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LAS PERSONAS:
El derecho es una consecuencia de la existencia de la persona. El derecho persigue
reglamentar la vida del individuo en sociedad.
Hermógenes dijo que todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres,
pero esta expresión no era muy exacta en Roma, ya que existían hombres que
quedaban fuera de esto, eran los esclavos.
Antes de hablar de personas propiamente tal , hablaremos de los sujetos de
derecho, es decir personas físicas , o jurídicas que pueden ser titulares de derecho.
Es decir que tienen capacidad jurídica o de derecho.
En consecuencia, la capacidad Jurídica : Debe entenderse como aptitud de adquirir
derecho y contraer obligaciones.
Lo que caracteriza al sujeto de derecho, pero no a la persona. Pues el esclavo es
persona física ,pero no sujeto de derecho.
Los sujetos de derecho, pueden ser personas físicas o jurídicas ( personas
morales).
a- personas naturales o físicas: Son los hombres dotados de capacidad jurídica.
b-personas jurídicas, morales o civiles: Son entes ficticios con capacidad jurídica, con la
facultad de ejercer derechos y obligaciones, pero no tienen naturaleza humana. Por
.ejemplo: El municipio o Estado Romano.
En el derecho romano no basta ser hombre para ser persona con plenitud de
derechos, el hombre debía ser LIBRE, CIUDADANO ROMANO y PATER FAMILIA. Este
primitivo rigor se fue atenuando con el tiempo.
a. es el de nacer:
“Nacimiento”: La expulsión del feto del vientre materno, y que la criatura se encuentra
totalmente separada de su madre , ya que el feto mientras permanece en el seno
materno, sólo es un embrión que forma parte de las entrañas de la madre. La
separación se produce con el corte del cordón umbilical.
No obstante esto, el derecho romano protegía al niño antes de nacer, por esto
estaba prohibido sepultar a una mujer sin antes sacar a la criatura, tampoco se podía
ejecutar a una mujer embarazada, sin haber dado a luz (derecho penal).
Tanto el derecho Romano como el actual no reconocen como sujeto de derecho él
que aún no ha nacido, pero hay disposiciones que los protegen tanto en su vida como
en sus derechos y que consagran el principio de que la capacidad jurídica del individuo
que va a nacer se retrotrae al tiempo de la concepción.
c-“Que Tenga Forma Humana”: Se creía que los seres humanos tenían relaciones
fértiles con los animales y con los dioses, así se excluían los seres mitológicos en que
creían los antiguos. Los que nacían deformes ,los mataban.(La ley de las 12 tablas
facultaba al padre para matar al hijo deforme)
Algunos autores sostienen que en derecho romano existiría un 4º requisito para la
existencia de la persona.
d. la “Viabilidad”: Sostenían que el ser hubiere alcanzado en el seno materno la
madurez necesaria para seguir viviendo independientemente de la madre. Esto era de
los 7 meses. A este respecto, un bebé prematuro incapaz de seguir viviendo separado
de la madre, era similar al caso de la criatura que había nacido muerta y en
consecuencia debía considerarse como que jamás existió.
Parece poco probable que los romanos considerasen esta exigencia de la viabilidad,
lo cual requiere de investigaciones científicas inciertas aún hoy en día.
Nuestro Código Civil no exige la viabilidad como requisito de existencia.
Sobre esta última nos referiremos más adelante, sin perjuicio de que dice relación
con la pérdida del status de libertad. Ver art. 78 del Código Civil.
La muerte natural:
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dicen relación con la mayor resistencia física que podía oponer a la muerte un hijo
púber que un hijo impúber.
En Roma, además de la muerte natural, existía la muerte civil. Esta era la capite
diminutio o la pérdida de los estados que configuran la capacidad jurídica.
Existía tres clases de capite diminutio: máxima, media y mínima, porque particularmente
tenemos esta tres cosas: libertad, ciudadanía y familia; así cuando se perdían todas,
esto es la libertad, la ciudadanía y la familia, se padece de capite diminutio máxima.,
cuando se perdía la ciudadanía, pero se retiene la libertad, se padece de la media; y
cuando se retiene la libertad y la ciudadanía, y sólo se cambia de familia, sólo se padece
la mínima.(se verá después)
La capacidad Jurídica:
Es la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen las personas
naturales, que sean varones, tengan estado de libertad, de ciudadanía y de familia, es
decir , que son hombres libres, ciudadanos romanos y sui juris. También la tienen las
personas jurídicas, pero con limitaciones.
La capacidad de obrar:
Independientemente de la capacidad jurídica, está la capacidad de obrar, que es la
facultad de producir efectos jurídicos por la actividad del sujeto que realiza un acto, o de
ser responsable por los actos ilícitos que comete. La tienen personas a las cuales les
faltan todos o alguno de los estados que determinan la capacidad.
Supone voluntad razonada y consciente en el individuo. Si bien éste la tiene, los
efectos del acto se regulan por la posición de la persona en Roma. Así ,si el hijo
adquiere un bien, el acto es válido, porque el hijo tiene capacidad de obrar, pero no
adquiere para sí, lo hace para su pater. Lo mismo sucede con el esclavo que adquiere
para su amo.
Estado de Libertad:
Las personas, los hombres eran libres o esclavos.
Los libres a su vez podían ser “Ingenuos” o “Libertos”:
a. Ingenuo: Es aquél que ha nacido libre y que jamás ha dejado de serlo.
b. Liberto: Es aquél que ha obtenido la libertad mediante la liberación de justa
esclavitud.
