Las trabas para el acceso a la justicia administrativa

(Invocando garantías para encubrir prerrogativas)

Barreiras ao acesso à justiça administrativa

(invocando as garantias para encobrir privilégios)

“La Constitución se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo

soberano, no para refrenarse a sí mismo, ni para poner límite a su propio poder
soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes
que integran el gobierno nacional”.
Alberdi, Juan Bautista, Escritos póstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125

1. Introducción

El presente trabajo pretende abordar algunos puntos sensibles que se relacionan con
los derechos y garantías reconocidos a los particulares en lo que atañe a la posibilidad de
llevar a conocimiento de los tribunales judiciales las controversias que se susciten entre
aquellos y los organismos administrativos, con particular referencia a la experiencia
argentina y de la Provincia de Tucumán.

En particular, enfocaremos los obstáculos y condicionamientos que se verifican

normativamente para el acceso a dicho control, los que derivan del plexo de prerrogativas y
privilegios de que goza el Estado y que, a manera de coraza, lo revisten de una serie de
inmunidades que lo colocan en una situación de privilegio y singularizan al proceso
administrativo respecto de los pleitos que confrontan a particulares contra otros
particulares, conformando lo que, según una tradicional denominación doctrinaria se ha
denominado un régimen jurídico exorbitante.

De mas esta decir que en un estado democrático y social de derecho, en el que el

principio de raíz supranacional que impera es el de la tutela judicial efectiva, tales
condicionamientos –de considerarse constitucionalmente admisibles- tienen o debieran
tener carácter estrictamente excepcional y ser interpretados siempre con el carácter
restrictivo que impone el principio pro actione1.

1
En Argentina, la Corte Suprema de Justicia ha recogido este principio en diversos pronunciamientos, como
los emitidos en las causas “Persoglia, Sergio c. Provincia de Buenos Aires s/ demanda contencioso

1
 Teniendo ello en mira, la existencia, consecuencias y alcances de estas persistentes
trabas para el acceso a la jurisdicción han sido objeto de serios y fundados planteos en
orden a su constitucionalidad y/o adecuación con los pisos y estándares fijados por los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que a esta altura del desarrollo de la
dogmática jurídica pueden considerarse insoslayables e imponen un reexamen sistemático
de todas las instituciones del derecho procesal administrativo –algunas de ellas vetustas y
tributarias de concepciones autoritarias ya dejadas de lado- con miras a su necesaria
adecuación.

En este sendero, lo que motiva nuestra preocupación y nuestra perplejidad es el

hecho de que en diversos pronunciamientos judiciales se han convalidado los mencionados
privilegios, sustentando los mismos en principios garantísticos íntimamente vinculados con
la limitación del poder estatal, la plena sumisión de la administración a la ley y la tutela
amplia e irrestricta de los derechos subjetivos de los particulares, cuya última custodia se
encuentra en manos de la justicia, como órgano independiente e imparcial.

Para ello hemos escogido tres sentencias de tribunales argentinos de diferente rango,
que analizaremos siguiendo ese orden descendente:

En el primer caso se trata de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

en el que se convalida la constitucionalidad del plazo de caducidad instituido por el artículo
30 de la Ley 19.549 para demandar al Estado, invocando para ello el principio republicano
de la división de poderes, que según el alto tribunal se vería afectado si el órgano
jurisdiccional ingresara en el tratamiento de una demanda una vez transcurrido tal plazo
perentorio.

En el segundo, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán tuvo por operada tal

caducidad para promover una acción a raíz de una desinteligencia del actor respecto de los
requerimientos de la ley de procedimientos administrativos local para el agotamiento de la
vía administrativa, extendiéndose para ello en consideraciones referidas a la razonabilidad

administrativa”, del 10/02/88 (P.458.XXI); “Empresa la Estrella S.R.L. c. Provincia de Chaco s/ demanda
contencioso administrativa”, del 10/05/88 (E.312.XXI); “Rabinovich, Héctor c. Municipalidad de Vicente
López s/ demanda contencioso administrativa”, del 01/06/89 (R.520.XXI); “Electromecánica Argentina S. A,
c. Provincia del Chaco s/ demanda contencioso administrativa”, del 24/05/88 (E.31.XXI), entre otras.

2
de la exigencia de transitar por aquella vía para no obstaculizar el acceso a la jurisdicción y
la defensa en juicio.

En el tercer caso, la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de

Tucumán declaró de oficio la inconstitucionalidad de una cláusula del Código Procesal
Administrativo local que relevaba al justiciable de agotar la vía administrativa en un
supuesto particular, para lo cual echó mano, por un lado, al principio de división de poderes
que supuestamente le vedaría a la Justicia declarar de oficio la nulidad de un acto
administrativo (ello en una sentencia que declaró de oficio la inconstitucionalidad de una
ley formal), pasando luego a abonar la prerrogativa procesal estatal de la “reclamación
previa”, aludiendo a la operatividad y aplicación inmediata de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución, confundiendo una y otra categoría.

Los tres pronunciamientos que comentamos tienen notas en común: En los tres hay
una convalidación explicita de diferentes mecanismos ideados para restringir o dificultar el
acceso a la revisión judicial, introduciendo condicionamientos previos que los interesados
deben indefectiblemente satisfacer para llevar su caso a un órgano independiente. Pero el
otro detalle que los vincula es que las líneas argumentales empleadas se sustentan en la
paradójica invocación de derechos y garantías instituidos para facilitar y no para entorpecer
las posibilidades de obtener la tutela efectiva que emerge como directriz de la Constitución
y los pactos internacionales.

Finalmente, formularemos las conclusiones del caso, a partir de las reflexiones

suscitadas por la problemática en análisis.

2. La tutela judicial efectiva como derecho humano

Es un hecho indiscutido a esta altura del desarrollo jurídico-político que Argentina, -

como sucede con muchos otros estados- se encuentra sometida a un bloque de
constitucionalidad federal, constituido por las normas y principios constitucionales y los
emergentes de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que la propia Constitución
Nacional integró a su texto y otorgó idéntica jerarquía. De esta manera se ha incorporado a

3
un nuevo sistema de fuentes del orden jurídico, que se ubica en el vértice jerárquico del
ordenamiento, desde donde puede pedir rendición de cuentas a las normas de inferior
rango, trayendo consigo la obligación de los estados signatarios de adecuar sus normativas
internas a las directivas de los pactos.

Ha advertido en este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “al

aprobar los tratados sobre DDHH, los estados se someten a un orden legal dentro del cual
asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo
su jurisdicción”.

Ello supone no sólo un mandato negativo de cara al ordenamiento interno en el

sentido de no transgredir sus disposiciones y principios, a manera de “limite externo”, sino
también un imperativo de adopción concreta de medidas en el derecho local que hagan su
contenido compatible con el nuevo escenario.

A su vez los principios pro homine y de progresividad imponen que en el caso de

existir en el orden interno una norma de contenido mas garantístico o protectorio,
superando los estándares de los pactos, prevalezca esta sobre la cláusula supranacional, de
manera que, al decir de Agustín Gordillo el régimen a aplicar resulte en un mix que atienda
a las normas mas eficaces a los fines que se persigue. Esta idea se vincula con la
hermenéutica que según Bidart Campos debe darse a las dos fuentes (interna y externa)
como integrantes de un sistema que debe interpretarse de modo que quede completo y
cerrado2.

