 85 y 86. En la clasificación de la actividad administrativa que propone Marienhoff, en razón de
la naturaleza de las funciones, a la par de la Administración activa coloca la Administración jurisdiccional, la
interna, la externa, la consultiva, la reglada, la discrecional y la de contralor. A la propia obra nos remitimos
en honor a la brevedad.
73
Marienhoff, Miguel, op. cit., p. 94. El Decreto Nº 1.759/1972, reglamentario de la Ley Nº 19.549, menciona
en su Art. 80 los dictámenes –aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante– como medidas
preparatorias de las decisiones administrativas. Asimismo, los dictámenes son enunciados como actos
preparatorios en el Art. 89 de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.

42 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Los órganos consultivos no realizan funciones que implican una expresión de voluntad,
es decir que no toman decisiones, sino que se limitan a realizar una valoración técnica y
sus dictámenes constituyen actos internos de la Administración sin fuerza ejecutoria ya
que no son actos administrativos stricto sensu, sino que se trata de actos de
Administración74.
Asimismo, la doctrina ha definido la función consultiva como “aquella ejercida por
un órgano al que el ordenamiento dotó de autonomía funcional y competencia especializada
para cumplir con un cometido materialmente cognoscitivo y neutral en un procedimiento
de ‘consulta’. Éste será el destinado a insertarse en el procedimiento llevado a cabo por
un órgano tercero con la finalidad de tomar una decisión materialmente administrativa”75.
Compartimos con autorizada doctrina que toda decisión, determinación o resolución
puede resultar más acertada en la medida en que previamente se ha nutrido de información
suficiente y del consejo o parecer de especialista en la materia implicada76.
De ello se desprende que lógicamente la consulta debe ser previa a la toma de la
decisión, lo que se traduce –en términos de procedimiento administrativo– en la emisión
de los dictámenes que la autoridad competente debe requerir a los órganos consultivos
respectivos, con carácter previo a la emisión de ciertos actos administrativos.
Claro está que los órganos consultivos no se ocupan solamente de cuestiones jurídicas,
sino que la experticia puede versar en otra rama de la ciencia o de la técnica, a la que
resulte necesario acudir para una adecuada toma de decisión por parte del órgano activo.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que la actividad que realizan los órganos
estatales en ejercicio de la función administrativa es amplia, variada y compleja, por lo que
se hace necesaria la colaboración específica de órganos de consulta, técnicos y profesionales
con competencia para dar sus pareceres en los asuntos administrativos y gubernativos77.
De todas formas, en el presente trabajo concentraremos la atención en la tarea del especialista
en derecho.

6. La consulta jurídica y su función de control.


Como ya lo mencionáramos, el órgano de la Administración activa llamado a decidir
debe solicitar, con carácter previo al dictado del acto administrativo, la intervención del
área consultiva de asesoramiento jurídico, la cual se expedirá a través del dictamen jurídico.

74
Marienhoff, Miguel, op. cit., p. 98.
75
Cfr. Barra, Rodolfo, Administración y actividad consultiva”, en AA. VV., Cuestiones de Procedimiento
Administrativo, Jornadas Organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones
Rap, 2006, p. 531.
76
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit., p. 535. Muratorio comienza su artículo contrastando la idea de decisión con
la de consejo, aunque considerándolas como dos actividades estrechamente vinculadas en cualquier institución,
entre las que se destaca la Administración pública.
77
Dictámenes: 259:18.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 43


El funcionario con competencia para decidir –aunque fuese abogado– debe asegurarse
de que el acto a dictar se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, en relación a la materia
que trata la actuación administrativa correspondiente78.
Por ello, en toda organización enmarcada en un régimen de Estado de Derecho –es
decir, donde el Estado se encuentra sujeto al derecho– normalmente la intervención previa
del asesor jurídico resulta obligatoria.
Por el contrario, no será obligatorio para el funcionario seguir el camino trazado por
el área consultiva, del que podrá apartarse, caso en el cual algunas normas procedimentales
exigen la adecuada justificación, contenida en la motivación del acto79.
Por eso, y como lo veremos en el Capítulo siguiente, la doctrina explica que el dictamen
jurídico previo resulta obligatorio pero no vinculante para el funcionario que toma la decisión.
Pese a no tener carácter vinculante, la práctica administrativa pone en evidencia que,
generalmente, los actos administrativos se emiten sin contradicciones con la propuesta
que surge del dictamen jurídico. Aunque coincidimos con la doctrina en que el seguimiento
del criterio del asesor legal tendrá mayor fuerza persuasiva cuando dicha opinión sea
emitida con imparcialidad e independencia80.
En tal sentido, se considera que la intervención de asesoramiento jurídico constituye
una garantía que tienen los particulares, dado que ello implica un control previo de legitimidad
o juridicidad81.
Si bien es posible diferenciar el rol de asesoramiento de la función de contralor,
participamos de la idea de que en caso del dictamen jurídico previo al acto administrativo,
al asesorar, a la vez se está controlando el ajuste del acto al ordenamiento jurídico vigente.
En tal sentido, se ha dicho que “la función de control que se ejerce en un dictamen jurídico
subyace a la misma función de asesoramiento”82.
En tanto el dictamen no está concebido para agradar a quien decide, debe aportar
juridicidad al actuar administrativo y evitar supuestos de responsabilidad del Estado.
Reforzando dicha idea, y respecto de la función de la Procuración del Tesoro de la
Nación, se ha dicho que ésta “ejerce un control de legalidad a través del asesoramiento”83.

78
Ello sin perjuicio de que –como ya explicamos– ante algunas decisiones también tenga que requerir opinión
de otras áreas consultivas respecto de cuestiones científicas o técnicas.
79
V. gr., el Art. 12, inc. d), de la Ley A Nº 2.938 de la Provincia de Río Negro, que exige expresamente que en
los casos en que el órgano que dicta el acto se separe del criterio contenido en el dictamen de los órganos
consultivos, debe motivarse debidamente, conteniendo la relación de los hechos y los fundamentos de derecho.
80
Cfr. Galeano, Juan José, “La función consultiva. El asesoramiento jurídico y su importancia institucional”,
en AA. VV., Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público, Jornadas Organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, p. 206.
81
Ibídem, p. 205.
82
Cfr. ibídem, p. 205, nota 6.
83
Cfr. Testoni, Silvia, “La Procuración del Tesoro de la Nación”, en Documentación Administrativa, DA 269-
270, Madrid, INAP, 2004, p. 263.

44 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Dicho órgano ha considerado que “el dictamen jurídico previo tiene una doble finalidad:
por una parte, constituye una garantía para los administrados, pues impide a la Administración
el dictado de actos administrativos que se refieran a los derechos subjetivos e intereses
legítimos de los ciudadanos sin la debida correspondencia con el orden jurídico vigente;
y, por la otra, evita probables responsabilidades del Estado, tanto en sede administrativa
como judicial, al advertir a las autoridades competentes acerca de los vicios que el acto
pudiera contener”84.
Sin perjuicio de lo dicho, la cuestión se ampliará en el Capítulo III, al analizar el dictamen
jurídico.

7. La organización administrativa involucrada: la independencia.


Entendemos que resulta fundamental observar la conformación de las estructuras
administrativas, para poder analizar la dinámica con la que se desenvuelve la actividad
de quienes ejercen la función consultiva, y en particular, la de los asesores legales, donde
focalizamos nuestro objeto de estudio. En tal sentido, diremos que la estructura del Estado
puede prever ubicaciones para la función consultiva y de control con mayor o menor
independencia entre la figura del asesor y el asesorado o, en otros términos, entre el
controlante y el controlado.
La independencia85 del asesor legal está asociada a la objetividad86, la imparcialidad87
o a la neutralidad88 de su actuación.
Sucede que en muchas ocasiones quien asesora, y a la vez controla, depende
jerárquicamente del asesorado, a quien a su vez debe controlar. En otras organizaciones
no existe dependencia jerárquica entre el asesor y el asesorado, lo cual consideramos que
puede favorecer a la objetividad en el desarrollo de las funciones del asesor89.
Entendemos que si los abogados del Estado pudieran cumplir su labor de asesoramiento
sin estar condicionados por los deseos de sus superiores jerárquicos, esto es, poder actuar
de modo indiferente a la influencia de los órganos de la Administración activa –quienes

84
Dictámenes: 197:61; 236:091.
85
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, la voz independencia, en su primera acepción,
nos remite a “cualidad o condición de independiente”. A su vez, la tercera acepción del término independiente
–referido a una persona– dice “que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena” (www.rae.es).
86
El término objetividad es definido como “cualidad de objetivo”. Por su parte, la expresión objetivo, en su
primera acepción, se define como “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la
propia manera de pensar o de sentir”, y la segunda expresa “desinteresado, desapasionado” (www.rae.es).
87
La imparcialidad es la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo,
que permite juzgar o proceder con rectitud” (www.rae.es).
88
La neutralidad se define como “cualidad o actitud de neutral”, y neutral, en su primera acepción, se explica
como “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” (www.rae.es).
89
Ejemplo de ello serían las Delegaciones de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
que actúan en el ámbito de los distintos Ministerios o reparticiones provinciales con quienes no tienen relación
jerárquica (cfr. Arts. 37 y siguientes, Ley Nº 13.757).

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 45


en ocasiones pretenden soluciones que se contraponen palmariamente a las normas en
vigencia–, entonces aquéllos podrán realizar con mayor eficacia la labor de controlar el
cumplimiento de la legalidad objetiva en la función administrativa.
Las relaciones jerárquicas implican un reconocimiento de importantes facultades
para los órganos superiores, que incluyen la de dirigir e impulsar la actividad del órgano
inferior, la facultad de vigilar y controlar sus actos y, muchas veces, la de designar y
remover a los funcionarios inferiores, o de influir ante quien resulte competente en la
designación y remoción. Compartimos la opinión de la doctrina que sostiene que en la
práctica administrativa las relaciones jerárquicas no permiten el grado de independencia
funcional que requiere un órgano técnico que debe emitir su opinión jurídica sobre, nada
menos, que la legitimidad del acto administrativo que el órgano decisor impulsa90.
En tal sentido, existe al respecto una referencia histórica, que es el debate parlamentario
de la ley de creación de la Procuración del Tesoro de la Nación91. En dicha oportunidad,
el senador Alsina expresó que, a diferencia del fiscal, el asesor “debe ser severamente
imparcial, como debe serlo el juez cuando va a pronunciar un fallo”92.
La independencia de quien ejerce el control es una condición esencial que debe poseer
para cumplir con los objetivos previstos. Para alcanzar la mentada independencia se requiere
la concurrencia de circunstancias tales como un estatus legal, conocimiento de la materia,
experiencia, ética y profesionalismo93.
Se destaca, asimismo, la neutralidad como impedimento de quien controla para
comprometerse con el gobierno de turno, lo cual constituirá una fuente de credibilidad.
La conducta de estos funcionarios debe ser inobjetable en todo momento y en toda
circunstancia, ya que “credibilidad y confiabilidad son pilares en esa función: ellos deben
ser y aparentar independencia, ellos deben ser creíbles y confiables”94.
Por su parte, Gordillo, que si bien se refiere a la función de control de los entes reguladores,
entendemos que las conclusiones son aplicables al tema en estudio, considera que es
necesario que la autoridad tenga al mismo tiempo “preparación técnica, independencia
política y legitimación democrática”. Dicha legitimación viene dada por el sistema de
designación, que debe serlo por concurso, ya que la democracia no es sólo una forma

90
Cassagne, Ezequiel, “El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración”, LL, Buenos Aires,
15-8-2012.
91
Ley Nº 74, de presupuesto para los años 1863/1864.
92
Galeano, Juan José, op. cit., p. 206. El autor cita al respecto a Follari, Rodolfo S., “Reseña sobre el origen
y la evolución de la Procuración del Tesoro”, en la obra 120 años de la Procuración del Tesoro, 1863-1983,
Buenos Aires, Eudeba, 1983, pp. 107/169.
93
Cfr. Ivanega, Miriam, “Breves reflexiones…”, op. cit., p. 84. Si bien la autora se refiere específicamente a
las funciones de los auditores que tienen a cargo el control externo de la Administración –desempeñándose
en un organismo como puede ser la Auditoría General de la Nación–, sus conclusiones son perfectamente
aplicables a otras funciones de control.
94
Cfr. Ivanega, Miriam, “Breves reflexiones…”, op. cit., p. 85.

46 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


de acceder al poder, sino también una forma de ejercerlo95. Volveremos sobre la cuestión
del acceso a la función en el punto 8 del presente Capítulo.
Asimismo, se ha considerado que las razones que llevan a la desnaturalización del
dictamen jurídico se remontan a la falta de verdadera independencia entre el servicio
jurídico y el órgano político, que lo lleva al primero a la necesidad de atender lo inmediato
sin poder prever adecuadamente las consecuencias mediatas o de largo plazo, sucumbiendo
en muchas ocasiones en la práctica inversa de adaptar el consejo a la decisión y no la
decisión al consejo96.
Se ha destacado que la función consultiva supone y exige del asesor legal imparcialidad
e independencia de criterio respecto de quien formula la consulta, a fin de cumplir con el
objeto propio de la tarea que le ha sido encomendada. Sólo si la opinión se brinda en forma
imparcial y objetiva, es posible señalar los errores o falencias que corresponda salvar o,
llegado el caso, desaconsejar la medida que se intenta realizar o revisar97.

7.1. La independencia en el régimen nacional.


Si consideramos cómo se ha regulado la independencia de los asesores legales en el
ámbito federal, advertimos que conforme a la Ley Nº 12.954, los servicios jurídicos de cada
organismo nacional tienen una doble dependencia: por una parte, la administrativa –jerárquica
y funcional– del organismo o entidad que integran de acuerdo con su estructura; y por la
otra, técnica, de la Procuración del Tesoro, ya que, en tanto integran el Cuerpo de Abogados
del Estado, están obligados a sostener los criterios jurídicos que haya expuesto aquélla98.
La doctrina ha criticado dicha dependencia orgánica y se ha dicho que no es necesaria
la vinculación jerárquica y funcional para trabajar en forma coordinada y profesional con
el órgano al que debe asesorarse. En específica referencia al régimen nacional –en posición
que compartimos–, se ha dicho que no existen inconvenientes para que los asesores legales
pasen a tener una relación orgánica y jerárquica con la Procuración del Tesoro de la
Nación, y no sólo una dependencia técnica, como lo dispone la normativa actual99.
Cabe recordar, asimismo, que en la Ley Nº 24.667, sancionada en julio de 1996, se
consagró expresamente la independencia técnica del Procurador del Tesoro de la Nación
para el ejercicio de sus funciones. Dicha particularidad fue prevista por el Artículo 1º de

95
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. 1, Parte general,
Capítulo XV-7. El autor cita al efecto a Gaspar Ariño Ortiz.
96
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 86. El autor comenta el voto del juez Coviello, en una sentencia de la
Sala I de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal del 2-9-2004, en autos “Vianini S.P.A.
c/ OSN s/ cobro de pesos”, que critica que el asesor jurídico se limitó a decir sobre una consulta que la cuestión
“era opinable”, sin expedirse positivamente en un recurso administrativo, ya que la cuestión era jurídica y
no política, por lo cual debió proponer una solución concreta y no dejar librado al criterio de la autoridad la
decisión a adoptar.
97
Galeano, Juan José, op. cit., p. 221.
98
Dictámenes: 231:14; 224:195.
99
Cassagne, Ezequiel, op. cit.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 47


la referida ley, luego de establecer la dependencia jerárquica directa del Presidente de la
Nación. En tal sentido, el propio organismo ha dicho que “en su desempeño como Asesor
Legal, el Procurador del Tesoro de la Nación se expide con la independencia técnica que
le fuera reconocida por la Ley Nº 24.667. En tal sentido, la independencia de criterio es
una condición de sentido de control de legalidad e importa una característica que la define
desde su origen hasta sus más recientes reformas”100.

7.2. La independencia en la Provincia de Buenos Aires.


Un ejemplo de independencia funcional lo constituye el régimen vigente en la Provincia
de Buenos Aires, donde la función consultiva legal interna es ejercida por la Asesoría
General de Gobierno, que tiene a su cargo el asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo
y de todos los organismos que integran la Administración pública provincial. La Asesoría
General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires tiene delegaciones que actúan en
el ámbito de los distintos Ministerios o reparticiones provinciales con los que no tienen
relación jerárquica101. Profundizaremos sobre el particular en el Capítulo IV.

8. El acceso a la función pública y la independencia.


Consideramos que otro aspecto que no podemos soslayar, si el objetivo es contar con
órganos de control independientes, es focalizar en los sistemas de acceso a la función
pública de quienes deban cumplir con estas comprometidas funciones. Ello así, en tanto
entendemos que una mayor independencia puede lograrse no solamente a partir de una
determinada configuración de las estructuras de la organización administrativa, sino también
en función de la realización de eficaces controles en el acceso a la función pública, para
que ingresen quienes demuestren cubrir en forma adecuada el requisito de la idoneidad
previsto constitucionalmente102.
100
Dictámenes: 236:83.
101
El Art. 37 y siguientes de la Ley Nº 13.757 de Ministerios –y normas modificatorias– regula actualmente
las funciones de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia. Conforme al Art. 39 de la referida norma,
el Asesor General de Gobierno está facultado a crear delegaciones en los Ministerios y subdelegaciones,
asesorías u oficinas jurídicas o destacar profesionales en las demás dependencias de la Administración provincial y
organismos del Estado para el mejor funcionamiento de la repartición. Por su parte, el Art. 44 dispone que
“las oficinas jurídicas, asesorías letradas y toda otra dependencia de los distintos Ministerios y organismos
Estatales cuya función sea la de emitir dictámenes, informes, opiniones jurídicas y otras funciones similares,
deberán supeditar su acción a las instrucciones que imparta el Asesor General de Gobierno para unificar
criterios. Además deberán elevar en consulta aquellos casos cuya resolución pudiera implicar la fijación de
un precedente de interés general para toda la Provincia, y solicitarán su patrocinio en los litigios en que se
debatan asuntos de la misma índole o que por la magnitud de los intereses en juego requieran la atención de
las autoridades superiores de la Asesoría General de Gobierno”.
102
Recordemos que el Art. 16 de la Constitución Nacional, que consagra la igualdad de todos los habitantes
ante la ley, establece la admisibilidad en los empleos “sin otra condición que la idoneidad”. En tal sentido, la
idoneidad sería un presupuesto indispensable que debe llenarse para acceder al empleo público. O sea que
la Constitución consagra una obligación, un recaudo ineludible que el aspirante debe llenar. Ver al respecto
Midón, Mario A., “Consideraciones en torno a la idoneidad y el empleo público”, LL, 1983-A, 920.

48 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Pero la cuestión no se limita a la verificación de la idoneidad de quienes ingresen a
la Administración, sino que entendemos que una cuestión más compleja está involucrada
con ello, que es la democratización del ingreso a la función pública. Es decir, que las
puertas de acceso a los cargos públicos se encuentren abiertas para todo aspirante que
quiera demostrar sus aptitudes, a través de procedimientos de selección públicos y
transparentes, que garanticen la igualdad de oportunidades. Es natural que si los
procedimientos de selección son más abiertos, es de esperar que se interesen en los cargos
una mayor cantidad de postulantes, y si los procesos de selección tienen mecanismos para
garantizar la amplia publicidad de la convocatoria, la objetividad y transparencia, mayores
posibilidades existirán de que sean designados quienes se encuentren más capacitados,
es decir, los que tengan una idoneidad mayor103.
Sin pretender ahondar en una cuestión tan profunda como compleja, y que debe
abordarse desde un enfoque multidisciplinario, lo cual excede ampliamente al objeto del
presente trabajo, entendemos imprescindible hacer alguna mención al respecto.
En relación al propósito de nuestra investigación, cabe analizar la cuestión del acceso
a la función pública de quienes tienen a su cargo los delicados cometidos atinentes a la
función jurídica consultiva, o bien, de contralor de legalidad de la función administrativa.
Se parte de la idea sustentada en el precepto constitucional contenido en el Artículo
16 de nuestra Carta Magna, el cual consagra en general la igualdad de los habitantes ante
la ley, lo cual aplicado a la esfera que nos ocupa se traslada a la idoneidad como única
condición de acceso a la función pública104.
Luego, a las distintas normas nacionales o locales les corresponde regular la forma
y procedimientos a través de los cuales se puede garantizar el acceso igualitario a los
distintos empleos públicos.
Y si bien, en general, los distintos estatutos que regulan la relación de empleo establecen
sistemas de acceso por concurso público, lo cual en teoría debería fortalecer el esquema
del acceso de las personas con mejores antecedentes y mejor preparadas para la función,
se advierte en la práctica que los canales de incorporación del personal estatal suelen ser
otros, eludiendo inclusive, en ocasiones, la eficaz verificación del requisito de la idoneidad105.

103
La Convención Interamericana contra la Corrupción establece, expresamente, en su Art. 3º, inciso 5º, que
los Estados parte convienen en considerar la aplicabilidad en sus ámbitos institucionales de las medidas
destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la contratación de funcionarios que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia.
104
Consideramos que el presupuesto de idoneidad exigido constitucionalmente por el Art. 16 referido, en
relación con el acceso al empleo público, lleva implícito como recaudo razonable el concurso público abierto
como medio de acceso y promoción.
105
Señala Guibourg que “la celebración de concursos públicos, aunque esté dispuesta por la ley, es vista
siempre como un obstáculo. Si no hay otro remedio, es posible limar sus asperezas limitando la presentación
de candidatos, extendiendo la nómina de elegibles o digitando los resultados mediante la designación de jurados,
de tal modo que el concurso se convierta en un mero trámite para efectivizar designaciones predeterminadas.
Pero, aun así, la provisión de cargos por concurso es lenta y limitativa frente a la agilidad que la acción política
requiere. Además, la estabilidad propia del empleo público es otro inconveniente: es preferible mantener al

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 49


Comadira considera que la propia Constitución Nacional, ya en el texto histórico de
1853, contenía en la referencia a la idoneidad del Artículo 16 la base potencial del sistema
de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, y de dicha disposición –que trata
precisamente de la igualdad– se puede derivar razonablemente al concurso público como
medio de acceso y promoción106.
La falta de cumplimiento de dicho recaudo puede interferir en el desempeño independiente
de la función, en tanto el origen del ingreso no se hubiera sustentado en la capacidad del
propio agente, sino en otros motivos.
La doctrina ha destacado que a los fines de lograr la independencia en la actuación
de los órganos de control, quienes cumplan dichas funciones deberían elegirse objetivamente
en base al mérito y a la capacidad. Por el contrario, atentan contra la independencia de
los organismos de control los nombramientos de dudosa compatibilidad con la idoneidad
que la función requiere107.
La Ley Nº 12.954, que creó el Cuerpo de Abogados del Estado, dispuso un escalafón
propio para sus integrantes, al que se ingresa mediante concurso en el que deben demostrarse
conocimientos generales de derecho y conocimientos profundos de derecho administrativo
y organización del Estado108. En tal sentido, se ha señalado que reviste especial importancia
que el asesor jurídico cuente con una formación jurídica suficientemente sólida, que alcance
a las instituciones propias del derecho administrativo y que comprenda los principios generales
del resto de las ramas del derecho109.
Cabe destacar, asimismo, que el Artículo 7º de la Ley Nº 19.549, al enumerar los
requisitos esenciales del acto administrativo, en el inciso d) exige que el dictamen jurídico
previo provenga de “los servicios permanentes de asesoramiento jurídico”, y no de letrados
que no revistan dicho carácter. Según refiere Galeano, dicha directiva es clara y tiene por
finalidad garantizar la independencia de criterio. Agrega el autor que “lamentablemente,
la cada vez mayor falta de cobertura de cargos por concurso, con la debida estabilidad,
conspira claramente contra el espíritu de la ley, siendo deseable esperar que dicho fenómeno
sea revertido”110.

personal en vilo acerca de su permanencia, sujetándolo a decisiones subjetivas de renovación periódica, a fin
de asegurar su lealtad y, en su caso, eliminar a los desafectos o a quienes hayan perdido el apoyo que en su
momento hubiese motivado la contratación” (cfr. Guibourg, Ricardo, “Contratación fraudulenta del Estado”,
LL, DT 2014, p. 1748).
106
Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la Administración pública”, en Derecho Administrativo.
Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos
Aires, LexisNexis, 2003, Capítulo XXIV, p. 617 y sigs.
107
Cfr. Ivanega, Miriam, “Concepto,…”, p. 366. La autora, citando a Gordillo, señala que es indudable que
un procedimiento de selección, previo al nombramiento, les otorga a los funcionarios legitimidad democrática
(ibíd., p. 367).
108
Cfr. Art. 9º, Ley Nº 12.954.
109
Galeano, Juan José, op. cit., p. 210. Agrega el autor que la formación jurídica recibida en la Universidad
es un puntal inicial relevante para cada profesional. Los cursos posteriores de capacitación formal, de índole
académica, pueden brindar un importante complemento, sin perjuicio de lo cual su verdadera eficacia, igual
que la carrera de grado, dependerá del compromiso y la seriedad con que asuma cada uno dicha capacitación.
110
Galeano, Juan José, op. cit., p. 221.

50 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


8.1. Un antecedente del derecho comparado: el sistema español de acceso al
Cuerpo de Abogados del Estado.
El Cuerpo de Abogados del Estado de España –dependiente de la Abogacía General
del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que a su vez pertenece al Ministerio
de Justicia– tiene a su cargo la asistencia jurídica del Estado español, ya sea en el
asesoramiento jurídico consultivo, como en la representación y defensa en juicio111.
El ingreso en el referido Cuerpo se efectúa mediante convocatoria pública del Ministerio
de Justicia, a través del sistema de oposición libre, entre los que posean la Licenciatura
o Grado en Derecho.
A quienes les interese participar ante una Convocatoria, deben presentar una solicitud
dentro de los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial, cumplimentando los formularios
respectivos, tras lo cual, y cumplido el plazo, se publica en el referido Boletín la resolución
dictada por el Abogado General del Estado, por la que se aprueba el listado de aspirantes
admitidos y excluidos.
Luego, se designan los integrantes del Tribunal que calificará las pruebas para acceso
al Cuerpo de Abogados del Estado, a través de un acto administrativo al que se da también
publicidad, pudiendo en su caso ser recusados los miembros del Tribunal por los aspirantes.
Tras ello, viene la fase de convocatoria a los ejercicios de oposición correspondientes,
debiendo el Tribunal adoptar las medidas necesarias para garantizar que los ejercicios
escritos sean corregidos sin que se conozca la identidad de los aspirantes.
Sin perjuicio de regirse por lo establecido en la normativa general sobre ingreso del
personal a la Administración General del Estado, la oposición consta de cinco ejercicios
con carácter eliminatorio, dos de ellos de carácter teórico; dos de carácter práctico, y el
quinto, la lectura y traducción de, al menos, un idioma extranjero. Los ejercicios teóricos se
basan en un programa que se debe publicar en el Boletín Oficial con seis meses de antelación
como mínimo a la fecha de la convocatoria.
Respecto de los ejercicios prácticos, consisten en la resolución de asuntos o expedientes
relacionados con las materias en que tiene competencia la Abogacía General del Estado.
El primer ejercicio teórico consiste en la exposición oral durante un plazo máximo de
sesenta y cinco minutos, de siete temas que se determinan por sorteo, atinentes al derecho
civil, hipotecario, procesal, mercantil y del trabajo, con un tiempo mínimo de exposición
de cada tema de cinco minutos.
El segundo ejercicio teórico consiste en la exposición oral durante igual plazo máximo,
y de otros siete temas que se determinan por sorteo, atinentes al derecho constitucional,
administrativo, de hacienda pública, de derecho internacional público y derecho comunitario
europeo y de derecho penal, con igual tiempo mínimo de exposición.