El Estado de Ciudadanía: Este estado determinaba la distribución entre los que eran
ciudadanos romanos y a los que no lo eran (civis y no civis).
El Estado de Familia: Según éste, los hombres podían ser Pater familia o bien podían
ser miembros de la familia, sometidos a la autoridad del Pater familia.
Si se hallan sometidos a la autoridad de un Pater familia son Allieni Juris; en
cambio, son Sui Juris aquellos que no están sometidos a la autoridad de un Pater
familia, dependiendo de ellos mismos. En estos dos últimos estados estamos frente a
personas libres.
1.-El Estado de Libertad:
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Como dijimos las personas pueden ser libres o esclavos, y los primeros en ingenuos o
libertos.
La esclavitud:
Justiniano en sus Institutas define la servidumbre(esclavitud), diciendo que “es
una institución del derecho de gentes que contra lo que la naturaleza
dispone, coloca a un hombre en el dominio de otro”.
** Sólo los hombres libres tenían capacidad jurídica.
La esclavitud era una institución del derecho de gentes, lo que equivale a decir que
no es exclusiva de los romanos, sino que es común a todas las naciones antiguas.
El origen de la esclavitud :
Lo encontramos en la guerra. Entre los pueblos primitivos el enemigo carece de
derechos y el vencedor puede apropiarse tanto de la persona como de los bienes del
vencido.
En los primeros tiempos los prisioneros tomados por el enemigo eran sacrificados,
después de celebrar con ellos las festividades del triunfo, pero posteriormente el interés
del amo los hizo esclavos.
En todas las sociedades de la antigüedad, el esclavo era un elemento muy
importante: Cultivaba la tierra, hacía trabajos domésticos, de comercio, de agricultura y
navegación.
Los sangradores o médicos eran esclavos. Los esclavos enseñaban a los hijos de
ilustres.
El que se sostenga que los esclavos tendrían una capacidad de obrar, implica
que el ordenamiento le reconoce cierta idoneidad para intervenir en el tráfico negocial.
Lo anterior lleva a Alejandro Guzmán a señalar que los esclavos tienen lo que hoy
llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden actuar en la vida jurídica personal y
directamente celebrando actos válidos; sólo que cuando adquieren lo hacen para su
amo, en virtud precisamente de su incapacidad de goce, lo cual constituye una
diferencia, según este autor, entre el derecho romano y el derecho moderno, pues el
primero reconoce la existencia de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de
ejercicio, como son los esclavos, lo que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da
la paradoja de que el esclavo, no teniendo capacidad de goce, tiene, en cambio,
capacidad de ejercicio o de obrar.
En relación a lo anterior, algunos autores señalan que el importante papel que
desempeñaron los esclavos en la actividad comercial explica, entre otras cosas, el
tardío y tímido desarrollo de la representación jurídica y el escaso desarrollo de las
sociedades mercantiles.
c)Penalmente es capaz, por lo cual en caso de cometer un delito puede ser
condenado y normalmente la pena era dejada a la discrecionalidad del juez y su rigor
era mayor que respecto de los hombres libres. (Ej: cuando un esclavo daba muerte a un
amo, no sólo podía ser condenado a muerte aquel que lo mató sino además aquellos
que no lo defendieron (senado consulto Silaniano 10 d.C). En cuanto a las
consecuencias patrimoniales del delito estas recaen directamente sobre el dueño que
está obligado a reparar el daño o bien liberarse de responsabilidad entregando al
esclavo (abandono noxal).
d)En el ámbito familiar, no puede contraer justa nuptia, pero si puede
unirse en contubernio, con el consentimiento de su amo; además, se reconoció la
existencia de un parentesco de sangre entre esclavos (cognatio servilis) que servía de
base a un impedimento a la unión entre ciertos esclavos y esclavas ligados por él.
e)En el ámbito judicial, no podía obrar ni para si ni para ningún otro, debía
necesariamente ser representado por un adsertor libertatis, vale decir, carecen de toda
capacidad procesal, por lo cual no pueden intervenir en juicio como demandantes o
como demandados, por sí o por otro, sin perjuicio de que excepcionalmente se aceptó
su intervención en ciertos procesos.
2.-ESTADO DE CIUDADANIA
1. Cives (ciudadanos), y
2. Non cives (no ciudadanos). Estos, a su vez se clasifican en:
a. Peregrinos, y
b. Latinos.
Ciudadanía:
En la actualidad sólo los derechos políticos están reservados para los nacionales;
pero el derecho privado rige para ambos, según artículo 57 de nuestro Código Civil los
derechos privados se reconocen por igual a los nacionales y extranjeros.
a. El Jus Sufragium.
b. El jus Honorum.
c. La provocatio Ad Populum.
d. El Jus Militar.
e. El Jus Ocupandi Agrum Publicum.
a. El Jus Commercium.
b. El Jus Connubium.
c. Las Legis Actio.(ius actionen)
Desde el punto de vista romano los "non Cives" carecen de derechos, sólo
participan de las instituciones que son propias del derecho de gentes.
a. Los peregrinos propiamente tales: Eran los habitantes de los pueblos que
han celebrado tratados de alianza con Roma o se han sometido más tarde a su
dominación, reduciéndose en estos casos sus respectivos países a la condición de las
provincias romana.
Podían adquirir estos derechos ya sea por concesión completa del derecho de
ciudadanía o concesión especial de algunos elementos que integran el derecho de
ciudadanía.
Los peregrinos, en todo caso, se regían por el Jus Gentium y por el derecho
propio de sus respectivas provincias.
b. Los Latinos: También eran peregrinos, pero más favorecidos por el derecho
romano, ya que se les concedieron derechos comprendidos en el jus civitatis; gozaban
de más o menos derechos según la clase de latinos a las que pertenecían.