Es este bloque normativo el que consagra como principio inalienable el de la tutela

judicial efectiva, que en el ámbito de la justicia administrativa se plasma en adoptar todas
las medidas que favorezcan la posibilidad de que llevar ante un órgano imparcial las
pretensiones de los particulares contra los organismos estatales, evitando condicionamiento
o dilaciones irrazonables.

2
GORDILLO, Agustín. Un día en la Justicia. Los amparos de los artículos 43 y 75 inc. 22 de la Constitución.
En: GORDILLO, Agustín . Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediciones Fundación de Derecho Administrativo,
5ta. edición, 2005, p. XVII-22. BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación del sistema de Derechos
Humanos. Buenos Aires: Edit. EDIAR, 1994.

4
 Atendiendo a las pautas fijadas por Bidart Campos, mientras por derechos se
entiende las facultades subjetivas –atributos, facultades, libertades– reconocidas u
otorgadas por el texto constitucional a los habitantes de la comunidad política exigibles
frente a otros particulares o al Estado, las garantías son instituciones de seguridad creadas a
favor de las personas, con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el
reconocimiento de un derecho. Son remedios jurisdiccionales, que dan origen a una
pretensión que sólo puede dirigirse al poder público, porque es demanda de tutela para que
ampare, asegure, restaure o haga efectiva una pretensión jurídica, en la que puede existir un
derecho3.

Se advierte, así, que para este tratadista las garantías resultan ser herramientas
concedidas al particular frente al Estado, con miras a hacer efectivos los derechos
reconocidos por el bloque de juridicidad.

Según esta formulación, entonces, podríamos caracterizar a la tutela judicial efectiva

como una garantía reconocida a todo individuo, enraizada tanto en el texto constitucional
como en el de los Pactos Internacionales4.

En particular, merece atención el contenido de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, ratificada en
nuestro país por ley 23.054 y posteriormente incorporada con jerarquía constitucional en la
reforma de 1994 por el artículo 75 inciso 22, de cuyos artículos 8 y 25 surge un amplio
sistema protectorio relacionado con el acceso a la justicia, el que comprende los siguientes
derechos: a) ser oído en forma previa, b) ser juzgado por un juez o tribunal independiente e
imparcial constituido con anterioridad, c) no ser privado del juez natural de la causa, d) que
el proceso se desarrolle en un plazo razonable, e) que se le garantice un recurso sencillo,
eficaz y expedito para la defensa de sus derechos, f) que la sentencia pueda ser cumplida, es
decir que sea ejecutoria.

3
BIDART CAMPOS, Germán J. Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1966, T II, cap. XII, par. 4, pp.
77-78.
4
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1945, artículo 10; Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos de 1950; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de Niza de
2000; Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre de Bogotá de 1948 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.

5
 Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Suprema de
Justicia de la Nación respecto de nuestro país han dejado establecido que tales garantías no
se restringen al proceso penal, sino a todas las otras modalidades de intervención del
órgano judicial en cualesquiera de sus formas, incluidos los procedimientos
administrativos.5

En la sistemática constitucional argentina, la garantía se encuentra consagrada desde

el Preámbulo de la Carta Magna en el que se habla de “afianzar la justicia”, la
inviolabilidad de la defensa en juicio tutelada por el artículo 18, los arts. 116 y 117 que
asignan competencia al fuero Federal para pleitos en que la Nación sea parte, en el art. 109
que prohíbe al Poder Ejecutivo arrogarse el conocimiento de causas judiciales o restablecer
las fenecidas y en el artículo 43 que consagra con amplitud la vía expedita del amparo.

En el caso particular de la Provincia de Tucumán, la garantía de la tutela judicial

efectiva está también acogida en diversas cláusulas6, pero en el año 1995 la ley 6.644
otorgó el carácter de “ley de la provincia” a las disposiciones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponiendo que:

Las autoridades públicas se encuentran obligadas a observar y hacer observar los derechos,
obligaciones y garantías en ella consagrados, a remover los obstáculos que impidan o
dificultan su plenitud y a promover las condiciones para que los mismos sean reales y

5
CSJN, Fallos 134:242; 193:408; 198:467; 310:1797 y 312:1042; CIDH, Opinión Consultiva N° 11/90.
6
Art. 122: “Los tribunales y juzgados de la Provincia en el ejercicio de sus funciones, procederán aplicando
esta Constitución y los tratados internacionales como ley suprema respecto a las leyes que haya sancionado
o sancionare la legislatura”
Art. 40: Enumeración de derechos: inciso 9°: “Tendrán facilitado el acceso a la Justicia en forma de que esté
asegurada la libre defensa de sus derechos, sin que ninguna norma de carácter fiscal pudiera crear
impedimento alguno”.
Art. 21: “Toda reclamación de índole administrativa debe ser despachada en el término de tres meses desde
el día de su interposición. Vencido ese plazo, el interesado podrá tenerla por denegada y concurrir
directamene a la Justicia”.
Art. 24: “…Los derechos y garantía consagrados por los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, incorporados como Ley de la Nación, son de carácter operativo, salvo en los supuestos en que
expresamente se ha dejado sujeta su aplicación al dictado de una ley. Toda ley, decreto u orden que, so
pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos o prive a los
ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces”
(ARGENTINA. Constitución de la Provincia de Tucumán, sancionada el 06/06/2006, publicada en el Boletín
Oficial del 07/06/2006).

6
 efectivos”, siendo significativo el último párrafo de su artículo 2°, que ordena que las
normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Provincial “se
interpretarán de conformidad a los Convenios internacionales.

A su vez, al reformarse la Constitución vernácula en el año 2006, se incluyó el

artículo 24, que reconoce explícitamente el carácter operativo de los derechos y garantías
consagrados por los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, poniendo,
a la vez, coto a la potestad reglamentaria al establecer que "toda ley, decreto u orden que,
so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos
reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales
y no podrán ser aplicadas por los jueces”

Sobre la repercusión que, en el ordenamiento de la Provincia de Tucumán y con

relación al tema que nos ocupa, tuvo la incorporación de los mencionados instrumentos
internacionales, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán se ha pronunciado de manera
categórica al afirmar que las disposiciones legales que regulan en el orden local la
organización de la obra social del Instituto Provincial de Seguridad Social de Tucumán
(Subsidio de Salud),

…en cuanto limitan por razones económicas, entre otras, las prestaciones de salud debidas a
sus afiliados y adherentes, han quedado abrogadas institucionalmente por la vigencia de los
Tratados de Derechos Humanos, incorporados a nuestro derecho interno a partir de la
reforma de 1994 y expresamente en la Provincia, por Ley provincial N° 6.664 , antes de la
reforma constitucional de 20067.

