El Acto Administrativo en Tucumán.

La nulidad manifiesta como categoría

autónoma: Apologías y rechazos - [EDA, 2004-452]

Por González Navarro, Augusto

Introducción

Como certeramente se nos ha recordado(1), el Derecho Administrativo no ha sido

nunca -desde sus orígenes mismos en Francia- un derecho legalista, que intente
expresarse en un código, ni aun en un cuerpo normativo más o menos plural, pero
cerrado y esquemático. Fue más bien una exposición de los criterios jurisprudenciales
del Consejo de Estado y no una sistematización de leyes administrativas positivas y de
hecho sigue siendo en la actualidad un derecho de juristas, cuyas instituciones se
encuentran aún en permanente discusión y rediscusión, orientadas en buena medida
por los aportes doctrinarios y jurisprudenciales.

Lo que Cassese llama el carácter desmesurado y móvil de nuestra disciplina,

obliga a continuas adaptaciones y replanteamientos en los que la labor pretoriana de los
tribunales tiene un papel central(2).

A su vez, las interpretaciones de autores y tribunales han obrado como punta de

lanza de posteriores reformas en la legislación positiva, como ocurre en algunas de las
instituciones que serán objeto de estudio en el presente trabajo.

Es de interés, en este orden de ideas, formular el análisis crítico y comparativo de

institutos que los regímenes positivos vigentes regulan de manera divergente,
diferencias en las que aparecen plasmadas a su vez concepciones jurídicas y -en
definitiva- ideológicas a veces contrapuestas.

En la orientación señalada nos proponemos formular una referencia valorativa

sobre la regulación que en lo atinente al sistema de nulidades del acto administrativo
incorporó en el ámbito de la Provincia de Tucumán la ley 4537 (B.O. del 03/09/76) y con
posterioridad su similar 6311 (B.O. del 20/11/91), la que introdujo significativas reformas
parciales y las integró en un texto ordenado.
 Partiremos para ello de la base de que el estudio de una teoría general de las
nulidades del acto administrativo, como bien se ha hecho notar, adquiere significación
desde la perspectiva de las consecuencias jurídicas concretas que las mismas
conllevan, esto es las consecuencias o sanciones asignadas por el ordenamiento
jurídico a cada categoría de invalidez y su régimen diferenciado(3).

Abandonando parcialmente el tradicional criterio propiciado en nuestro Derecho por

Marienhoff(4), según el cual lo atinente al funcionamiento interno de la administración
(incluida la regulación del recurso jerárquico, vistas, notificaciones, etc.) integraban la
llamada zona de reserva de la misma, nuestro ordenamiento local optó por normar lo
atinente al acto y procedimiento administrativo -incluidos los remedios recursivos e
impugnaticios- en una ley en sentido formal, opción que según se afirma se sustentó en
la convicción de que el valladar que el legislador debía respetar se constreñía a la
actividad interna de la Administración -materia, según aquella concepción, de
reglamento y no de ley- pero la reserva de ley necesariamente debía extenderse a todo
lo que implicara reglamentar derechos de particulares y en general en todo lo que atañe
a la vinculación entre estos y la Administración con potencial afectación de
derechos(5).

El temperamento seguido en este caso ofrece sin embargo objeciones en aspectos

puntuales, en los que pese a su directa incidencia en aspectos axiales del debido
proceso adjetivo, el legislador optó por abdicar de su inclusión en la norma prefiriendo
encomendarlos a futuras reglamentaciones que hasta la fecha no han tenido lugar y que
colocan a la norma provincial en notoria desventaja frente a la nacional en lo tocante a
los efectos garantísticos y tuitivos de su régimen (efectos suspensivos de las vistas,
formalidades de las notificaciones y consecuencias de su omisión, entre otros).

II

La nulidad "manifiesta"

Enfocaremos nuestra atención, en particular, sobre determinadas áreas del régimen

provincial -contenidas en su Título VII- que exhiben diferencias significativas con la
legislación vigente en el orden nacional (ley 19.549 [ED, 42-917 y 927] y decreto
1759-72, ambos con sus parciales modificaciones), y que se singularizan por receptar
supuestos y figuras no contenidas en forma expresa en los textos nacionales.