Se subclasificaban en 3 grupos:
1. Los latinos veteri o prichi:( latinos viejos) Eran los habitantes del antiguo Lazio.
Roma celebró algunos tratados con ellos formándose la poderosa liga latina, formando
una alianza perpetua entre Roma y el Lazio, en el año 493 A.C. Estos latinos, fueron
los más favorecidos, tenían Jus Commercium, Jus Connubium y el Jus Sufragium,
pero no podían ser magistrados ni servir en las legiones romanas. Pero, tenían amplias
facilidades para poder adquirir la ciudadanía romana, Por ejemplo:
2. Los latinos coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos
para afianzar su dominación sobre los pueblos vencidos fue el de crear colonias
en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado.
Estas colonias eran de dos especies: a) unas eran compuestas por romanos
escogidos generalmente de la parte más pobre y lejana de la población, b) las
otras estaban formadas por latinos veteri y romanos que voluntariamente
abandonan su patria perdiendo su ciudadanía y convirtiéndose en latinos
coloniarii.
Roma les concedió el "Jus Lati", es decir, sólo gozaban del Jus
Commercium. Este privilegio le fue concedido a ciudades y países enteros.
3. Los latinos junianis: La ley junia Norbana dio a los libertos manumitidos por
medios menos solemnes la condición de latinos. Eran los menos favorecidos; también
gozaban del Jus Commercium pero bastante restringido porque les estaba prohibido
otorgar testamento y adquirir herencias o legados. No podían tampoco ser nombrados
tutores por testamento ni por el magistrado. Sólo podían adquirir dominio quiritario y
transferirlo por acto entre vivos.( no gozaban de derechos políticos).
Cabe señalar que los bárbaros son aquellos que viven fuera de los límites del
Imperio, por lo cual no se les considera. Pero, después de la Constitución de Caracalla
212 D.C. pasaron a ser peregrinos.
La discusión acerca del estado de ciudadanía de un hombre libre, se resolvía
administrativamente y no en un juicio. Cicerón hablaba de un jurado especial creado
durante la República. Durante el Imperio, la usurpación del título de ciudadano se
castigaba con la muerte.
En el ámbito del derecho público, no hay diferencia entre ambos, tienen el jus
sufragium y honorum.
En cambio, en el ámbito del derecho privado, en principio, sólo los sui juris tienen
plena capacidad jurídica. En cambio los alieni juris tienen restringida su capacidad, por
estar sometidos a la potestad de su pater.
En cuanto al jus connubium, lo tienen los varones y mujeres púberes, pero los
alieni juris requieren la autorización del pater.( veremos después).
En Roma la situación era distinta, porque los esclavos no tenían capacidad de goce.
Los alieni juris que eran hombres libres y ciudadanos romanos, tuvieron durante largo
tiempo una situación no muy distinta a la del esclavo, ya que en lo que respecta al jus
commercium los alieni juris tampoco tenían capacidad de goce, salvo sus derechos
hereditarios en la sucesión de su pater. Pero ambos, esclavo y alieni juris no tenían
patrimonio, no podían ser dueños de ninguna cosa, ni ser titular de ningún derecho real,
tampoco ser acreedores, pero al tener capacidad de obrar, podían celebrar actos
jurídicos conducente a la adquisición de dominio u otros derechos reales, pero
beneficiaban exclusivamente al pater, pero no podía hacer deudor al pater, salvo
posteriormente a través de las adjectitio qualitatis. Esta situación del hijo de familia,
alieni juris varió posteriormente con la introducción de los peculios.
-Los Sui Juris : Eran personas libres de toda autoridad. El hombre Sui Juris se llamaba
Pater familia, lo que llevaba implícito la facultad o el derecho de tener un patrimonio y
de ejercer sobre otras personas los 4 poderes anteriormente mencionados.
La mujer también puede ser sui juris, esté o no casada, podía tener un patrimonio y
ejercer también la domínica potesta sobre los esclavos; pero no podía ejercer los otros
tres poderes, por ser privativo de los hombres.
Un niño recién nacido era sui juris si no tenía jefe de familia, así como un hombre
maduro y padre de numerosos hijos podía ser "hijo de familia" o alieni juris si se
encontraba bajo la potestad de un pater familia.
1. La mujer casada en matrimonio Cun Manus, con el pater familia y también las
casadas en matrimonio cun manus con alguno de los varones sometidos al poder
doméstico de ese pater familia.
2. Sometidos también al pater familia estaban sus hijos legítimos, varones o mujeres
así como también los descendientes legítimos de sus hijos varones y de sus nietos
varones.
3. las personas que el pater familia acoja en el seno de la familia ya sea en calidad de
hijos o nietos, mediante la adrogación o la adopción, cualesquiera que sea el origen
de esas personas.
4 .Los legitimados.(algunos) Son hijos concebidos fuera del matrimonio, a los cuales
por un acto civil se les reconoce la condición de hijos legítimos.
5. Tampoco están sometidos al pater familia los hijos vendidos por el pater a un
tercero; las cuales eran personas in mancipium.(sometidos temporalmente a la potestad
de otro pater)
El hijo del pater y de su mujer que había sido emancipado perdía todos sus
derechos hereditarios y él que ingresaba obtenía todos éstos.
El pater es el único titular de los bienes y derechos. Los hijos y esclavos son
meros instrumentos de adquisición de bienes y derechos y el producto de toda
actividad económica pasa al patrimonio del pater familia.