Como premisa para las cuestiones que serán objeto de tratamiento en este trabajo no
puede obviarse que las disposiciones contenidas en las normas glosadas en este apartado
establecen pisos o estándares que resultan indisponibles para los Estados y a la vez
imponen a los operadores del derecho la obligación de formular sus tareas hermenéuticas
con arreglo a las mismas, sin poder desentenderse de tales directivas.

7
CSJT, Sentencia Nº 717 del 06/8/2007, "Tale, Hernán Raúl y otrs vs. IPSST y otrs s/amparo”. Esta doctrina
fue reiterada en numerosos casos similares.

7
 3. La habilitación de la instancia contencioso-admistrativa y cuestiones
vinculadas

Establecida la plena vigencia y operatividad de las garantías constitucionales y

supranacionales vinculadas al acceso a la justicia, es necesario ingresar en el escrutinio de
los diversos mecanismos que se han implementado para condicionar dicha revisión
jurisdiccional.

Como se ha dicho, el fundamento de tales ápices procesales ha sido atribuido a la

diferente posición en la que la Administración –garante y principal vicaria del bienestar
general- se encontraría respecto de los particulares, lo que justificaría rodearla de un plexo
de potestades “exorbitantes”, que no serían admisibles en el ámbito del derecho privado
respecto de las relaciones entre particulares8.

En Argentina, la Corte Suprema estableció condicionamientos para la validez de

tales restricciones procesales, dejando establecido que

la demandabilidad del Estado exige que sea en condiciones tales que, por un lado, el
ejercicio de sus funciones no sea afectado por las demandas de los particulares pero,
por otro, que las garantías de los habitantes no sean tampoco menoscabadas por
privilegios que se tornen írritos a la luz del texto constitucional (…) a fin de
conciliar los intereses públicos y privados, se admite ciertas condiciones para
demandar al Estado, pero siempre que las garantías de los habitantes no se vean
menoscabadas por privilegios contrarios al texto constitucional..9

En otra oportunidad, sostuvo el Alto Tribunal:

Si bien ha dicho la Corte que la garantía constitucional de la defensa en juicio no se

opone a su reglamentación en beneficio de la correcta sustanciación de las causas y

8
Desde España, el maestro García de Enterría enseña que en el siglo XIX, la vía administrativa previa se
justificaba en dos principios, propios de una fase premoderna del contencioso: por una parte, en la doctrina
del Ministro Juez, que además de concentrar en esa autoridad la decisión definitiva, siendo meramente
preparatorias las antecedentes, hacía del recurso contencioso una casación; por otra la vivencia extrema del
principio de jerarquía, recién generalizado por la Administración napoleónica, que venía a corroborar que no
había en realidad resolución administrativa recurrible en tanto que la cúspide de esa jerarquía no hubiese
dicho la última palabra, única susceptible de “causar estado” (cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La justicia
administrativa en el cambio de siglo. En Academia Nacional de Derecho. Buenos Aires, 2000, p. 121).
9
CSJN, Fallos 316:2454.

8
 que dicho poder incluye la facultad de efectuar distinciones razonables entre
quienes no se encuentran en la misma condición…, cabe también señalar que en la
interpretación de las normas legislativas y reglamentarias debe evitarse que los
particulares queden fuera de protección jurisdiccional, en situación de indefensión;
la falta de recaudos formales no puede utilizarse hasta aniquilar los derechos
subjetivos o intereses legítimos de los administrados10.

Lo cierto es que las limitaciones legales y reglamentarias para el acceso a la

jurisdicción tienen en nuestro país y en la Provincia de Tucumán una larga prosapia, a la
que nos referiremos en apretada síntesis.

En una primera etapa, las leyes 475 y 675, con fundamento en la división de
poderes, exigieron que previo a hacer valer sus derechos ante la Justicia los particulares
obtuvieran una autorización o venia legislativa para demandar al Estado. La Corte reafirmó
esta interpretación en “Carranza y Cía”.

En el año 1900 se sancionó la Ley 3.952, fundada en la anquilosada teoría de la

doble personalidad del estado, que distinguió entre las “causas civiles contra la Nación en
su carácter de persona jurídica” y aquellas en que actuara como persona de derecho
público. En las primeras se autorizaba la demanda sin necesidad de venia, pero sí de una
previa reclamación. En las segundas se exigía –además- la venia legislativa.

En 1934 se sancionó la Ley 11.634 que suprimió la venia y dejó subsistente el

reclamo, pese a lo cual por vía jurisprudencial fueron introduciendose excepciones de
diversa índole que en la práctica desvirtuaron el sistema.

En el actual régimen de la Ley 19.549, de Procedimientos Administrativos se

distingue la vía reclamatoria de la impugnatoria, estableciéndose en ambos casos la
obligatoriedad del agotamiento de la instancia y consagrándose para la vía impugnatoria la
obligación de incoar la demanda en el plazo perentorio de 90 días hábiles judiciales (art.
25).

La posterior reforma por ley 25.344 vino a trasladar esa exigencia también para la
vía del reclamo administrativo previo, respecto del cual suprimió algunas excepciones antes
10
CSJN, Fallos 310:854 y doctrina de Fallos 293:362; 296:691 y 302:1611.

9
establecidas y, lo que es mas grave, asignó al silencio de la administración sentido negativo
“ministerio legis”, estableciendo una concatenación de plazos muy peligrosa para los
derechos de los particulares. A su vez estableció como una carga obligatoria para los
magistrados el control de oficio de la habilitación de la instancia.

A su turno, por Decreto 1.116/2000 se estableció la obligatoriedad para los jueces

de comunicar en forma previa a la Procuración del Tesoro de la Nación la promoción de
juicios contra el Estado, trámite que la Corte Suprema convalidó en el caso “Cohen Arazi”,
entendiéndose que no vulneraba el principio de igualdad ni el de defensa en juicio 11.
En el régimen de la Provincia de Tucumán, tanto el agotamiento de la vía
administrativa como el plazo de caducidad de 90 o 30 días para demandar, según se trate
de procesos ordinarios o sumarios tienen, a nuestro criterio, fundamento legal y se
encuentran consagrados en los artículos 9 a 13 del Código Procesal Administrativo local,
con las modalidades y las excepciones allí contempladas12.

4. Garantías y prerrogativas en los fallos comentados

“Serra”: Limitemos el poder, pero le aseguremos un reducto de inmunidad (El

plazo de caducidad y la división de poderes)

En la causa “Serra, Fernando H. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”, del

26/10/1993 (LA LEY, 1995-A, 397) se dirimió un reclamo dinerario planteado por un
contratista en una obra pública contra el citado Municipio. En primera instancia se entendió
que había operado el plazo de caducidad establecido en el artículo 25 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, arriba citado, cuyo inicio, según interpretó el juzgador se
había disparado al notificarse el acto administrativo que en sede administrativa rechazó el

11
CSJN, “Cohen Arazi, Eduardo c/ EN Jefatura de Gabinete - resol. 155/01 - y otro s/ empleo público”,
11/12/2007 (C.86.XLI.)
12
Al criterio jurisprudencial que le asigna raigambre constitucional a la habilitación de la instancia nos
referiremos en un apartado ulterior.