Anticipamos en forma liminar que -como se indica en el subtítulo- estimamos

algunas de dichas regulaciones como francos avances sobre aspectos cuestionables de
las normas nacionales, que habían sido objeto de crítica doctrinaria, en tanto que en
otros casos advertimos en las previsiones locales algún grado de imprecisión o en
algunos puntos inconsecuencias que repercuten en desmedro de los fines que se
persiguen y que comparativamente con el sistema de la Nación aparecen como menos
garantísticos de los derechos de los particulares.

De entre las variadas problemáticas que podrían ser objeto de análisis nos
centraremos en las derivaciones resultantes del acogimiento en nuestro ordenamiento
local de la figura de la nulidad manifiesta como categoría autónoma de invalidez del acto
administrativo, sus efectos y consecuencias (valiosas y cuestionables) y el régimen
jurídico que le ha sido asignado en relación a tres relevantes aspectos de la teoría
general del acto administrativo: la presunción de legitimidad, la suspensión de
ejecutoriedad y la estabilidad.

Siguiendo el temperamento propiciado por Gordillo y que quedó expuesto en el

apartado anterior, entendemos que el hecho de haber asignado al ordenamiento positivo
disímiles tipos de consecuencias jurídicas (efectos, sanciones, vías para su invalidación)
a diferentes supuestos, autoriza a concluir en que existen otros tantos tipos o categorías
de invalidez del acto administrativo y que merecen los mismos un estudio
individualizado, acorde a sus particularidades.

En este orden de pensamiento, consideramos que lo que hace la ley 4573 es

adoptar decididamente una categoría que su similar de la Nación ignora: la del acto
que contiene un vicio manifiesto, esto es aquel que aparece en forma notoria, patente en
una observación apenas epidérmica del acto en cuestión, sin requerir alegación de
parte, investigación de hecho ni dilucidación alguna que lo torne evidente, concepto
alrededor del cual se vertebra un régimen diferenciado, que nos proponemos analizar.

Así las cosas y acorde con las premisas ya sentadas, cabe exigir a un plexo
normativo que decide alojar una categoría determinada, que los efectos asignados a los
actos que la integran y las soluciones de cada caso guarden estricta congruencia. En tal
sentido, nuestra opinión general favorable al acogimiento de la figura de la nulidad
manifiesta nos conduce también a señalar lo que advertimos como inconsecuencias o
ausencia de coherencia lógica en la construcción jurídica de la ley 3457 y su
modificatoria.

Como anticiparamos, ni en la ley 19.549 ni en ninguna de sus normas

modificatorias, complementarias o sus reglamentos encontramos referencia alguna a la
nulidad manifiesta o al vicio manifiesto como categoría autónoma en el sistema de
nulidades que la misma consagra.
 No dejamos de tomar nota de que el concepto había sido introducido por
trascendentes pronunciamientos jurisprudenciales, tales como el caso "Pustelnik" en el
que la Corte Suprema caracterizó a la invalidez manifiesta, predicándola respecto de
...los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea
necesario investigar vicio oculto alguno. Tal categoría, había dicho el Alto Tribunal,
...constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una declaración
judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el
enjuiciamiento previo para que se torne visible(6).

Tales pronunciamientos obraron sin duda como antecedentes tenidos en cuenta por
los autores de la ley tucumana. En tal sentido expresa su exposición de motivos:
...además de los aspectos puramente procedimentales, el proyecto también se ocupa de
cuestiones sustantivas, como ser las referentes a la revocatoria de los actos
administrativos, sosteniendo principios resultantes de la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (el énfasis nos pertenece).

Tampoco se nos escapa lo apuntado doctrinariamente(7) en el sentido de que esta

categoría de invalidez sí aparecía regulada respecto de la acción de amparo por la ley
16.986 (luego por el art. 43, CN), que la erige en supuesto habilitante para la
procedencia de dicha vía procesal al referirse a actos que con arbitrariedad e legitimidad
manifiesta afecten un derecho o garantía constitucional.