111
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, con nivel orgánico de subsecretaría,
tiene las competencias y funciones contempladas en la Ley Nº 52/1997, del 27 de noviembre y en el Reglamento
del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por el Real Decreto Nº 997/2003, del 25 de julio, con las modificaciones
del Real Decreto Nº 247/2010, del 5 de marzo y por el Real Decreto Nº 1.003/2012, del 24 de junio.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 51


Respecto de los ejercicios de carácter práctico, en primer lugar, los candidatos deben
realizar alguna actuación escrita en asunto judicial en que sea parte el Estado o las entidades
de derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado.
Asimismo, deben informar por escrito sobre algún asunto jurídico en que esté interesada
la Administración pública.
Para el desarrollo de los ejercicios prácticos, los opositores pueden consultar textos
legales y jurisprudenciales y disponen de un tiempo máximo de diez horas por cada uno
de ellos.
Entendemos que un sistema como el someramente descripto puede asegurar el acceso
a la función pública en condiciones de igualdad de oportunidades, y además está garantizado
el control de idoneidad con las evaluaciones que se realizan, existiendo, asimismo, garantías
de publicidad y transparencia en el procedimiento.

CAPÍTULO III. EL DICTAMEN JURÍDICO.


En el presente Capítulo, se atiende al producto de la función consultiva, como es el
dictamen jurídico, partiendo de su concepto, naturaleza jurídica y clasificación. Se definen,
en consecuencia, como especies los dictámenes facultativos, obligatorios y vinculantes.
Luego ingresamos a examinar el dictamen como elemento esencial de todo procedimiento
administrativo, su finalidad y forma en que se plantea la consulta jurídica.
Más adelante, se aborda la cuestión del contenido del dictamen, en especial qué
aspectos debe contener y cuáles quedan excluidos del análisis, abarcando, asimismo, la
técnica de conformación de aquél.
El Capítulo concluye con un repaso de las fuentes en las que debe abrevar el asesor
jurídico a la hora de elaborar su dictamen, con una breve descripción de cada una de ellas,
destacando su jerarquía y relevancia.

1. Concepto de dictamen y de dictamen jurídico.


Pasamos ahora a objetivar el análisis, focalizando sobre el producto fundamental de
la actividad del asesor legal, como es el dictamen jurídico.
Si recurrimos al Diccionario de la Real Academia Española, veremos que la expresión
dictamen proviene del latín, dictmen, y en su primera acepción se define como “opinión
y juicio que se forma o emite sobre algo”112.
Los dictámenes forman parte de las medidas o actos preparatorios de los actos
administrativos, y constituyen la manifestación de la actividad consultiva de laAdministración.
Contienen opiniones, juicios, sobre el objeto de la consulta, que puede versar sobre cuestiones
jurídicas o de otra especialidad técnica o científica, los cuales serán utilizados para la
formación de la voluntad administrativa expresada en el acto que se dicte a posteriori.

112
Cfr. Diccionario Real Academia Española, 22.ª edición, www. rae.es.

52 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


En los dictámenes, el funcionario pertinente emite una opinión, juicio o consulta, destinada
a orientar el criterio de la autoridad que debe decidir113.
Cabe diferenciar, asimismo, el dictamen del informe. Los informes, a diferencia de
los dictámenes, no contienen elementos de juicio sino que el informante se limita a proporcionar
los datos que resultan de la documentación, archivos o registros a su cargo.
El informe consiste en un mero relato y exposición de hechos sin elementos de juicio.
Puede contener valoraciones mínimas, pero éstas no deben tener entidad tal que conviertan
el relato en opinión, pues de darse esto último nos encontraremos frente a un dictamen.
Del mismo modo también en el informe pueden aplicarse ciencias, pero con el objetivo
principal de informar, no de valorar y emitir juicios114.
Respecto del concepto del dictamen jurídico, ni la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo Nº 19.549, ni su Decreto Reglamentario Nº 1.759/1972 nos traen una
definición sobre el particular, si bien lo mencionan en algunas oportunidades115.
Sí hay una definición en el Decreto Nº 333/1985, que aprobó las “Normas para la
elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación
administrativos”, las cuales caracterizan el dictamen jurídico como: “Opinión que emite
un órgano de consulta, basada en las normas jurídicas de aplicación y, en su caso, en la
jurisprudencia o antecedentes que pudieran existir, y que tiende a orientar a la autoridad
que debe resolver el caso”116.
Si recurrimos a la doctrina, vemos que Dromi ha definido los dictámenes jurídicos
como “actos jurídicos de la Administración, emitidos por órganos competentes que contienen
opiniones e informes técnico jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa”117.
También se ha sostenido que “el dictamen jurídico es un acto consultivo caracterizado
por aquel proceso lógico deductivo que recomienda conductas conforme al ordenamiento
jurídico”118.

113
Gordillo, Agustín, op. cit., T. 1, Capítulo X-4. http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf.
114
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit.
115
La ley lo menciona como requisito esencial, que debe existir con carácter previo a emitir un acto administrativo
que pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos (Art. 7º, inc. d); como requisito previo a resolver
una cuestión de competencia negativa o positiva que se suscite entre dos órganos (Art. 5º) y como motivo
del planteo de un amparo por mora, cuando hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin
emitirse el dictamen (Art. 28). Por su parte, el decreto reglamentario sólo lo menciona una sola vez, como
requisito previo obligatorio para la resolución de un recurso jerárquico (Art. 92). Asimismo, el decreto se refiere
a la intervención del servicio de asesoramiento jurídico previo a declarar un expediente como reservado o secreto
(Art. 38), o luego de producida la prueba, cuando se haya dispuesto su apertura (Art. 61).
116
Cfr. Art. 1.1.9 del Anexo I. Sin embargo, Gorostegui considera que este concepto peca de generalidad y,
por ende, su utilidad a los fines de progresar en la comprensión técnica de la figura no es mucha (cfr. Gorostegui,
Beltrán, op. cit., p. 81).
117
Cfr. Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1995, p. 291.
118
Cfr. Barraza, Javier Indalecio, “El recurso jerárquico”, en Procedimiento Administrativo, con la dirección
de Guido Santiago Tawil, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2009, p. 364.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 53


Asimismo, se ha dicho que el dictamen jurídico es emitido por las asesorías legales
para ilustrar al funcionario de la Administración activa sobre la existencia de normas
legales y principios de derecho involucrados en el tema a decidir y que deben ser respetados
para preservar la legalidad del actuar público119.
Por nuestra parte, consideramos el dictamen jurídico como una manifestación por
escrito emitida por un órgano consultivo de la Administración, a cargo de un profesional
del derecho y que contiene una opinión o juicio sobre una cuestión sometida a su consulta.
Su función, en el marco del procedimiento administrativo, es, por una parte, la de orientar
jurídicamente al órgano de laAdministración activa que tiene que emitir el acto administrativo,
y por la otra, realizar un control preventivo de legalidad.

2. Naturaleza jurídica del dictamen.


Se considera que el dictamen jurídico no es un acto jurídico, ya que del principio
general que surge del Artículo 259 del Código Civil y Comercial de la Nación, el acto
jurídico “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación
o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”, y el dictamen no produce efectos jurídicos
directos e inmediatos sobre los particulares, sino solo indirectos, a través del acto administrativo
que se dicta en consecuencia120.
Si no son actos jurídicos, entonces tampoco son actos administrativos –que sí lo son–,
sino que constituyen medidas preparatorias de los actos administrativos. En tal sentido,
es caracterizado por el Artículo 80 del Decreto Nacional Nº 1.759/1972, y por el Artículo
89 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro. En consecuencia,
y en tanto se los considera como medidas o actos preparatorios no son impugnables mediante
recursos 121.
Tal como ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, “los dictámenes no son
actos administrativos en sentido estricto, ya que no producen efectos jurídicos directos
y por ello son irrecurribles aunque adolecieran de vicios; dichos actos preparatorios pueden
producir efectos jurídicos pero éstos son indirectos o mediatos para los particulares, pues
sólo los pueden afectar a través de los actos dictados en su consecuencia”122.

3. Clasificación de los dictámenes.


Podemos clasificar los dictámenes –en primer lugar– en obligatorios y facultativos,
según si la Administración activa está obligada o no a requerirlos antes de tomar una decisión.

119
Cfr. Botassi, Carlos A., Procedimiento Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Editora
Platense, 1988, p. 274.
120
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit. y Cassagne, Ezequiel, op. cit.
121
Volveremos sobre el particular, en el punto 4 del presente Capítulo.
122
Dictámenes: 259:18.

54 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Luego, los dictámenes obligatorios, considerando los efectos respecto del acto
administrativo que se dicte a posteriori, se pueden subdividir en vinculantes o no vinculantes123.

a) Dictámenes facultativos.
En este caso no son exigidos por las normas administrativas, pero el funcionario
actuante puede solicitarlos si lo considera necesario o conveniente, siendo en tal sentido
una decisión discrecional.

b) Dictámenes obligatorios.
Por el contrario, los dictámenes obligatorios están previstos por la norma como de
requerimiento necesario hacia los órganos consultivos. La obligatoriedad se limita a la
solicitud y emisión del dictamen, no encontrándose obligada la autoridad requirente a
ajustar su decisión a las conclusiones de aquél, pudiendo apartarse de ellas, en su caso,
en el dictado del acto administrativo124.
En el régimen de procedimiento administrativo nacional, se considera el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, un procedimiento
esencial que debe solicitarse antes de la emisión de todo acto que pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos125.
En el procedimiento general previsto en la Provincia de Río Negro, con carácter
previo a la emisión del acto administrativo, “deberá haberse cumplido con todos los
procedimientos previstos, siendo obligatorio el dictamen del servicio de asesoramiento
jurídico del organismo y la vista de la Fiscalía de Estado, cuando el acto pudiere afectar
derechos subjetivos, intereses legítimos o aparezca interesado el patrimonio de la
Provincia”126. El enunciado de la norma rionegrina por la que se exige obligatoriamente
la intervención de estos organismos, abarca casi la totalidad de las situaciones, ya que en
la mayoría de los actos administrativos o bien puede afectarse un derecho subjetivo o
interés legítimo de un particular o de un agente público, o bien aparece interesado el
patrimonio de la Provincia, o se configuran ambos supuestos a la vez.

123
Gorostegui, en la obra ya citada, realiza una clasificación más completa de los dictámenes, según distintos
criterios: a) según la necesidad de su producción en el curso del procedimiento, se clasifican en obligatorios
y facultativos; b) según sus efectos respecto del acto administrativo, serán vinculantes o no vinculantes;
c) según su origen, serán procedimentales o extraprocedimentales; según el grado de regulación de su contenido,
serán reglados o discrecionales, y d) según sus destinatarios, serán individuales o generales.
124
Conforme tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, los dictámenes “asesoran pero no imponen
la obligatoriedad de su opinión, puesto que el obligatorio acatamiento de los dictámenes excluiría a la autoridad
competente de su facultad de decisión, y en forma indirecta derogaría la potestad de decisión definitiva que
tiene todo órgano responsable de su competencia” (Dictámenes: 259:18).
125
Cfr. Art. 7º, inc. d), Ley Nº 19.549: “d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales
y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.
126
Art. 12, inc. e), Ley A Nº 2.938.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 55


Cabe resaltar que la norma provincial glosada, en contraste con el Artículo 7º, inc. d),
de la ley nacional, al establecer la obligatoriedad del dictamen jurídico previo no sólo en los
casos en que se afecten derechos o intereses de los particulares, sino cuando se comprometa
el patrimonio de la Provincia, acerca el dictamen a una función no sólo de protección a los
particulares, sino también de tutela de los intereses del Estado. En tal sentido, la norma
rionegrina nos aproxima a la idea del control de legalidad a través del dictamen.
No queremos soslayar aquí la mención de la denominada teoría de la subsanación127,
la cual entiende que, cuando se ha configurado algún tipo de restricción al derecho de
defensa en sede administrativa, resulta posible su subsanación a través de la posterior
intervención en el mismo procedimiento administrativo –mediante las instancias de control
recursivo de los actos– o en sede judicial. En tal sentido, y en relación a la obligatoriedad
del requerimiento del dictamen jurídico previo a la emisión del acto, o bien su expresa
consideración como requisito esencial de ciertos actos administrativos –en términos del
Artículo 7º, inciso d), de la Ley Nº 19.549–, su ausencia no necesariamente determinaría
la nulidad del acto128, por aplicación de la referida teoría de la subsanación. Es decir que
se ha entendido que si en alguna etapa posterior al dictado del acto se ha subsanado el
vicio –por ejemplo, se ha dictaminado con carácter previo a la resolución de un recurso
administrativo–, ello resulta suficiente para sanear el vicio129.
La doctrina en general es crítica respecto de la teoría de la subsanación130, porque en
definitiva, implica admitir la creación por vía pretoriana de una forma de saneamiento de los
actos nulos. Para Comadira, con esta teoría el procedimiento pierde la significación
axiológica que constitucional y legalmente está llamado a poseer. El autor critica la posición que
sostiene que de no aplicarse la subsanación se declararía la nulidad por la nulidad misma,
atento a que en el derecho administrativo –en contraste con el derecho privado– las formas
trascienden al exclusivo interés de las partes, atendiendo primordialmente al interés público.

127
Se trata de una línea jurisprudencial, denominada así por la doctrina. Ver al respecto: Linares, Juan Francisco,
“La garantía de defensa ante la Administración”, LL, 142-1137.
128
Cfr. Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, p. 87.
129
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 301:953, in re “Duperial” (1979), en especial el considerando
6º. El criterio de la CSJN fue receptado por la Procuración del Tesoro de la Nación, por ejemplo en Dictámenes:
144:148; 193:110; 197:162. Existe un fallo posterior de la CSJN del año 1996, in re “Vera” (Fallos: 319:1899),
donde se dejó sin efecto la sentencia del a quo, entre otros argumentos por no examinar el planteo de la actora
de la falta del dictamen esencial previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo de Catamarca, por lo
que autorizada doctrina entendió que pudo haber un cambio de doctrina en el sentido contrario a la teoría de
la subsanación (cfr. Coviello, Pedro J. J., “El debido procedimiento adjetivo y el procedimiento administrativo”,
en AA. VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, p. 600).
130
Cfr. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, T. I, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2002, p. 320; Gorostegui, Beltrán,
op. cit., pp. 111 y sigs.; Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, 2ª ed.
actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2014, p. 78, entre otros autores.

56 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Consideramos que el dictamen jurídico previo al dictado del acto administrativo constituye
un requisito calificado como esencial131 u obligatorio132 por las respectivas leyes de
procedimiento, por lo cual su omisión debe acarrear la nulidad absoluta e insanable del
acto administrativo correspondiente, por violación de las formas esenciales133, o bien por
ser dictado prescindiendo del procedimiento establecido.

c) Dictámenes vinculantes.
En este caso, no sólo son de requerimiento obligatorio sino que su consejo obliga al
órgano decisor, debiendo el acto administrativo ajustarse a lo determinado por el organismo
consultivo. Tanto en el régimen nacional como en el de la Provincia de Río Negro, los
dictámenes no son vinculantes para el funcionario de la Administración activa.
Conforme lo ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, los dictámenes no
tienen carácter obligatorio para las autoridades con competencia para resolver, ya que
solo poseen la fuerza dimanante de su propia fundamentación jurídica. De modo que no
existe impedimento alguno para que esas autoridades decidan de manera diversa, en
ejercicio de sus atribuciones y según entiendan que deban hacerlo.
En igual sentido, se ha dicho que los dictámenes de la Procuración del Tesoro no son
vinculantes para los órganos activos, de decisión de la Administración, los cuales pueden
–fundadamente y en su responsabilidad– apartarse del criterio emitido por la Procuración
del Tesoro134.

4. El dictamen en el procedimiento administrativo.


La idea genérica de dictamen como opinión o juicio que se emite sobre algo135 es
aplicada en las normas de procedimiento administrativo, o en la teoría del acto administrativo
como integrante de los actos preparatorios de la voluntad administrativa, que se expresa
a través del acto administrativo, como analizamos al ocuparnos de la naturaleza jurídica
del dictamen. Esta noción de dictamen incluye tanto las opiniones jurídicas, como las
técnicas emitidas por los profesionales o técnicos idóneos en otra materia específica.
Como ya mencionáramos, el régimen nacional incluye los dictámenes entre las medidas
preparatorias, las decisiones administrativas136; y, en forma equivalente, la Ley de

131
Cfr. Art. 7º, inc. d), de la Ley Nº 19.549.
132
Cfr. Art. 12, inc. e), de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
133
Cfr. Art. 14, inc. b), Ley Nº 19.549 y Art. 19, inc. b), de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
134
Dictámenes: 234:565.
135
En los términos en que es definido por la Real Academia Española, conforme se consignó al principio del
presente capítulo.
136
Cfr. Art. 80, Decreto Nº 1.759/1972: “Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive
informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración,
no son recurribles”. Ver, asimismo, Dictámenes Procuración del Tesoro de la Nación 262:40; 181:151; 183:150;
185:174; 198:113; 235:175, entre otros.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 57


Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro comprende, dentro de los
denominados actos preparatorios, los informes y dictámenes, aunque sean obligatorios
y vinculantes137.
Y como los dictámenes no revisten la calidad de actos administrativos, no son impugnables
a través de los recursos, por lo que las normas mencionadas excluyen expresamente dicha
posibilidad138. Sin embargo, los particulares interesados tienen derecho a presentar escritos
haciendo consideraciones respecto de los dictámenes; los cuales deben agregarse al
expediente, y si bien no se les debe dar el trámite de un recurso, la Administración puede
analizar sus argumentos si lo estima conveniente139.
El acto administrativo es el resultado, la conclusión de todo un procedimiento tendiente
a su formación, en el que intervienen diversos órganos que realizan los denominados actos
preparatorios.
Dicho concepto abarca los informes, dictámenes –sean jurídicos o técnicos–, propuestas,
proyectos de actos administrativos, conformidades de los órganos inferiores, liquidaciones
previas a un pago, la vista de los organismos de control de legalidad respectivos, por
nombrar los principales actos preparatorios.
En Río Negro, además del dictamen jurídico, es obligatoria la vista de la Fiscalía de
Estado, cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos, intereses legítimos o aparezca
interesado el patrimonio de la Provincia (cfr. Art. 12, inciso e), Ley A Nº 2.938). Dicha
intervención se reproduce en el Artículo 8º de la Ley K Nº 88, orgánica de la Fiscalía de
Estado, que dispone que en todo asunto administrativo en que aparezca interesado el
patrimonio de la Provincia o afectado en sus intereses, se dará vista al Fiscal de Estado
de los antecedentes respectivos, cuando éstos se encuentren en estado de resolución
definitiva.
Asimismo, diremos que el dictamen jurídico integra el “procedimiento”, en tanto se
lo menciona como un requisito o elemento del acto administrativo, en la mayoría de las
leyes de procedimiento administrativo140, por lo cual, su ausencia o insuficiencia podrá
obstar a la validez del acto administrativo141.

137
Cfr. Art. 89, Ley A Nº 2.938 de Río Negro: “Las declaraciones administrativas que no produzcan un efecto
jurídico inmediato respecto de los interesados no son impugnables mediante recurso, sin perjuicio del derecho
de aquéllos, de presentar escritos haciendo consideraciones respecto a ellas. Estarán comprendidos en este
artículo los informes y dictámenes, aunque sean obligatorios y vinculantes, los proyectos de actos administrativos
y, en general, los actos preparatorios”.
138
Tal como ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, el acto preparatorio “es aquel que no produce
efectos inmediatos y definitivos, por cuya razón no decide directa o indirectamente el fondo del asunto de
que se trata, no ocasiona indefensión, ni impide la prosecución del procedimiento hasta llegar a la decisión
final. De allí que el acto preparatorio que reúna tales características no sería recurrible por no ocasionar un
gravamen irreparable” (Dictámenes: 254:267).
139
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 297.
140
Art. 7º, inc. d), de la Ley Nº 19.549; Art. 12, inc. e), de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
141
Nos remitimos a lo dicho en el punto precedente acerca de la denominada teoría de la subsanación.

58 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


5. Forma de la consulta.
Partimos de la idea de que el dictamen no se emite de oficio, sino a requerimiento de
un funcionario de la Administración activa. En consecuencia, denominamos consulta a
ese requerimiento dirigido al asesor jurídico para que se expida sobre una cuestión en
particular, o en relación a un proyecto de acto administrativo agregado en las actuaciones.
La consulta puede proceder de la autoridad a quien corresponde emitir el acto
administrativo, o de alguna autoridad inferior que direcciona el trámite y lo impulsa hacia
su última etapa, que consiste, precisamente, en el dictado del acto.
Por eso se dice que la actuación del abogado que emite el dictamen jurídico no es
espontánea, sino que procede a solicitud del funcionario que debe dictar el acto142.
Asimismo, cabe destacar que la consulta debe involucrar cuestiones vigentes y
concretas143, no debe ser abstracta ni generalizada, pues se desnaturalizaría la utilidad del
dictamen144.
Al respecto, se ha dicho: “La Procuración del Tesoro de la Nación, en principio, no
emite dictámenes si la consulta reviste carácter general, toda vez que el emitir opinión
sobre cuestiones de tal naturaleza conlleva el riesgo de hacer extensivas las conclusiones
a una diversidad de situaciones, sin la necesaria y debida ponderación de las particularidades
de cada una de ellas, obviamente no previsibles en una consulta formulada en términos
generales”145.
Nótese que el dictamen puede analizar cuestiones no planteadas en la consulta, ya
que –como dice Muratorio– es una “inmejorable ocasión para velar por la intangibilidad
del ordenamiento jurídico en relación con todo el procedimiento administrativo precursor
del acto administrativo en ciernes”146. El autor también destaca que cuando se requiere
el dictamen del servicio jurídico permanente de la repartición, se remite a éste todo el
expediente, el cual debe ser revisado in totum para realizar la relación de antecedentes
tenidos a la vista para emitir el parecer jurídico requerido147.

142
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit.
143
Respecto de la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, este Organismo ha dicho: “La falta
de precisión de las razones esgrimidas como justificativo de la intervención de la Procuración del Tesoro torna
a la consulta en abstracta y genérica, lo que constituye un obstáculo a la emisión de su asesoramiento, el que
sólo resulta procedente ante casos concretos” (Dictámenes: 240:175).
144
Ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “el marcado carácter abstracto de la consulta impide
brindar el dictamen que se solicita, pues la emisión de una opinión de alcances puramente conjeturales no sólo
no se ajusta a una sana técnica jurídica, sino que tampoco satisface el cometido que deben cumplir los dictámenes
de la Procuración del Tesoro” (cfr. Dictámenes: 240:399).
145
Dictámenes: 237:80.
146
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit.
147
En el régimen nacional, el Art. 18 del Decreto Nº 1.883/1991, que prohíbe el “pase” de las actuaciones cuando
se requiere opinión de otras unidades, debiendo solicitarla por nota u oficio, exceptúa el caso en que deba
requerirse el dictamen obligatorio del servicio jurídico permanente o la intervención de la Procuración del
Tesoro de la Nación, caso en que deben remitirse las actuaciones en forma completa.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 59


6. Finalidad del dictamen jurídico.
Tal como ya lo hemos mencionado, la función principal del dictamen jurídico es la de
contrastar el acto que se proyecta con el orden jurídico vigente, para verificar el ajuste
de aquél a este último, y en caso de existir omisiones o contradicciones con las normas,
sea posible sanear, adecuar o corregir las irregularidades, siempre que ello fuese viable.
Este control jurídico preventivo es muy importante, no sólo para evitar eventuales
responsabilidades del Estado, sino que es una herramienta que forja el principio de legalidad
objetiva, el cual opera como una garantía o protección de los derechos de los particulares,
pero que, asimismo, defiende la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio
de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo, por lo cual existe un interés
público en su sustanciación148.
Estos conceptos han sido recogidos por la Procuración del Tesoro de la Nación en
diversos dictámenes, en los que ha dicho que en el procedimiento administrativo debe
imperar como principio fundamental el de legalidad objetiva, lo cual implica, por ejemplo,
que los recursos no sólo tienden a la protección del recurrente o de sus derechos, sino a
la defensa de la norma jurídica objetiva149.
Dicho principio de legalidad, al que Comadira prefiere denominar de juridicidad,
deriva del Estado de Derecho, y en todo caso, se refiere a la legalidad en sentido amplio,
es decir, comprensiva de la ley en sentido material. Para el autor citado, la locución juridicidad
representa mejor la idea de que el accionar de la Administración pública en procura del
bien común supone necesariamente el respeto al orden jurídico.
Juridicidad incluye todo el sistema normativo, desde los principios generales del
derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en
cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad150, pasando por los tratados
internacionales (cfr. Art. 75, inc. 22, CN), la ley formal, los reglamentos, y eventualmente,
ciertos contratos administrativos151. Al final del presente Capítulo nos referimos a las
fuentes del dictamen jurídico.
Dice Balbín que el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo del
marco jurídico aplicable sobre el caso concreto y tiene por finalidad garantizar los derechos
de las personas y la juridicidad de las conductas estatales, evitando, así, nulidades o vicios
en el acto152.

148
Cfr. Heredia, Horacio H., “Los medios administrativos de protección de los administrados”, citado por
Gordillo, Agustín, op. cit., T. 5, Cap. II-PARA-II-1.
149
Dictámenes: 167:369.
150
La Procuración del Tesoro de la Nación, citando precisamente a Comadira, ha dicho que “el principio de
juridicidad que requiere la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico exige, asimismo, el respeto
de los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de
igualdad” (v. Comadira, Julio Rodolfo, “La actividad discrecional de la Administración pública. Justa medida
del control judicial”, ED 186:601), cfr. Dictámenes: 265:252.
151
Cfr. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos..., op. cit., p. 51.
152
Cfr. Balbín, Carlos F., op. cit., T. III, p. 56.

60 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Si analizamos la ya mencionada función de garantía para los administrados, en una
primera impresión parece ser la única finalidad prevista por la Ley Nº 19.549, ya que su
Artículo 7º, que determina los requisitos esenciales de todo acto administrativo, en su
inciso d), considera esencial al dictamen jurídico “cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos”.
Sin perjuicio de ello, autorizada doctrina que compartimos postula que dicha previsión
legal resulta insuficiente, ya que si bien la función de garantía se encuentra justificada en
la circunstancia de que la Administración no es un tercero imparcial y el dictamen aparece
“otorgando un matiz de independencia a quien, por naturaleza, no la puede tener”, se
considera que la literalidad de la norma exige el dictamen legal sólo en protección de los
intereses particulares, y en tal sentido se dejaría de lado el interés público, siendo que no
son conceptos antagónicos sino complementarios153.
Se critica, en consecuencia, la aplicación literal del Artículo 7º, inc. d), de la Ley Nº
19.549, que ha realizado la jurisprudencia154 y cierta doctrina que propicia la interpretación
restrictiva de la función consultiva155, señalando al dictamen jurídico como un “producto
natural del principio de legalidad”, el cual comprende tanto la protección de los derechos
particulares como de los generales, y destacando como su misión principal la de consagrar
la juridicidad en el ejercicio de la función administrativa.
Como ya se mencionara precedentemente, la Ley de Procedimiento rionegrina adopta
una posición amplia respecto de los casos donde el dictamen jurídico previo es obligatorio,
ya que no sólo es obligatorio en los asuntos en que puedan afectarse los intereses particulares,
sino en todos los casos donde esté comprometido el interés público, con un criterio que
se ajusta más adecuadamente que la ley nacional al principio de juridicidad o legalidad
objetiva.