10
reclamo, motivo por el cual se desestimó la demanda sin entrar a considerar el fondo de la
cuestión.13

La Cámara de Apelaciones, en cambio entendió que tratándose de una relación

contractual no era de aplicación dicho plazo, en tanto la ley 19.549 regía en el ámbito de los
contratos sino de manera supletoria y se trataba por lo tanto de normativa restringida al
ámbito de los actos administrativos de carácter unilateral, revocando de esta manera el
decisorio del a-quo.

Llegado el caso a la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario, el Alto
Tribunal estimó, de manera coincidente con el fallo de segunda instancia- que a lo que
había que atender como “guía principal” era al contrato que ligaba a las partes como un
todo y no al acto denegatorio aisladamente considerado, por lo que, en lo que constituye el
holding de la sentencia que no resultaba necesaria la interposición de la acción dentro del
plazo de caducidad del artículo 25 LNPA, bastando con que se respetara los plazos
ordinarios de prescripción, lo que derivó en la confirmación del decisorio en crisis.

Ahora bien, al margen de lo concretamente decidido y en lo que aquí interesa, la

Corte estimó oportuno añadir un extenso obiter dictum en el que se explayó sobre los
requisitos para la habilitación de la instancia, su legitimidad y sus fundamentos.

Tras reconocer que el recaudo procesal del plazo de caducidad para llevar al Estado
a juicio constituye una “prerrogativa administrativa”, el Tribunal procede a fundar la
legitimidad y razonabilidad de la misma en la división de poderes, en tanto la falta de
promoción de la acción en dicho plazo vendría a levantar una valla respecto de la revisión
judicial de lo actuado en sede administrativa, en tanto al haberse producido la firmeza del
13
El citado artículo 25 dispone: “La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro
del plazo perentorio de noventa (90) días, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto
negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de aplicación, desde
que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa;
d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos ocurrieren.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso,
el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las
instancias administrativas” (ARGENTINA. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549 del 3
de Abril de 1972, publicada en el Boletín Oficial del 27 de Abril de 1972).

11
acto administrativo que se pretende impugnar, el mismo quedaría atrapado en la “zona de
reserva” de los otros poderes, en la que no podría inmiscuirse el órgano jurisdiccional so
pena de avasallar el principio republicado de la división de poderes. Agrega la Corte que tal
privilegio tendría carácter de renunciable por la Administración beneficiaria y que por ende
no podrían introducirlo los jueces de oficio14.

Una aguda crítica de esta concepción ha sido expuesta por Bianchi, quien advierte
que la división de poderes ha sido históricamente establecida como garantía para proteger
los derechos individuales y tiene en mira evitar la concentración de poder en un solo
órgano, por lo que mal podría generar una prerrogativa de derecho público a favor de la
Administración. Recuerda, en tal orientación este autor que este privilegio, de rango legal
tiene por objeto posibilitar a la Administración la revisión de sus propias decisiones y al
constituirse en un valladar que, al obstaculizar el acceso a la justicia, opera precisamente en
contra de la división de poderes.15

Esta interpretación se reafirma si se tiene presente que la concepción adoptada por

nuestro sistema jurídico institucional respecto de la división de poderes se asemeja mas a la
del modelo anglosajón, que concibe a los mismos como tres departamentos que se
interrelacionan y controlan en forma recíproca (“checks and balances”) que a la idea

14
La Corte había considerado en “Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (1987) que era una defensa procesal,
renunciable y no declarable de oficio, reiterando ese criterio en “Cohen” y “Construcciones Taddía”, en las
que estimó que el control de oficio vulneraba la legítima defensa e importaba suplir indebidamente la
actividad de las partes. En “Serra” se mantuvo el criterio de la renunciabilidad, pero en “Gorordo” se admitió
explicitamente la posibilidad de que el juez desestimara de oficio la demanda “sin que por ello se convierta
en intérprete de la voluntad implicita de las partes ni se altere el equilibrio procesal entre los litigantes”. Las
Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal llegaron a igual conclusión en el Plenario
“Romero”. La cuestión quedó zanjada de la peor forma posible con una ley de emergencia (25.344) que
reformó la LNPA, imponiendo el control de oficio como una carga de los jueces. Esta norma es demostrativa
de cómo en lugar de aprovechar el influjo de los Pactos Internacionales y el nuevo esquema constitucional,
lo que se hizo es aprovechar la oportunidad para retroceder, suprimiendo excepciones al reclamo previo,
atando el silencio administrativo en la vía reclamatoria al plazo de caducidad del art. 25 y, a manera de
cereza del postre, ordenando a los magistrados el trabajo sucio de vigilar de oficio la habilitación de la
instancia.
15
BIANCHI, Alberto B. ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?.
La Ley, Buenos Aires, 1995-A, p. 397. Coincidentemente, CASSAGNE señala que: “La argumentación, en sí
misma, constituye un agravio a la lógica constitucional porque lo cierto es que, tratándose de un sistema
judicialista puro, la división de poderes nunca puede jugar en contra del acceso irrestricto a la justicia y
menos aún pueden, los plazos de caducidad integrar a la zona de Reserva de la Administración, por la
sencilla razón que no forman parte de una potestad propia o inherente del Ejecutivo” (cfr. CASSAGNE, Juan
Carlos. El acceso a la justicia administrativa. Revista La Ley, Buenos Aires, 16/jun/2004.

12
europea continental que lo concibe como una separación en compartimentos estancos, con
las consecuencias que ello trae aparejado en punto a la no inmisión o deferencia del órgano
jurisdiccional en cuestiones de índole administrativo, que se sustraen al conocimiento de
aquel y se confían mas bien a tribunales situados dentro de la propia esfera administrativa.

Certeramente señala Bianchi una nueva inconsecuencia en la construcción de la

Corte, cuando se pregunta si la fundabilidad de la caducidad en la división de poderes
resulta compatible con el carácter “renunciable” que le asigna este fallo. En efecto, si la
caducidad deriva de una garantía constitucional acordada a favor de los particulares (la
división de poderes), mal podría la Administración renunciar a algo que no fue establecido
a su favor.16

Se evidencia en este caso de qué manera el máximo Tribunal de Justicia argentino,

en su afán de convalidar la constitucionalidad del plazo perentorio de caducidad y aún
cuando resultaba innecesario, en tanto no se había resuelto en favor de su aplicación al
caso, decidió en un obiter enraizar este privilegio administrativo, restrictivo del acceso a la
justicia, en un principio instituido con propósitos muy diferentes. En otros términos, se
utilizó un instrumento destinado a limitar al poder para cimentar la consolidación de su
inmunidad.

“Plano”: Marche preso, pero –eso sí- antes le leemos sus derechos (el agotamiento
de la vía, el plazo de caducidad y la tutela judicial efectiva)

El plazo de caducidad para interponer la demanda contra el Estado vuelve al centro

de la escena en el caso “Plano, Julio César vs Superior Gobierno de la Provincia”, fallado
por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán con fecha 02/06/2002 17, que tuvo su origen
en la demanda interpuesta por un agente público que había sido sancionado con cesantía,
luego de instruirse el respectivo sumario administrativo. Contra el acto administrativo
16
BIANCHI, Op. Cit.
17
Hemos formulado previamente un análisis de la sentencia de marras en nuestro artículo “El
procedimiento administrativo de Tucumán bajo la mira del sistema internacional de Derechos Humanos”,
en: GONZÁLEZ NAVARRO, Augusto (Director). Ensayos de Derecho Administrativo de la Provincia de
Tucumán., San Miguel de Tucumán, Editorial de la Universidad Nacional de Tucumán –EDUNT-, 2013, p. 109-
138.