No obstante ello, lo cierto es que en nuestro régimen nacional de procedimientos

administrativos no aparecen contempladas otras subespecies de actos administrativos
que aquellos que la ley denomina regulares -comprensiva tanto de los válidos como de
los meramente anulables- y la de los irregulares, nulos de nulidad absoluta, o nulos de
pleno derecho en la terminología de la doctrina española.

Respecto de esta última categoría puede discutirse si son tales los que ostentan
vicios que inciden en sus elementos esenciales, existiendo una necesaria interrelación
entre unos y otros como sostuvieron entre otros Bielsa o Marienhoff, o los que con
independencia del elemento afectado contengan defectos de una gravedad calificada
(Gordillo, Cassagne, Mairal) o en una tercera postura, que compartimos, que reputa
nulos aquellos actos administrativos que carezcan de alguno de sus elementos
esenciales o se encuentren los mismos afectados por vicios que -a manera de plus de
ilegitimidad- puedan meritarse como graves al punto de no resultar saneables(8).

Lo cierto es que no sólo la ley nacional no se refiere a actos con vicio manifiesto,
sino que en ningún caso exige tal carácter palmario, ostensible o auto-evidente como
requisito para configurarse el carácter irregular del acto.
 Siendo, así, claro que en el orden nacional no constituye recaudo para tener por
nulo un acto administrativo el carácter manifiesto de los vicios que contenga, queda por
establecer si en el régimen de la ley 4537 existe algún parangón entre la nulidad
absoluta configurada en el sistema nacional y la que aparece en forma ostensible.

La compulsa del art. 48 de la ley 4537 (T.O.) conduce a una respuesta negativa. El
texto de dicha cláusula, de redacción prácticamente idéntica a su equivalente nacional
del art. 14, alude a vicios que difícilmente puedan ser advertidos a simple vista y sin
requerirse mayores indagaciones de hecho. ¿No serían éstas acaso imprescindibles
para determinar si concurre un supuesto de "simulación absoluta" (art. 48, inc. a), o
cuándo se invocaron hechos falsos, antes de que tal falsedad sea develada, o si en un
caso de aparente incompetencia en razón de grado está o no permitida la delegación del
ejercicio de funciones? ¿Qué decir de los actos viciados en su finalidad por desviación
de poder, que ofrecen en casi todos los casos una apariencia de regularidad que torna
inexcusable una investigación previa?

Se ha señalado que el defecto en la finalidad que importa la desviación de poder

puede quedar demostrado por rastros quedados en la documentación administrativa. En
algunos supuestos será de interés la motivación expresada; pero en otros esa
motivación simplemente ocultará la verdadera finalidad perseguida... la traición al fin
puede resultar por razonamientos lógicos frente a los hechos ocurridos, esto es, en
esencia, como resultado de la valoración de todas las circunstancias y de las
presunciones que de ellas puedan derivarse, conforme a las reglas de la sana crítica(9).

La única conclusión que a nuestro juicio puede extraerse de ello es que en rigor las
categorías de acto afectado por nulidad absoluta y la del que contiene un vicio
manifiesto no son iguales ni equivalentes, pueden coincidir o no y la presencia de una
no supone ni requiere la de la otra.

En este punto nos permitimos disentir con quienes de manera un tanto forzada
interpretan que aun cuando el art. 14 de la ley 19.549 no habla de nulidad manifiesta el
objetivo de la norma sería genérico y apuntaría a una única categoría de invalidez grave
que podría indistintamente denominarse "absoluta" o "manifiesta" o "absoluta y
manifiesta"(10).

Esta postura, enraizada en la tesitura que había propiciado en su momento

Marienhoff(11) y que se asemeja en este aspecto más bien al sistema de nulidades del
Derecho Civil, en el cual tal carácter habilitaría al órgano jurisdiccional para su anulación
de oficio, colisiona a nuestro juicio con las peculiaridades del régimen de invalidez del
acto administrativo y de su concreta recepción positiva.
 El propio autor que glosamos antes ha diferenciado los conceptos, al reconocer que
la alegación y prueba de la ilegitimidad del acto pueden resultar necesarios cuando la
misma dependa de situaciones de hecho que éste ha desconocido; en cambio, si la
ilegitimidad surge de su mera confrontación con el orden jurídico positivo, deviene
infundado que ello deba probarse(12).