7. Contenido del dictamen legal: cuestiones jurídicas y no jurídicas.


Si pensamos en el contenido que debe tener un dictamen legal, y nos referimos en
principio al dictamen obligatorio emitido con carácter previo al dictado del acto administrativo,
debemos analizar qué extremos debería cubrir, y sobre qué cuestiones no debería incursionar.

153
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 43 y sigs. Se suma a ello la inexistencia del patrocinio letrado obligatorio
en el procedimiento administrativo. En consecuencia, el dictamen jurídico según este autor cumpliría indirectamente
una función equivalente a la del patrocinante del particular.
154
CSJN, “Cerámica San Lorenzo c/ Fisco Nacional”, 30-9-1976; la Corte entendió que se podía prescindir
del dictamen jurídico, ya que en el procedimiento de repetición de la Ley Nº 11.683 no estaba previsto ese
requisito “y el Art. 7º, inc. d), de la Ley Nº 19.549, cuando lo exige, lo supedita al supuesto de un acto que
pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, extremo que en autos, por el
contrario, no se da”; en consecuencia, no encontró en el acto en análisis vicios que hagan a su nulidad absoluta
en los términos de los Arts. 14 y 17 de la Ley Nº 19.549.
155
Gorostegui se refiere al artículo de Amaro, Alejandro Patricio, “El dictamen jurídico como elemento esencial
del acto administrativo. Su alcance”, ED 31-5-2004, p. 5 y sigs.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 61


En principio, y aunque resulte evidente, cabe resaltar que el dictamen legal debe
limitarse a realizar un análisis jurídico de la cuestión a estudio, por lo que las cuestiones
que excedan dicho examen deberían quedar fuera de su tratamiento.
Al respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho reiteradamente que la
competencia de dicho órgano se limita a los aspectos estrictamente jurídicos de los temas
que se someten a su consulta. En consecuencia, el organismo no se expide sobre cuestiones
técnicas, económicas o de oportunidad, mérito y conveniencia156. Dicho criterio bien puede
trasladarse al objeto de los dictámenes jurídicos emitidos por cualquier asesoría legal, o
a las intervenciones de los organismos externos de control de legalidad, como las Fiscalías
de Estado provinciales.
Se trata, en definitiva, de una competencia ratione materiae, donde el asesor legal
debe tener título de abogado, y en tal sentido, su competencia está condicionada por su
formación para el análisis de los aspectos jurídicos del expediente, o del acto administrativo
que se proyecta157.
La doctrina ha sistematizado los criterios que surgen de los dictámenes de la Procuración
del Tesoro de la Nación, enumerando las cuestiones que se han considerado excluidas del
análisis del dictamen jurídico, destacando los siguientes aspectos158:
a) Fácticos, cuya constatación no le es dable realizar al servicio jurídico159.
b) Técnicos, cuya ponderación corresponde a los especialistas en la materia. Ha
dicho la Procuración del Tesoro que excede la esfera de atribuciones del organismo abrir
juicio sobre las cuestiones de carácter técnico, máxime si han sido objeto de análisis por
las oficinas técnicas con competencia en esas materias160. En igual sentido, ha dicho que
carece de competencia para poner en tela de juicio aquellos argumentos que tengan un

156
Dictámenes: 240:196, entre otros.
157
“Zapatero a tus zapatos”, como dice un antiguo dicho. El origen del mismo, que se utiliza para aconsejar
a alguien que no opine o juzgue más que de aquello que entiende, es recogido por Plinio el Viejo en su tratado Historia
Natural, que fue escrito en el siglo I. Según cuenta este historiador latino, Apeles, el más ilustre de los pintores
griegos, era extremadamente exigente y crítico con su obra. Prueba de ello es que solía exhibir sus cuadros en
la plaza pública y se escondía con disimulo detrás de ellos, para escuchar los comentarios y críticas de los
transeúntes cuando se detenían ante sus obras. En cierta ocasión, un zapatero fijó su mirada en uno de los
lienzos y censuró con mofa la gran anchura de una sandalia en un retrato de cuerpo entero. Apeles aceptó el
comentario y corrigió el defecto. Pero al día siguiente, el zapatero volvió a pasar y, al percatarse de la corrección,
empezó a criticar otras partes del retrato. El pintor, indignado, salió de su escondite y exclamó: Ne sutor ultra
crepidam, el equivalente en latín de la frase que comentamos (cfr. http://www.muyinteresante.es/cultura/arte-
cultura/articulo/icual-es-el-origen-del-refran-zapatero-a-sus-zapatos).
158
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit. Sin embargo, Beltrán Gorostegui considera que la Procuración del Tesoro
no ha contribuido a clarificar el deslinde existente entre lo jurídico y lo que no lo es, ya que opina que “en lugar
de echar luz sobre el tema, muchas veces lo han oscurecido más”, citando por ejemplo el caso de las cuestiones
técnicas, que entiende no haber esclarecido acabadamente (cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 40).
159
Ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación: “[...] no se pronuncia sobre aspectos fácticos cuya
constatación no le es dable efectuar, dado que ello excedería el ámbito del asesoramiento estrictamente jurídico
que le es propio” (Dictámenes: 228:69; 206:364; 207:578, entre otros).
160
Dictámenes: 237:341.

62 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


carácter eminentemente técnico, ajenos al marco del estricto asesoramiento jurídico161.
Complementariamente a ello se ha dictaminado que “los informes técnicos merecen plena
fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de
arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor”162.
c) Financieros o económicos, incluida la equidad o inequidad de las fórmulas
contractuales163.
d) De oportunidad, mérito o conveniencia: tal como ha dicho el organismo asesor, “no
se encuentra en la órbita de la competencia de la Procuración del Tesoro de la Nación
analizar la excepcionalidad que justifica una decisión de la autoridad política, como es el
dictado de un decreto de necesidad y urgencia, pues dicha decisión requiere el análisis
de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia”164.
e) Políticos, ya que son del exclusivo resorte de la autoridad política165, por ejemplo,
respecto de los motivos que imponen el dictado de un decreto de necesidad y urgencia166.
Las señaladas limitaciones al contenido del dictamen no obstan a que en el mismo
se realice un mínimo de control de razonabilidad167 sobre los aspectos consignados, ya que
sobre todo acto preparatorio –informes y dictámenes técnicos– también recae la necesidad
de que sea razonable.
Tal como ha dicho la jurisprudencia, “por razonable se entiende lo justo, proporcionado
y equitativo, requiere la concurrencia de un fin público, circunstancias justificadas, adecuación
del medio elegido al fin propuesto y ausencia de iniquidad manifiesta”168.

161
Dictámenes: 206:364.
162
Dictámenes: 228:6; 207:43; 237:524, entre otros.
163
Dictámenes: 278:199; 214:46; 222:162, entre otros.
164
Dictámenes: 226:35, entre otros.
165
Por ejemplo, respecto de la aprobación de un tratado internacional, el Organismo ha dicho: “En virtud de
que el acto de aprobación de un tratado pertenece a la zona de reserva de la ley, la intervención de la Procuración
del Tesoro de la Nación se limita a su control de legalidad y análisis jurídico y no se expide sobre cuestiones
de naturaleza política o de razones de oportunidad, mérito o conveniencia” (Dictámenes: 234:235).
166
Ha dicho la Procuración del Tesoro: “Los decretos de necesidad y urgencia son formalmente actos administrativos,
pero de sustancia legislativa; por ello, el examen de su contenido debe ceñirse exclusivamente a los aspectos
vinculados a su legalidad”, por lo cual “no se encuentra en la órbita de la competencia de la Procuración del
Tesoro de la Nación analizar la excepcionalidad que justifica una decisión de la autoridad política, pues dicha
decisión requiere el análisis de cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia ajenas a las funciones de este
organismo asesor de derecho” (Dictámenes: 238:427). En otros términos, ha dicho que “tratándose de un
proyecto de un decreto de necesidad y urgencia, no corresponde que la Procuración del Tesoro se expida sobre
los motivos que imponen el dictado de esta medida de excepción, toda vez que tales motivos son del exclusivo
resorte de la autoridad política” (Dictámenes: 237:341).
167
El análisis de razonabilidad se sustenta en definitiva de la previsión contenida en el Art. 28 de la Constitución
Nacional.
168
Cfr. Cámara Nacional Contencioso Administrativa, Sala I, 18-7-1997, in re “Sandez, Marta Susana c/
Consejo Federal de Inversiones s/ empleo público”, ED, BJ 1997, Nº 2, p. 28.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 63


Sin perjuicio de ello se ha considerado que lo jurídico exclusivamente neutro o abstracto
no existe en los casos que se dan en la realidad, ya que siempre hay un trasfondo sobre
cualquier cuestión legal que excede lo meramente jurídico y roza el campo de otras ciencias
y técnicas, por lo que muchas veces es dificultoso divisar la frontera entre lo jurídico y
lo que no lo es169. En tal sentido, el self restraint de la Procuración del Tesoro, es decir,
el sistema de autoexclusiones que ha creado, resulta confuso y muchas veces contradictorio,
de lo que cierta doctrina deduce que parece una estrategia para “tener siempre disponible
las llaves que le permitan abrir y cerrar su competencia, lo que muchas veces se encuentra
determinado, paradójicamente, por razones no estrictamente jurídicas, sino fácticas, políticas
o institucionales”170.

8. Técnica del dictamen jurídico.


La Procuración del Tesoro de la Nación se ha expedido reiteradamente en relación
a la técnica del dictamen jurídico, estableciendo que no debe ser un informe de antecedentes
ni una colección de afirmaciones dogmáticas, “sino el análisis exhaustivo y profundo de
una situación jurídica determinada, efectuado a la luz de las normas vigentes y de los
principios generales que las informan a efectos de recomendar conductas acordes con
la justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta”171.
Por su parte, Muratorio172 sintetiza la técnica del dictamen jurídico siguiendo los
parámetros dados por la Procuración del Tesoro de la Nación y el Decreto Nº 333/1985173,
por lo que entiende que aquél debe contener:
a) Un resumen de la cuestión objeto de la consulta, que debe ser concreta y determinada
y revestir interés actual.
b) Una relación de los antecedentes y circunstancias que sirvan como elementos de
juicio para resolver y el análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas del caso.
Se destaca aquí la importancia de tener el asesor jurídico la totalidad de las actuaciones
a la vista174.

169
Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 40.
170
Ibídem, p. 42.
171
Dictámenes: 202:89, entre otros.
172
Muratorio, Jorge, op cit.
173
BO 25640 del 20-3-1985. El decreto aprobó las normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento
de los proyectos de actos y documentación administrativos. El punto 6.3.1. del Anexo I al referido decreto,
relacionado con el contenido de los dictámenes, expresa que éstos deben contener: a) Resumen de la cuestión
objeto de la consulta; b) Relación de los antecedentes y circunstancias que sirvan como elemento de juicio
para resolver y c) Opinión concreta, fundada en las normas jurídicas o antecedentes aplicables al caso tratado.
174
Como ya se mencionara, el Art. 18 del Decreto Nº 1.883/1991 prohíbe en principio el “pase” del expediente,
reemplazándolo por una nota u oficio, a excepción del caso en que deba elaborarse el dictamen obligatorio del
servicio jurídico permanente o darse intervención a la Procuración del Tesoro, situación en la que se deberán
girar las actuaciones completas.

64 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


c) El análisis exhaustivo y profundo de la situación jurídica consultada, efectuada a
la luz de las normas vigentes, de los principios generales que la informan y de la jurisprudencia
y doctrina científica175.
d) De ser el caso, deberá advertirse sobre eventuales contiendas judiciales.
e) Finalmente, la recomendación concreta de las conductas a seguir, en concordancia
con la justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta.
Asimismo, cabe destacar la importancia del Manual de Estilo de la Procuración del
Tesoro de la Nación, el cual representa una guía dirigida a los autores de textos jurídicos,
que establece criterios para la redacción de estos documentos que permiten seguir una
uniformidad en la composición respectiva. El Manual se integra tanto por normas lingüísticas
–normas ortográficas y gramaticales– como por las relacionadas al uso de la tipografía,
títulos y demás aspectos del formato del texto, con el objeto de que el mensaje contenido
sea más coherente, eficaz y correcto176.
La observancia del Manual de Estilo se ha impuesto como obligatoria para todos
los abogados pertenecientes al Cuerpo de Abogados del Estado. Sin embargo, y a falta
de otras reglas directamente aplicables, su consulta también puede resultar de utilidad
para quienes no integran ese Cuerpo en el orden nacional o pertenecen a jurisdicciones
provinciales o municipales177.
No obstante la clara doctrina respecto del contenido del dictamen jurídico en el sentido
de análisis exhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada –en términos de
la Procuración del Tesoro–, muchas veces los servicios jurídicos se limitan a señalar que
una medida cuyo dictado se propicia no merece observaciones, citando una frase dogmática
carente de sentido y fundamentación con la siguiente forma: “no encuentro observaciones
jurídicas que formular”. Tales fórmulas dogmáticas y carentes de fundamentos importan
en los dictámenes jurídicos la inobservancia del Estado de Derecho, ya que la obligatoriedad
de dichos dictámenes conlleva por parte de los servicios jurídicos la obligación del respeto
por el Estado de Derecho, lo que se concreta en un asesoramiento claro y preciso sobre
la cuestión que se somete a estudio, que contenga un pormenorizado análisis de la cuestión,
pues ello fortalece el prestigio de las instituciones178.

175
En el punto 9 del presente Capítulo se analizan las fuentes del dictamen jurídico.
176
La Procuración del Tesoro de la Nación aprobó en 1998, por Resolución Nº 13 del 14 de agosto de dicho
año, el referido Manual de Estilo. En 2004 se ordenó revisar y actualizar el Manual, cuyas modificaciones
fueron aprobadas por la Resolución Nº 85/2006. Dicha 2ª edición revisada, actualizada y ampliada, año 2006,
se encuentra en: http://www.ptn.gov.ar/ecae/MANUAL%20DE%20ESTILO%202006%20-
sin%20presentaciones-.pdf.
177
Cfr. Galeano, Juan José, op. cit., p. 217.
178
Cfr. Barraza, Javier Indalecio, op. cit., p. 365.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 65


9. Fuentes del dictamen jurídico.
Nos queremos referir aquí al origen de las normas y principios en que puede fundarse
el dictamen jurídico, las que se enmarcan en las fuentes del propio derecho administrativo.
La función consultiva requiere considerar la totalidad de las fuentes del derecho,
muchas veces de compleja armonización e interpretación. El asesoramiento, y el control
que se realiza a través del dictamen, es esencialmente jurídico, y por lo tanto, es
necesario que en cada caso se consideren y valoren –según su importancia y jerarquía–
todas las fuentes del derecho que alcanzan a los hechos del caso, de acuerdo al principio
de juridicidad179.
Tal como nos ilustra Diez, la palabra fuente deriva del latín, fons, fontis, y éstas de
fundo, dare, que significa derramar; indica el lugar donde se derrama o brota el agua en
la superficie de la tierra. En consecuencia, de acuerdo con el sentido etimológico, fuente
del derecho sería el origen, nacimiento o causa de las reglas jurídicas180. Pero explica
el autor que, según otros criterios, fuente sería la manifestación o exteriorización de la
regla jurídica, posición que adopta y que le permite definir a las fuentes del derecho
administrativo como los “hechos y actos de los que surgen los principios y normas del
derecho administrativo”.
En realidad, las fuentes del derecho administrativo no son diferentes a las fuentes del
derecho en general, aunque en nuestra disciplina algunas fuentes asumen mayor relevancia
que otras, como ser las leyes formales y las leyes en sentido material, como el reglamento181.
Por otro lado, existe un orden jerárquico y escalonado de las distintas fuentes, lo que
significa establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto, y
el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentran en normas
de distinto rango.
A los fines de determinar la jerarquía de las fuentes, puede utilizarse un doble criterio:
por un lado, el de la primacía del derecho escrito y, por otro, el de la jerarquía del órgano
del que emana la regla escrita del derecho182. En consecuencia, se pone a la cabeza del
ordenamiento jerárquico la Constitución, luego la ley en sentido formal, luego de ella los
reglamentos y las ordenanzas. Asimismo, los reglamentos, en tanto constituyen normas
jurídicas de alcance general, prevalecen sobre los actos individuales.
Las fuentes no escritas quedan relegadas a la categoría de fuentes subsidiarias,
entre las que podemos citar la costumbre –a la que sólo podría recurrirse en defecto
de regulación legal– y los principios generales del derecho, que podrían invocarse a falta
de texto jurídico escrito, conforme surgía como aplicación del Artículo 16 del Código

179
Cfr. Galeano, Juan José, op. cit., p. 210.
180
Cfr. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omega, 1963, p. 390
y sigs.
181
Ibídem, p. 393.
182
Diez, Manuel María, op. cit., p. 396.

66 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Civil de Vélez Sarsfield183. Hoy esa norma está reemplazada por las disposiciones de los
dos primeros artículos del Código Civil y Comercial aprobado por Ley Nº 26.994, que en
el primer caso se refiere a las fuentes como directrices para resolver los casos regidos
por el Código, receptando las ya vigentes: leyes, usos, prácticas y costumbres –secundum
legem y praeter legem– e incorporando la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos. En el Artículo 2º del Código, que regula la interpretación de la ley –que entendemos
en sentido material–, se receptan como reglas sus palabras; sus finalidades –en lugar del
“espíritu” de la ley al que aludía el Artículo 16 del Código Civil de Vélez Sarsfield–; las
normas análogas y los principios jurídicos. Se agrega como innovación las disposiciones
de los tratados de derechos humanos, los valores jurídicos y la consideración del ordenamiento
“de modo coherente”.
Por su parte, Gordillo nos recuerda que tradicionalmente se han distinguido las fuentes
formales de las fuentes materiales del derecho, siendo las primeras el derecho aplicable
y, las segundas, las que promueven u originan a las primeras en un sentido sociopolítico.
En consecuencia, incluye en las primeras la Constitución, las leyes, los reglamentos y la
jurisprudencia, y en las segundas, los hechos sociales, la doctrina y la costumbre.
Para Gordillo, las fuentes del derecho administrativo serán aquellas normas y principios
que tienen imperatividad, es decir, que integran el orden jurídico positivo. En tal sentido,
descarta a la doctrina como fuente del derecho administrativo184.
La doctrina también ha clasificado las fuentes en directas e indirectas, entendiendo
por las primeras, las basadas en normas jurídicas tales como la Constitución, la ley y el
reglamento y las segundas, si bien no contienen normas jurídicas, permiten la elaboración
y evolución del derecho, incluyendo en tal categoría la jurisprudencia y la doctrina.Asimismo,
es posible incluir como fuente indirecta el dictamen jurídico, al cual puede considerarse
una mixtura intermedia entre la doctrina y la jurisprudencia185.
De todas maneras, en el presente trabajo nos interesa posicionarnos ante el rol del
asesor jurídico y analizar someramente las fuentes de las que éste debe nutrirse a la hora
de dictaminar.

a) La Constitución y los principios de derecho público.


Ya sea que se considere a las normas jurídicas expresas contenidas en la misma, o
los principios de derecho público que de ella dimanan, la Constitución Nacional es la primera
fuente en importancia, atento el carácter supremo respecto de las demás normas jurídicas.

183
Recordemos que el Art. 16 del Código Civil de Vélez, contenido en el Título Preliminar del mismo, y que
se consideraba aplicable a todas las ramas del derecho, incluido el derecho administrativo, disponía: “Si una
cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
184
Cfr. Gordillo, Agustín, op. cit. Capítulo V, IADA–V-I, http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-
capitulo5.pdf.
185
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 30 y sigs.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 67


Dicha jerarquía, que la ubica como la fuente más importante de todo el derecho, y
particularmente del derecho administrativo, surge expresamente del Artículo 31 de la
propia Carta Magna186.
Destacada doctrina resalta que así como la autonomía de la voluntad en las relaciones
particulares es fuente creadora de los actos jurídicos, en los países de constituciones
escritas, en el campo del derecho público la fuente creadora de todo el ordenamiento
jurídico es la Constitución, en tanto norma fundamental187.
La Constitución Nacional contiene un gran número de normas relacionadas directamente
con el derecho administrativo, caracterizadas por una mayor estabilidad respecto de las
disposiciones legales.
Podemos citar al respecto diversos preceptos de la parte dogmática, por un lado: el
Artículo 14, que consagra los derechos de los habitantes; el Artículo 28, respecto de la
imposibilidad de alterar los principios, derechos y garantías constitucionales a través de
las leyes que reglamenten su ejercicio; el Artículo 16, en cuanto a la condición de idoneidad
como requisito necesario para acceder a la función pública; el Artículo 19, respecto de
las acciones privadas de los hombres y el poder de policía del Estado, entre otras disposiciones.
Los derechos operan allí como límites al poder del Estado, concepto fundamental en todo
Estado de Derecho.
Luego, a partir de la reforma constitucional del año 1994, se incorporó, a la Primera
Parte de la Constitución, el Capítulo Segundo, denominado “Nuevos Derechos y Garantías”,
el cual a partir del Artículo 36 proclama la defensa del orden constitucional a través de
una declaración imperativa con severas sanciones para quienes lo afecten, caracterizando
inclusive al enriquecimiento ilícito en perjuicio del Estado como una de las formas graves
de ataque a la democracia188.
La reforma incorporó, asimismo, en el Capítulo mencionado algunos de los llamados
derechos de la tercera generación: de usuarios y consumidores y de protección del ambiente
(Arts. 41 y 42), como así también se incluyeron expresamente las garantías específicas
del amparo, hábeas data y hábeas corpus (Art. 43).
Por otro lado, y respecto de la parte orgánica de la Constitución, cabe resaltar la
organización de los poderes constituidos, destacándose las atribuciones del Poder Ejecutivo
regladas por el Artículo 99. Dicha disposición, al prescribir las funciones, potestades y
cometidos del Poder Ejecutivo, se la considera una de las fuentes más ricas del derecho
administrativo, de la cual derivan diversas normas y principios189, entre los que cabe destacar

186
La cláusula expresa: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales, […]”.
187
Cfr. Fiorini, Bartolomé A., op. cit., T. I, p. 42 y sigs.
188
Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, 3ª edición
ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2008, p. 397.
189
Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. cit., T. I, p. 155.

68 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


la jefatura suprema de la Nación y la del Gobierno del que depende la Administración
general del país y la llamada zona de reserva de la Administración (Art. 99, inc. 1º); la
potestad para dictar reglamentos de ejecución (Art. 99, inc. 2º) y para dictar actos
administrativos (Art. 99, incisos 6º, 7º y 10).
En el Artículo 100 se creó la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, sin perjuicio
de referirse a las funciones, responsabilidades, deberes y derechos de los demás Ministros,
en los Artículos 102 al 107.
Refiriéndose a la Constitución, dice Gordillo que “es un orden jurídico pleno impuesto
por el pueblo al Estado, en el cual le regula su estructura y organización, establece las
facultades del mismo frente a los individuos y los derechos de los habitantes frente a
él” 190.
Las normas de derecho administrativo –o bien, en general, de derecho público–
contenidas en la Constitución son supremas, por lo que no pueden ser violadas por ninguna
ley, acto administrativo, acto de gobierno, sentencia o hecho, aunque la Constitución no
sólo contiene normas jurídicas sino también principios de derecho público.
Estos principios, que tienen una sustancia integral, establecen “una dirección estimativa,
un sentido axiológico, de valoración, de espíritu”; constituyen “la base de una sociedad
libre y republicana, son los elementos fundamentales y necesarios de la sociedad y de
todos los actos de sus componentes”. Gordillo cita como principios constitucionales la
defensa en juicio, la igualdad ante la ley, la equidad y proporcionalidad de las cargas públicas,
la inviolabilidad de la propiedad, entre otros191.
Luego, en tanto el sistema constitucional argentino, con una estructura de Estado
Federal, tiene un doble orden de atribuciones derivado de la coexistencia simultánea de
la Nación y de las Provincias, cabe resaltar la vigencia de Constituciones locales dictadas
en el sistema republicano y representativo, de acuerdo con los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución Nacional, conforme a lo previsto por el Artículo 5º de esta
última. Dichas Constituciones locales tienen supremacía sobre las leyes locales, y constituyen
una fuente esencial en el derecho público provincial.
En todo caso, el dictamen jurídico no puede prescindir de la Constitución Nacional
–y en su caso de la Constitución provincial respectiva–, en tanto constituye la norma
jurídica fundamental.
Sin perjuicio de ello, una cuestión delicada es la que se produce en el caso de que quien
cumpliendo tareas de asesoramiento advirtiera una posible contradicción entre la Constitución
y una norma de grado inferior –ley, reglamento–, en tanto podría aconsejar a la autoridad
que tiene que tomar la decisión, la aplicación directa de la norma constitucional. En tales
casos, la Administración se posiciona en la frontera con el ejercicio de facultades
jurisdiccionales, ya que al no aplicar una norma de rango inferior a la Constitución por

190
Gordillo, Agustín, op. cit., p. IADA-V-2.
191
Ibídem, p. IADA-V-3.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 69


considerarla violatoria de ésta, podría afirmarse que en tal caso se estarían desempeñando
cometidos que se vedaron al Poder Ejecutivo, a tenor de lo normado por el Artículo 109
de la Constitución Nacional.
Si bien el tema excede el análisis del presente trabajo, entendemos importante hacer
alguna alusión.
La posición que debe asumir la Administración pública ante la ley inconstitucional es
una cuestión que ha sido debatida en la doctrina y ha motivado pronunciamientos de la
Procuración del Tesoro de la Nación.
Dicho organismo, en un primer momento, se inclinó por considerar que el Poder
Ejecutivo debía cumplir con una ley inconstitucional, con sustento en la imposibilidad que
dicho Poder tiene de derogar leyes o declarar su inconstitucionalidad, y que, por otra parte,
está obligado a ejecutarlas y cumplirlas. Se consideraba que, pese a ello, el Poder Ejecutivo
tiene la obligación de examinar la validez de las normas frente a la Constitución, dada la
superior jerarquía de ésta y su obligatoriedad, pero en tal caso, si la considera inconstitucional
puede ejercer su derecho a veto, plantear la cuestión judicialmente o proponer al Congreso
su derogación. Pero el criterio de la Procuración era que hasta tanto el Poder Judicial
declarase la inconstitucionalidad o el Congreso derogue la ley, el Poder Ejecutivo tiene
la inexcusable obligación de cumplir y ejecutar la ley mientas se realizan tales
procedimientos192.
Luego, la Procuración del Tesoro, cuando el organismo estaba a cargo del profesor
Marienhoff, comenzó a distinguir entre la declaración de inconstitucionalidad –la cual sólo
puede ser cumplida por el Poder Judicial– y la “abstención de aplicar una norma considerada
inconstitucional”, para lo cual el Poder Ejecutivo tendría claras atribuciones derivadas del
orden jurídico normativo establecido en el Artículo 31 de la Constitución Nacional193.
Más tarde, la Procuración siguió esta línea interpretativa en supuestos de manifiesta
e indudable violación legislativa de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo194,
en casos de pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación195, o cuando la inconstitucionalidad hubiese sido reiteradamente
declarada por los tribunales inferiores196.
La doctrina mayoritaria197 –en posición que compartimos– se inclina por la tesis
favorable a la no aplicación de la ley considerada inconstitucional, reconociendo al Poder
Ejecutivo dicha posibilidad, por una parte, ante los supuestos de que la inconstitucionalidad

192
Cfr. Dictámenes: 72:137; 64:100; 67:189; 70:118, entre otros.
193
Dictámenes: 84:102.
194
Dictámenes: 159:83 y 168:23.
195
Dictámenes: 159:83; 168:282 y 114:45.
196
Dictámenes: 101:87 vta.
197
Gordillo, Agustín A., Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1962, p. 64 y sigs.;
Marienhoff, Miguel, op. cit., T. I, p. 415; Dromi, José R., Prerrogativas y garantías administrativas, segunda
parte, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1979, p. 53; Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional,
T. I, Buenos Aires, Ediar, 1968, p. 271, entre otros autores.

