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SUBSEÇÃO IV
REPRESENTAÇÃO
I – o Ministério Público da União, nos termos do art. 6º, inciso XVIII, alínea c,
da Lei Complementar nº 75/93;
(MS 30788, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015
PUBLIC 04-08-2015)
Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da
União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União
no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das
entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo
próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito
a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O
poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude
comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos,
de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o
dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder
Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública
e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade
administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas,
sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão
sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de
Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros
meios processuais.
(Pet 3606 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2006,
DJ 27-10-2006 PP-00031 EMENT VOL-02253-02 PP-00222 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 158-166
LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 184-192)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência
considera o artigo 46 inconstitucional por confronto com qual dispositivo constitucional? Com
o rol de competências do Tribunal de Contas?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Surge o problema, porque sabemos que o
processo, no Tribunal de Contas, quanto à instrumentalidade, não é como o de conhecimento
no Judiciário, especialmente quanto à feitura de perícia.
Indago: é possível reconhecer ao Tribunal de Contas esse poder – nesse processo que diria bem
mais sumário do que o processo judicial – de atribuir débito a particular? Mas o que está em
jogo, no caso em julgamento, é o problema da declaração de inidoneidade. Não estamos ainda
a discutir esse outro tema.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO:Há precedente do Supremo Tribunal Federal (Pet 3.606-
AgR/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), reconhecendo a plena validade constitucional do art.
46 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92).
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Senhora Presidente, diante disso, simplificarei
a vida, porque se já há uma manifestação do Plenário - eu ia pedir vista para me pronunciar
sobre a constitucionalidade ou não do art. 46 -, peço todas as vênias ao Ministro Marco Aurélio
por considerar que a decisão é legítima, com base no art. 46, e, portanto, estou denegando a
ordem.
Votos
Marco Aurélio - Isolado: “Ante esse quadro, reafirmando o sistema de freios e contrapesos
ínsito a toda a Constituição Federal, implemento a ordem para afastar a inidoneidade declarada
pelo Tribunal de Contas, assentando a inconstitucionalidade do artigo 46 da Lei nº 8.443/92, no
que tem o seguinte teor:”.
Luís Barroso - Divergência: Assim, o art. 46 da Lei nº 8.443/1992 – que institui sanção de
inidoneidade por “fraude comprovada à licitação” –, encontra fundamento de validade nas
previsões constitucionais que autorizam a lei a prever penalidades aplicáveis pelo TCU a pessoas
físicas e jurídicas que recebam recursos públicos, independentemente da sua natureza pública
ou privada (CF, arts. 70, p. único, e 71, II e VIII). E seu âmbito de incidência não se confunde com
o do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, que trata de hipótese de inidoneidade por inexecução
contratual
Teori Zavascki: De modo que, peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência.
Luiz Fux: Peço vênia ao eminente Relator, mantendo a coerência que julguei na Primeira Turma,
para acompanhar a divergência.
Dias Toffoli: Pedindo vênia ao Relator, coerente com seu voto proferido na Primeira Turma,
acompanho a divergência.
Gilmar Mendes: De modo que, pedindo todas as vênias, eu acompanho o voto da divergência,
do Ministro Barroso.
Celso de Mello: Desse modo, Senhor Presidente, peço vênia para, acompanhando a
divergência, denegar o presente mandado de segurança.
Ricardo Lewandowski: Peço vênia aos eminentes Pares, porque não participei
dos debates e não estou habilitado a votar. (...)peço vênia para me abster de pronunciar-me.
Carmen Lúcia: Também eu, Senhor Presidente, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio para
acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Barroso, uma vez que a Constituição
outorga ao Tribunal de Contas da União a atribuição de verificar a prestação de contas de
pessoas públicas ou particulares, como se tem no caso. Portanto, a meu ver, quem dá os fins, dá
os meios, neste caso, nos termos da lei. E a lei fez exatamente essa previsão, além do que, há
precedente no Plenário, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, assinalando a manutenção
dessa circunstância.