Bien ha hecho notar a su vez el propio Marienhoff, en otro aspecto, que en el

ámbito del Derecho Administrativo y en referencia a la clasificación entre nulidades
manifiestas y no manifiestas, el principio de la división de poderes torna inaplicable la
norma del Código Civil que faculta a los jueces para declarar la invalidez de oficio
cuando ésta es absoluta y, además, manifiesta(13).

Alimenta nuestra convicción en esta línea de pensamiento no sólo el hecho de que

-como ya nos consta- de manera alguna puede sostenerse que todas las causales de
nulidad absoluta previstas por los arts. 14 y 48 de ambas leyes salten a la vista
palmariamente, sin requerir investigación de hecho y más allá de lo meramente
opinable, sino que los vicios manifiestos bien pueden ser sólo las "irregularidades u
omisiones instrascendentes" que aparecen mentadas en el art. 49 de la norma provincial
o los "vicios que no lleguen a impedir la existencia de algunos de sus elementos
esenciales" a que alude el art. 15 de su similar nacional, que en su actual redacción ya
no hace mención del carácter "intrascendente" del vicio.

Por ello es menester dejar aclarado que al referirnos en adelante a la nulidad

manifiesta aludiremos a aquellos casos en que lo que aparece en forma patente es un
vicio causante de nulidad absoluta y no de mera "anulabilidad".

III

La -a veces ficticia- presunción de legitimidad

Bien ha advertido la doctrina que lo atinente a los "caracteres" del acto

administrativo no puede ser resuelto de forma apriorística, sino indagando de qué forma
han sido receptados los mismos por el derecho positivo y practicando siempre una
interpretación sistemática que no se desentienda del esquema jurídico político en que el
instituto a estudiar se inserta (Constitución, Estado de Derecho, sistema supranacional
de Derechos Humanos)(14).
 En la materia a que hacemos referencia, el art. 12 de la ley 19.549 sentó un
principio cuyo perfil concluyente, absoluto y aparentemente de amplísimos alcances, le
valió ser tachado como verdadero monumento al autoritarismo y a la prepotencia estatal.

Si bien la rotunda declaración con que se inicia el artículo: "El acto administrativo
goza de presunción de legitimidad" es susceptible de relativizarse en su confrontación
con otras previsiones de la ley o de otras normas o principios, un análisis estricto y sin
matices conduce a pensar que la referida presunción, aun siendo iuris tantum abarca a
todos y cada uno de los actos emanados de la Administración, sin importar la naturaleza
o gravedad de los vicios que el mismo pudiera portar, los elementos del acto
administrativo sobre los que aquellos recayeran o el grado de evidencia con que
aquellos se revelaran al ser examinados.

En esta primera interpretación de la norma del artículo 12, la presunción de

legitimidad -mientras no haya sido desvirtuada en sede jurisdiccional- aparece
amparando a todo acto administrativo, incluso a aquellos viciados de nulidad absoluta
que el art. 17 reputa irregulares y que ordena, con las salvedades de cada caso, revocar
o sustituir por razones de ilegitimidad en propia sede administrativa(15), sino también a
aquellos que -además- exhiben tales vicios en forma palmaria.

Esta presunción establecida como principio general es lo que ha hecho decir a

Kelsen que ...todas las normas son solo "anulables", en sentido lato, porque rigen
hasta su anulación o no aplicación individual por órgano competente(16).

La ley tucumana sienta en cambio un principio que busca claramente diferenciarse

del tan inflexiblemente establecido por la legislación nacional, al disponer su art. 47 que
"El acto administrativo goza de presunción de legitimidad, salvo que estuviere afectado
por un vicio que surja de él mismo...".

El último párrafo -cuyo resaltado nos pertenece-, de redacción no muy elegante,

introduce un elemento que inmediatamente llama la atención al exégeta habituado al
régimen nacional, al hacer inequívoca alusión a la presencia de un vicio "manifiesto".
Como adelantáramos en el apartado precedente, ha sido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación la que en el recordado precedente "Pustelnik"
introdujo el concepto y dejó establecido en específica referencia a la presunción de
ilegitimidad que la misma ...no puede ni siquiera constituirse frente a supuestos de actos
que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta(17)
 Acertadamente se ha criticado la indebida identificación que efectúa el Alto Tribunal
-ya vigente el actual régimen de procedimientos administrativos, aunque por otras
circunstancias no resultara aplicable al caso- al equiparar sin mas actos irregulares con
actos manifiesta, ostensible o evidentemente ilegítimos, estableciendo como supuesta
exigencia para determinar la irregularidad de un acto el requisito de su invalidez notoria
o patente(18).