70 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


surja en forma razonablemente evidente, de modo tal que la conclusión exceda el marco
de la mera opinabilidad, y por la otra parte, en casos en que la inconstitucionalidad haya
sido declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o resulte de una reiterada
doctrina judicial sentada en instancias inferiores198.

b) Tratados de Derechos Humanos.


El Artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, al atribuir jerarquía constitucional
a los Tratados de Derechos Humanos, incorporó a través de aquellos la pauta valorativa
de los deberes, presentes en los Preámbulos y el articulado de las Convenciones
Internacionales. Las obligaciones que imponen esos deberes se extienden desde las personas
hasta la humanidad en su conjunto y expresan fundamentalmente contenidos éticos199.
Es claro que los Tratados son fuente de derecho administrativo en tanto obligan a los
órganos administrativos a realizar determinada actividad o bien contienen disposiciones
de derecho administrativo aplicables en el ámbito interno del país. En consecuencia,
constituyen una fuente directa del dictamen jurídico200.

c) La ley.
Se ha definido a la ley –en sentido formal–, en tanto fuente del derecho, diciendo que
es “todo acto que dimane del órgano legislativo, de acuerdo con las normas prescritas por
la Constitución, y que contengan una regla de derecho”. La ley se sitúa por encima de
las demás fuentes del derecho –a excepción de la Constitución–, lo cual se debe a que
en un Estado democrático, la máxima expresión de la soberanía radica en el Parlamento,
a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa201.
Gordillo, por su parte, caracteriza la función legislativa como la creación de normas
jurídicas generales hecha por el Congreso de acuerdo al procedimiento dispuesto en la
Constitución a tal efecto202. El autor luego hace un repaso de las clasificaciones de las
leyes según emanen del Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales, y luego
subclasifica a las primeras en leyes de derecho común o leyes federales. Entre las leyes

198
El tema ha sido abordado por Comadira, Julio R., “La posición de la Administración pública ante la ley
inconstitucional”, en Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros
Estudios, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, Capítulo XXVII, p. 733 y sigs.
199
Gelli, María Angélica, op. cit., p. 399.
200
En relación al impacto de la constitucionalización de los tratados de derechos humanos, en especial el sistema
del Pacto de San José de Costa Rica, sobre el procedimiento administrativo y los cambios que se producen
en el las vías recursivas, los plazos de caducidad, la legitimación, el marco probatorio y otros aspectos, ver
Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 2009.
201
Diez, Manuel María, op. cit., p. 399.
202
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. I, Capítulo VII, pp. VII-
4 y 5.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 71


de derecho común se mencionan los Códigos de fondo203, y respecto de las leyes federales
se las caracteriza como las que hacen a la existencia y funcionamiento de los poderes del
Estado Nacional204.
Respecto de las leyes de derecho administrativo, considerando que el mismo es
eminentemente local, cada Provincia se dicta su propia ley de obras públicas, de la función
pública, de procedimiento administrativo y de proceso administrativo, de organización
administrativa, por nombrar las más importantes.
Entendemos que las leyes –tanto nacionales como provinciales–, dependiendo ello
de la ubicación institucional del área consultiva, junto a los reglamentos, constituyen la
fuente principal del dictamen jurídico, ya que prescriben en forma directa las conductas
a seguir en los casos concretos sometidos al asesoramiento y control.

d) El reglamento.
Se ha concebido el reglamento como la declaración unilateral realizada en ejercicio
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa205,
incluyendo en dicho concepto los reglamentos clasificados por la doctrina como internos
o externos. Los primeros tienen por finalidad dar instrucciones a los agentes administrativos
acerca de cómo deben ejercer su función, y los segundos se dirigen directamente a los
administrados creándoles derechos e imponiéndoles obligaciones.
Cabe aclarar que si consideramos la función administrativa con un criterio material
u objetivo, donde la función es objetivamente considerada, prescindiendo del órgano que
la ejerce, no sólo el Poder Ejecutivo puede emitir reglamentos, sino que también los Poderes
Legislativo y Judicial, en ejercicio de la función administrativa, están facultados para dictar
reglamentos206.

e) La jurisprudencia.
Si bien el término jurisprudencia tiene distintas acepciones207, la más corriente y
usual se refiere a la forma habitual o uniforme de cómo los órganos judiciales aplican o
interpretan el derecho208.

203
Sancionados por el Congreso conforme a las atribuciones que surgen del Art. 75, inciso 12, de la Constitución
Nacional.
204
V. gr., Leyes sobre ciudadanía, elecciones nacionales, moneda, presupuesto nacional.
205
Gordillo, Agustín, op. cit., pp. VII-17.
206
Ya Bielsa explicaba que los reglamentos pueden emanar tanto del Poder Legislativo como del Poder Judicial;
en el primer caso menciona a los reglamentos internos que regulan el funcionamiento del cuerpo, estableciendo
normas para la tramitación, discusión y votación de un proyecto de ley, y en el segundo caso, se trata de
disposiciones dictadas para llenar lagunas del ordenamiento procesal, o para regular el funcionamiento de los
tribunales. (Cfr. Bielsa, Rafael, Estudios de Derecho Público, T. 3, Buenos Aires, Depalma, 1951, p. 252).
207
El término jurisprudencia deriva del latín iuris prudent-a, y tiene tres acepciones: 1. Ciencia del derecho.
2. Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen. 3. Criterio sobre un problema jurídico
establecido por una pluralidad de sentencias concordes (www.rae.es).
208
Diez, Manuel María, op. cit., p. 499.

72 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Dicho en otros términos, son las interpretaciones reiteradamente concordantes del
orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales209.
Cabe resaltar que en los países anglosajones, regidos por el sistema del common law,
la jurisprudencia tiene fuerza obligatoria similar a la de la ley. Aquí la decisión del juzgador
se convierte en precedente para los demás órganos jurisdiccionales cuando resuelven
casos iguales o semejantes. Es la doctrina del stare decisis, según la cual se atribuye
fuerza jurídica al precedente judicial y obliga a su observancia en todos los casos futuros,
similares o análogos. El stare decisis da a la sentencia valor de fuente normativa, ya que
los jueces de la misma jurisdicción o de inferior categoría deben recurrir a ella para
resolver los casos que ofrecen cierta semejanza210.
En nuestro país, enmarcado en un sistema jurídico que deriva del derecho continental
europeo, la principal fuente del derecho es la ley, sin perjuicio de la jerarquía constitucional
ya mencionada. En dicho contexto, el valor de la jurisprudencia no tiene el imperium que
se le otorga en el common law, pero aun así su fuerza vinculante tiene directa relación
con la situación jerárquica del tribunal del cual proviene. En tal sentido, cabe destacar la
trascendencia de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Podemos decir que la jurisprudencia de la Corte ha tenido en el derecho administrativo
argentino una influencia extraordinaria, por ser la intérprete final de la Constitución y en
algunos supuestos de las leyes y reglamentos. Sus decisiones han contribuido a configurar
las instituciones fundamentales del derecho administrativo.
La labor pretoriana de la Corte Suprema se ha reflejado en materia de responsabilidad
aquiliana del Estado, nulidad de los actos administrativos, régimen de concesión de los
servicios públicos, régimen jurídico de la función pública, régimen jurídico del dominio
público, entre otras cuestiones.
Al respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que “resulta conveniente
que tanto la Procuración del Tesoro de la Nación, como la Administración pública nacional,
en general, se atengan a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cuanto a la aplicación e interpretación del derecho. Ello así, por diversas razones: la jerarquía
de nuestro más alto Tribunal, el carácter definitivo de sus pronunciamientos, la armonía
que debe haber entre los distintos órganos del Estado Nacional y la necesidad de ahorrarle
al erario los gastos derivados de juicios que se saben perdidos de antemano, entre otras”211.

f) La costumbre.
Se discute acerca de si la costumbre es o no una fuente del derecho administrativo212.

209
Gordillo, Agustín, op. cit., p. IADA-V-10.
210
Diez, Manual María, op. cit., p. 504 y sigs.
211
Dictámenes: 273:295.
212
La costumbre se considera históricamente la primera y exclusiva fuente de derecho, rigiéndose los pueblos
primitivos por usos inmemoriales tradicionalmente aceptados como obligatorios, cfr. Belluscio, Augusto,
Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado, concordado, T. I, Buenos Aires, Astrea, 1978,
pp. 90-91.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 73


Podemos definir la costumbre como el “hábito, modo habitual de obrar o proceder
establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto”213.
La costumbre es una norma jurídica que surge del comportamiento uniforme y constante,
practicado con la convicción de que corresponde a una obligación jurídica214. Resulta de
la repetición de hechos materiales en un determinado sentido, acompañada de aquel elemento
psicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento
jurídico215.
En consecuencia, y para ser jurídicamente relevante como fuente del derecho, la
costumbre debe reunir dos requisitos: uno objetivo, en tanto la práctica de la conducta
reiterada debe ser generalizada y unívoca y prolongarse en el tiempo, y el otro requisito
–subjetivo o psicológico– implica el convencimiento de que dicha conducta es obligatoria,
y por ende, posee efectos jurídicos216.
Recordemos que el Artículo 17 del Código Civil de Vélez Sarsfield establecía que “los
usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente”217. El nuevo Código Civil y Comercial aprobado
por Ley Nº 26.994, si bien ha mejorado la redacción de la norma, no ha variado
sustancialmente el criterio218.
De acuerdo a la relación en que se encuentre la costumbre con la ley, podemos
clasificarla en costumbre según la ley o secundum legem, supletoria de la ley o praeter
legem y contraria a la ley o contra legem.
La costumbre secundum legem o interpretativa representa una norma secundaria,
en cuanto tiene por objeto una materia ya regulada por una ley escrita, y se dirige a establecer
cómo esa ley debe ser interpretada y aplicada. En realidad, en este caso la fuerza obligatoria
de la costumbre surge de la referencia en el texto legal, lo que ha llevado a que se considere
que no podemos hablar aquí de la costumbre como fuente de derecho objetivo, sino que
la verdadera fuente es la ley misma que la contiene o refiere219.
En el caso de la costumbre praeter legem o introductiva, constituye una norma primaria
dirigida a regular materias que no han sido reguladas por la ley. La dificultad de reconocer a

213
Cfr. Diccionario Real Academia Española, 22ª edición, www.rae.es.
214
Diez, Manuel María, op. cit., p. 477, quien cita a Zanobini y Vitta.
215
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, 7ª edición, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 201.
216
Carello, Luis Armando, “La costumbre como fuente de Derecho Administrativo Argentino”, en Fuentes
de Derecho Administrativo (Gustavo Boullade: Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 64.
217
Texto según reforma de la Ley Nº 17.711.
218
En efecto, en el Art. 1º del Código, que trata de las fuentes, se establece: “[…] Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
219
Belluscio, Augusto, op. cit., p. 94.

74 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


esta especie de costumbre como fuente del derecho radicaría en la prohibición constitucional
de obligar a las personas de hacer lo que la ley no manda ni privarlas de lo que ella no prohíbe220.
Por su parte, la costumbre contra legem o abrogatoria trata de eliminar la eficacia
de una ley o de sustituir sus normas por otras distintas221.
Entendemos que en un Estado de Derecho, regido por el principio de juridicidad, que
se basa esencialmente en normas jurídicas positivas, no podemos reconocer eficacia jurídica
a la costumbre contra legem.
A pesar de considerar a la costumbre como fuente de derecho administrativo, Diez
entiende que existiendo en esa rama una gran cantidad de leyes y reglamentos, le queda
a la costumbre un campo de acción muy reducido222.
Por el contrario, Gordillo sostiene que la costumbre no puede ser admitida como
fuente de derecho administrativo a menos que una ley expresamente la autorice, con
sustento en la previsión constitucional contenida en el Artículo 19, conforme al cual: “Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.
Por su parte, Comadira no admite la costumbre contra legem con fundamento en
el principio general de que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus
representantes223.
Coincidimos, entonces, con la doctrina en que claramente no puede aceptarse la
costumbre contra legem como fuente del dictamen jurídico, aunque tampoco en nuestro
sistema constituye fuente del derecho administrativo la costumbre praeter legem, atento
la prohibición contenida en el Artículo 19 de la Constitución Nacional, y en el caso de la
costumbre secundum legem, la fuerza obligatoria de aquellos comportamientos humanos
reiterados provienen en realidad de la ley, que señala su carácter imperativo.

g) La práctica y los precedentes administrativos.


Discute la doctrina acerca de si el precedente administrativo es o no fuente de derecho
administrativo, en especial acerca de su carácter vinculante, cuando no existe una norma
legal que obligue a la Administración a sujetarse a sus criterios anteriores. La jurisprudencia
lo ha aceptado con cierta reticencia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación224.

220
Cfr. Art. 19, Constitución Nacional.
221
Diez, Manuel María, op. cit., p. 480 y sigs.
222
Ibídem, p. 488.
223
Conforme al Art. 22 de la Constitución Nacional. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos…,
op. cit., p. 153.
224
Excede al objeto del presente trabajo un análisis profundo sobre el precedente administrativo, el cual lo podemos
encontrar en la obra de Ivanega, Miriam, Instituciones de Derecho Administrativo, op. cit., p. 591 y sigs., o bien
en el artículo de la misma autora, titulado “El rol de los precedentes administrativos en la actividad de laAdministración”,
http://www.gestion-publica.org.ar/sites/default/files/24_PRECEDENTES%20ADMINISTRATIVOS.pdf.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 75


Corresponde diferenciar los precedentes administrativos de las prácticas225 y, por
otra parte, de la costumbre.
Se han definido las prácticas administrativas como las reglas que se forman a partir
de la actuación de las autoridades administrativas mediante el ejercicio constante y uniforme,
y son decisivas en lo sucesivo para la acción de estas autoridades. Se asemejan a la
costumbre por la repetición uniforme, pero les falta el elemento psicológico de aquélla,
respecto de la convicción de su obligatoriedad jurídica, por lo cual muchos autores le
niegan el carácter de fuente del derecho administrativo.
Diez considera la práctica administrativa formada dentro de la Administración un
hecho jurídico irrelevante, porque si bien se funda en decisiones anteriores de casos
semejantes, no está motivada por la convicción jurídica de estar frente a una norma de
derecho226.
Las prácticas se vinculan a tramitaciones que forman parte del procedimiento de la
toma de decisiones, y tienen efectos puramente internos para la Administración. Por el
contrario, el precedente implica una resolución definitiva de laAdministración sobre cuestiones
sometidas a ella, que genera derechos e intereses para los particulares227.
En otras palabras, el precedente se diferencia también de la práctica administrativa
en que ésta constituye la rutina administrativa, el comportamiento que siguen los empleados
en el desarrollo de su actividad. En cambio, el precedente implica la resolución sustancial
de la Administración sobre cuestiones sometidas a la misma, y que da lugar a la generación
de derechos para los particulares. A través de un procedimiento inductivo, se deriva a la
regla o norma general que concreta el principio de igualdad.
Respecto de la costumbre, el precedente administrativo se diferencia en que éste
último constituye una fuente escrita y que procede de la Administración y, por el contrario,
la costumbre resulta del propio comportamiento humano.
En relación al precedente administrativo, se lo ha definido como la norma de derecho
objetivo inducida de al menos dos decisiones de la Administración activa, en el ejercicio
de sus facultades discrecionales. En tal sentido, el precedente es vinculante para el
administrador ante supuestos idénticos, excepto los casos en que razones de oportunidad
y conveniencia, derivadas de la valoración del interés público, exijan un trato desigual de
los administrados ante la Administración228.
En los supuestos en que la Administración en ejercicio de sus facultades discrecionales
decida cuestiones idénticas a las resueltas con anterioridad, debe adoptar la misma solución

225
Algunos autores consideran inútil la distinción entre las prácticas y los precedentes, en atención a que ambas
figuras se refieren a comportamientos de la Administración cuya reiteración incide sobre los individuos,
conforme a Ivanega, Miriam, op. cit., quien cita a autores como Garrido Falla, Jiménez Blanco y Ortega Álvarez.
226
Diez, Manuel María, op. cit., p. 494 y sigs.
227
Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Ábaco, 2002, p. 665 y
sigs.
228
Diez, Manuel María, op. cit., p. 496 y sigs.

76 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


que la resuelta precedentemente, a fin de no quebrantar el principio de la igualdad229. Y,
en consecuencia, los particulares tienen derecho a invocar el precedente. Aunque la
equiparación en la igualdad que pueda reclamar el ciudadano que se sienta discriminado,
ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al
ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad230. Cabe resaltar, entonces, que
si existe una decisión que no se encuentra enmarcada debidamente en el orden jurídico
respectivo, no podrá ser invocada posteriormente como precedente para solicitar un acto
equivalente.
Sin embargo, Diez considera que no estamos frente a una verdadera fuente de derecho
administrativo, ya que la autoridad que debe decidir puede apartarse por razones de interés
público y no seguir al precedente administrativo.
Otros autores han considerado que en ciertas circunstancias el precedente puede
constituir una fuente de derecho administrativo. El fundamento del referido reconocimiento
se basa no sólo en la garantía constitucional de la igualdad, sino en principios como el de
buena fe, en la teoría de los actos propios y en la protección de la confianza legítima231.
A fin de que el precedente tenga fuerza vinculante, debe reunir, por una parte, identidad
objetiva, es decir, referirse a situaciones configuradas en circunstancias idénticas o al
menos análogas, y por la otra parte, se requiere una identidad subjetiva, que implica que
el precedente invocado y la decisión que se pretende provengan de la misma persona
jurídica pública.
Asimismo, se ha considerado que para su reconocimiento como fuente de derecho,
el comportamiento reiterado no debe ser contrario al ordenamiento jurídico, no debe existir
una norma jurídica que regule dicha actuación –ya que en ese caso la fuente sería directamente
la referida norma–, ni tampoco el precedente puede ser invocado por la Administración
para empeorar la situación jurídica del particular232.

h) La doctrina.
La doctrina comprende las opiniones y teorías construidas por los tratadistas de derecho
administrativo que exponen su criterio ante el tribunal, la cátedra o los organismos estatales
encargados de resolver un asunto administrativo233.

229
El principio de igualdad de todas las personas ante la ley implica el derecho a que no se establezcan privilegios
que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, ello en base a lo preceptuado por
el Art. 16 de la Constitución Nacional.
230
Del voto de Tomás Hutchinson, en autos “Peluso, Juan Carlos c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/
amparo”, del 12-8-1986, CNCAF, Sala IV.
231
Cfr. Ivanega, Miriam, op. cit.
232
Ivanega, Miriam, op. cit. Resalta, asimismo, la autora que la decisión administrativa contraria al precedente
debe justificar el apartamiento, por lo que, en tal caso, deberán exteriorizarse en forma clara y precisa las razones
que motivan la modificación del precedente.
233
Diez, Manuel María, op. cit., p. 510.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 77


La doctrina no es fuente directa del derecho administrativo ya que a los autores de
quienes procede no se les ha conferido competencia suficiente para crear reglas de derecho,
aunque no por ello se le desconoce trascendencia.
En tal sentido, y comparando con el derecho privado, en el derecho administrativo
la doctrina tiene una importancia mayor que en aquél como fuente indirecta. Esto es así
fundamentalmente porque en el derecho privado las normas codificadas dan soluciones
concretas al mayor número de cuestiones que puedan presentarse. La codificación en el
derecho privado es producto de una paulatina elaboración que fue consolidándose a través
de muchos siglos, situación que no se da en el derecho administrativo. Ello se debe a que
como rama del derecho tiene un origen muy posterior al derecho privado, y al ser un
derecho nuevo y aún en formación no se encuentra codificado, por lo cual la doctrina
–al igual que la jurisprudencia– tiene un protagonismo mayor que en el derecho privado.
En consecuencia, se destaca la incidencia de la doctrina como fuente indirecta del
derecho administrativo, en tanto influye en la consagración normativa de soluciones analizadas
por los autores234.
Por su parte, Gordillo destaca que si bien la doctrina no es fuente directa y formal
del derecho administrativo, en muchas ocasiones tiene poder de convicción para adoptar
determinada decisión administrativa o judicial, o al menos es utilizada como fundamento
de la decisión que se quiere tomar235.

i) La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación.


Se consideran de fundamental importancia para el dictamen jurídico los criterios que
surgen de la doctrina emanada de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la
Nación, la que, a su vez, resulta obligatoria para los integrantes del Cuerpo de Abogados
del Estado. Esta obligatoriedad implica que los abogados de dicho Cuerpo deben adecuar
sus recomendaciones a dicha doctrina, y si bien los órganos ejecutivos no están obligados
a seguir el consejo de su Dirección de Asuntos Legales –ya que, como vimos, los dictámenes,
salvo excepcionalmente, no son vinculantes–, en la práctica es muy difícil que aquéllos
dicten un acto contrario al dictamen obrante en el expediente236.
A esta doctrina también se la ha denominado jurisprudencia administrativa, por
la propia Procuración del Tesoro237. Asimismo, en la reglamentación a la Ley Nº 19.549,
en materia de recurso jerárquico, se dispone que “si el recurso se hubiere interpuesto

234
Ibídem, p. 513.
235
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. I, Capítulo VII,
pp. VII-50.
236
Ibídem, T. I, Capítulo VII, pp. VII-51.
237
Por ejemplo, en Dictámenes: 223:105: “La jurisprudencia administrativa que fluye de los dictámenes de
la Procuración del Tesoro es vinculante y obligatoria únicamente para las asesorías que componen el Cuerpo
de Abogados del Estado, por lo que dicho organismo carece de competencia para impartir instrucciones a la
Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires y, menos para obligarle a una determinada doctrina”.

78 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


contra resolución del Ministro o Secretario de la Presidencia de la Nación, cuando corresponda
establecer jurisprudencia administrativa uniforme cuando la índole del interés económico
comprometido requiera su atención, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente
para resolver el recurso, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro de la
Nación”238.

j) Conclusión
En síntesis, y sin perjuicio de la supremacía de la Constitución Nacional y de los
Tratados Internacionales (cfr. Art. 25, inc. 22, CN), y eventualmente las Constituciones
locales o las Cartas Orgánicas municipales, son de fundamental importancia como fuente
directa del dictamen jurídico las leyes y reglamentos (nacionales, provinciales o municipales).
Complementariamente, pueden tener incidencia en determinadas cuestiones la
jurisprudencia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la de los
Superiores Tribunales provinciales, así como los criterios que surgen de la doctrina de los
dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación.

CAPÍTULO IV. EL CONTROL DE LEGALIDAD EN LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO:


COMPARACIÓN CON OTROS ÁMBITOS INSTITUCIONALES.

En este Capítulo se focalizará específicamente sobre el control de legalidad en la


Provincia de Río Negro, aunque comparando dicha regulación con otros ámbitos provinciales,
en especial el de Buenos Aires.
Se parte de considerar la organización institucional de la Provincia de Río Negro,
comenzando con el repaso de las cláusulas constitucionales y normas legales más relevantes.
Es allí donde se contrasta el modelo rionegrino de control de legalidad con otros
regímenes diversos, profundizando con el de la Provincia de Buenos Aires, en razón de
ser el más antiguo, y el que fue tomado como arquetipo inspirador por las restantes
jurisdicciones. En especial, se consideran las dos instituciones señeras: la Fiscalía de Estado
y la Asesoría General de Gobierno.
Al final se describe el propio régimen de la abogacía pública de Río Negro, con sus
antecedentes constitucionales –incursionando en los debates de la Convención
Constituyente–, las funciones de la Fiscalía de Estado y las de las asesorías jurídicas de
cada organismo, incluyendo la mención de un intento de organización de un Cuerpo de
Abogados del Estado que no llegó a tener eficacia.
Se analizará, asimismo, el mecanismo de ingreso a la función pública en general, lo
cual comprende a los abogados del Estado, señalando la ausencia de un sistema que
asegure el reclutamiento de los profesionales mejor preparados.

238
Cfr. Art. 92, segundo párrafo, Decreto Nº 1.759/1972.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 79


1. La organización institucional de la Provincia de Río Negro.
La Provincia de Río Negro reconoce como antecedente el Territorio Nacional del Río
Negro creado por Ley Nacional Nº 1.532, que fue sancionada en el año 1884.
Sobre la base de dicho Territorio Nacional, fue constituida la Provincia de Río Negro,
a partir de la sanción de la Ley N° 14.408239 en el año 1955. Luego, el Poder Ejecutivo
Nacional convocó la Convención Constituyente, la cual concluyó con la sanción de la
primera Constitución rionegrina que fue promulgada el 10 de diciembre de 1957240.
Dicha Carta Magna fue luego sustituida por la actual Constitución sancionada el 3
de junio de 1988241.
La Constitución vigente organiza sus instituciones en el sistema republicano y
democrático de gobierno, según los principios, derechos, deberes y garantías consignados
en la Constitución Nacional242.
La estructura general del texto constitucional consta de tres partes, una Primera, de
“Declaraciones Generales, Derechos, Garantías y Responsabilidades”; una Segunda Parte,
titulada como “Políticas Especiales del Estado”, y la Tercera, que trata la “Organización
del Estado”.
Dentro de la Segunda Parte, la Primera Sección se intitula “Política Administrativa”
y su primera disposición se refiere a los principios que rigen la Administración pública
provincial, mencionando los de “eficiencia, austeridad, centralización normativa,
descentralización, desconcentración, imparcialidad, equidad, igualdad y publicidad de las
normas o actos”. Asimismo, la norma declara que la actuación de la Administración pública
“está sujeta a la determinación oficiosa de la verdad, con celeridad y economía, sencillez
en el trámite, plazos breves, participación y procedimiento público e informal para los
administrados”243.
Más adelante postula que “la idoneidad y eficiencia son condiciones para el ingreso,
ascenso y permanencia de los agentes públicos”, disponiendo la instrumentación por ley
del régimen de concursos de oposición y antecedentes.
A renglón seguido se asegura a los agentes “la estabilidad e independencia en el desempeño
del cargo, prohibiéndose cualquier tipo de discriminación política, social y religiosa”244.
A su vez, tal como lo ha establecido el Artículo 52, “se promueve la capacitación de
los agentes públicos, así como la participación de los mismos en la formulación y ejecución
de políticas tendientes al mejoramiento de la Administración, en la forma y casos que
establece la ley”.