En toda familia romana se ejerce una religión privada, donde se da culto a los
antepasados ya que creían que éstos les otorgaban protección a cambio de los honores
que les ofrecían.
Parentesco: concepto: Son las relaciones permanentes entre dos o más personas
unidas por vínculos de la sangre, el origen o un acto jurídico sancionado por la Ley.
lo estarían si aún viviera el pater, puesto que éste no desaparece por la muerte del
pater que ejercía el poder.
-la mater familia, que es la mujer del pater y que está sujeta a la potestad siempre
que su matrimonio sea cum manus.( ya que en este caso al casarse abandona su familia
de origen e ingresa a la familia del marido, y para los efectos hereditarios ,ésta pasa a
ser hija del pater , si es que se casó con el que ejerce la potestad, y si se casa con el
hijo del que ejerce la potestad, pasa a ser la nieta.)
-las personas extrañas que el pater ingresa a la familia por adopción o adrogación.
- las nueras, son las mujeres de los hijos, pero siempre que hayan contraído
matrimonio cum manus.
- Los nietos y nietas siempre que sean por vías de varón. El padre era el hijo del
pater.
- todos aquéllos que estuvieron en alguna ocasión bajo el poder del pater y que lo
estarían si aun viviera.
-los que nunca estuvieron bajo el poder del pater familia pero lo estarían si vivieran.(
hijos póstumos).
Se define como aquel que une a las personas descendientes unas de otras
, o de un autor común, sin distinción de sexo.
Este parentesco es en la línea recta: Cuando la relación existe entre 2 personas por
descender la una de la otra, como por ejemplo: Padre - hijo - nieto - bisnieto.
En la línea recta está prohibido el matrimonio.
El parentesco cognaticio es en línea colateral entre 2 personas cuando ambas
descienden de un tronco común, como por ejemplo dos hermanos. El parentesco en
línea recta puede ser ascendente o descendente:
En la línea recta es simple el cómputo, se encuentra en este caso las generaciones que
hay entre los 2 cognados; así el hijo es descendiente en primer grado con respecto a su
padre y el nieto se encuentra en segundo grado de parentesco respecto a su abuelo.
En la línea colateral para determinar los grados de parentesco entre dos personas se
sube desde uno de los cognados hasta el autor y se baja al otro cognado. De esta
forma podemos ver que dos hermanos están en segundo grado de parentesco en la
colateral. Así dos primos se encuentran en 4to. grado de parentesco colateral entre si y
entre tío y primo hay 3 grados.
Para los efectos sucesorios los últimos parientes son los primos de 2º grado. (sexto
Grado en la línea colateral)( bis nietos).
3.-GENTILIDAD
Ya en los tiempos de Cicerón la aplicación del derecho de gentilidad era muy rara
dicen los autores (fines de la República).
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LA PATRIA POTESTAD:
La patria potestad en Roma, sufre una gran evolución, empezó siendo un poder
ejercido en interés del propio pater familia y terminó configurado como un deber que se
ejerce en interés de los sometidos a ella.
Gracias a esta potestad se formó una unidad familiar férrea de carácter patriarcal.
La domus ( domicilio)o casa romana, se refiere a la reunión de personas
colocadas bajo la autoridad de un jefe único, el pater familia.
La domus era para el romano un refugio, donde ni el poder público podía traspasar
su puerta, ni el poder judicial podía hacer salir un miembro de la familia sin la
autorización del pater.
El pater tuvo poderes amplísimos, por lo cual se requirió de un control por parte de
la autoridad y evitar así los abusos.
De la antigüedad se conocen dos sistemas para controlar los poderes del Pater Familia:
1- Consejo de Familia:
2. Nota Censoria:
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Los padres deben corregir a sus hijos de las actuaciones desviadas y cuando el hijo
no se rectifica se le aplica el castigo.
Si bien el hijo no era un objeto de derecho, si tenía valor por los servicios que
pudiera prestar.
La Ley de las 12 Tablas señaló que el hijo mancipado por tres veces quedaba
definitivamente libre de la autoridad paterna. En caso de hijas y nietos bastaba una vez.
Podía dejar a sus hijos abandonándolos, de este derecho se abusó mucho durante
el Imperio, y por esto fue prohibido durante el bajo imperio, castigando al pater que
abandonaba a su hijo quitándole todos los derechos de la patria potestad.
Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la autoridad de quien lo
recogiese, bien como hijo o como esclavo, y Justiniano lo declara libre, sui juris, e
ingenuo.
1.- Interdicto liberis exhibendis: orden que expide el pretor después de escuchar a
las partes, que tenía el fin de que el tercero le mostrara al hijo para que el pater lo
reconociera. Reconocido el hijo por el padre se aplicaba el otro interdicto.
2.- Interdicto liberis ducendio: con el cual se obligaba al tercero a entregar al hijo a
su padre.
La patria potestad se ejerce solamente sobre los descendientes habidos por línea de
varón , es decir hijos e hijas habidos de la mujer del pater, nietos y nietas habidos de un
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hijo; bisnietos y bisnietas habidos de un nieto, etc. pero no sobre los habidos de una
hija, nieta o bisnieta.
excepción: no todos los habidos por línea de varón están bajo patria potestad, se
exceptúan los emancipados, quienes aunque sean consanguíneos del pater, están
excluidos de la familia de éste.
- b. Aquelllos los que a pesar de no ser concebidos por el pater ingresan a la familia por
adopción o adrogación.
5. el efecto más importante es que todo lo que el hijo libre adquiría era para el pater.