Más claramente y con mayor rigor jurídico, la jurisprudencia posterior del fuero
advirtió: ...que el grave vicio producido pudiera calificarse como "manifiesto", "evidente"
o "patente" no fue tenido en cuenta por la ley 19.549 a efectos de considerar a un
acto como "nulo de nulidad absoluta e insanable" y para establecer como un deber de la
administración el de revocarlo. Ello así porque a estos fines la ley sólo ha valorado la
entidad o gravedad del vicio.

Sin embargo, y no obstante estas consideraciones generales -que compartimos-, el

tribunal agrega, en consonancia con lo apuntado por Comadira: No se desconoce,
empero, que el carácter manifiesto o no de los vicios o defectos en los actos
administrativos tiene significación en el campo de la ley 16.986 sobre amparo y puede
tenerla en otras cuestiones (especialmente las vinculadas a la presunción de legitimidad
de los actos administrativos)(19) (el resaltado es nuestro).

Los casos en que un vicio grave aparece en forma patente y sin que quepan dudas,
así como sus consecuencias en el terreno de la presunción de legitimidad, remiten pues
a aquellos supuestos en que el vicio, superando lo meramente opinable, surje de la
mera yuxtaposición del acto con la norma aplicable.

Mairal(20) ejemplifica los casos de nulidad manifiesta aludiendo a precedentes

extraídos de la jurisprudencia en materia de amparo: cancelación de mutuo por el Banco
Hipotecario Nacional violando el derecho de defensa del interesado(21), exigencia
retroactiva de tributos a contribuyente que ya los había abonado(22), revocación de un
acto administrativo estable para dar de baja a un agente(23), etcétera.

Es también asimilable la nulidad manifiesta al supuesto del llamado acto inexistente

que adopta parte de la doctrina y que se ha ejemplificado con supuestos tales como
...una decisión de la Universidad, negando autorización al PE para aprobar el
presupuesto(24), o ...la orden de que cese la lluvia, bajo pena de sanción o bien ...la
pena de muerte dictada por un Alcalde(25), o bien, ...ordenar a una persona ya
fallecida a que haga el servicio militar(26).

Se trata en los casos citados de actos que carecen de toda apariencia de

legitimidad, de objeto física o jurídicamente imposible o emanados de órganos estatales
que actúan con evidente y grosera incompetencia.

Nos parece que se ganaría en precisión y en simplicidad si en lugar de inexistentes,

actos de este tenor fueran directamente considerados como palmariamente o
manifiestamente nulos.

Resultarían de esta manera aplicables al género de actos afectados de nulidad

manifiesta las consecuencias jurídicas que se han considerado inherentes a los
llamados "actos inexistentes", esto es la carencia de toda apariencia de legitimidad, el
absurdo ontológico (Linares) que a su vez conlleva la imposibilidad de reputar a los
mismos "legítimos" y por ello la insusceptibilidad de producir cualquier clase de efectos,
por lo que se ha entendido que los particulares podrían lisa y llanamente desconocerlos
sin que de su pasividad pueda seguirse perjuicio material y, por supuesto, jurídico-
alguno, concluyéndose así en la licitud penal, administrativa y disciplinaria de conductas
que implican desobediencia a mandatos ilegales(27).

En igual orientación, sostiene Comadira que al carecer un acto de esta naturaleza

ab initio de presunción de legitimidad, el mismo podría válidamente ser desobedecido
por el particular, sin hacerse acreedor a consecuencia punitiva alguna(28).