13
sancionatorio el afectado interpuso recuso de reconsideración, trámite que consideró
preceptivo para tener por agotada la vía administrativa y expedita la instancia
jurisdiccional, promoviendo la acción una vez resuelta en forma definitiva la vía recursiva
en cuestión.

La Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo hizo lugar a una

excepción de caducidad de la acción interpuesta por la demandada en los términos del
artículo 9 del Código Procesal Administrativo de la Provincia, considerando operado el
plazo de 90 días hábiles judiciales allí previsto18.

Para arribar a tal conclusión, el tribunal interpretó que en el caso la interposición del
recurso de reconsideración no tenía carácter preceptivo, sino meramente optativo, por lo
que no constituía un recaudo exigible en forma previa para tener por habilitada la instancia
y consecuentemente no tenía carácter suspensivo respecto del plazo procesal de caducidad.

Al resolver el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia, el Superior

Tribunal de la Provincia confirmó lo decidido por la precedente instancia, rechazando el
recurso y declarando caduca la acción.

Para una cabal comprensión de lo aquí decidido es necesario formular una

interpretación de lo dispuesto por el artículo 63 in fine de la ley de Procedimientos
Administrativos de Tucumán, ley 4537 que instituye como obligatoria la interposición del
mencionado remedio recursivo, que normalmente tiene carácter potestativo, en aquellos

18
El Art. 9º reza: “Cuando el objeto del proceso sea la pretensión tendiente a la restitución en una situación
jurídica subjetiva cuya modificación o extinción, por la Administración pública, se alega ilegítima, su
procedencia supone necesariamente la pretensión de nulidad del acto administrativo pertinente. En este
caso la demanda deberá ser deducida dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales
computados desde la notificación del acto expreso que agote la instancia administrativa.
En igual plazo se operará la caducidad de la pretensión cuando ésta tenga por finalidad la anulación de un
acto administrativo por quien invocare un interés legítimo.
En el proceso sumario la caducidad de la acción se producirá en el plazo de diez días a partir de la
notificación del acto que agota la instancia administrativa. De configurarse el supuesto previsto en el art. 13
último parágrafo, el plazo se computará desde la notificación de los actos que menciona el art. 62.
Cuando en virtud de norma expresa el supuesto previsto en este artículo deba incoarse por vía de recurso, el
plazo para deducirlo será de treinta días hábiles judiciales computados de la misma forma” (ARGENTINA,
Código Procesal Administrativo de la Provincia de Tucumán, Ley 6.205 del 1 de Agosto de 1991, publicado en
el Boletín Oficial del 23 de Agosto de 1991).

14
casos en que se trate de la impugnación de actos dictados “originariamente y de oficio por
el Poder Ejecutivo”.19

La Corte, siguiendo el criterio del tribunal a-quo, entendió que el decreto

sancionatorio que se impugnaba no reunía aquellas características y que por ello no
encuadraba en el supuesto de excepción establecido por la norma, en razón de haberes
dictado previa sustanciación de una investigación administrativa instruida con audiencia del
actor y en la que el mismo había tenido activa participación.

En tales circunstancias, el acto dictado no podía considerarse emanado de oficio,

puesto que era recaudo para ello que el afectado no hubiera sido previamente oído.

En la inteligencia de que el fundamento de la cláusula del artículo 63 último párrafo

reside en que la Administración adquiera conocimiento antes de la emisión del acto de lo
que el particular piensa o pretende, sus argumentos y oposiciones, la Corte consideró que la
interposición de un recurso de reconsideración en aquellos casos en que existió
sustanciación previa constituiría “un rigorismo formal inútil”. 20

La consecuencia lógica de este razonamiento es que el plazo de caducidad del

artículo 9 CPAT se había disparado no al notificarse el acto administrativo que resolvió el

19
Dicha cláusula dispone: “Podrá interponerse recurso de reconsideración contra todo acto administrativo
definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y contra los
interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Deberá deducirse
dentro de los ocho días de notificado el acto ante el mismo órgano que lo dictó.
Tratándose de actos emanados de oficio y originariamente del Poder Ejecutivo, la interposición del recurso
de reconsideración será necesaria para agotar la vía administrativa” (ARGENTINA. Ley 4.537 de
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Tucumán 31 de Agosto de 1976, publicada en el Boletín
Oficial del 3 de Septiembre de 1976).
20
En la doctrina nacional este punto ha sido objeto de controversia, habiéndose sostenido, por una parte,
que la interposición del recurso de reconsideración frente a un acto originario del Poder Ejecutivo resultaba
necesaria para agotar la instancia administrativa (MAIRAL, Héctor. Control judicial de la administración
pública, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, T.1, p. 326), mientras que otra postura descartaba tal necesidad
(GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Fundación de Derecho
Administrativo, 8va. Edición, 2003, T. 4.2, p. IX-34) y en un tercer caso –mas próximo al de nuestro régimen
provincial- se formuló la salvedad en cuanto a que el acto no debía haber sido emitido a pedido o con
intervención de un particular interesado (BIANCHI, Alberto B. “Tiene fundamentos…”, Op. Cit. y LINARES,
Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo, Buenos Aires , Ed. Astrea , 1975, p. 421/422). A
su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó establecido que “Exigir el reclamo administrativo
cuando han existido etapas anteriores que permitieron conciliar intereses y con suficiente intervención del
administrado, constituye un ritualismo estéril con inútil dispendio de actividad de la propia administración”
(CSJN, “Sacoar, S. A. c. Provincia de Buenos Aires”, 13/10/1988, Publicado en: LA LEY 1989-A , 478, JA 1988-
IV , 130 , DJ 1989-1 , 689).

15
recurso de reconsideración, sino cuando se llevó a cabo tal diligencia respecto del acto
sancionatorio que le precedió y que fue cuestionado por esa vía procedimental, con lo cual
al momento se ocurrir el actor a la vía jurisdiccional el plazo perentorio había ya fenecido.

Ahora bien, retomando el hilo conductor que guía este aporte, nuestro análisis no se
centra en el análisis sobre el acierto o razonabilidad intrínseca de los pronunciamientos
estudiados, sino sobre las líneas argumentales en que los tribunales actuantes los han
sustentado, cuya compatibilidad o congruencia con lo concretamente decidido parece por lo
menos dudosa o cuestionable.

En efecto, como en el dictum del caso analizado en el apartado precedente, la

solución es adversa al acceso a la revisión judicial efectiva y también en esta sentencia
aparece la invocación de normas y principios garantísticos para edificar tales conclusiones.