DERECHOS DEL PATER SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS: los peculios.
Se llama peculio a cierta suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo para
que la administre libremente.
La situación del hijo es superior a la del esclavo, porque aún antes de emanciparse se
obliga civilmente por los contratos y delitos, tiene derechos políticos y puede ejercer
cargos públicos. Pero, el hijo es incapaz patrimonialmente , no puede tener nada propio,
pero la expansión del imperio, hizo evidente la necesidad de dar una cierta
independencia económica al hijo, lo que se desarrolló a través de los peculios.
Se estimó que el pater respondía a las deudas contraídas por las personas sometidas
a su potestad, hasta el monto del peculio.
El hijo podía comprar y vender con su peculio profecticio, pero no podía donar, salvo
la autorización del pater. Tampoco podía disponer de este peculio por testamento.
Si se emancipa y el padre no le pide este peculio puede llegar a ser dueño de él por
usucapión. La propiedad de este peculio hasta que el hijo se emancipe y lo adquiera por
usucapión , pertenece al pater.
Cuando el hijo ascendía a cargos importantes , por ejemplo: magistrados, los bienes
del peculio profecticio se quedaban en propiedad del hijo.
Augusto da al hijo pleno dominio de este peculio. Puede disponer de estos bienes
por acto entre vivos o por testamento. Si no lo hizo y muere intestado, vuelven al pater,
de pleno derecho no por herencia, estos bienes recuperan su naturaleza jurídica de
peculio, y como tal retornan al patrimonio del pater. Después, Justiniano permitió la
sucesión ab intestato no testamentaria de estos bienes.
Cuando aparece este peculio desaparece la unidad patrimonial familiar, porque hay
dos titulares de patrimonios, el del hijo y el del pater.
4.Peculio adventicio:
Eran los bienes que recibía el hijo de su madre(bona materna) por cualquier
concepto. También los bienes que los abuelos maternos( bona materna génesis)
entregan al hijo y finalmente, con Justiniano lo que adquiría de cualquier manera , que
no fuera profecticio, ni castrense, ni cuasi castrense.
Es decir Justiniano dispuso que el pater sólo podía ser dueño de lo que el hijo
adquiriese con recursos dados por él y todos los demás bienes serían considerados
peculio adventicio, y el pater podía ser respecto de éstos, sólo administrador y
usufructuario , pero no podía disponer de ellos.
El pater no estaba obligado a rendir caución ni dar cuentas de su administración.
Muchas veces , este peculio impedía que se emancipara al hijo, ya que el padre
debía devolverle estos bienes, entonces se dispuso que:
Son bienes que se le dejan al hijo con expresa voluntad que el padre no tenga
derecho a usufructo.
I. Los contrayentes ser púberes. se exigía la edad óptima para procrear, ello debido
a que el fin mismo del matrimonio es la perpetuación de las especie. Justiniano siguió el
criterio de los proculeyanos, estableciendo que la edad de la pubertad en los hombres
era de 14 años y de las mujeres 12 años.( los sabinianos consideraban que se trataba
de una cuestión de hecho que era necesario resolver por la conformación física y el
reconocimiento corporal).
El jus connubium, en un comienzo era propio del ciudadano romano y los latinos
veteris.A partir de la constitución de Caracalla en el 212 D.C. también se concedió a los
peregrinos y demás latinos. Bajo la legislación Justinianea, los únicos que no tuvieron el
Jus Connubium fueron los esclavos y los bárbaros (individuos fuera de la civilización
romana), en atención a que a esa altura del imperio el derecho recaía sobre todos los
hombres libres.
En todo caso , para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes debían tener el
jus connubium.
III. que los cónyuges tengan capacidad para contraerlo, que no existan
impedimentos.
Se da el nombre de impedimento a ciertas circunstancias en razón de las
cuales la ley prohíbe el matrimonio. Estos impedimentos son de 2 clases: Absolutos
y relativos.
Los efectos de ser tachado de infame son graves: Lleva aparejado la pérdida del
Jus Sufragium, del Jus Honorum y se le restringía el Jus Connubium , en el sentido de
que estaba prohibido el matrimonio de infames con ingenuos.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS
1. El parentesco:
a. está prohibido el matrimonio entre Parientes en línea recta, ya se trate de
parentesco por cognación o por agnación. Esta regla sigue hasta el infinito, como por
ejemplo un bisabuelo con su bisnieta. Esta prohibición es tan categórica, que en el
derecho romano, incluso después de la ruptura de una adopción, el adoptante no puede
casarse con el adoptado, ni el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
c. Está prohibido entre parientes por afinidad en la línea recta y hasta el segundo
grado en la colateral.
Por ejemplo: Yerno y suegra, entre cuñados, madrastra viuda con su hijastro.
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3. La posición social o cargo .En la historia del derecho romano hasta llegar a
Justiniano existieron distintas clases de impedimentos de esta naturaleza:
El único impedimento que mantuvo con Justiniano es el que prohíbe a los que ejercen
cargos públicos, como gobernador u otro relevante en una provincia y a sus hijos,
contraer matrimonio mientras duren sus funciones con mujer perteneciente por origen o
por domicilio a dicha provincia.
4.relacionado con las guardas; les está prohibido contraer matrimonio con su
pupila, al tutor o curador y a sus descendientes, antes de rendir cuenta sobre la
administración de sus bienes y sólo luego de terminada.
1.serio y no simulado.
2.no estar afecto a error en relación a la identidad del otro contrayente.
3. ser puro y simple, o sea, no admitir modalidades.