239
Sancionada el 16 de junio de 1955 y publicada en el BO 17930 del 30 de junio del mismo año.
240
BO de Río Negro Nº 1, p. 9. El texto de la Constitución de 1957 puede obtenerse de http://www.legisrn.gov.ar/
DIGESCON/ORIGINAL/R195912/1959120003.DOC.
241
BO 2572, http://www.legisrn.gov.ar/DIGESCON/DEFINITIVO/D198912/1988060019.DOC.
242
Cfr. Art. 1º, Constitución de Río Negro, en concordancia con el Art. 5º de la Constitución Nacional.
243
Constitución de Río Negro, Art. 47.
244
Constitución, Art. 51.

80 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Conforme a ello, y en lo que respecta a nuestro trabajo, observamos que se han
previsto constitucionalmente como políticas de Estado, ciertos principios que deberían
orientar determinada conformación institucional que posibilite la concreción en la práctica
de aquéllos: se menciona la imparcialidad, que bien puede aplicarse al rol de asesoramiento
y control de legalidad, así como también la idoneidad y eficiencia como condiciones para
el ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos, entre los que indudablemente
se comprende a quienes ejercen la abogacía pública.
La realidad nos indica que no se han instrumentado mecanismos que articulen los
concursos de oposición y antecedentes para el ingreso de abogados al Estado provincial,
como tampoco en general, para el ingreso de personal alguno a la Administración pública
rionegrina, como lo veremos más adelante.
Luego, en el mencionado Artículo 51 se asegura el derecho a la estabilidad –reafirmando
así lo preceptuado por el Artículo 14 bis de la Constitución Nacional–, lo cual se relaciona
con la independencia en el desempeño del cargo. Esto nos permite presuponer que si
quienes llevan adelante las delicadas funciones de control de legalidad, tienen asegurada
su continuidad en el empleo, pese a realizar observaciones y objeciones que pueden no
agradar a los sujetos pasivos de dicho control, el rol podrá cumplirse con mayor independencia
de las posibles presiones, y estaremos más cerca de la juridicidad objetiva.
Respecto de la promovida capacitación de los agentes públicos, contenida en el Artículo
52, no se observa que en la práctica se realice en forma orgánica, lo cual se desprende
de la ausencia de reglamentaciones vigentes que lo organicen y aseguren, al menos en
relación a los abogados del Estado, por lo que la cuestión queda derivada a inquietudes
e iniciativas personales, que no necesariamente son estimuladas o apoyadas por los
organismos para los que los letrados prestan servicios.
Tampoco existe planificación alguna relacionada con la capacitación jurídica de los
agentes públicos no abogados. Consideramos que las normas jurídicas que rigen el accionar
del Estado y de sus agentes deben ser conocidas por los propios actores, y no solamente
por los letrados que se desempeñan en las asesorías legales, y para ello se deberían
sistematizar planes en tal sentido245.
Finalmente, la Tercera Parte, que trata la “Organización de Estado”, luego de regular
al Poder Constituyente con atribuciones para reformar la propia Constitución246, y establecer

245
Un interesante aporte al respecto surge del artículo de Vaccarezza, Horacio, “La capacitación jurídica para
agentes públicos no abogados”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 384,
Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, p. 47.
246
Conforme se prescribe en los Arts. 111 al 118, la Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera
de sus partes, luego de ser declarada por la Legislatura con una mayoría especial la necesidad de la reforma
y realizada una Convención convocada al efecto. Asimismo, se prevé el sistema de enmienda para la reforma
de un solo artículo y sus concordantes, con el voto de los dos tercios de los miembros de la Legislatura, el
cual queda incorporado al texto constitucional si es ratificado por el voto de la mayoría del pueblo, en un
referendum convocado al efecto o en oportunidad de la primera elección provincial que se realice (Art. 119).

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 81


el régimen electoral247, reglamenta los Poderes constituidos, estableciendo un Poder Legislativo
unicameral ejercido por la Legislatura248, el Poder Ejecutivo a cargo del Gobernador249 y
el Poder Judicial cuya autoridad máxima es el Superior Tribunal de Justicia250.
A su vez, dentro de la Sección que regula al Poder Legislativo, se incluye el Capítulo VII,
el cual instituye a los que denomina “Órganos de Control Externo”, en los que comprende al
Tribunal de Cuentas251, al Fiscal de InvestigacionesAdministrativas252 y al Defensor del Pueblo253.

247
Arts. 120 y 121.
248
De acuerdo con lo previsto por los Arts. 122 y siguientes, la Legislatura se integra por no menos de treinta
y seis y un máximo de cuarenta y seis legisladores elegidos directamente por el Pueblo, que duran cuatro años
en la función y son reelegibles. El vicegobernador es el presidente nato de la Legislatura y tiene voto sólo en
caso de empate. En el Art. 139 se enumeran las facultades y deberes de la Legislatura, y a partir del Art. 140
se regula el procedimiento de formación y sanción de las leyes, que prevé una primera aprobación, luego se
da publicidad a la población a los efectos de conocer su opinión y posteriormente se somete a una nueva
votación y en caso de obtenerse la mayoría requerida recién queda sancionada como ley. También se regula
en la Sección el proceso de Juicio Político que tramita en la Legislatura para el juzgamiento del gobernador,
vicegobernador, los ministros, los jueces del Superior Tribunal de Justicia y demás funcionarios que establezca
la Constitución y las leyes.
249
Conforme a los Arts. 170 y siguientes. El reemplazante legal del gobernador es el vicegobernador, siendo ambos
elegidos directamente por el pueblo a simple pluralidad de sufragios. Duran cuatro años en el ejercicio de sus
funciones pudiendo ser reelectos o sucederse recíprocamente por un nuevo período por una sola vez. El Art.
181 establece las facultades y deberes del gobernador y el Art. 182, los del vicegobernador. Los Arts. 183 al 189
regulan la institución ministerial, derivando a una ley especial la fijación de su número, ramas y funciones.
250
El Poder Judicial está organizado constitucionalmente a partir del Art. 196, el cual le atribuye el ejercicio
exclusivo de la función judicial, incluyendo el control de constitucionalidad a pedido de parte o de oficio. Se
veda expresamente a los otros Poderes el ejercicio de dichas funciones. El Superior Tribunal de Justicia se
compone de un número impar que no es inferior a tres ni superior a cinco miembros, eligiendo anualmente
entre ellos a su presidente. Sus integrantes se eligen por un Consejo formado por el Gobernador, representantes
de los Colegios de Abogados y Legisladores, conforme lo regulan el Art. 204 y la Ley K Nº 2.434. El Superior
Tribunal tiene las atribuciones previstas por el Art. 206, y en lo jurisdiccional la competencia establecida en
el Art. 207. Luego, en los Arts. 209 al 214 se establece la organización y competencia de los tribunales de grado,
así como la justicia especial letrada, electoral y de paz. La normativa se complementa con la Ley K Nº 2.430,
orgánica del Poder Judicial.
251
El Tribunal de Cuentas está regulado por los Arts. 161 al 163 de la Constitución y por su Ley orgánica
K Nº 2.747. En el mencionado Art. 163 se determinan sus facultades y deberes, entre los que se destacan el
control de legitimidad de lo ingresado e invertido en función del presupuesto por la Administración centralizada
y descentralizada, empresas del Estado, sociedades con participación estatal, beneficiarios de aportes provinciales,
como así también los municipios que lo soliciten (inc. 1º), la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones
legales y procedimientos administrativos, la promoción del juicio de cuentas y de responsabilidad a funcionarios
y empleados (inc. 2º), por señalar las funciones fundamentales.
252
Compete al Fiscal de Investigaciones Administrativas la promoción de las investigaciones de las conductas
administrativas de los funcionarios y agentes de laAdministración pública, de los entes descentralizados, autárquicos,
de las empresas y sociedades del Estado o controlados por él (Art. 164, Constitución). Por su parte, la Ley K
Nº 2.394 creó la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, cuya titularidad ejerce el Fiscal de Investigaciones
Administrativas y tiene las funciones determinadas en el Art. 7º y concordantes de dicho cuerpo normativo.
253
Conforme a lo previsto por el Art. 167 y siguientes de la Constitución, corresponde al Defensor del Pueblo
la defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración
pública provincial. Supervisa la eficacia en la prestación de los servicios públicos. De advertir infracciones
o delitos en materia administrativa, da intervención al Fiscal de Investigaciones Administrativas. Sus funciones

82 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Luego, dentro de la Sección que organiza al Poder Ejecutivo, inserta como Capítulo
IV los “Órganos de Control Interno”, abarcando en ellos a la Fiscalía de Estado, a la
Contaduría General254 y a la Comisión de Transacciones Judiciales255.
Cabe destacar que el Artículo 190 establece que “corresponde a la Fiscalía de Estado
el control de legalidad de los actos administrativos del Estado y la defensa de su patrimonio.
Es parte necesaria y legítima en todo proceso en los que se controviertan intereses de la
Provincia y en los que ésta actúe de cualquier forma”. Es decir, que la Fiscalía de Estado
es el órgano que ejerce en Río Negro –a la par de las asesorías jurídicas de cada organismo–
el control de legalidad de los actos administrativos, lo cual constituye el principal objeto
de análisis de nuestro trabajo256.
A su turno, en la Sección que instituye al Poder Judicial, luego de estructurar al Superior
Tribunal de Justicia y a los Tribunales de grado, organiza con autonomía funcional el Ministerio
Público257 y el Consejo de la Magistratura258.

son reglamentadas por ley y su actuación se funda en los principios de informalismo, gratuidad, impulsión
de oficio, sumariedad y accesibilidad. El Defensor del Pueblo es designado por la Legislatura con el voto de
los dos tercios de sus miembros. Dura cinco años en la función y puede ser redesignado. La organización,
funciones, competencia y procedimientos del organismo se establecen en la Ley K Nº 2.756.
254
De acuerdo a lo previsto por el Art. 191 de la Constitución, la Contaduría General se ocupa del registro
y control interno de la hacienda pública. Autoriza los pagos con arreglo a la ley de presupuesto y leyes
especiales. Por su parte, los Poderes Legislativo y Judicial y las entidades autárquicas tienen sus propias
contadurías que mantienen relación funcional directa con la Contaduría General.
255
Las funciones de la Comisión de Transacciones Judiciales se dirigen a dictaminar sobre toda propuesta
de transacción que sea recibida, o promovida por los órganos que ejercen la representación del Estado provincial,
a causa de juicios que revistan trascendencia económica, social o política, teniendo en cuenta la conveniencia
patrimonial y de conformidad con los principios éticos propios de la actividad del Estado (cfr. Art. 194 de
la Constitución). Dicha Comisión se encuentra organizada por la Ley K Nº 3.233, la cual determina su integración
por el Fiscal de Estado en carácter de Presidente; el Ministro de Hacienda; el Secretario Legal, Técnico y de
Asuntos Legislativos; un representante del organismo o jurisdicción que haya dado lugar al planteamiento
del litigio cuya propuesta transaccional deba tratarse y dos legisladores provinciales, uno en representación
del bloque mayoritario y otro en representación de la minoría. El Art. 3º de la ley dispone las funciones de
la Comisión y las normas que siguen establecen los procedimientos para el cumplimiento de sus fines. La ley
se encuentra asimismo reglamentada por el Decreto K Nº 1.535/1998.
256
La organización, funciones, competencia y procedimientos de la Fiscalía de Estado, tal como lo prevé el
Art. 195 de la Constitución, se encuentran regulados por la Ley K Nº 88, a la cual nos referiremos más adelante
por ser relevante en el análisis del presente trabajo.
257
El Ministerio Público, si bien forma parte del Poder Judicial, tiene autonomía funcional, conforme lo
establece el Art. 215 de la Constitución. Está encabezado por el Procurador General e integrado por los demás
funcionarios que de él dependen de acuerdo a la ley. Ejerce sus funciones con arreglo a los principios de legalidad,
imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica en todo el territorio provincial. La Ley K Nº 4.199
establece la organización y funciones del Ministerio Público.
258
El Consejo de la Magistratura, presidido por el Presidente del Superior Tribunal de Justicia e integrado
por representantes del Poder Judicial, tres legisladores y tres representantes de los abogados de la circunscripción
respectiva, tiene por funciones intervención en los concursos para el nombramiento de magistrados y funcionarios
judiciales y su designación; así como también la instrucción de sumarios que juzguen el desempeño de magistrados
y funcionarios judiciales no pasibles de ser sometidos a juicio político, aplicando en su caso sanciones definitivas,
que pueden llegar a la destitución del acusado e inhabilidad para ejercer cargos públicos, ello conforme a lo
previsto por los Arts. 220 al 222 de la Constitución y la Ley K Nº 2.434.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 83


Finalmente, la parte orgánica se completa con una Sección sobre el Poder Municipal259,
instituyendo a los Municipios –autónomos, en tanto hubieren dictado su Carta Orgánica–
y a las Comunas en asentamientos escasamente poblados.

2. La abogacía del Estado en Río Negro.


a) Introducción.
En la Provincia de Río Negro, el contralor de legalidad y asesoramiento jurídico se
llevan adelante, por una parte, a través de la intervención en el procedimiento administrativo
de la Fiscalía de Estado –como se mencionó en el punto precedente, conforme a la Constitución
y a la Ley K Nº 88–, y, por la otra, a través de los servicios de asesoramiento jurídico de
los distintos organismos, cuya vista y dictamen –respectivamente– resultan obligatorios
“cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos, intereses legítimos o aparezca interesado
el patrimonio de la Provincia”, conforme prescribe el Artículo 12, inciso e) de la Ley A
Nº 2.938 de Procedimiento Administrativo.
No existe en Río Negro un organismo que concentre, integre o coordine la función
de asesoramiento jurídico, tal como lo tienen las Provincias que han estructurado la Asesoría
General de Gobierno u organismo equivalente, o de acuerdo a las atribuciones similares
que tiene la Procuración del Tesoro de la Nación en la órbita federal, en tanto ejerce las
funciones de dirección del Cuerpo de Abogados del Estado.
Por el contrario, los referidos servicios de asesoramiento jurídico de los distintos
organismos que cumplen funciones administrativas –ya sea en el ámbito del Poder Ejecutivo,
como en el ejercicio de la función administrativa de los otros Poderes– se encuentran
dispersos, descoordinados, tienen una plena dependencia jerárquica y funcional del órgano
al cual asesoran, no existe uniformidad en la organización de las distintas áreas, por nombrar
los inconvenientes más relevantes que se advierten y que se analizarán luego de reseñar
algunos antecedentes destacables del derecho público provincial argentino.
Entendemos que dichas circunstancias, sumadas a otros problemas generales a toda
la Administración260, resultan propicias para que a las asesorías jurídicas les resulte dificultoso
el cumplimiento de los objetivos tendientes a un eficaz contralor de la legalidad.

b) Antecedentes y normas comparadas del derecho público provincial.


A efectos de definir más claramente las instituciones que ejercen la abogacía pública
en Río Negro, y específicamente el control de legalidad, realizamos un análisis comparativo
con los modelos principales que existen en otras jurisdicciones.

259
Conforme al Art. 225 y siguientes de la Constitución rionegrina.
260
Como por ejemplo, la ausencia de procedimientos de selección de personal transparentes y abiertos, que
garanticen, por una parte, la igualdad de oportunidades, y que, por la otra parte, sean útiles para verificar la
idoneidad de quienes accedan a los puestos respectivos. Volveremos sobre ello al final del presente Capítulo.

84 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


La Fiscalía de Estado y la Asesoría de Gobierno.
El órgano denominado Fiscalía de Estado tiene una antigua raigambre en el derecho
público provincial argentino.
Actualmente, las veintitrés provincias argentinas cuentan con una Fiscalía de Estado,
y a excepción de la Provincia de Tucumán, que ha sido organizada por una ley, en todas
ellas el organismo tiene rango constitucional261.
Las competencias de estos órganos son similares en todas las provincias, reuniendo,
por una parte, la función de representación judicial del Estado provincial, y por la otra
parte, la de asesoramiento y control de legalidad de los actos de la Administración pública
provincial.
Sin embargo, en varias Provincias, las funciones de representación judicial y de
asesoramiento de las Administraciones aparecen desdobladas, ya que ésta última la
lleva adelante otro organismo denominado Asesoría General de Gobierno o Asesoría Letrada
de Gobierno262.
En esta situación se encuentran las Provincias de Buenos Aires263, Catamarca, Chaco264,
Chubut265, La Pampa266, La Rioja267, Mendoza268, Neuquén, San Juan269 y Santa Cruz.
En relación a la independencia de sus órganos, cabe destacar que la Constitución de la
Provincia de Mendoza dispuso la existencia de órganos de control y asesoramiento con
estabilidad institucional, ya que el Asesor de Gobierno y el Fiscal de Estado son nombrados
por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y removidos luego de un Jury de
Enjuiciamiento. En ambos casos son inamovibles mientras dure su buena conducta y
gozan de una compensación pecuniaria que no podrá disminuírsele270.

261
Cfr. Constitución de las Provincias de Buenos Aires (Art. 155), Catamarca (Art. 162), Córdoba (Art. 150),
Corrientes (Art. 175), Chaco (Art. 172), Chubut (Art. 215), Entre Ríos (Art. 209), Formosa (Art. 148), Jujuy
(Art. 197, 198), La Pampa (Art. 101), La Rioja (Art. 159), Mendoza (Art. 177), Misiones (Art. 128), Neuquén
(Art. 252), Río Negro (Art. 190), Salta (Art. 149), San Juan (Art. 263), San Luis (Arts. 236, 237), Santa Cruz
(Art. 125), Santa Fe (Art. 82), Santiago del Estero (Art. 168) y Tierra del Fuego (Art. 167). En Tucumán la
Fiscalía de Estado ha sido creada y se encuentra regulada por la Ley Nº 3.623.
262
Como se la llama en la Provincia de La Pampa, cfr. Ley Nº 507 o en la Provincia de San Juan, cfr. Ley Nº 5.557.
263
Arts. 37 al 45, Ley Nº 13.757.
264
Ley Nº 7.207.
265
Ley I Nº 266.
266
Ley Nº 507.
267
Art. 166 de la Constitución y Ley Nº 4.993.
268
Arts. 178 al 180 de la Constitución.
269
Ley Nº 318-A.
270
Cfr. Constitución de Mendoza, Arts. 177 al 180, 151 y 164. Conforme refiere Dalmiro Garay Cueli, en
“Asesoría de Gobierno de la Provincia de Mendoza, su carácter constitucional. Un saludable caso de
institucionalidad” (LL Gran Cuyo 2012, diciembre, 1155), “Esta fisonomía constitucional es la que ha permitido
al Asesor de Gobierno la posibilidad de generar doctrina administrativa de incalculable valor técnico dictada
con cierto desapego a las necesidades coyunturales del partido gobernante y lo ha colocado a la vez dentro
de la organización del Estado en un rol de control de legalidad, que entiendo va más allá del simple mérito técnico
de un dictamen legal y su función intrínseca”.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 85


En todas las Provincias la Fiscalía de Estado es unipersonal, y en general las normas
constitucionales definen genéricamente sus atribuciones, la forma de designación y remoción,
la duración en el cargo y los requisitos para ocuparlo, derivándose a la ley la regulación
detallada de su organización y funciones.
Entendemos –como se verá más adelante– que la forma de designación y remoción
y la duración en el cargo tienen fundamental incidencia en relación a la independencia e
imparcialidad con la que podrán desempeñar sus funciones.
Asimismo, y en relación a la ubicación institucional de la Fiscalía de Estado en la
estructura orgánica provincial, en varias de las Constituciones locales se la considera un
órgano “extrapoder”, es decir, que se la instituye por afuera de los tres Poderes constituidos271,
lo cual favorece la independencia y neutralidad para ejercer sus funciones de contralor.
Esta posición, como órgano del Estado que no depende de ninguno de los Poderes que
debe controlar, es lo más deseable y acorde a la función de contralor, por aquello de que
si el controlante depende o está subordinado de algún modo al controlado, no controlará
con eficacia272.
Pero en otros casos, por el contrario, el Fiscal de Estado se encuentra en la órbita
del Poder Ejecutivo, lo cual agrava la falta de neutralidad si ello va acompañado de una
duración periódica en el cargo y si el mandato coincide con el del Gobernador. Esta vinculación
política del Fiscal hacia el Poder Ejecutivo le quita independencia de criterio y objetividad
para el ejercicio eficaz de la función, ya que, como ha dicho la doctrina, “el controlante
nunca puede depender del controlado; de existir cualquier grado de subordinación, estaremos
ante una apariencia o ficción de control, pues el controlante seguramente se cuidará de
disgustar al controlado y las más de las veces consensuará sus observaciones con éste
último”273.
Se han criticado los sistemas en los que la permanencia del Fiscal de Estado coincide
con la de quien lo designó, como si el referido Fiscal debiera acompañar al gobernante
de turno. Esta circunstancia acarrea su ineficacia como órgano de control274.

271
Cfr. Francavilla, Ricardo, en “El rol de las Fiscalías de Estado”, en AA. VV., Cuestiones de Control de la
Administración Pública (Administrativo, Legislativo y Judicial), Jornadas Organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Buenos Aires, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, p. 424.
272
Ibídem, p. 424 y sigs.
273
Ibídem, p. 426.
274
Tribiño, Carlos R., El Fiscal de Estado, Buenos Aires, Ábaco, 2001, p. 55. El autor critica el régimen de
la Constitución de Córdoba, en el que el Fiscal de Estado no tiene fijado un período para desempeñar el cargo,
por lo que puede ser separado en cualquier momento por el Poder Ejecutivo. En efecto, el Art. 150 de la referida
Carta constitucional establece: “El Fiscal de Estado tiene a su cargo el control de la legalidad administrativa
del Estado y la defensa del patrimonio de la Provincia. Debe ser abogado con no menos de diez años de ejercicio.
Es designado y removido por el Poder Ejecutivo y puede ser sometido a juicio político”. O sea que en Córdoba
el Gobernador está habilitado a nombrar y remover al Fiscal de Estado a su exclusivo arbitrio, como si fuera
un Ministro más.

86 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Consideramos que contribuye a una mayor independencia funcional la inamovilidad
en el cargo del Fiscal de Estado, con una designación vitalicia, como sucede en las Provincias
de Buenos Aires, Entre Ríos, Mendoza, Neuquén, San Juan y Tierra del Fuego.
Otro parámetro que puede influir en la independencia funcional es la forma de designación,
que en la mayoría de las Constituciones se lo hace por el Poder Ejecutivo, pero con acuerdo
de la Legislatura o alguna de sus Cámaras275.

c) El régimen de la Provincia de Buenos Aires.


Cabe hacer una referencia al régimen constitucional y legal de la Provincia de Buenos
Aires, atento a que ha inspirado a las demás Provincias a la hora de diseñar la Fiscalía
de Estado, así como también la Asesoría General de Gobierno, en los casos en que se ha
estructurado el organismo.

c.1) La Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires.


Desde su conformación como Estado autónomo, en la Provincia de Buenos Aires se
fue gestando un organismo que tuvo como atribución esencial la defensa de los asuntos
relativos al Fisco y al patrimonio estatal.
En el año 1854, cuando dicha Provincia se escindió de la Confederación y se organizó
como Estado independiente, se sancionó la Ley Nº 49 de Presupuesto que previó, entre
otros cargos, el de Fiscal General de Gobierno.
En 1867, la Ley Provincial Nº 482 le confirió competencia a dicho Fiscal General para
entender en las cuestiones relativas a la distribución y venta de tierras públicas, originando
una causa judicial que promovió el Fiscal contra el Poder Ejecutivo provincial, en la que
se impugnó la venta de tierras públicas en el partido de Ayacucho que el Ejecutivo había
enajenado en favor del particular José Faggioni.
La Suprema Corte de Justicia, en un fallo del 28 de septiembre de 1878, le dio la razón
al Fiscal que planteó la nulidad de la operación promovida por un decreto del gobernador
Carlos Casares y ratificó su incumbencia para accionar contra el Poder Ejecutivo276.
Como consecuencia de ello, en la Ley de Presupuesto para el año 1879 fue suprimido
el cargo de Fiscal General de Gobierno, previéndose solo un cargo de Asesor de Gobierno.
Más tarde, al sancionarse la Constitución provincial de 1889 se incorporó la figura de
Fiscal de Estado como defensor de los intereses del fisco y parte legítima en los juicios
contencioso administrativos o en todos aquellos donde se controvirtieran intereses del

275
Córdoba es el único caso donde el Fiscal de Estado es designado exclusivamente por el Poder Ejecutivo,
y en el otro extremo tenemos el caso de San Juan, donde al referido Fiscal lo designa la Cámara de Diputados
a propuesta en terna del Consejo de la Magistratura, por lo que no interviene el Poder Ejecutivo.
276
Cfr. http://www.fiscalia.gba.gov.ar/paginas/details/48. Para profundizar en los antecedentes históricos,
consultar Tribiño, Carlos, op. cit., p. 35 y siguientes.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 87


Estado277. Se ha dicho que la Constitución de 1889 es la partida de nacimiento de la Fiscalía
de Estado –con la denominación con que hoy se la conoce y con las funciones que la
caracterizan–, institución que posteriormente fue recogida por todas las demás Provincias278.
La actual Constitución bonaerense establece que el Fiscal de Estado es el “encargado
de defender el patrimonio del Fisco” y “será parte legítima en los juicios contencioso
administrativos y en todos aquéllos en que se controviertan intereses del Estado”. Deriva
asimismo a la ley la determinación de “los casos y la forma en que ha de ejercer sus
funciones”279.
Cabe destacar que en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, si bien el Fiscal
de Estado se ha regulado dentro de la Sección correspondiente al Poder Ejecutivo, es
designado con carácter vitalicio e inamovible, lo cual contribuye a la independencia funcional,
a diferencia de otras cartas constitucionales locales, donde la inserción dentro del Poder
Ejecutivo suele estar acompañada de una duración periódica en el cargo, que en algunos
casos coincide con el mandato del gobernador que lo designó, de modo que su función
finaliza con el cese de dicho gobernador280.
El atributo de la inamovilidad ha sido valorizado por Marafuschi, quien refiriendo a
expresiones del Convencional Constituyente Gonnet, destaca que dicha calidad está
enderezada a que no pueda el Poder Ejecutivo, por actos contrarios a los actos administrativos
que haya practicado, influir en la Legislatura para que este funcionario sea suprimido,
circunstancia que ya se había producido con anterioridad, conforme lo mencionamos281.
La Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado282, a la par de reglamentar las funciones
de representación de la Provincia, sus organismos autárquicos y cualquier otra forma de
descentralización administrativa, en todos los juicios en que se controviertan sus intereses,
cualquiera sea su fuero o jurisdicción283 –lo cual excede al objeto de nuestro análisis–,
regula también la actividad de control de legalidad en las actuaciones administrativas,
a través de una intervención previa al dictado del acto administrativo, o bien, mediante una
impugnación administrativa una vez que la medida le fuera notificada y en caso de que
fuera contraria o afectara los intereses del fisco.
Dicha intervención previa, denominada vista, se completa con el previo informe de la
Contaduría General y el dictamen del Asesor General de Gobierno284.