La Corte en esta oportunidad, tras dejar establecido el carácter de “rigorismo inútil”

que tendría en el caso llevado a su conocimiento la exigencia de la interposición del recurso
de reconsideración, se extiende en consideraciones referidas al agotamiento de la vía
administrativa como presupuesto para el heterocontrol judicial.

Así, proclama con cita doctrinaria que “…la regulación de la vía administrativa
debe ser razonable y no convertir su tránsito en una carrera de obstáculos para el litigante, o
en una herramienta para obstaculizar el acceso a la jurisdicción puesto que, en tal supuesto,
su cumplimiento derivaría en una lesión a la garantía de la defensa en juicio”.

Por ello, agrega el tribunal, tal requerimiento ritual traería aparejada “…la
consiguiente demora en la iniciación de la instancia judicial, a raíz de una exigencia que
seguramente no representará un beneficio para el particular”.

La formulación de la Corte parece inobjetable, y lo es, salvo que se repare en que

una cosa es el propósito de relevar al particular de la interposición de un recurso optativo
como exigencia previa para demandar al Estado y otra volver tal disposición en su contra al
computar el transcurso de la tramitación del recurso –voluntariamente incoado por el
interesado- como parte integrante del plazo de caducidad. La consecuencia práctica en el
caso particular no fue simplemente una “demora” en la apertura de la instancia

16
jurisdiccional, sino su obturación lisa y llana. Como en el cuento de Franz Kafka, al
justiciable, agonizante ante las puertas de la Ley, se le dice: “Esta puerta sólo para ti estaba
destinada, ahora debo cerrarla”.

Si bien puede compartirse que cuando medió un procedimiento administrativo

disciplinario no puede considerarse que el acto administrativo definitivo que le pone fin
haya sido dictado “de oficio”, requiriendo en forma preceptiva la interposición del recurso
previsto en el artículo 36, cabe en cambio inquirir sobre los efectos que debieran asignarse
a la articulación de dicha vía impugnatoria cuando el particular afectado opta por la misma,
ya sea por propia voluntad, estimándolo una herramienta eficaz para la defensa de su
derecho o porque –erroneamente- lo considera un recaudo procedimental impuesto
preceptivamente para dejar expedita la instancia de heterocontrol judicial.

Téngase presente que tal error resultaría a todas luces excusable, desde que en el
procedimiento administrativo federal y local rige el principio del formalismo atenuado a
favor del particular y que este no se encuentra obligado a actuar con patrocinio letrado y
normalmente no recurre al mismo. Es del caso recordar aquí que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha advertido en uno de sus informes que “…puede
darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de los requsitos de
admisibilidad para la entrada a los Tribunales constituya una violación al derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva” 21.

Estimamos que una exégesis compatible con los principios pro homine, pro actione
y la tutela judicial efectiva emanada del bloque constitucional federal y provincial tornarían
razonable otorgar al recurso interpuesto en tales casos efectos suspensivos respecto del
plazo de caducidad del articulo 9° CPAT, de manera de no frustrar con artilugios procesales
y procedimentales la posibilidad del afectado por una sanción expulsiva de tener “su día en
la Justicia”.

21
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N° 105/99, Caso “Palacios, Narciso vs.
Argentina”, del 29/09/1999 (N° 10.194).

17
 Tal posibilidad tendría además sustento legal en las disposiciones contenida en los
artículos 40 y 42 de la ley 4537, el primero de los cuales asigna efectos suspensivos de “los
plazos” a la interposición de recursos administrativos, aún los articulados en forma
defectuosa o sin observar recaudos reglamentarios, en tanto que el último párrafo del
segundo preceptúa:

Las actuaciones llevadas a cabo con intervención de autoridad competente

producirán la suspensión de los plazos legales y reglamentario, incluso los relativos
a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme la
resolución declarativa de la caducidad.22

Ambas cláusulas tienen en común una referencia genérica a los “plazos”, sin
mayores distingos, por lo que una interpretación armónica e integradora permitiría no
restringirlos a los plazos propios del procedimiento administrativo, sino otorgarles una
“fuerza expansiva” que los proyecte a los términos establecidos para la interposición de
acciones judiciales, que vienen a imbricarse con aquellos en lo que hace a lo que se ha dado
en llamar procedimiento de causación de estado para la habilitación de dicha vía.

La aludida falta de especificaciones del texto legal autorizaría también, a nuestro

juicio, a no restringir los efectos suspensivos a los recursos previstos como de obligatoria
interposición, extendiéndolos también a los que revisten carácter optativo, como el de
reconsideración respecto de un acto que no emanó de oficio, como en el caso que aquí trató
la Corte.

De esta manera se habrían satisfecho las exigencias del principio in dubio pro
actione, que como bien señalan García de Enterría y Fernández “obliga positivamente a los

22
El artículo 40 dispone: “Sin perjuicio de lo establecido en el art. 47, la interposición de recursos administrativos
interrumpirá el curso de los plazos, aunque aquéllos hubieren sido mal calificados, adolecieren de defectos formales
insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable”. El artículo 42, por su parte reza:
“ Transcurridos sesenta días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente
le notificará que, si transcurrieren otros treinta días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los
procedimientos, archivándose el expediente. Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a previsión social y los
que la administración considere que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el
interés público. Operada la caducidad, el interesado podrá, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente,
en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas por la intervención de órgano
competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción, los que se
reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme la resolución declarativa de caducidad” (ARGENTINA. Ley 4.537 de
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Tucumán 31 de Agosto de 1976, publicada en el Boletín Oficial del 3
de Septiembre de 1976).

18
jueces a buscar, allí donde exista indeterminación de las reglas de acceso al fondo, la
solución menos rigorista”. Se trata de lo que estos autores han denominado “la interdicción
de la interpretación contra cives”23.

En la práctica y en lo que aquí interesa, la interposición del recurso suspendería de

pleno derecho el curso de todos los plazos hasta el día de la notificación del acto
administrativo que lo resolviera en definitiva, momento a partir del cual los plazos se
reanudarían (no “reiniciarían”), computándose el período ya transcurrido, como es propio
del instituto de la suspensión de términos.24

Ello hubiera evitado la conclusión contra cives que emerge del fallo en comentario,
cuyo texto -como ya se vio- se extiende en paradójicas consideraciones acerca de la
razonabilidad de los remedios recursivos administrativos y de la necesidad de no
obstaculizar el acceso a la justicia.

¿No se parece la interpretación efectuada aquí por el Tribunal mas a una “carrera de
obstáculos” o una “herramienta para obstaculizar el acceso a la Jurisdicción” que a una
solución que posibilite o favorezca el ejercicio de los derechos?.

La consideración de este caso remite a la doctrina sentada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos en el caso arriba citado, en el que se puso en tela de
juicio la obligatoriedad de la interposición de un recurso contra un acto administrativo de
cesantía en un exiguo plazo de 24 horas, considerándoselo vulneratorio de los artículos 8 y
25 de la CADH. Al margen de las circunstancias concretas del caso y sus diferencias con el
que se analiza, la Comisión destacó aquí que

Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una

interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a
la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las

23
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid:
Editorial Civitas, 6ª edición, 1999, T. II.
24
A similar conclusión arriba ACOSTA, Juan Ricardo. Régimen de los recursos administrativos en particular
en la Provincia de Tucumán. En GONZALEZ NAVARRO, Augusto (Director). Ensayos de Derecho
Administrativo de la Provincia de Tucumán, San Miguel de Tucumán, Editorial de la Universidad Nacional de
Tucumán –EDUNT-, 2013, ps139-156.