4.ser continuo y duradero. Este affectio maritalis se exigía para comenzar y
mantenerse el matrimonio. Si cesaba este consentimiento mutuo , el matrimonio
terminaba.
-Si el hijo había contraído matrimonio, sin la autorización del pater, éste podía
después ratificarlo, con lo cual confirmaba el matrimonio ya contraído.
Con los Antoninos, el pater no podía obligar a los contrayentes a casarse sin su
consentimiento.
Los Sui Juris para casarse no precisaban del consentimiento de nadie. En el caso
de la mujer sui juris se requería la autorización de su tutor.
Se redactaba una tabla nupcial, que si bien es cierto no era de rigor, servía para
probarlo. También podían usarse otros medios legales de prueba, como testigos
confesión de los interesados etc.
La cohabitación de dos personas honorables y de la misma condición social hacía
presumir el matrimonio.
Hay que distinguir entre efectos respecto de las personas, efectos respecto de los
bienes y efectos respecto de los hijos.
En los primeros tiempos, la manus siempre iba unida al matrimonio, con los años se
hace cada vez más común el matrimonio sine manus. El matrimonio cun manus empieza
desaparecer en el siglo 3 del imperio, y lo hace completamente con Justiniano.
La mujer con el matrimonio cum manus pasa a tener la misma condición social que
el marido respecto de los honores y dignidades que a éste se le dispensan.
Pero la celebración del matrimonio por sí sola no modifica la condición que tenía la
mujer. La mujer quedaba en igual condición que antes de celebrarlo, tanto si es sui juris
como estando sometida a la autoridad paterna de su jefe de familia, o sea, conserva la
igual calidad que tenía antes de contraer matrimonio.
Si la mujer quiere cambiar de condición y quiere entrar a la familia civil del marido,
podía hacerlo por medio de la Manus, se adquiría de 3 formas:
a. Confarreatio.( solemne)
b. Coemptio.( solemne)
c. Usus.( no solemne)
Si la mujer era Alieni Juris necesitaba del consentimiento de su jefe de familia y si era
Sui Juris, necesitaba del consentimiento de su tutor.
Para extinguir la manus, se debía celebrar una ceremonia análoga, que era un rito
contrario llamado "disfarreatio", siguiendo el principio de derecho según el cual las cosas
en derecho se deshacen de la misma manera que se hacen.
Se ignora sus formalidades, se supone que se rechazaba el pan de trigo, ante las
mismas personas.
c. Usus: Es posterior a la otras dos pero anterior a la ley de las 12 tablas. No habiendo
celebrado ni la confarreatio ni la coemptio, el marido no adquiría la manus de su mujer
al momento de celebrar el matrimonio, pero podía adquirirla por medio del usus, que
era el sistema menos solemne, y que vendría a ser como una usucapión o prescripción
adquisitiva, en este caso se exigía que el marido haya estado en posesión continua de
su mujer durante un año.
2.la mujer no sufre capite deminutio, ya que sigue perteneciendo a la familia agnaticia
de su padre o abuelo o sigue siendo sui juris si no está sometida a la potestad de nadie.
4. la mujer tiene parentesco cognaticio en 1º grado en la linea recta con sus hijos.
1. Los bienes que la mujer tiene al momento de contraer matrimonio, y los que
adquiere durante el matrimonio, pasa a engrosar el patrimonio del marido o pater.
1.los bienes que tenía al momento del matrimonio y los que adquiere durante él, a
cualquier título le pertenecen.
La norma general es que cada uno de los cónyuges mantiene la situación
patrimonial anterior al matrimonio, (actualmente separación total de bienes).
2. las deudas que la mujer tenía antes del matrimonio subsisten y no se altera su
capacidad para contraer nuevas.
Estas deudas se hacen efectivas en su patrimonio.
3. la mujer administra sus bienes pero puede confiar todo o parte de sus bienes a la
administración del marido. Se llaman bienes parafernales.
5. Se prohíben las donaciones entre cónyugues. Según algunos para no poner precio al
afecto conyugal.
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1. filiación
2. patria potestad.
1- FILIACION:
DEFINICION :"Relación que existe o puede existir entre dos personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra."
Se fundamenta en 2 hechos:
a. la paternidad
b. la maternidad.
Clases de filiación:
.legítima
. natural
.ilegítima
Para algunos referirse a los hijos espurios, dice relación con los hijos nacidos de
relaciones ilegítimas, por razones de parentesco, adulterio etc.
Filiación Natural:
En el Imperio, los hijos nacidos del concubinato, eran naturales y eran conocidos
como liberis naturalis, no son legítimos, por lo tanto no están sujetos a la patria
potestad del padre. Estos hijos seguían la condición de la madre en razón del hecho
cierto de la procreación y del parto.
Estos hijos podían llegar a ser legítimos por la legitimación producida por el
matrimonio subsiguiente de los padres.
Los hijos concebidos dentro de las Justas Nupcias, son legítimos y como tales están
bajo la patria potestad del padre si este es Sui Juris o bajo la autoridad del abuelo si el
padre es Alieni Juri.
Los hijos legítimos forman parte de la familia agnaticia del padre y toman su nombre
y condición social. Por el sólo matrimonio, entre los hijos y la madre sólo hay un lazo
natural, parentesco natural o de cognación de primer grado, y solamente por medio de
la manus se podía modificar esta relación, si la mujer se casaba cum manus, los hijos
concebidos dentro de este matrimonio eran agnados de su madre, en el segundo grado
in manu porque quedaba como hermana de sus hijos. (loco solori).
En cuanto a la maternidad de la madre, se está refiriendo a que la madre del hijo sea
la cónyugue del padre.