277
Cfr. Artículo 152, Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1889.
278
Cfr. Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 423.
279
Art. 155, Constitución de 1994.
280
Cf. Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 426.
281
O sea, en la ley de presupuesto para el año 1879 como nos referimos supra. Marafuschi, Miguel A.,
“Competencia del Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires”, LL 1989-E, 509.
282
Se trata del Decreto Ley Nº 7.543/1969 en su Texto Ordenado por el Decreto Nº 969/1987 y las modificaciones
posteriores introducidas por las Leyes Nros. 11.401, 11.623, 11.764, 11.796, 12.008, 12.214, 12.748, 13.088,
13.154, 13.244, 13.402, 13.434, 13.727 y 14.476.
283
Conforme Arts. 1º al 37 de la mencionada ley.
284
De acuerdo con el Art. 38 de la ley, la intervención comprende a todo proyecto de contrato que tenga por
objeto bienes del Estado; toda licitación, contratación directa o concesión; proyectos de transacciones

88 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


La referida vista, si bien es de obligatorio requerimiento, no es vinculante para el
órgano controlado, quien puede apartarse de ella. Si el acto administrativo dictado está
de acuerdo a lo sostenido en su vista, al Fiscal de Estado sólo le resta notificarse del mismo,
no pudiendo impugnar, en sede judicial, el acto al que oportunamente prestara conformidad.
Si por el contrario, el acto dictado lo es contrariando el criterio sustentado en la vista, el
Fiscal de Estado puede iniciar acción contencioso administrativa procurando que la Suprema
Corte de Justicia deje sin efecto el acto ilegítimo285.
Ello así, atento a que luego de dictado el acto administrativo, y para que éste tenga
efectos, debe notificarse al Fiscal de Estado, dentro de los cinco días hábiles siguientes.
Si la resolución hubiese sido dictada con transgresión de la Constitución, de la ley o de un
reglamento administrativo, el Fiscal de Estado deducirá demanda contencioso administrativa
o de inconstitucionalidad, según corresponda286.
En la vista previa de la Fiscalía de Estado se enfatiza el rol de control de legalidad
por sobre el de asesoramiento o asistencia jurídica. Sin perjuicio a ello, consideramos que
el rol de contralor y el de asesoramiento no son esencialmente diferentes, ya que en ambos
se contrasta, se compara el “ser” contenido en la realidad, en el expediente o en el proyecto
de acto administrativo, con el “deber ser”, que surge de la norma positiva o que emana
de otra fuente jurídica que resulta de aplicación. Entendemos que asesoramiento y control
suelen estar entrelazados: un dictamen jurídico o una vista pueden tanto señalar una omisión
en el cumplimiento de un requisito exigido por las normas, u objetar a una determinada
decisión proyectada por vulnerar el orden jurídico positivo, conductas que encuadrarían
en el rol de control, como indicar la conducta a seguir para el logro eficaz y sin contradicciones
con el plexo normativo, lo cual se podría asimilar a una función de asesoramiento. Hay
algunas voces en la doctrina que avalan dicho criterio, como por ejemplo Galeano, para
quien la función consultiva en general es de asesoramiento, pero a la vez de control287.
Esta “vista”, que en realidad es un “pase en vista”, posee un alcance similar al “traslado”
del expediente para que la Fiscalía pueda realizar el control de legalidad, y no tiene el
sentido dado a la vista como acceso de la parte interesada al expediente, en el marco del
procedimiento administrativo288.

extrajudiciales; la rescisión, modificación o interpretación de un contrato celebrado por la Provincia; contratación


directa de los bienes declarados de utilidad pública; otorgamiento de jubilaciones y pensiones; toda reclamación
por reconocimiento de derechos por los que puedan resultar afectados derechos patrimoniales del Estado;
todo sumario administrativo cuando de modo directo existan intereses fiscales afectados y todo recurso contra
actos administrativos para cuya formación se haya requerido la vista del Fiscal de Estado.
285
Marafuschi, Miguel Ángel, op. cit.
286
Art. 40, ley orgánica.
287
Galeano, Juan José, op. cit., p. 204 y sigs.
288
La vista en tanto acceso al expediente es el derecho que tiene la parte interesada –directamente o a través
de su representante o letrado– de conocer el estado del trámite y que, a su vez, se funda en el derecho de defensa
y el principio republicano de la publicidad de los actos estatales. En el régimen nacional se encuentra regulada
en el Art. 38 del Decreto Reglamentario Nº 1.759/1972, en el de la Provincia de Buenos Aires, en el Art. 11
del Decreto Ley Nº 7.647/1970 y en el de Río Negro, en los Arts. 59 al 61 de la Ley A Nº 2.938 (cfr. Volonté,
Miguel, op. cit., p. 216).

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 89


Analizando el régimen bonaerense, se ha dicho que la intervención del Fiscal de
Estado no está destinada a asesorar al órgano decisor, sino que tiene un carácter fiscalizador,
para que, como defensor del patrimonio provincial, tome conocimiento de la cuestión que
se trata, y fije su posición para que sea considerada por la autoridad administrativa que
va a dictar el acto289. Allí radicaría la diferencia de rol que tiene la vista del Fiscal de
Estado, con el dictamen del Asesor General de Gobierno, que sí tendría una función
asesora, aunque la práctica procedimental bonaerense le ha otorgado una similitud de
contenido290.
La Suprema Corte de Justicia bonaerense ha sostenido que el control de legalidad
de los actos administrativos emanados del Poder Ejecutivo y de los entes autárquicos
constituye un requisito ineludible para la regularidad de tales actos291.

c.2) La Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.


El cuadro bonaerense se completa con la intervención de la Asesoría General de
Gobierno. Este órgano tiene una antigua prosapia, que se remonta al gobierno colonial y
a las Leyes de Indias, que así como establecían asesores de los Virreyes en materia de
Justicia y Derecho, de igual manera lo hacían con los Gobernadores, quienes también
contaron con la presencia de asesores292. Según nos ilustra la doctrina, los antecedentes
de la institución se remontan al siglo XVII, cuando las Leyes de Indias establecían que
los virreyes debían contar con un Asesor que entendería en asuntos de Justicia. A partir
de 1810, se dispuso la designación de un letrado para desempeñar el Ministerio de Asesor
Privado293.
En la Constitución vigente no se ha previsto la figura del Asesor General de Gobierno,
pero la misma tiene regulación legal y reglamentaria.
En tal sentido, la Asesoría General de Gobierno tiene a su cargo el asesoramiento
jurídico del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que integran la Administración
pública, centralizada y descentralizada, la representación en juicio de los mismos, en los

289
Tribiño, Carlos R., “El Fiscal de Estado. Antecedentes de la institución y su régimen jurídico en la Provincia
de Buenos Aires”, ED, 110-858.
290
Cfr. Botassi, Carlos A., Procedimiento Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, op. cit., p. 199.
Hutchinson, Tomás, Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1995, p. 209.
291
SCBA, 26-4-1988, in re “Clínica Centro Médico Privado y otro c/ Provincia de Buenos Aires” (causa B
50.241), AS, 1985-I-765.
292
http://www.asesoria.gba.gov.ar/informacion/resena.php.
293
Cfr. Botassi, Carlos A., “Breve historia del derecho público bonaerense”, Anales, UNLP 2009-2010,
1-11-2010, p. 63. El autor menciona como primer Asesor a Miguel Mariano de Villegas, hasta entonces abogado
de la Real Audiencia. Entre los muchos titulares ilustres que siguieron a Villegas se destacan Juan José Paso
(1815), Roque Sáenz Peña (1847), Dalmacio Vélez Sarsfield (1854), Valentín Alsina (1856 y 1860), Carlos
Tejedor y Lucio Vicente López (1882).

90 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


casos que no resulte de competencia de la Fiscalía de Estado, y la capacitación jurídica
de los agentes de la Administración pública en la legalidad que rige su actuación294.
El Asesor General de Gobierno está facultado a crear delegaciones en los Ministerios
y subdelegaciones, asesorías u oficinas jurídicas o destacar profesionales en las demás
dependencias de la Administración provincial y organismos del Estado para el mejor
funcionamiento de la repartición295.
Por su parte, las oficinas jurídicas, asesorías letradas y toda dependencia de los distintos
Ministerios y organismos Estatales cuya función sea la de emitir dictámenes, informes,
opiniones jurídicas y otras funciones similares, deberán supeditar su acción a las instrucciones
que imparta el Asesor General de Gobierno para unificar criterios y deberán elevar en
consulta aquellos casos cuya resolución pudiera implicar la fijación de un precedente de
interés general para toda la Provincia296.
Por el Decreto Nº 2.178/2008 se aprobó el reglamento orgánico de Asesoría General de
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Conforme a dicho régimen, el Asesor General
dirige y administra el organismo “implantando las técnicas adecuadas que aseguren un
eficiente rendimiento en el logro de los objetivos específicos”297.
Asimismo, el reglamento determina la competencia, objetivos, metas, acciones y tareas
de las oficinas jurídicas y asesorías letradas de los distintos Ministerios y organismos
estatales, impartiendo instrucciones generales o especiales, pudiendo sentar criterios
interpretativos que serán de seguimiento obligatorio para todos los miembros de Asesoría
General de Gobierno y las referidas dependencias. La inobservancia de tales criterios
interpretativos debe ser calificada como falta grave298.

294
Cfr. Art. 37, Ley Nº 13.757. En particular, le corresponde a la Asesoría General de Gobierno asesorar y
dictaminar sobre la interpretación de las normas jurídicas y su correcta aplicación; la constitucionalidad de
los proyectos de leyes que propicie el Poder Ejecutivo, de los proyectos de reglamentos autónomos y de
ejecución de las leyes; sobre la creación o modificación de organismos de la Administración pública centralizada
o descentralizada, respecto de su viabilidad jurídica y su adecuación legal; sobre las reclamaciones y denuncias
administrativas promovidas contra la Administración o sus agentes, y en los recursos e impugnaciones que
se deduzcan contra actos administrativos; en relación a conflictos de competencia entre Organismos de la
Administración; en los sumarios administrativos cuando corresponda medida expulsiva; la redacción de Pliegos
de Bases y Condiciones para las licitaciones públicas de obras o servicios públicos y la interpretación de
contratos a suscribir y su rescisión; sobre pedidos de exención o franquicia de impuestos, tasas o contribuciones
provinciales; el análisis jurídico respecto de las leyes remitidas por el Poder Legislativo para su promulgación;
sobre la reforma o derogación de las leyes, decretos o resoluciones que hayan sido declarados inconstitucionales
o ilegítimos, en su caso, por el Poder Judicial; en los supuestos de colisión de normas que motiven conflictos
de competencia entre organismos de la Administración, y el dictado de normas cuando resulte necesario legislar
con relación a algún aspecto de la actividad estatal.
295
Cfr. Art. 39, Ley Nº 13.757.
296
Cfr. Art. 44, Ley Nº 13.757.
297
Art. 1º, punto III), Anexo I al Decreto Nº 2.178/2008.
298
Art. 1º, puntos X) y XI), Anexo I al Decreto Nº 2.178/2008.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 91


El Asesor determina los Ministerios, Secretarías de Estado u Organismos de la
Administración provincial donde funcionarán delegaciones, las que estarán a cargo de un
Relator Jefe o Relator Delegado, quienes podrán ser secundados por un Relator Adjunto
que los reemplazará en caso de ausencia o impedimento299.
Los dictámenes del Asesor General de Gobierno deben ser requeridos con la debida
fundamentación por los Ministros, funcionarios de la Constitución, Secretarios de la
Gobernación, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales de Ministerio
y titulares de organismos descentralizados, o funcionarios autorizados, una vez que se
hayan acumulado a las actuaciones todos los antecedentes y producido informe todas las
reparticiones que deban intervenir, debiendo indicarse expresamente el o los puntos respecto
de los cuales deberá expedirse. Sin perjuicio de ello, el Asesor General de Gobierno, o los
funcionarios autorizados a dictaminar en su caso pueden emitir opinión con relación a
aspectos sobre los cuales no se haya requerido dictamen300.
Por su parte, el Decreto Ley Nº 7.647/1970 de procedimiento administrativo de la
Provincia de Buenos Aires prescribe la intervención de ambos organismos –solicitando
el dictamen del Asesor General de Gobierno y dando vista al Fiscal de Estado– en las
siguientes ocasiones: a) una vez sustanciadas las actuaciones, y antes del dictado del acto
administrativo301; b) antes de resolver los recursos administrativos, de revocatoria, jerárquico
y de apelación302, y c) como trámite final en los proyectos de actos de carácter general303.
La Asesoría General de Gobierno tiene a su cargo una función consultiva de tipo
jurídico que cumple mediante el dictamen en el expediente. Al igual que la vista de la
Fiscalía de Estado, este dictamen tiene carácter obligatorio pero no es vinculante para la
autoridad que va a emitir el acto304, y como sólo produce efectos indirectos e inmediatos,
por lo que no constituye un acto administrativo, no es impugnable mediante recursos305.

d) El régimen en la Provincia de Río Negro.


d.1) Antecedentes.
Tal como lo adelantáramos, en la Provincia de Río Negro, el contralor de legalidad
y el asesoramiento jurídico se llevan adelante, por una parte, a través de la intervención
de la Fiscalía de Estado, y por la otra, a través de los respectivos servicios de asesoramiento
jurídico interno de los distintos organismos, ya sea en la Administración central, la
descentralizada, organismos autárquicos, como en los Poderes Legislativo y Judicial, los
cuales para el ejercicio de la función administrativa cuentan con áreas de asesoramiento
jurídico interno.
299
Art. 1º, punto XII), Anexo I al Decreto Nº 2.178/2008.
300
Art. 7º, Anexo I al Decreto Nº 2.178/2008.
301
Art. 57, Decreto Ley Nº 7.647/1970.
302
Art. 101, Decreto Ley Nº 7.647/1970.
303
Art. 123, Decreto Ley Nº 7.647/1970.
304
Cfr. SCBA, 16-6-1984, in re “Novelli, H. c/ Provincia de Buenos Aires” (causa B 50.368), AS, 1987-II-281.
305
Cfr. Hutchinson, Tomás, op. cit., p. 208.

92 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


No existe en Río Negro un órgano que concentre, integre o coordine la función de
asesoramiento jurídico, tal como lo tienen las Provincias que han estructurado la Asesoría
General de Gobierno u organismo equivalente, o de acuerdo a las atribuciones similares
que tiene la Procuración del Tesoro de la Nación en la órbita federal.
Sin perjuicio a ello, queremos destacar que en la Convención Constituyente que finalmente
sancionó en el año 1988 el texto de la actual Constitución provincial se había propuesto
originalmente la inclusión de la figura del “Asesor Legal de la Gobernación”, atribuyéndole
funciones de asesoramiento del Poder Ejecutivo, así como también la posición de superior
jerárquico de los restantes asesores legales. Su designación y remoción le correspondía
al Poder Ejecutivo, debiendo reunir las condiciones exigidas para ser miembro del Superior
Tribunal de Justicia306.
La inclusión del nuevo organismo fue justificada por el miembro informante en que
el Fiscal de Estado cumplía dos funciones, la de defensor del Fisco y de asesor legal del
Poder Ejecutivo, y se entendió que existía cierta incompatibilidad entre ambas funciones,
por lo que se proponía la creación de la nueva figura, a fin de asumir las funciones de
asesoramiento, quedando, en consecuencia, para la Fiscalía sólo las funciones de
representación procesal de la Provincia.
En relación a la superioridad del “Asesor Legal de la Gobernación” respecto de los
restantes abogados del Poder Ejecutivo, el convencional Carosio propuso luego reemplazar
la subordinación jerárquica por la funcional, con el objeto de que los referidos abogados
conserven su dependencia con sus respectivos Ministros, “sin perjuicio de que funcionalmente
sean coordinados por ese Asesor General”307. Finalmente, esta disposición no fue incluida
en el texto que fue sancionado en junio de 1988, manteniendo la Fiscalía de Estado las
funciones de contralor y asesoramiento administrativo y las de representación procesal
de la Provincia. En el texto del Diario de Sesiones de la Convención no surge debate o
expresión alguna que explique las razones de la mencionada exclusión.

d.2) La Fiscalía de Estado.


Comenzaremos individualizando a la Fiscalía de Estado como órgano de control,
focalizando el análisis en el rol que le compete dentro del procedimiento administrativo.
La Fiscalía de Estado ha sido instituida por la Constitución rionegrina, dentro de la
Tercera Parte, denominada “Organización del Estado”, y a su vez, dentro de la Sección
Cuarta, donde se regula al Poder Ejecutivo, ha sido incluida como Capítulo IV, intitulado
“Órganos de Control Interno”, junto a la Contaduría General y la Comisión de Transacciones
Judiciales.
306
El texto del Diario de Sesiones de la Convención Constituyente puede verse en http://cyt-ar.com.ar/cyt-
ar/images/5/5a/R%C3%ADo_Negro_Convenci%C3%B3n_Constituyente_Dic_1987_-_Jun_1988.pdf.
307
En consecuencia, el proyecto había quedado redactado de esta manera: “Artículo 118º: Asesor Legal de
la Gobernación. El Asesor Legal de la Gobernación asesora al Poder Ejecutivo y de él dependerán funcionalmente
los restantes asesores legales. Es designado y removido por el Poder Ejecutivo, debiendo reunir las mismas
condiciones exigidas para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia”.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 93


Esta localización en el texto constitucional dentro de la Sección del Poder Ejecutivo,
junto a la forma de designación de su titular, y la duración de sus funciones, podría conducirnos
a pensar en un déficit de independencia funcional, que restringiría el desempeño pleno de
sus funciones de contralor. La ubicación en el texto también nos impide hablar, en este
caso –como sí puede hacerse en otras Provincias a la luz de sus textos constitucionales–
, de un órgano extrapoder.
Sin perjuicio de ello, debemos destacar que la Ley de Procedimiento Administrativo
A Nº 2.938 tiene un criterio material u objetivo en cuanto a su ámbito de aplicación orgánico,
ya que conforme a su Artículo 1º no sólo es aplicable al Poder Ejecutivo –incluyendo en
él a la Administración pública centralizada y descentralizada–, sino también a la función
administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial308. En consecuencia, y por el juego
del referido Artículo 1º, con el Artículo 12, inciso e), de la misma norma que establece
como obligatoria la vista de la Fiscalía de Estado con carácter previo al dictado de ciertos
actos administrativos, se deriva que dicho órgano también debe intervenir en el contralor
de la legalidad de los actos administrativos emitidos por el Poder Legislativo y Judicial en
el ejercicio de la función administrativa309. Atento a ello, y si bien como referíamos, la
ubicación en el texto constitucional se encuadra en los órganos de control interno del
Poder Ejecutivo, eso no le impide que a mérito de lo previsto en la Ley de Procedimiento
Administrativo sancionada posteriormente, la Fiscalía tenga atribuciones de control sobre
los otros Poderes. Ello no deja de constituir una manifestación más de un control de tipo
interadministrativo, al que nos refiriéramos en el Capítulo I.
El Artículo 190 de la Constitución provincial comienza definiendo las funciones del
órgano en su faz de contralor administrativo, cuando establece: “Corresponde a la Fiscalía
de Estado el control de legalidad de los actos administrativos del Estado y la defensa de
su patrimonio”. Luego, la norma continúa refiriéndose a las atribuciones de representación
y defensa en juicio de la Provincia, al agregar en la disposición: “Es parte necesaria y
legítima en todo proceso en los que se controviertan intereses de la Provincia y en los que
ésta actúe de cualquier forma”310.
Tal como lo ha referido la doctrina, de estas dos funciones principales, la de mayor
entidad es el control de legalidad de la actividad estatal, que hace a la esencia y razón de
ser de la institución311.

308
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 17.
309
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 71. Como destaca Francavilla, en la mayoría de las Provincias, el control
de legalidad de la actividad administrativa abarca no sólo a la del Poder Ejecutivo y la de la Administración
centralizada sino además a la que desempeñan los Poderes Legislativo y Judicial y laAdministración descentralizada
(op. cit., p. 432).
310
Entendemos que la Constitución vigente representó un avance en relación al texto anterior, sancionado en
1957 al referirse expresamente al control de legalidad de los actos administrativos, ya que el Artículo 115
de la Constitución derogada atribuía al Fiscal de Estado –entre otras funciones– la de asesor legal del Poder
Ejecutivo. Aunque visto desde otro ángulo, ello abona nuestra postura de que la función de asesoramiento
jurídico no tiene un rol sustancialmente diferente a la de control de legalidad.
311
Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 424. El autor cita además a Alconada Aramburú, quien vincula esta función
de la Fiscalía de Estado con el principio de contralor recíproco de los poderes y el sistema institucional de

94 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Respecto de los requisitos para la designación en el cargo de Fiscal de Estado, el
Artículo 192 de la Carta Magna local los asimila a las condiciones que se exigen para ser
miembro del Superior Tribunal de Justicia. Se refiere a las condiciones exigidas por el
Artículo 203 de la Constitución, que establece una edad mínima de treinta años; la nacionalidad
argentina con diez años de ejercicio de la ciudadanía; diez años de ejercicio de la abogacía,
de la magistratura judicial o del ministerio público y dos años de residencia en la Provincia
inmediatos anteriores a la designación.
Asimismo, el Fiscal de Estado tiene previstas constitucionalmente iguales
inhabilidades312, derechos, incompatibilidades e inmunidades que los miembros del Superior
Tribunal de Justicia313.
En relación a las incompatibilidades, resulta aplicable el Artículo 201, que establece
la incompatibilidad de realizar actos que comprometan la imparcialidad de sus funciones;
participar en política partidaria y ejercer profesión o empleo, con excepción de la docencia
o investigación según la reglamentación. El Artículo 16 de la Ley K Nº 88 –orgánica de
la Fiscalía de Estado– establece la incompatibilidad del Fiscal de Estado con el ejercicio
de la profesión de abogado en la Provincia, a excepción de los casos en que actúe en
representación de la misma o en causa propia, de su cónyuge o de familiares consanguíneos
o afines hasta segundo grado, inclusive.
El Fiscal es designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, y dura
en sus funciones el mismo período constitucional que el gobernador, pudiendo luego ser
designado para otros períodos. A los fines de su remoción debe acudirse al procedimiento
de juicio político, en base a las causales establecidas al efecto por la Constitución314.

“frenos y contrapesos”, mencionando asimismo otros mecanismos de contralor, como las facultades de
investigación de las Cámaras legislativas o la fiscalización en el manejo de fondos públicos que ejerce el Tribunal
de Cuentas. Ubica entonces a la Fiscalía de Estado como parte esencial integrante de esa estructura, que tiende
al resguardo de los derechos humanos y a la defensa del patrimonio de la Provincia (cfr. Alconada Aramburú,
Carlos Román Santiago, “Ámbito funcional de la institución Fiscalía de Estado”, LL, 85-837).
312
El Art. 198 prohíbe la designación de militares –salvo después de cinco años de su retiro– y los eclesiásticos
regulares; de los destituidos de cargo público por juicio político o por el Consejo de la Magistratura; los
excluidos de la Legislatura por resolución de la misma y los exonerados por causa que le es imputable, de la
Administración pública nacional, provincial o municipal. Asimismo, se excluye a “los incursos en causas
previstas en esta Constitución” –entiendo que se refiere al Art. 7º que inhabilita a las personas que ejercieren
funciones de responsabilidad o asesoramiento político en los poderes de la Nación, de las Provincias o de los
municipios, en gobiernos no constitucionales– y a los condenados por delitos dolosos mientras subsistan los
efectos jurídicos de la condena a la fecha de la designación. Termina la nómina con los fallidos no rehabilitados
hasta la fecha de la designación.
313
Conforme al Art. 199, no puede disminuirse la remuneración mensual con que son retribuidos, la que deberá
mantener su valor económico, aunque sujeta a los aportes previsionales y a los impuestos y contribuciones
generales. Asimismo, existen las mismas inmunidades de arresto y sometimiento a juicio que los legisladores.
Ello se refiere a la imposibilidad de ser acusado, interrogado judicialmente o molestado por las opiniones que
emite en el desempeño de su mandato, y a la de ser detenido, a excepción de haber sido sorprendido in fraganti
en la ejecución de delito doloso reprimido con pena máxima superior a los tres años de prisión.
314
Cfr. Art. 193. Asimismo, el Art. 150 establece las causales de incapacidad física o mental sobreviniente,
delitos en el desempeño de sus funciones, delitos comunes y la falta de cumplimiento de los deberes a su cargo.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 95


Entendemos que la particularidad de establecerse un período fijo para desempeñar
el cargo, y que éste coincida con el mandato del gobernador que lo designa, condiciona
la independencia en el ejercicio de sus funciones. Es evidente que un sistema como el
rionegrino implica un grado bastante alto de dependencia política del Fiscal de Estado
hacia el Poder Ejecutivo, lo que resentirá su labor de control de legalidad de la actividad
administrativa estatal315. Por el contrario, en algunos textos constitucionales de otras
Provincias, la designación es vitalicia e inamovible en el puesto mientras dure su buena
conducta316, lo cual favorece claramente la independencia en el ejercicio de las respectivas
funciones.
Si recurrimos a las actas de la Convención Constituyente rionegrina, advertiremos
que la intención de que el Fiscal de Estado fuera designado por el Poder Ejecutivo y que
su mandato fenezca con el de quien lo propusiera, obedeció a la idea de que “la política
judicial de la Provincia, necesariamente, debe estar orientada por el Jefe de Gobierno, que
es el Gobernador. Acá no se trata sólo de una cuestión técnica. Todos sabemos que iniciar
o no un juicio, demandar o no demandar, por ejemplo, a una empresa del Estado Nacional,
tomar la decisión de hacer la ejecución de las deudas de los contribuyentes o de las tasas
retributivas o de servicios, son decisiones de alto contenido político. Por ello es que este
funcionario entendemos debe estar más ligado al Poder Ejecutivo […]. Esta función no
puede ser impuesta al Gobernador que suceda en el cargo al proponente, por cuanto
estaríamos en presencia de funcionarios que, si bien tienen formación profesional, si bien
pueden considerarse técnicos, deben estar absolutamente consustanciados con las políticas
que les toca instrumentar por el lado de sus acciones judiciales. Es así, entonces, que esta
fórmula permite independizar a los sucesivos titulares del Poder Ejecutivo, es decir, a los
Gobernadores que se suceden en el cargo al concitar el voto mayoritario y popular, de
quienes los acompañen desde esta función, que aun siendo técnica, aun siendo independiente
y aun siendo profesional, tiene un grado de vinculación tal que, entiende la Comisión, el
funcionario debe correr la misma suerte que el Ejecutivo; es decir, durar el mismo período
que el Ejecutivo”317. No surge del diario de sesiones que hayan reparado en las funciones
de contralor de la legalidad de los actos administrativos que tiene la Fiscalía de Estado,
al justificar la periodicidad de las funciones del Fiscal, sino que sólo se hace referencia
a la competencia en la faz jurisdiccional.

315
Coincidimos en tal postura con Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 426, quien califica a estos sistemas de
censurables.
316
Cfr. Constitución de las Provincias de Buenos Aires (Art. 155), Entre Ríos (Art. 209), Mendoza (Arts.
177, 180 y concordantes), Neuquén (Art. 255), San Juan (Art. 264) y Tierra del Fuego (Art. 167). Francavilla
destaca la independencia funcional dada al Fiscal de Estado por la Constitución fueguina, ya que le otorga
inamovilidad mientras dure su buena conducta, no establece un período fijo de tiempo para desempeñar el
cargo, sino que es vitalicio y que sólo puede ser destituido por medio de un juicio político. Asimismo, se lo
ha estructurado como un órgano extrapoder, sin dependencia jerárquica de ninguno de los tres Poderes clásicos
(op. cit., p. 425).
317
Op. cit., Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. De la exposición del Convencional Carosio,
Presidente de la Comisión Nº 6 de “Poder Ejecutivo y Legislativo”.