19
 posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la
jurisdicción.

El Tribunal concluye, de manera muy significativa, recomendando “garantizar al

ciudadano el acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa y a la vez indemnizarlo
adecuadamente por la violación a sus derechos convencionales”.25

“Arias”: Declaramos de oficio la inconstitucionalidad de una cláusula legal que

consagra derechos, pero la presunción de legitimidad del acto administrativo es
sagrada (las “reclamaciones administrativas”, la presunción de legitimidad, la división
de poderes y los derechos y garantías constitucionales)

Los hechos que dieron lugar al pronunciamiento recaído en los autos “Arias, Diego
Fernando c/ Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios”,
dictado por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I el día 4/04/2008, se
originan la participación del actor como oferente en un concurso público de antecedentes
destinado a la asignación de una concesión administrativa de una agencia de quiniela, en el
que además se presentaron dos postulantes mas. Luego de diversas vicisitudes del
procedimiento de selección, el Directorio del ente convocante dispuso mediante acto
administrativo expreso la adjudicación de la concesión a la Sra. Volpi de Raduzky, una de
las oponentes del actor, lo cual fue notificado a todos los participantes.

Considerando ilegítimo tal proceder, el Sr. Arias interpuso demanda de daños y

perjuicios, reclamando un monto proporcional al lucro dejado de obtener en el curso de la
concesión, mas los gastos emergentes que resultaban de la presentación en la convocatoria
y la retención de diversos depósitos en garantía. Lo medular de esta demanda es que se
demandó la responsabilidad del Estado, pero prescindiendo el actor de agotar la vía
administrativa, persiguiendo en dicha sede la nulidad del acto administrativo de
adjudicación que había ocasionado la lesión de sus derechos.

Para así proceder, el actor había invocado la disposición contenida en el artículo 10

inciso b) del Código Procesal Administrativo de Tucumán, que releva al particular de los

25
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N° 105/99, cit.

20
dos grandes condicionantes que dicho régimen impone para le interposición de una acción:
el plazo de caducidad y el agotamiento de la vía administrativa. En particular respecto de
este último tópico, la cláusula de referencia habilita a demandar la indemnización de daños
y perjuicios “dejando subsistente el acto administrativo ilegítimo”, por lo que su oportuna
impugnación no resultaría presupuesto insoslayable para el reclamo de daños. 26

Con cita de un precedente de la Corte Provincial, el tribunal sentenciante entendió

que la exención contenida en la norma en cuestión resultaba “contradictoria e irrazonable”,
en tanto el acto administrativo que se alega ilegítimo debe ser retirado del mundo jurídico
como paso previo a exigir la reparación de los daños causados por el mismo.

Para ello, según el tribunal, debe ser desvirtuada la presunción de legitimidad que
acompaña a los actos de tal naturaleza, según artículo 47 de la Ley 4.537 y ello sólo puede
lograrse con una declaración de nulidad que debe ser articulada por parte interesada,
descartando que pueda el órgano jurisdiccional hacerlo de oficio, “…en atención al
principio constitucional de separación de poderes, en cuya virtud se encuentra vedado a los
jueces controlar la actividad administrativa si no media pedido de parte”.27

26
Art. 10. -- Salvo lo que corresponda en materia de prescripción, no habrá plazo para que el particular
accione por demanda o recurso, cuando:
a) El acto administrativo impugnado lesione un derecho subjetivo que se funde principal o sustancialmente
en normas jurídicas de derecho privado, aunque ese derecho estuviere también regulado por normas de
derecho administrativo.
b) Se pretende únicamente el resarcimiento de daños y perjuicios, dejando subsistente el acto
administrativo ilegítimo. En este supuesto no será requisito de admisibilidad de la pretensión indemnizatoria
la impugnación recursiva en sede administrativa del acto viciado generador de los perjuicios que se aleguen.
c) Se demandare indemnización por daños y perjuicios causados por actividad legítima de la administración.
d) Se configure el silencio con sentido desestimatorio por haber transcurrido el plazo previsto por el art. 19
de la Constitución de la Provincia, respecto de peticiones fundadas en derecho, recursos o reclamos del
particular.
e) Se tratare de algunos de los supuestos previstos en el art. 13 de este Código. (ARGENTINA, Código
Procesal Administrativo de la Provincia de Tucumán, Ley 6205 del 1 de Agosto de 1991, publicado en el
Boletín Oficial del 23 de Agosto de 1991).
27
La jurisprudencia de la Corte Suprema local en esta materia ha sido cambiante. En un primer precedente,
el fallo “Nuñez” se entendió que las pretensiones de nulidad de acto administrativo y de resarcimiento de
daños eran independientes, por lo que resultaba admisible articular la acción de indemnización sin perseguir
la impugnación del acto lesivo (CSJT, “Nuñez, José c/ Municipalidad de Juan Bautista Alberdi”, 29/04/1997).
En un caso posterior el alto tribunal provincial modificó dicho temperamento, considerando que las normas
del Código Procesal Administrativo que eximían de los recaudos para demandar tenían carácter meramente
procesal y no podían alterar la normativa de fondo que consagraba la presunción de legitimidad del acto, lo
que impedía acoger pretensiones resarcitorias fundadas en su ilegitimidad, si no se obtenía previamente su
declaración de nulidad (CSJT, “Hernández Mesón, María Luisa c/ Dirección Provincial de Obras Sanitarias,

21
 A su vez, el tribunal considera que no podría por vía legal exceptuarse al particular
del recaudo del agotamiento de la instancia administrativa, al que califica como una
“prerrogativa de auto tutela procesal de la administración y, correlativamente, como una
carga de igual índole para los particulares”, desgajando ello del artículo 21 de la
Constitución de la Provincia de Tucumán, que vendría así –según esta interpretación- a
otorgar basamento constitucional al mencionado privilegio.28

Hemos expuesto en otras oportunidades nuestro disenso sobre esta interpretación,

enraizada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en el que se
declaró la inconstitucionalidad de una norma que instituía un recurso contra como optativo,
por considerar que lesionaba el entonces art. 19 de la Constitución Provincial y “...privaba a
la administración de conocer en su propia sede los agravios del quejoso”, con lo que se dejó
sentada la tesis del rango constitucional del agotamiento de la vía administrativa .29

En nuestra interpretación, el recto sentido de esa cláusula constitucional es el de

fijar una pauta temporal para la resolución de reclamos administrativos, habilitando al
interesado en caso de silencio dar al mismo sentido negativo y acudir a la sede
jurisdiccional, como un derecho-garantía que queda a su exclusivo arbitrio, pero no cabe
extraer del mismo la obligatoriedad del tránsito por la vía administrativa ni impediría que
normas de rango infraconstitucional establecieran plazos mas breves para la resolución de