En relación a la madre, la filiación legítima es un hecho fácil de comprobar mediante
el parto. Pero para evitar la suplantación de la criatura durante el parto , ignorándolo la
madre, se acostumbraba en Roma, a permitir la asistencia de mujeres al parto.
Respecto del padre la paternidad era algo incierta, se recurría en este caso a la regla
siguiente:
* Se presumía que el marido de la madre era el padre de la criatura, pero esto es sólo
una presunción legal que admitía prueba en contrario. Por lo cual el padre podía
impugnar la paternidad probando que durante el periodo en que pudo producirse la
concepción el no tuvo acceso físico a la mujer o por enfermedad u otro impedimento.
Para evitar problemas , el derecho romano fijó en 300 días la duración máxima del
embarazo y en 180 días la duración mínima, de tal manera que por aplicación de esa
regla el hijo era legítimo si nacía lo más pronto, el día 181 después del matrimonio, o si
nacía el día 300 , a más tardar, después de disuelto el matrimonio.
En cuanto a los hijos que nacen de estas uniones, tales hijos nacen sui juris, y son
tratados como hijos nacidos de une relación accidental entre un hombre y una mujer.
Estos hijos no tienen un padre cierto y se les conoce con el nombre de Vulgo concepti
o Espurios.
Causales :
Justiniano dispuso que la prisión por guerra debía considerarse como cualquier
ausencia y no disolvió el matrimonio, además prohibió al cónyuge cuyo compañero
estuviera cautivo, contraer matrimonio mientras supiera éste vivía o hasta que pasaran
5 años sin tener noticias de él. Si no acataba esta disposición y contraía segundas
nupcias, era castigado con las penas que señala el Emperador Justiniano para los que se
divorcian sin justa causa.
4. El impedimento sobreviniente:
a)-Se disuelve por una causa posterior a su celebración, ello ocurre si el suegro adopta
al yerno, éste pasa a ser hermano de su mujer. Desde el punto de vista de la agnación
se produce lo que se llama un "Incesto Sobreviniente". Para impedir esta situación, el
padre previamente daba a su hija en adopción.
b)-Una segunda situación ocurría cuando el marido de una liberta era elevado al rango
de senador, por supuesto que era disuelto el matrimonio.
5. El Divorcio:
En Roma al igual que la mayor parte de los pueblos de la antigüedad
entendían que el matrimonio era algo disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros
tiempos por la rigidez de las costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes. Es más
se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso sólo se habría dado en el
año 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudió a su mujer, que amaba, por ser
estéril; pero para ello debió jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener
hijos. El temor a las sanciones que podían imponer los censores frenó el abuso del
repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos de
Roma.
Por otra parte la mujer generalmente, quedaba sometida a la Manus del
marido y era como una hija bajo la autoridad paterna. De tal suerte que se reservaba
solamente en beneficio del marido, la facultad de repudiación.
Fue solamente en los matrimonios Sine Manus (poco frecuentes en aquella
época), donde los cónyuges tenían los mismos derechos con los que la mujer también
tuvo la facultad de repudiar a su marido.
A fines de la República y a comienzos del Imperio, la igualdad de derechos varió con
la relajación de las costumbres y como era cada vez menos frecuente la Manus, podía
ya la mujer provocar el divorcio, a consecuencia de lo cual los divorcios aumentaron.
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* El adulterio de la mujer,
* Atentando contra la vida del marido.
* La tentativa de prostituir a la mujer.
* Falsa acusación de adulterio por parte del marido.
* Infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa.
Justiniano reordenó las normas sobre divorcio en forma restrictiva, exigiendo una
comunicación –oral o escrita- a la otra parte en presencia de siete testigos y distinguió 4
tipos de divorcio:
1º- El divortium ex iusta causa , se producía por causa establecida por la ley e
implica voluntad unilateral de uno de los cónyuges y la culpabilidad del otro.
Entre la principales iustae causae, cabe citar: El adulterio; el intento de lenocidio del
marido ( esto es la propuesta de prostitución de su mujer); el abandono del hogar del
marido; las malas costumbres de la mujer y las incidias del otro cónyuge. Las sanciones
que comporta, para el cónyuge culpable, son de carácter patrimonial y personal.
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2º- El divortium sine causa se producía sin causa legítima-iusta causa- por acto
unilateral de uno de los cónyuges y tiene iguales efectos a los que establece el divorcio
anterior para el cónyuge culpable. Justiniano lo consideró válido pero ilícito por lo que
era castigado el que lo perpetraba.
4º- El divortium bona gratia, se basa en un motivo previsto por la ley pero que no
implica culpabilidad en el otro cónyuge,por lo que no tiene ninguna sanción.Posibilitan el
divorcio, los siguientes motivos:La impotencia incurable; el voto de castidad tras tres
años de nupcias; la locura y la cautividad de guerra tras cinco años sin noticias.
Justiniano para determinar quien se quedaba con la custodia de los hijos, a parte de
las consideraciones de tipo moral que pudiesen existir, también consideró la
disponibilidad económica de los padres.
2.- LA LEGITIMACIÓN:
REQUISITOS:
Esta forma se producía cuando él que tenía hijos de una concubina contraía matrimonio
con ella, es decir, se transformaba el concubinato en JUSTA NUPCIA.
Esta legitimación produce efectos completos, porque el hijo así legitimado, entra
a formar parte de la familia civil del padre como agnado y sujeto a su patria potestad.
Al perder su calidad de sui juris, si tiene bienes, los adquiere el pater a título
universal.