96 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


No compartimos la posición del Convencional Carosio, quien ha omitido referirse a
las importantes funciones de control que tiene la Fiscalía de Estado. Si bien en su razonamiento
sobre la designación por el Poder Ejecutivo, y la periodicidad en las funciones, se refiere
a cuestiones a las que denomina “política judicial”, aludiendo a las decisiones sobre iniciar
o no un juicio, o demandar o no al Estado Nacional, consideramos que al menos se dificulta
el ejercicio eficaz de las tareas de control de juridicidad a un funcionario que se lo define
como “más ligado al Poder Ejecutivo”, que en opinión del referido Convencional constituyente
debe acompañar al Gobernador de turno. En muchas ocasiones, las tareas de control
pueden encontrarse enfrentadas con las de “acompañamiento” de una determinada política,
y ello derivar en la ineficacia de las primeras.
El Artículo 195 de la Constitución rionegrina deriva a la reglamentación legal, la
determinación de la organización, funciones, competencia y procedimientos de la Fiscalía
de Estado318.
Dicha reglamentación está contenida en la Ley K Nº 88, que en su Artículo 1º dispone
que la Fiscalía de Estado “tiene a su cargo la defensa del patrimonio del fisco y el contralor
legal de la actividad del Estado con el fin de asegurar la juridicidad de la actuación administrativa
en cualquier ámbito. Es también el órgano exclusivo de asesoramiento jurídico del Poder
Ejecutivo”319.
En el Artículo 2º se establecen las atribuciones de representación judicial de la Provincia
y sus entidades en todo proceso, cualquiera sea su fuero o jurisdicción, y en el Artículo
3º se completa el cuadro con la asignación de funciones para demandar la nulidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, contratos o resoluciones contrarios
al ordenamiento jurídico, “en el solo interés de la ley o en la defensa de los intereses
fiscales de la Provincia”.
Respecto de las funciones de asesoramiento y control de legalidad de la actividad del
Estado, el Artículo 7º enumera las de asesorar al Gobernador de la Provincia y a sus
ministros en todo trámite en que se recabe su dictamen (inc. a); dictaminar en todos los
casos de disposición de bienes del Estado (inc. b); intervenir en las concesiones de servicios

318
Conforme señala Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 424, las Constituciones provinciales presentan el común
denominador de dedicarle sólo unas pocas prescripciones al Fiscal de Estado, en lo que se refiere a sus
atribuciones, forma de designación, remoción, duración en el cargo y requisitos para ocuparlo, quedando
deferida la regulación detallada de su organización y el modo de desempeño de las funciones a la ley. No escapa
a ello lo que sucede en Río Negro.
319
Francavilla critica los sistemas –y ejemplifica con el de Jujuy, Salta y Santa Fe–, donde el Fiscal de Estado
suma, a la función de control, la de asesoramiento del Poder Ejecutivo, ya que las considera incompatibles.
El autor considera que es imposible controlar al Ejecutivo y ser, a la vez, su asesor, entendiendo que el Fiscal
de Estado debe ser imparcial y “con escasa o nula relación con la política de turno”. Por ello el autor considera
que las funciones de asesoramiento deben ser atribuidas a un funcionario distinto del Fiscal de Estado –se refiere
a la figura del Asesor de Gobierno–, que dependa del Poder Ejecutivo y goce de la confianza de éste, como
sucede en Provincias como la de Buenos Aires y Mendoza (op. cit., pp. 431 y 432).

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 97


públicos, licitaciones públicas, ejecución de obras públicas, transacciones extrajudiciales
que celebre el Poder Ejecutivo, en la interpretación de contratos celebrados o a celebrar
por reparticiones del Estado, en los trámites expropiatorios y en los reclamos iniciados por
los particulares contra el Fisco (inc. c); intervenir en la interpretación de las leyes, decretos,
reglamentos y resoluciones en vigencia (inc. d); recomendar al Poder Ejecutivo, la necesidad
o conveniencia de propiciar el dictado de leyes, su derogación, modificación, aclaración,
observación o veto, como así también decretos y/o resoluciones que estime conducentes
para un mejor ordenamiento administrativo y legal (inc. e); informar sobre la conveniencia
y legalidad de toda solicitud y proyecto de concertación, rescisión o modificación de contratos
en que sea parte la Administración provincial (inc. f); resolver los conflictos interorgánicos
e interadministrativos de contenido patrimonial en aquellos casos en que se lo requiera el
titular del Poder Ejecutivo (inc. h) y dictar –en el ámbito de su competencia– instructivos
generales y protocolos de trámites administrativos y/o judiciales para el sector público
provincial (inc. k).
Luego, el Artículo 8º establece con carácter general la intervención del organismo
en el procedimiento administrativo, al establecer: “En todo asunto administrativo en que
aparezca interesado el patrimonio de la Provincia o afectado en sus intereses, se da vista
al Fiscal de Estado de los antecedentes respectivos, cuando éstos se encuentren en estado
de resolución definitiva”.
Las situaciones detalladas en el Artículo 7º –entendemos en forma enunciativa– se
encuentran comprendidas en la enunciación genérica que realiza el artículo siguiente, el
cual comprende los casos en los que debe darse vista al Fiscal de Estado. Dichas ocasiones
son coherentes con las previstas en el Artículo 12, inciso e) de la Ley de Procedimiento
Administrativo A Nº 2.938, conforme al cual debe darse intervención obligatoria a la Fiscalía,
con carácter previo a la emisión de un acto administrativo, en los casos en que el acto
pudiere afectar derechos subjetivos, intereses legítimos o aparezca interesado el patrimonio
de la Provincia.
La ley faculta, asimismo, al Fiscal de Estado para reglamentar el alcance de la
intervención prevista en el Artículo 8º, “a los fines de su optimización”.
En consecuencia, la intervención de la Fiscalía en los expedientes respectivos se
configura a través de la vista, aunque con carácter previo a evacuarla, el Fiscal puede
solicitar a los respectivos organismos “los datos, informes y antecedentes que estime
pertinentes”320. Según se ha dicho, la vista apunta fundamentalmente a poner en conocimiento
del órgano llamado a decidir, el criterio de la Fiscalía de Estado sobre el particular, en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales que lo habilitan y obligan a actuar
en defensa del patrimonio provincial. Se trata de una actuación preventiva, en la cual el
Fiscal anticipa el criterio que estima legítimo y conveniente para el fisco provincial321.

320
Conforme Art. 9º, Ley K Nº 88.
321
Cfr. Botassi, Carlos, op. cit., p. 275.

98 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Conforme al Artículo 10 de la Ley K Nº 88, el dictamen322 del Fiscal de Estado, en los
casos que corresponda, “constituye la última etapa del procedimiento administrativo”323. La
remisión de las actuaciones a su conocimiento debe ser dispuesta por el titular del área
respectiva.
Adicionalmente, el Artículo 12 de la ley que nos ocupa establece que la resolución
definitiva –es decir, el acto administrativo– dictada en actuaciones promovidas en materias
previstas en los Artículos 7º y 8º mencionados, “no surte efecto alguno sin la previa notificación
del Fiscal de Estado”, la que debe efectuarse en su despacho oficial “dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la fecha en que se dictare”. En esta segunda intervención,
el Fiscal coteja si el acto administrativo firmado coincide con el proyecto que le fuera
sometido previamente a su consideración324.
Si el Fiscal de Estado entiende que la resolución ha sido dictada con transgresión
de la Constitución o de la ley, puede entablar la acción pertinente ante el Superior Tribunal
de Justicia dentro de los noventa (90) días hábiles judiciales de la notificación o, vencido
dicho plazo, puede promover las acciones que correspondan dentro del plazo de
prescripción325.

d.3) Los servicios de asesoramiento jurídico.


El asesoramiento jurídico esencial de cada organismo de la Provincia de Río Negro,
ya sea en la Administración pública centralizada como en la descentralizada, y en relación
al ejercicio de la función administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial, lo llevan
adelante las áreas de asesoramiento jurídico de cada entidad.
Como ya mencionáramos, al no existir una institución equivalente a la Asesoría General
de Gobierno o entidad similar, que coordine o estructure el servicio de asesoramiento
jurídico de modo organizado, hay en la práctica una gran diversidad de formas de llevar
a cabo estas prestaciones, quedando libradas a las soluciones que se vayan disponiendo
en cada Ministerio, entidad autárquica o repartición pública que se trate.
Existen, en consecuencia, áreas organizadas como Direcciones o Gerencias de Asuntos
Legales, donde puede haber un Director o Gerente que coordina las tareas y otros abogados
que colaboran y forman un equipo de trabajo, o bien puede existir una asesoría jurídica
unipersonal, en ambos casos con o sin personal administrativo de apoyo.

322
En realidad se refiere a la vista, por lo que entendemos que resultan sinónimos, y en consecuencia le serían
aplicables todas las consideraciones vertidas en el presente trabajo en relación al dictamen jurídico.
323
Entendemos que se refiere a la última etapa del procedimiento administrativo, con carácter previo al dictado
del acto administrativo.
324
La segunda intervención es equivalente a la prevista por el Art. 40 de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado
de la Provincia de Buenos Aires.
325
Cfr. Art. 14, Ley K Nº 88.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 99


La relación de empleo público que tienen éstos abogados con el Estado provincial
puede revestir formas diversas, ya que en algunos casos se trata de personal contratado
bajo distintas figuras326; en otros casos puede ser personal de planta permanente, y también
podría haber abogados que tengan una designación como funcionarios públicos –es decir,
sin estabilidad–, en general nombrados a través de un Decreto del Gobernador327, pero
que cumplan funciones de asesoramiento jurídico. De ello se derivan regímenes jurídicos
diferentes a la hora de regir la relación del abogado con el Estado, los que normalmente
–en especial en referencia al personal de planta permanente– son encuadrados en el
escalafón profesional del respectivo estatuto de personal. Como consecuencia de ello,
abogados que tienen funciones similares, cuando los organismos a los que pertenecen
poseen regímenes de empleo diferentes, tienen condiciones de labor muy distintas, como
ser sueldo, horario, licencias y demás circunstancias328.
Cabe recordar que se ha cuestionado que las funciones de control de legalidad sean
desempeñadas por abogados que no integran la planta permanente del Estado, ya que en
dichos casos no estaría garantizada la independencia de criterio, condicionada por quien
no tiene aún una estabilidad en su empleo329. Parece claro que quien no tiene asegurada
una estabilidad en su empleo se encuentra en una posición más vulnerable para realizar
un control de legalidad de los actos de sus superiores jerárquicos.
Respecto de las formas de acceso de los abogados al Estado provincial, se advierte
que no se ha regulado un sistema que garantice la igualdad de oportunidades, ni que pueda
verificarse eficazmente la idoneidad y eficiencia de quienes ingresan a prestar dichas
funciones, como se lo postula en el Artículo 51 de la Constitución de Río Negro, ni tampoco
se ha instrumentado por ley el régimen de concursos de oposición y antecedentes que
prevé la misma disposición para el ingreso de todo agente público.
En la práctica, se advierte que los abogados, en líneas generales, ingresan a las distintas
reparticiones rionegrinas a través de un vínculo contractual que no tiene un procedimiento

326
Contrato de locación de obra, prestación de medios por tiempo determinado o trabajo a destajo, conforme
Art. 2º, inciso d), del Estatuto General aprobado por Ley L Nº 3.487.
327
Conforme al Art. 181, inciso 3º de la Constitución provincial, el Gobernador nombra y remueve a los agentes
públicos para los cuales la Constitución o las leyes respectivas no establecen otra forma de nombramiento
o remoción.
328
La norma general que rige la relación de empleo público entre los agentes estatales y las distintas instituciones
dependientes del Poder Ejecutivo Provincial es la Ley L Nº 3.487, que en su Anexo I contiene el denominado
“Estatuto General y Básico para el Personal de la Administración Pública de la Provincia de Río Negro”.
Existen, asimismo, estatutos especiales para algunos sectores como el del personal docente (Leyes L Nº 391
y F Nº 2.444) y el del personal policial (Ley L Nº 679), que tienen como norma supletoria al Estatuto General.
A su turno, el personal del Poder Legislativo y del Poder Judicial tienen su normativa específica. Atento a
la entidad del presente trabajo nos referiremos solamente a las previsiones contenidas en el Estatuto General,
ya que involucra al mayor número de abogados del Estado.
329
Cfr. Galeano, Juan José, op. cit., p. 221, quien hace alusión a la exigencia que tiene el Art. 7º, inc. d), de
la Ley Nº 19.549, de intervención de los servicios “permanentes” de asesoramiento jurídico, con carácter previo
al dictado de los actos administrativos. En el ámbito rionegrino, el Art. 12, inc. e), de la Ley Nº 2.938 sancionada
en 1995, quitó la alusión a dicho carácter permanente que traía el derogado Decreto Nº 819/1980.

100 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


previo de selección, por lo cual no existen concursos donde se valoren los antecedentes
profesionales ni se prevean instancias de evaluación.
Luego, en la mayoría de los casos, dichos contratos se van renovando periódicamente
a la finalización de su término, hasta que la Legislatura sanciona una ley que dispone el
ingreso a la planta permanente de todos los agentes que hayan sido contratados con
anterioridad a determinada fecha, con lo cual, los abogados, al igual que el resto del personal
de la Administración adquieren el derecho a la estabilidad consagrado en el Artículo 14
bis de la Constitución Nacional y en el Artículo 51 de la Constitución rionegrina330.
En dicho contexto, es de esperar que, en ocasiones, quienes se hayan esforzado por
formarse adecuadamente en las Universidades, no encuentren mecanismos de inserción
en las funciones estatales, al no existir convocatorias públicas y abiertas en las que puedan
participar para demostrar sus capacidades, fortalezas o habilidades.
A la par de ello, en el marco de la carrera administrativa, no existen mecanismos
reales para los ascensos en las categorías de revista, que se vinculen al mérito, capacitación
o rendimiento, sino que aquéllos se limitan a la verificación del mero transcurso del tiempo
para acceder a una promoción automática a la categoría superior. Ello pese a que el
Artículo 17 del Estatuto General pregona lo contrario, en la práctica no se han reglamentado
los dispositivos de ascensos por algún sistema que pondere los parámetros que deriven
del esfuerzo o capacidades personales, por lo que las promociones en la carrera administrativa
se consideran un derecho al que se accede en forma automática al cumplirse los plazos
de permanencia establecidos.
Dichas circunstancias convierten en letra muerta las previsiones constitucionales ya
mencionadas, contenidas en la Sección denominada “Política Administrativa”331, y meras
declamaciones sin eficacia concreta a los mencionados principios de imparcialidad,
equidad, igualdad (Art. 47) o a la idoneidad y eficiencia como condiciones para el
ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos (Art. 51). Tampoco se visualiza
de qué manera se promueve la capacitación de los agentes públicos, prevista por el
Artículo 52 de la Constitución rionegrina, pero lo cual no ha sido regulado por las normas
de grado inferior con el objeto de lograr resultados idóneos, útiles o convenientes para los
intereses del Estado332.

330
Entendemos que los conceptos de idoneidad y estabilidad se encuentran estrechamente ligados, ya que
el propósito de la Constitución no es otro que el de crear una Administración pública profesional, de carrera,
que no dependa del favoritismo político en las instancias del acceso ni en las del ascenso o la permanencia
en el cargo.
331
Se trata de la Sección Primera de la Segunda Parte de la Constitución, denominada “Políticas especiales
del Estado”, contenida entre los Arts. 47 y 57.
332
Señala, Comadira, al analizar el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (cfr. Decreto Nº 993/1991),
que en la práctica los programas de capacitación en ocasiones suelen estar divorciados de las necesidades reales
de las organizaciones. Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la administración pública”, op. cit.,
p. 617 y sigs.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 101


En tal sentido, el Estatuto General y Básico para el Personal de la Administración
Pública de la Provincia de Río Negro, aprobado por Ley L Nº 3.487, al regular los requisitos
generales de ingreso a la Administración, en lo que respecta a la acreditación de la idoneidad
para el empleo, remite a “los sistemas de selección que se establezcan”333, que entendemos
se refiere a otra ley o a la reglamentación.
En la práctica, no hay sistema de selección alguno en el que pudieran participar con
igualdad de condiciones los aspirantes a cubrir un cargo en la Administración –sea como
asesor jurídico o para cualquier otra función– y, en lugar de ello, periódicamente, la Legislatura
provincial sanciona leyes334 muy similares entre sí mediante las que se regula el régimen
de ingreso a la planta permanente del Poder Ejecutivo, de todo el personal temporario que
fue previamente contratado por aquél.
La última norma sancionada en tal sentido es la Ley Nº 5.035335, la cual dispone el
régimen de ingreso a planta permanente del personal temporario que se encuentre prestando
servicios en el ámbito del Poder Ejecutivo, organismos dependientes, organismos de control
interno y entes autárquicos o descentralizados, cuya tarea o función sea de carácter
permanente (Art. 2º). Se comprende al personal temporario contratado en relación de
dependencia o como “prestación de medios” por el Poder Ejecutivo, siempre que la relación
contractual se hubiere iniciado antes del 31-12-2014, inclusive, y se desarrolle en forma
ininterrumpida hasta el momento del efectivo ingreso a la planta permanente (Art. 3º).
A los fines de acreditar la idoneidad como condición de ingreso, el Artículo 5º, inc.
c), establece que debe seguirse el “procedimiento de evaluación que la reglamentación
establezca”, lo cual es ratificado por el Artículo 8º de la ley.
O sea, que lo más objetable es la inexistencia de mecanismos democráticos de acceso
a los cargos públicos, como serían los concursos de oposición y antecedentes que proclama
el Artículo 51 de la Constitución rionegrina, tanto para la planta permanente como para
la planta temporaria, en los cuales pudiera participar cualquier persona que posea las
condiciones requeridas, y el Estado pudiera seleccionar a los mejores, garantizando así,
por una parte, el derecho igualitario de acceso, y por la otra, incorporando al plantel de
los recursos humanos del Estado a quienes estén mejor preparados, lo cual puede redundar
en una eficacia superior en la gestión336.

333
Cfr. Art. 3º, inc. b), Ley L Nº 3.487.
334
Nos referimos a la actual Ley Nº 5.035 y a las anteriores Leyes L Nº 4.420, L Nº 3.966, L Nº 3.047, L Nº
2.291, L Nº 1.807, entre otras.
335
Sancionada el 29-5-2015 y publicada en el Boletín Oficial del 11-6-2015, p. 1.
336
En realidad, opinamos que el empleo público en muchos casos se ha convertido en una especie de subsidio
al desempleo, manejado en ocasiones por quienes tienen el deslumbrante poder de conceder un trabajo a quien
lo necesita. Dicha situación de necesidad no debiera vedar la posibilidad de exigir a quienes necesitan un trabajo
que lo obtengan con su propio esfuerzo, lo cual seguramente redundará en un mayor esmero en su desempeño
posterior.

102 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


En un análisis de derecho comparado sobre la profesionalización de la Administración
pública, Comadira ha resaltado la importante distancia que existe en nuestro país en relación
a la política de la función pública, entre los enunciados normativos constitucionales y las
realidades empíricas337.
En el caso de las distintas especialidades profesionales, entre las que se encontrarían
los abogados, debieran estimarse adecuadamente los conocimientos específicos, por lo
cual no consideramos conveniente asimilar a todas las funciones en una idéntica evaluación.
Para finalizar, y en otro orden de ideas, diremos que en líneas generales no existen
normas referidas a cómo deben los asesores legales desempeñar su tarea, ni existe una
coordinación o unificación respecto de los criterios que deben seguirse en los dictámenes
que expiden338. Consideramos que indirectamente esta coordinación de criterios puede,
en algunas ocasiones, resultar como consecuencia de la intervención que le cabe a la
Fiscalía de Estado en el trámite previo al dictado de los actos administrativos339.

d.4) Un intento de organización fracasado: el Decreto Nº 1.960/1996.


Existe una norma que no ha sido derogada pero que en la práctica nunca llegó a
implementarse, y es el Decreto Nº 1.960/1996340, el cual creó en el ámbito del Poder
Ejecutivo y bajo la dependencia del Ministro de Gobierno, el Cuerpo de Abogados del
Estado, integrado por todos los letrados que presten funciones en la Administración central,
Entes Autárquicos o Descentralizados y Sociedades del Estado.
La decisión se motivó en la existencia de un importante número de abogados, que
integran los servicios de asesoría jurídica permanente de los distintos organismos, pero
que desarrollan sus actividades sin tener “un sistema de trabajo coordinado entre ellos”,
que redunde en beneficio de la actividad jurídica del Estado. Refieren, asimismo, los
considerandos de la norma que “se observan criterios disímiles de interpretación de la
normativa vigente, con su consecuente incidencia en la seguridad jurídica de los trámites
que, siendo similares, pueden tener tratamiento distinto, según sea el organismo
interviniente”.

337
Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la Administración pública”, op. cit., p. 617 y sigs.
338
Una excepción a ello lo constituye el Reglamento interno de la Asesoría Letrada General de la Policía de
la Provincia, aprobado por Decreto Nº 1.093/1972 (BO 944, p. 3), que establece de modo muy detallado la
organización, determinación de funciones, divisiones internas de la Asesoría y deberes y atribuciones de los
asesores, aunque desconocemos la real y actual eficacia de esa antigua norma.
339
Asimismo, conforme a lo previsto dentro de las funciones y atribuciones de la Fiscalía de Estado, en el
Art. 7º de la Ley K Nº 88, el inciso k) establece que puede dictar, en el ámbito de su competencia, instructivos
generales y protocolos de trámites administrativos y/o judiciales para el sector público provincial.
340
BO 3423 del 9-12-1996.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 103


Las atribuciones del referido Cuerpo de Abogados no se diferencian demasiado de
las que en la práctica ya tienen como asesores legales sus integrantes341, a las que se
adiciona la función de “participar de reuniones plenarias, con todos o algunos de sus miembros,
para el estudio de cuestiones puntuales que indique el Poder Ejecutivo”342, aunque
entendemos que no se explicitan claramente los efectos de dichas reuniones plenarias,
lo cual no consideramos una buena técnica legislativa.
Se dispone, asimismo, en el Artículo 5º que el Cuerpo de Abogados del Estado, que
será dirigido por el Ministro de Gobierno, emitirá dictámenes e informes fundados pero
no vinculantes, que “deberán ser protocolizados y organizados de tal manera que sirvan
de base y antecedente en toda la Administración pública”343. O sea, que interpretamos
que este Cuerpo deAbogados podría consagrar posturas a través de dictámenes no vinculantes,
pero que podrían servir de base para una unificación de criterios.
Por el Artículo 8º se crea, asimismo, en el ámbito del referido Ministerio, el “Registro
de Abogados del Estado”, el que deberá contener los datos personales de los abogados
comprendidos, la indicación del organismo al que pertenecen, cursos, pasantías, posgrados
y especializaciones que hubieran realizado “y demás datos que contribuyan a la elaboración
de un perfil profesional de los letrados que se desempeñan en el ámbito del Poder Ejecutivo”.
Finalmente, el Artículo 9º aclara que los integrantes del Cuerpo de Abogados no
percibirán remuneración alguna por ese concepto, es decir que sólo tendrían derecho a
percibir las remuneraciones que ya detenten en sus organismos de origen.
Consideramos que la norma en análisis no ha sido más que un conjunto de buenas inten-
ciones, que no llegó a tener eficacia, atento a que formar un verdadero Cuerpo de Abogados
del Estado implica algo más que concertar reuniones periódicas de letrados a intercambiar
experiencias individuales. Entendemos que es necesario un cambio institucional más profundo,
con la consecuente organización que pueda modificar las estructuras ya existentes.

CAPÍTULO V. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS TENDIENTES A PROCURAR UNA MAYOR


INDEPENDENCIA Y EFICACIA EN EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EN LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO.
1. Conclusiones.
Con carácter previo a exponer las propuestas concretas de modificaciones a nivel
constitucional y legal, pasaremos a sintetizar el análisis realizado en cada Capítulo, con
las consiguientes conclusiones.

341
El Art. 3º del Decreto Nº 1.960/1996, enumera distintas funciones, entre las que se destacan la de asesorar
jurídicamente al Poder Ejecutivo y demás organismos; colaborar con la Fiscalía de Estado en los procesos
judiciales respectivos; intervenir en la redacción de los proyectos de ley propiciados por el Poder Ejecutivo;
elaborar proyectos de decreto; redactar instrucciones generales; promover el ajuste de los trámites administrativos
a las leyes y reglamentos, en pos de dar celeridad y seguridad jurídica; dictaminar en reclamos y recursos
administrativos; intervenir en la redacción de los proyectos de convenios o acuerdos con diversos organismos.
342
Art. 3º, inc. j), Decreto Nº 1.960/1996.
343
Arts. 6º y 7º, Decreto Nº 1.960/1996.

104 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


a) El poder estatal y su control.
En la primera fase de la investigación se destacó el punto de inflexión que representó,
en la evolución institucional del Estado, el inicio de la etapa del Estado de Derecho, coincidente
con el constitucionalismo contemporáneo.
En tal sentido, conceptualizamos sobre la necesidad de dividir al poder, o bien establecer
un sistema de frenos y contrapesos, para evitar la existencia de una autoridad absoluta
incompatible con un sistema de gobierno republicano.
Justamente, uno de los mecanismos para limitar el poder de los gobernantes, y por ende
del Estado, está constituido por los mecanismos de contralor, cuyo denominador común está
dado por el contraste o comparación entre la actuación debida, con la real o efectiva.
Luego se analizaron los distintos sistemas de control desde la perspectiva clasificatoria,
para encuadrar, al final del Primer Capítulo, las tareas de control asignadas a la abogacía
pública.
A consecuencia de lo analizado, se advirtió que, a pesar de la evolución del Estado
de Derecho, en la actualidad aún existen falencias en los mecanismos de contralor que
no garantizan un equilibrio aceptable entre libertad y autoridad (poder vs. derechos).
Ello así, pese al fortalecimiento de los derechos y garantías desde el plano normativo,
en especial, a partir de la jerarquización constitucional de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos a partir de la reforma del año 1994.
Los avances que se han producido en el derecho positivo no necesariamente se han
traducido en una aplicación eficaz y efectiva de dichos estándares.
Se destaca, en consecuencia, en el contexto de los distintos mecanismos de contralor
del poder, el que se ha asignado a los abogados del Estado que cumplen funciones de
asesoramiento jurídico.

b) La abogacía pública y las funciones consultivas. El control de legalidad.