30/10/2000). Dicha evolución jurisprudencial ha sido exhaustivamente analizada en el completo trabajo de

GRANEROS, Fernando E. La responsabilidad del Estado en la Provincia de Tucumán. En: GONZALEZ
NAVARRO, Augusto (Director). Ensayos de Derecho Administrativo de la Provincia de Tucumán, San Miguel
de Tucumán, Editorial de la Universidad Nacional de Tucumán –EDUNT-, 2013, ps. 203-231). Esta última
doctrina coincide con la adoptada en el orden nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
caso “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c. Banco de la Nación Argentina", del 20/08/1996, Fallos: 319:1476 y
en el Plenario: Petracca e Hijos S.A. y otros C/Estado Nacional – Ente Autárquico Mundial’78 s/cobro de
pesos” (CN Contencioso Administrativo Fed., en pleno, 24/4/86).
28
Artículo 21 CT: "Toda reclamación de índole administrativa debe ser despachada en el término de tres
meses desde el día de su interposición. Vencido ese plazo, el interesado podrá tenerla por denegada y
concurrir directamente a la justicia" (ARGENTINA. Constitución de la Provincia de Tucumán, sancionada el
06/06/2006, publicada en el Boletín Oficial del 07/06/2006).
29
CSJT: “Soto, Manuel Héctor vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/Contencioso Administrativo”, Sent.
N° 400, del 08/09/1981.

22
las vías recursivas o reclamatorias que agoten la instancia o aún suprimieran lisa y
llanamente tales requisitos previos30.

Aunque esta última cuestión excede los lindes del presente trabajo, es interesante
observar como en este fallo se deriva la directa y operativa aplicación de esa cláusula
constitucional en lo previsto por el artículo 5° in fine de la Carta Magna provincial, la que
31
asigna tales efectos a “…los derechos y garantías establecidos en la Constitución”.
Agrega la cita del artículo 28 de la Constitución Nacional que veda la posibilidad de que los
principios, garantías y derechos reconocidos puedan ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio.

La paradoja surge palmaria si se recuerda que para la Cámara el artículo 21

constitucional consagra una “prerrogativa de auto tutela para la administración y una carga
para el particular”.

Entonces: ¿Se confiere a un privilegio estatal las condiciones de aplicabilidad

establecidas para los derechos y garantías?

La otra paradoja que aparece en este pronunciamiento es la ostensible diferencia de

trato que se dispensa a un acto administrativo y a una ley en sentido formal. En el primer
caso, el tribunal exhibe una clara actitud de “deferencia”, resultante de la presunción de
legitimidad que acompaña al mismo y que –según se afirma- no puede ser desvirtuada sino

30
Así lo hemos expresado antes en GONZALEZ NAVARRO, Augusto. El sistema recursivo administrativo en
Tucumán, disertación en el marco de las II Jornadas latinoamericanas de Derecho Administrativo. Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal y Universidad de Belgrano (27/28/29 abr. 2011). La cuestión ha
sido también lúcidamente tratada en TENREYRO, María Pamela. Técnicas de tutela frente a la inactividad
administrativa. Córdoba: Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; GRANEROS,
Fernando. El silencio de la administración y el acceso a la justicia, II Jornadas del Foro de Jóvenes
Administrativistas (FORJAD). www.aada.org.ar y ACOSTA, Ricardo. Plazos para la resolución de recursos
administrativos. Particularidades de su regulación en la Provincia de Tucumán, Reflexiones en torno a la falta
de previsión de plazos para resolver recursos administrativos en la LPA de Tucumán. Buenos Aires. Revista
La Ley NOA 2011 (Junio), p. 451.
31
Art. 5° - “El pueblo tucumano se identifica con los inviolables e inalienables derechos del hombre, como
fundamento de la convivencia política, de la paz, de la solidaridad, de la justicia social y del bien común.
Toda autoridad pública tiene la obligación de respetar, hacer respetar y proteger la dignidad de la persona, y
está sujeta a la Constitución y al orden jurídico. El Estado garantizará la educación pública y gratuita, con
trece años de escolaridad obligatoria. Los derechos y garantías establecidos en esta Constitución son de
aplicación operativa, salvo cuando sea imprescindible su reglamentación” (ARGENTINA. Constitución de la
Provincia de Tucumán, sancionada el 06/06/2006, publicada en el Boletín Oficial del 07/06/2006).

23
mediando petición de parte interesada. Nuevamente aquí –como en el glosado caso “Serra”
aparece aquí el principio republicano de la división de poderes como un dispositivo
destinado a levantar un inexpugnable valladar de inmunidad alrededor de la
Administración, consagrando una inexpugnable “zona de reserva” que acorazaría a los
actos de la Administración, proveyendo a los mismos una protección que no se concede de
igual forma a las leyes formales, emanadas del Poder Legislativo, de superior rango
jurídico.

Como en los apartados anteriores, no es el propósito de este aporte poner bajo la

mira el acierto del holding de cada uno de estos pronunciamientos, sino acentuar la forma
en que los principios que emergen del estado social y democrático de derecho y se
sustentan en la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales a ella incorporados han
sido utilizados para fundar conclusiones contrarias a tales principios.

5. Conclusiones

En definitiva, entendemos que la necesaria tarea de “reconstitucionalizar” el

Derecho Administrativo mediante el rediseño sistemático de sus instituciones, según la
formulación de Parejo Alfonso32 debe tener como uno de sus objetivos centrales el
aseguramiento de la garantía de la tutela judicial efectiva y la remoción progresiva y
paulatina de todas las rémoras procesales que persistentemente obstaculizan el acceso a la
misma.

Ello conlleva también una responsabilidad fundamental para los operadores del
derecho, muy en particular los magistrados en lo que atañe a las exégesis de las normas a
aplicar en lo que hace a su adecuación a los estándares emanados de los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos y a su obligación de llevar a cabo un adecuado
control de convencionalidad, pero también al legislador en cuanto al impostergable
remozamiento de cuerpos normativos que son tributarios de épocas y concepciones
largamente superadas por el Derecho Público .

32
PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y renovación del Derecho Público. Lima: Palestra Editores, 2008,

24
 Por tales motivos, hemos considerado oportuno el desenmascaramiento de las
construcciones jurídicas que, bajo el ropaje de tutelar derechos lo que hacen es consolidar
y fortalecer ámbitos de inmunidad estatal.

Sólo de esta forma se materializará en nuestro sistema jurídico la clara línea

tendencial propiciada por García de Enterría hacia la maduración plena del proceso
contencioso-administrativo como una vía judicial plenaria y efectiva para que la
Administración haga efectiva su responsabilidad o dación de cuentas ante los ciudadanos,
eliminando todos los viejos obstáculos radicados en la tradición de exención de la justicia
del viejo poder público, lejano y absoluto, y demoliendo todas las sucesivas y tenaces
técnicas de impedir, limitar o condicionar la plenitud del conocimiento judicial que durante
dos siglos han ido sucesivamente apareciendo 33.

Augusto González Navarro

33
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. La justicia administrativa en el cambio de siglo. Op. Cit.-

25