3.RESCRIPTO DEL PRINCIPE: Esta forma fue introducida por Justiniano ,y exigía
:
1)que no fuera posible al padre el matrimonio con la concubina, porque ella había
muerto, o estaba ausente o se había casado con otro.
2)Que el padre no tuviera hijos legítimos.
Cumpliendo estos requisitos, podía dirigirse al Emperador y pedirle la legitimación de
sus hijos naturales.
3.- LA ADOPCION:
LA ADOPCION es una institución jurídica del Derecho Civil Romano que tiene
como efecto el establecer artificialmente entre dos personas relaciones análogas a la
que crean las JUSTA NUPCIA entre el hijo y el jefe de familia.
La adopción era una necesidad en los matrimonios estériles y aquéllos que sólo
tenían descendencia femenina, ya que la Familia civil se perpetúa por línea de varones.
ADROGACION:
Es la más antigua de las dos Formas. Tanto el adoptante como el pueblo romano y la
religión les interesaba esta adrogación, puesto que podría desaparecer una familia y la
extinción de un culto privado.( cada familia desempeñaba un papel público y político
importante en Roma.)
Por ello previamente, los pontífices debía investigar acerca de la conveniencia de esta
adrogación, si la opinión era favorable, se sometía a la aprobación de los comicios
curiados( comitia calata).
Sólo podían ser adrogados los sui juris, pero no podían ser adrogados los menores ,
tampoco las mujeres porque no podían participar en estos comicios.
A mediados del siglo III DC, estas formalidades fueron reemplazadas por una
decisión del emperador, desde entonces la adrogación se hizo por un rescripto del
príncipe y desde entonces la mujer también pudo ser adrogada y fue posible también
hacerlo en provincias.
Efectos de la adrogación:
1.- El adrogado que era sui juris, pasaba a quedar bajo la patria potestad del
adrogante e ingresaba como agnado en la FAMILIA CIVIL del adrogante, quedando sólo
como cognado de sus antiguos agnados, porque rompían su vínculo de agnación con su
propia familia, sufría una capite deminutio mínima y pasaba a ser allieni juris. Tomaba el
nombre y domicilio del adrogante.
4.- El adrogante adquiere a todo el patrimonio del adrogado. Respecto del pasivo,
el pretor concedió a los acreedores la posibilidad de ejercitar una acción (in integrum
restitutio) contra el adrogado, teniendo como no acaecida la capite deminutio, o contra
el adrogante , como actio de peculio.
Pero el emperador Antonino "El piadoso" dispuso que el impúber podía ser
adrogado, por rescripto del emperador, pero con garantías especiales en razón de ser
este impúber incapaz de medir las consecuencias de un acto de tanta importancia para
él y para su familia.
Estas medidas eran información de los pontífices de la situación del impúber,
conveniencia o no de la adrogación. Luego los tutores debían dar su autorización, y el
adrogante debía prometer devolver los bienes del adrogado si moría impúber, ello para
proteger los derechos de sus presuntos herederos.
Procede cuando el adoptado que es ALIENI JURI de una familia continúa siendo
ALIENI JURI pero de otra familia"
Esta adopción se realizaba en un acto jurídico de carácter privado, pero que en todo
caso requería la intervención del magistrado.
Se aplicaba esta institución jurídica tanto a los hijos como a las hijas.
Previamente el padre por tres veces consecutivas mancipaba al hijo para hacerlo
salir de su PATRIA POTESTAD con la tercera mancipación.
Este era un proceso simbólico en virtud del cual el adoptante comparecía ante el
pretor y reclamaba que tenía la PATRIA POTESTAD sobre el adoptado y ante
asentimiento o el silencio del fingido demandado(el Pater),el magistrado dictaba el fallo
reconociendo la PATRIA POTESTAD ahora del vindicante que era el adoptante.
Con Justiniano se fue simplificando y bastaba una sencilla declaración de las tres
partes ante el magistrado.
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2-El adoptante debe tener 18 años más que el adoptado como hijo, y 36 años mayor
si lo adopta como nieto.
3-no se puede adoptar por segunda vez a una misma persona.(por ejemplo: fue
emancipado o dado en adopción a otro.)
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5-no se permitía adrogar a quien no haya cumplido 60 años, salvo que salud induzca
a creer que ya no tendrá hijos.
6-la adrogación sólo se permitía a los que no tuviesen descendientes bajo su
potestad.
Causales de extinción:
Si el jefe de familia tenía bajo su autoridad al hijo y al nieto, sólo el hijo pasa a
ser SUI JURIS y el nieto no, porque continúa siendo ALIENI JURIS bajo la dependencia
de su padre.
5.- CAIDA EN ESCLAVITUD DEL HIJO: En este caso en virtud del Jus
Postliminium si el hijo vuelve del cautiverio se concluye que la Patria Potestad no ha sido
interrumpida nunca y si muere en cautiverio la Patria Potestad queda rota desde el día
en que cayó prisionero.
Actos solemnes que ponían fin a la Patria Potestad que dependían de la voluntad del
Pater Familia:
EMANCIPACION:
Requisitos:
a.- De Fondo
b.- De Forma
1.- El hijo alieni juris se hacía SUI JURIS; sale de su familia agnaticia rompe en
consecuencia los vínculos de agnación.
Si el Emperador en el rescripto respectivo lo desea puede conservarle al hijo
emancipado de los derechos de agnación.
Respecto de los otros peculios el hijo continua con esos peculios, como dueño.
Efectos :
El hijo no sufría una capite deminutio mínima, no perdía sus derechos hereditarios.