La mención histórica sobre la función de asesoramiento jurídico en el Estado fue el
puntapié para analizar los antecedentes en nuestro país, a nivel nacional y provincial, ámbito
donde encontramos la figura de la Fiscalía de Estado y de la Asesoría General de Gobierno.
En el Capítulo II, se conceptualizó la función consultiva en general, encuadrando en
ella la consulta jurídica, para luego continuar con la consideración de la independencia
necesaria para el ejercicio de las funciones de asesoramiento y control, en relación a la
configuración de las estructuras administrativas y el acceso a la función pública. Vinculado
al tema del acceso, cerramos el Capítulo con el análisis de un antecedente del derecho
comparado, como es el sistema de ingreso por concurso de oposición al Cuerpo de Abogados
del Estado de España.
Se justificó que uno de los mecanismos fundamentales de control del poder de los
gobernantes y, por ende, del Estado, lo constituye el de legalidad o de legitimidad que lleva
adelante la abogacía pública.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 105


Concebimos el asesoramiento jurídico previo al dictado de los actos administrativos
como un acto de control, por lo cual no consideramos el asesoramiento y el control como
conceptos contrapuestos sino como dos caras de la misma moneda.
En función de ello, concluimos que resulta fundamental que se realice un adecuado
control de legalidad con carácter previo a la emisión de los actos administrativos, ya
que la inadecuación de dichos actos respecto del orden jurídico imperante, puede
eventualmente derivar en la vulneración de derechos fundamentales de las personas,
de lo cual puede resultar la responsabilidad del Estado con el consecuente impacto
sobre el erario público.
En contraste con el rol que ejercen los abogados particulares, en la función del asesor
estatal, más que defender los intereses de un cliente, el rol adecuado exige estar al servicio
de la legalidad objetiva, es decir, asegurar la regular aplicación del derecho.
Se demostró la importancia de la independencia –asociada a la objetividad,
imparcialidad o neutralidad– del asesor legal, como condición para un desempeño eficaz
en el rol de asesoramiento y control.
En tal sentido, la independencia se ve impactada por la organización de las estructuras
administrativas, en tanto, al existir facultades jerárquicas del órgano controlado sobre el
controlante, es evidente que quien controla encuentre condicionamientos en el ejercicio
íntegro y cabal de su labor.
Asimismo, podemos vincular la cuestión de la independencia con los mecanismos de
acceso a la función pública, en tanto puede favorecer un desempeño independiente del
asesor, la profesionalización de la función, a partir de la existencia de dispositivos eficaces
para verificar el cumplimiento del requisito constitucional de la idoneidad para el ejercicio
de los cargos públicos.
Se suma a ello la necesidad de democratizar el acceso a la función pública, para
garantizar la igualdad de oportunidades a través de la instrumentación de concursos públicos
con procedimientos de selección transparentes y mediando una amplia publicidad en la
convocatoria, que asegure la más numerosa presentación de postulantes, lo cual puede
favorecer la selección de los mejores profesionales.

c) El dictamen jurídico.
En el Capítulo III nos abocamos al desarrollo de uno de los aspectos centrales de la
investigación: el dictamen jurídico, su concepto, naturaleza jurídica, modalidades que adopta,
contenido, función de control que cumple, y bases constitucionales y legales.
A través de la legislación y el tratamiento de la doctrina especializada, se expusieron
las funciones que asume tal dictamen, en cuanto a la validez de los actos administrativos
y a la tramitación del procedimiento administrativo, haciéndose referencia –entre otros
aspectos– a la llamada teoría de la subsanación, la cual censuramos por ser opuesta a las
garantías constitucionales.

106 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


Se dejó en claro nuestra posición acerca de que el dictamen contiene una opinión
sobre una cuestión jurídica que tiende a orientar al decisor sobre los pasos a seguir, dentro
del campo de la legalidad objetiva.
Corolario de lo analizado es la afirmación formulada respecto a que el régimen de
Río Negro se acerca a la idea de control de legalidad a través del dictamen, ya que el
mismo no sólo debe emitirse en los casos que resulta necesario proteger los intereses de
los particulares, sino también para proteger los intereses del Estado y el principio de juridicidad
del obrar estatal.
Reafirmamos que la finalidad principal del dictamen legal es realizar un control jurídico
preventivo, que tiende a evitar eventuales responsabilidades del Estado y es una herramienta
que forja el principio de la legalidad objetiva, sin perjuicio de operar como garantía de los
derechos de los particulares.

d) El control de legalidad en la Provincia de Río Negro.


Ya adentrándonos a la realidad provincial, en el Capítulo IV se abordó la organización
institucional de la Provincia de Río Negro, comenzando con la mención de las cláusulas
constitucionales y normas legales más relevantes.
Es allí donde se contrastó el modelo rionegrino de control de legalidad con otros
regímenes diversos, profundizando en el de la Provincia de Buenos Aires en razón de ser
el más antiguo, y el que fue tomado como arquetipo inspirador por las restantes jurisdicciones.
En especial, se consideraron las dos instituciones señeras: la Fiscalía de Estado y la Asesoría
General de Gobierno.
Del estudio realizado se pudo concluir que no resulta conveniente a la eficacia del
funcionamiento del Estado rionegrino, la conjunción de funciones que reúne la Fiscalía de
Estado, esto es, la representación judicial de los intereses de la Provincia, sumado al
asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo y el control de legalidad de sus actos.
En otras Provincias dichas funciones se encuentran desdobladas, ya que las tareas
de asesoramiento se encuentran a cargo de un organismo denominado Asesoría General
de Gobierno, el cual tiene injerencia sobre las asesorías legales de los distintos organismos.
Asimismo, en otras jurisdicciones, se otorga una mayor independencia a la función
de contralor, como ser la consideración de la Fiscalía como un órgano extrapoder o la
inamovilidad en el cargo del Fiscal (Provincias de Buenos Aires, Mendoza, entre otras).
Contrasta ello con el modelo rionegrino, donde el Fiscal de Estado se ubica
constitucionalmente en la órbita del Poder Ejecutivo, como un órgano de control interno,
y extiende sus funciones durante el mismo período constitucional del gobernador, lo cual
condiciona la independencia necesaria para ejercer eficazmente su rol de contralor de la
legalidad.
En relación a los servicios de asesoramiento jurídico en Río Negro, al no existir un
organismo equivalente a la Asesoría General de Gobierno que los organice y coordine, y
del cual tengan dependencia al menos técnica, se produce una gran dispersión en cuanto

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 107


al ejercicio de las funciones. Pero fundamentalmente, se dificultan las tareas de control
en razón de la dependencia jerárquica que tiene el controlante sobre el controlado.
Se destacaron, asimismo, las falencias advertidas en los mecanismos de ingreso de
los abogados del Estado –al igual que el resto de agentes públicos–, en razón de no existir
ningún tipo de concurso de oposición o antecedentes, siendo discrecionalmente contratados
por los funcionarios, para luego de transcurrido un período variable, pasar a formar parte
de la planta permanente de la Provincia, sin atravesar ningún proceso de selección que
verifique las condiciones de idoneidad exigidas constitucionalmente.
De esta manera, se elude la aplicación de los postulados previstos en la Constitución
rionegrina, referidos a la imparcialidad, igualdad, idoneidad y eficiencia como condiciones
para el ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos.
Asimismo, se destaca la falta de dispositivos organizados para la capacitación de los
abogados del Estado, la que se considera absolutamente necesaria para un eficaz ejercicio
de la función. Ello así, atento que las normas y los principios jurídicos van modificándose
y adaptándose a una realidad dinámica, y no resulta razonable que los operadores jurídicos
cristalicen sus conocimientos, sino que, por el contrario, puedan ir asimilando los cambios
normativos a medida que se van produciendo.
Asimismo, se considera muy importante la capacitación jurídica de los agentes públicos
no abogados.

2. Propuestas.
A partir del convencimiento de que los órganos de asesoramiento y control de legalidad
tienen en la Provincia de Río Negro una configuración que dificulta el ejercicio eficaz de
sus funciones, entendemos que pueden considerarse ciertas modificaciones para revertir
tal situación.
Se han tomado como fuente principal los modelos vigentes en las Provincias que
siguen las líneas del arquetipo bonaerense344, para lo cual se los adaptó a la realidad
constitucional rionegrina.
Las propuestas que se formularán a continuación apuntan a destacar la necesidad
de lograr una mayor independencia y neutralidad en el ejercicio de la función de contralor
y asesoramiento legal, en el entendimiento de que ello coadyuva a la transparencia pública.
En definitiva, proponemos los siguientes puntos:
a) Reforma de la Constitución en relación a la estabilidad en el cargo del Fiscal de
Estado.
b) Reforma de la Constitución, creando un nuevo órgano denominado Asesor General
de Gobierno.

344
Podemos mencionar a las Provincias de Mendoza, Neuquén, La Pampa, San Juan y Chubut, entre otras,
tal como se vio en el Capítulo IV.

108 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


c) Sanción de la Ley Orgánica de la Asesoría General de Gobierno, que incluya las
normas necesarias para la dependencia jerárquica y funcional de las actuales asesorías
legales de dicho organismo.
d) Establecimiento de normas regulatorias de la función consultiva que llevan adelante
los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado provincial.
e) Ingreso por concurso de oposición y antecedentes al Cuerpo de Abogados del
Estado provincial.
f) Organización de una Escuela de Abogados del Estado provincial.

A. Reforma de la Constitución en relación a la estabilidad en el cargo del


Fiscal de Estado.
En primer término, entendemos que debe ubicarse en el texto constitucional al Fiscal
de Estado en una Sección especial, excluyéndolo de la regulación actual que lo considera
como un órgano de control interno dentro del Poder Ejecutivo.
Opinamos que debería erigirse como un verdadero órgano extrapoder, inclusive, a
mérito de las atribuciones que hoy tiene en relación al control de legalidad de los actos
de los tres Poderes constituidos345, y atendiendo a la necesidad de reafirmar el carácter
independiente de sus funciones.
Respecto de la forma de designación, duración de las funciones y remoción del Fiscal
de Estado, la norma constitucional vigente establece: “El Fiscal de Estado y el Contador
General son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura. Duran en
sus funciones el mismo período constitucional que el gobernador y pueden ser redesignados.
Son removidos por las causales y procedimientos del juicio político”346.
Se propone, en su lugar, la norma que a continuación se expresa: “El Fiscal de Estado
es designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura. El Fiscal de Estado es
inamovible mientras dure su buena conducta, pudiendo ser removido por las causales y
procedimientos del juicio político”347.

345
En efecto, y como se mencionó en el Capítulo precedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de Río
Negro tiene un criterio material u objetivo en cuanto al ámbito de aplicación orgánico, ya que conforme a su
Art. 1º no sólo es aplicable al Poder Ejecutivo –incluyendo en él a la Administración pública centralizada y
descentralizad–, sino también a la función administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial. En consecuencia,
y por el juego armónico del referido Art. 1º, con el Art. 12, inciso e), de la misma norma que establece como
obligatoria la vista de la Fiscalía de Estado con carácter previo al dictado de ciertos actos administrativos, se
deriva que dicho órgano también interviene en el contralor de la legalidad de los actos administrativos emitidos
por el Poder Legislativo y Judicial en el ejercicio de la función administrativa.
346
Art. 193, Constitución rionegrina.
347
Lógicamente se deberían realizar las necesarias adecuaciones en relación a las menciones del Contador
General, que debería mantenerse dentro de la Sección dedicada al Poder Ejecutivo.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 109


Se mantiene la designación por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, pero
se establece la inamovilidad en el cargo, mientras dure su buena conducta.
Entendemos que, al otorgarle inamovilidad, por un lado, se lo desvincula del Gobernador
que lo propuso, y se le genera una estabilidad en el cargo que puede facilitar un desempeño
objetivo e independiente de las funciones de contralor que debe ejercer. Luego, si incurre
en alguna causal prevista por el Artículo 150 de la Constitución348, puede ser sometido a
juicio político, y eventualmente removido de su cargo.
Atento a que se crea la Asesoría General de Gobierno como veremos en el punto
siguiente, deberán realizarse las adecuaciones necesarias en la Ley Orgánica de la Fiscalía
de Estado, que excluyan las atribuciones de asesoramiento del Poder Ejecutivo, sin perjuicio
de mantener el contralor externo de los actos administrativos de los tres Poderes constituidos,
y por supuesto, las funciones de representación judicial de la Provincia.

B. Reforma de la Constitución, creando un nuevo órgano denominado Asesor


General de Gobierno.
En Río Negro, al no estar prevista una Asesoría General de Gobierno, las funciones
de representación judicial, asesoramiento del Poder Ejecutivo y control de legalidad se
encuentran concentradas en la Fiscalía de Estado349. Ello sin perjuicio de las funciones
que llevan a cabo las asesorías legales existentes en cada organismo, las que se cumplen
sin tener una coordinación centralizada, con las disfuncionalidades que ello produce350.
En consecuencia, se propone modificar la Constitución rionegrina, incluyendo una
cláusula que establezca dentro del Capítulo concerniente a los órganos de control interno
del Poder Ejecutivo, al Asesor General de Gobierno, que será designado por el Poder
Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura.
Se sugiere incluir en el texto constitucional una norma en el siguiente sentido: “Asesor
General de Gobierno. Corresponde al Asesor General de Gobierno el asesoramiento jurídico
del Poder Ejecutivo. El Asesor General de Gobierno dirige el Cuerpo de Abogados del
Estado, conforme se establezca por ley. Es designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo
de la Legislatura, debiendo reunir las mismas condiciones exigidas para ser miembro del
Superior Tribunal de Justicia351. Dura en sus funciones el mismo período constitucional
que el gobernador y puede ser redesignado. Es removido por las causales y procedimientos
del juicio político”.

348
Las causales previstas en la disposición son incapacidad física o mental sobreviniente, comisión de delitos
en el desempeño de sus funciones, comisión de delitos comunes o por falta de cumplimiento de los deberes
a su cargo.
349
Aunque, como se mencionó en el Capítulo precedente, en la Convención constituyente se había previsto
inicialmente una cláusula que preveía la figura del Asesor de Gobierno, la cual finalmente no obtuvo sanción.
350
Cfr. nos referimos en el Capítulo IV.
351
Es decir, debe tener como mínimo treinta años de edad; ser argentino con diez años de ejercicio de la
ciudadanía; tener diez años de ejercicio de la abogacía, de la magistratura judicial o del ministerio público y
dos años de residencia en la Provincia inmediatos anteriores a la designación (cfr. Art. 203, Constitución).

110 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


El objetivo es jerarquizar las funciones de asesoramiento jurídico en la Provincia,
estableciendo un nuevo órgano que, si bien es designado por el Poder Ejecutivo, se da
participación a la Legislatura, al igual que hoy se establece para la designación del Fiscal
de Estado, del Contador General y de otros funcionarios.
Se deriva a la ley la organización de la Asesoría General, en especial en cuanto a lo
concerniente a la conducción y organización del Cuerpo de Abogados del Estado, como
veremos en el punto siguiente.

C. Sanción de la Ley Orgánica de la Asesoría General de Gobierno, que incluya


las normas necesarias para la dependencia jerárquica y funcional de las actuales
asesorías legales de dicho organismo.
Se propicia la sanción de una Ley Orgánica de la Asesoría General de Gobierno, tal
como se desprende de la norma constitucional propuesta, la cual debería seguir las pautas
que se señalan a continuación.
a) Determinar claramente sus atribuciones en tanto órgano de asesoramiento jurídico
del Poder Ejecutivo.
b) Determinar la estructura orgánico-funcional de la Asesoría y la conformación de
las respectivas delegaciones en los distintos organismos.
c) Definir los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación. En este aspecto, debe
abarcarse a la Administración centralizada y a la descentralizada, empresas y sociedades
del Estado provincial.
d) Establecer que la Asesoría General ejercerá la dirección de la Escuela de Abogados
del Estado provincial.
e) El Asesor General de Gobierno debe quedar facultado para crear delegaciones o
subdelegaciones en cada uno de los Ministerios, Secretarías de Estado y demás dependencias
de la Administración provincial, incluyendo a los organismos autárquicos.
f) Tanto los Delegados, como los Subdelegados y demás letrados de la Provincia,
tendrán dependencia jerárquica y técnica del Asesor General de Gobierno, conformando
en consecuencia el Cuerpo de Abogados del Estado provincial.
g) El ingreso será por concurso de oposición y antecedentes, siendo requisitos
fundamentales la formación y el conocimiento avanzado del derecho administrativo. La
Asesoría reglamentará el sistema y procedimientos necesarios para los concursos.
h) Se fijará un régimen de incompatibilidades y conflictos de intereses, así como las
normas éticas específicas a cumplir por los integrantes de la Asesoría.
i) Se establecerán las normas necesarias para garantizar el principio de la unidad de
criterio en los dictámenes, donde cada asesor deberá supeditar su consejo a las pautas
interpretativas que surjan de las instrucciones del Asesor General de Gobierno, sin perjuicio
de la opinión personal del letrado interviniente, que siempre puede dejarse a salvo.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 111


j) Deberán articularse instancias que posibiliten la reunión de todos o parte de los
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, a los fines de intercambiar criterios,
discutir cuestiones jurídicas que ameriten una decisión plenaria, ello sin perjuicio de las
alternativas de formación y capacitación que se disponga a través de la Escuela de Abogados
del Estado provincial.
k) Deberán realizarse las adecuaciones necesarias a la Ley K Nº 88, Orgánica de
la Fiscalía de Estado, eliminando las referencias vinculadas al asesoramiento jurídico del
Poder Ejecutivo352.
l) La representación en juicio de la Provincia de Río Negro seguiría en cabeza de la
Fiscalía de Estado, no teniendo intervención la Asesoría en tales funciones, a excepción
de los casos en que la Fiscalía de Estado demandare por actos emanados del Poder Ejecutivo
en los términos previstos por los Artículos 3º, 13 y concordantes de la Ley K Nº 88353.
ll) Disponer en las normas transitorias la transferencia de los abogados que actualmente
tienen dependencia jerárquica con los distintos Ministerios y demás reparticiones de la
Administración centralizada y descentralizada, los que pasarán a depender de la Asesoría
General de Gobierno. A dichos fines, la Asesoría, con el acuerdo de las asociaciones
gremiales y las áreas ministeriales correspondientes, analizarán la forma de transferir al
personal profesional en función de las tareas desempeñadas, la capacitación, el nivel
jerárquico que ostenten, preservando los derechos adquiridos.

D. Establecimiento de normas regulatorias de la función consultiva que llevan


adelante los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado.
Se propone el dictado de un decreto reglamentario de la Ley Orgánica de la Asesoría
General de Gobierno, que establezca normas para la organización de las distintas asesorías
jurídicas de cada Ministerio, Secretaría de Estado, entidades autárquicas y demás organismos
de la Administración provincial, en tanto delegaciones de la Asesoría.
Asimismo, la reglamentación deberá contener disposiciones tendientes a estandarizar
las funciones de asesoramiento jurídico, instrumentadas a través del dictamen jurídico,
entre las que no podrán faltar:

352
Arts. 1º, 7º y concordantes de la Ley K Nº 88.
353
Nos referimos a las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado: “Artículo 3º - El
Fiscal de Estado tiene personería para demandar la nulidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos,
contratos o resoluciones contrarios al ordenamiento jurídico, en el solo interés de la ley o en la defensa de los
intereses fiscales de la Provincia […]”. “Artículo 13 - Cuando el Fiscal de Estado demande ante el Superior
Tribunal de Justicia por actos emanados del Gobierno Provincial, el Poder Ejecutivo designa al abogado que
asume la defensa”. En consecuencia, debería adicionalmente reformarse el Art. 13 transcripto, el que quedaría
redactado en los siguientes términos: “Cuando el Fiscal de Estado demande ante el Superior Tribunal de Justicia
por actos emanados del Gobierno Provincial, el Asesor General de Gobierno asumirá la defensa del Poder
Ejecutivo”.

112 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


a) Normas que instituyan la actividad de los asesores jurídicos como un servicio
regular y permanente que debe brindarse a los distintos órganos de la Administración
activa que deban dictar actos administrativos, o lo requieran fundadamente.
b) Las asesorías jurídicas deberán dictaminar obligatoriamente en todos los casos en
que el acto administrativo proyectado pudiere afectar derechos subjetivos, intereses legítimos
o aparezca interesado el patrimonio de la Provincia, conforme a lo prescripto por el Artículo
12, inciso e), de la Ley A Nº 2.938.
c) Sin perjuicio de lo señalado en el punto precedente, las autoridades competentes
pueden requerir en otros supuestos no comprendidos en dicho enunciado, el asesoramiento
jurídico siempre que expliciten debidamente el objeto de la consulta.
d) Debe llevarse un registro ordenado de las actuaciones ingresadas a la asesoría,
donde se consignará fecha y hora de ingreso de los expedientes, lo cual determinará en
principio el orden en que deben resolverse los mismos, sin perjuicio de los trámites que
resulten prioritarios o urgentes.
e) Se deberían establecer plazos razonables para la emisión del dictamen jurídico en
cada una de las actuaciones, estableciéndose términos más amplios para los casos en los
que por la complejidad, extensión u originalidad del asunto, se requiera un mayor estudio
de la cuestión.
f) Cuando se trate de asuntos cuyo dictamen importe fijar normas generales o de
aquéllos que impliquen un precedente de interés general para toda laAdministración provincial,
o sean de excepcional trascendencia jurídica, la cuestión deberá someterse a consideración
delAsesor General de Gobierno, sin perjuicio de lo cual el letrado interviniente debe manifestar
por escrito su opinión sobre el caso planteado y circunstanciadamente las razones que lo
motivan para elevar el expediente al superior.
g) Deberá organizarse en cada Delegación una biblioteca jurídica, debiendo asimismo
proveerse a cada asesor el adecuado ingreso a páginas web jurídicas, a fin de que pueda
contar con una información actualizada y específica, que posibilite la tarea a su cargo.
h) Deberán organizar y llevar un registro de dictámenes y sistematizar aquellos casos
que revistan importancia y que puedan servir de base para la formación de una jurisprudencia
administrativa.
i) Los dictámenes deberán digitalizarse y ser ingresados a un sistema tipo intranet,
al que puedan tener acceso la totalidad de los integrantes del Cuerpo de Abogados del
Estado provincial.
j) Se definirá en una norma la técnica adecuada del dictamen jurídico, el que debe
contener un resumen de la cuestión objeto de la consulta; una relación de los antecedentes
y circunstancias fácticas del caso; el análisis exhaustivo y profundo de la situación jurídica
consultada, efectuada a la luz de las fuentes respectivas y, finalmente, la recomendación
concreta de las conductas a seguir.
k) Observancia obligatoria del Manual de Estilo de la Procuración del Tesoro de la
Nación, o bien de un Manual de Estilo propio que se elabore en el ámbito de la Asesoría
General de Gobierno.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 113


E. Ingreso por concurso de oposición y antecedentes al Cuerpo de Abogados
del Estado.
Consideramos como principio general que a todo cargo público debiera ingresarse
por concurso de oposición y antecedentes, en el entendimiento de que quienes manejan
recursos del Estado están administrando bienes que pertenecen a la colectividad, y, en
consecuencia, se debiera procurar que las normas favorezcan en el ingreso a dichos
puestos a las personas que estén mejor capacitadas, porque ello nos permite razonablemente
deducir que en tales casos la gestión resultante debiera ser más eficaz por contar con
recursos humanos seleccionados en razón de su formación, mérito y demás cualidades354.
La situación de los abogados del Estado no debería escapar a dicha consideración
general, ya que dada la especificidad de las funciones de asesoramiento y control que
llevan adelante dichos agentes, resulta fundamental la formación que posean los mismos,
para poder afrontar eficientemente las tareas a su cargo.
Los concursos a que nos referimos deberían organizarse sobre las siguientes bases:
1) Garantía del libre acceso de los postulantes;
2) Establecimiento de mecanismos que aseguren ante la convocatoria una previa
publicidad que resulte oportuna, amplia y adecuada355;
3) Existencia de normas claras en relación a la valoración de los antecedentes de los
postulantes, y de procedimientos que permitan a los mismos controlar dicha valoración,
y eventualmente ejercer la facultad de impugnar dicha valoración o la realizada sobre los
antecedentes presentados por los restantes concursantes;
4) Desarrollo de un examen de oposición, con pautas objetivas y con contenidos
relacionados a las tareas a desempeñar en el cargo que se concursa, evaluándose tanto
la formación teórica como la práctica. En esta instancia debería preservarse el anonimato
de los postulantes y establecerse mecanismos que garanticen plenamente la imparcialidad
de los miembros del jurado respecto de los postulantes, así como también que exista
independencia del poder político;
5) Tanto el análisis y la calificación de los antecedentes como la instancia del examen
de oposición, deberán estar a cargo de un Jurado de tres miembros de reconocidos
antecedentes en la materia. Correspondería, en tal sentido, considerar el acuerdo con
Universidades públicas o privadas a fin de solicitar –según el caso– la asistencia de profesores
y/o académicos. Deberán explicitarse los criterios de evaluación, y darse los debidos
fundamentos en cada caso.
354
No escapa a nuestro entendimiento, y compartimos la opinión de Comadira respecto que el concurso
público es sólo una garantía formal y que, por lo tanto, no asegura necesariamente que su resultado sea el más
justo, pero como dice el maestro: “[…] las formas visten las esencias, dificultan la arbitrariedad y, cuando
ésta se consuma, la ponen en evidencia”. Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la Administración
pública”, op. cit., p. 617 y sigs.
355
Comadira resalta que la publicidad es la mejor garantía formal para resguardar el interés del Estado en reclutar
el mejor funcionariado y el derecho del ciudadano idóneo de postularse en situación de igualdad para el acceso
a la función. Cfr. Comadira, Julio R., ibídem, p. 617 y sigs.

114 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (466)


F. Organización de una Escuela de Abogados del Estado.
Para finalizar, se considera conveniente que dentro de la órbita institucional de la
Asesoría General de Gobierno funcione una Escuela de Abogados del Estado como entidad
que concentre las actividades de capacitación y perfeccionamiento técnico del Cuerpo
de Abogados del Estado, desarrolladas en forma regular y continua356.
A tales fines, se propone llevar a cabo actividades académicas de formación –jornadas,
cursos, talleres–, organizados por la propia Escuela o a través de convenios que se formalicen
con Universidades u otras entidades públicas o privadas de formación superior.
A su vez, la referida Escuela puede promover y regular la participación de los miembros
del Cuerpo de Abogados del Estado en becas de perfeccionamiento y la intervención en
la oferta académica que brinden otras instituciones ajenas a la Escuela.
La Escuela de Abogados del Estado debería estar a cargo de un Director que debe
acreditar antecedentes de idoneidad personal, profesional y académicas suficientes, quien
debería asimismo acceder al cargo por concurso.
Se estima conveniente que existan instancias de capacitación obligatoria para los
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, que resulten condición necesaria a los
fines del progreso en la carrera administrativa.
La Escuela de Abogados del Estado provincial debiera tener injerencia directa o
indirecta357 en la capacitación jurídica del personal no letrado de los distintos escalafones
del Estado provincial.

3. Corolario.
Podemos sintetizar la idea del presente trabajo en tres direcciones:
- Una mayor independencia en el ejercicio de la función de control de legalidad que
desempeña la abogacía pública en el Estado.
- La democratización en el acceso a la función pública, que garantice la igualdad de
oportunidades, disponiendo asimismo sistemas de selección que favorezcan el ingreso de
los profesionales más idóneos.
- La capacitación y actualización permanente de los Abogados del Estado y de los
agentes en general respecto de las normas jurídicas vigentes.

356
Existen Escuelas de Abogados del Estado organizadas en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación
(Decreto Nº 754/1994 y modificatorios); en la Provincia de Buenos Aires donde depende de la Asesoría General
de Gobierno; en la Provincia de Córdoba, la cual depende de la Fiscalía de Estado respectiva y en la Provincia
de Santa Fe, creada por Decreto Nº 3.254/2008 y también dependiente de la Fiscalía de Estado.
357
Ello a través de acuerdos celebrados con el órgano encargado de la capacitación general de los empleados
públicos.

Rap (466) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 115


Consideramos que si se dan las condiciones mencionadas, podremos esperar un mayor
ajuste de la función administrativa al derecho objetivo, lo cual otorga una mayor legitimidad
en el ejercicio del poder estatal, que en definitiva puede redundar en una sociedad más
organizada.

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