Independientemente de lo que se opine sobre tan opinable cuestión, queda claro a

nuestro criterio que al aludir a un acto ...afectado por un vicio que surja de él mismo, la
ley 4537 no ha hecho sino adoptar una categoría autónoma de invalidez, no prevista
expresamente en el régimen nacional y les ha asignado a los actos comprendidos en la
misma un régimen particular que -en lo que concierne al aspecto en análisis- acierta al
privar a los mismos de la presunción de legitimidad que en cambio se predica en forma
indistinta respecto de los demás actos (regulares o irregulares) y consecuentemente del
favor acti que se desgaja de la misma.

Se desmonta de esta manera la inaceptable ficción que derivaría de reputar o

presumir "legítimos" actos de palmaria irregularidad, que a vista y paciencia de los
órganos administrativos y los particulares afectados, exhibieran con la mayor impudicia
sus ostensibles vicios nulificantes.

IV

La debatida ejecutoriedad
 y su controvertida suspensión

También en este tópico el ordenamiento provincial exhibe en términos generales

una mejor solución que la contenida por el régimen de la Nación, si bien con las
reservas que se expondrán.

Como se sabe, la fuerza ejecutoria de que gozan los actos de la administración es

otra de las grandes prerrogativas de que esta goza y que la habilita para un eventual
uso de la coacción pública, estando para ello exenta de la carga común de impetrarlo al
juez, con todo lo que ello implica respecto de la posible afectación de los derechos de
los particulares, cuyos recursos carecen por otra parte de efectos suspensivos(29).

Es lógico, pues, pensar que tan formidable privilegio debe ser interpretado en todos
los casos en forma rigurosamente restrictiva, lo cual no resultaba sencillo en el sistema
consagrado por el art. 12 de la ley 19.549.

De lege data, se extrae del régimen allí instituido una genérica habilitación a los
órganos administrativos para poner en práctica sus actos por sus propios medios,
aparentemente sin otra limitación que aquellos casos en que una ley exija expresamente
la intervención judicial y la que -en forma bastante mas difusa- hace referencia a la
naturaleza del acto.

Por su parte, el último párrafo faculta a la Administración para suspender tal

ejecución, de oficio o a pedido de parte en los casos allí contemplados: razones de
interés público, evitar perjuicios graves al administrado o alegación fundada de una
nulidad absoluta.

Es en este último supuesto donde se han centrado las polémicas doctrinarias y las
divergentes interpretaciones jurisprudenciales, en particular por el empleo de la
expresión podrá que para algunos ponía en cabeza del órgano administrativo una
facultad discrecional de libre apreciación.

Para otros(30), tal decisión deja de ser discrecional cuando se ha alegado

fundadamente la presencia de una nulidad absoluta. En este último caso se trataría de
una facultad reglada sólo sujeta a la determinación en el caso concreto de que tal
nulidad haya sido razonablemente invocada por el interesado. Se ha considerado así
que la obligatoriedad de la suspensión es lo que hace realmente efectivo este
mecanismo de defensa de los derechos de los particulares(31).

El art. 47 de la ley 4537, luego de sentar como principio el carácter ejecutorio del
acto administrativo, reza en su segundo párrafo:

"...Sin embargo, la Administración deberá de oficio o a petición de parte, mediante

resolución fundada, suspender la ejecución del acto por razones de interés público o
para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente la
existencia de un vicio manifiesto" (los resaltados, destinados a subrayar las diferencias
con el sistema nacional, son nuestros).

A simple vista puede decirse que la norma tucumana avanza encomiablemente

sobre la nacional al reemplazar el término podrá por deberá, con lo que queda en
principio despejada toda duda sobre el carácter discrecional o reglado de la decisión
sobre la suspensión.

Lo que puede en cambio resultar criticable es haber recurrido en este caso a la ya

aludida figura de la nulidad manifiesta y no a la alegación de una nulidad absoluta como
en el ordenamiento de la Nación(32).

La primera objeción que puede formularse es que si el vicio es manifiesto esto es,
palmario, ostensible, evidente, notorio, patente- el mismo debiera poder ser apreciado a
simple vista, no advirtiéndose entonces la necesidad de que el mismo sea alegado por
parte interesada ni que tal alegación tenga convincentes fundamentos.

El carácter manifiesto de una nulidad tornaría, nos parece, absolutamente

innecesaria la mentada alegación fundada de la misma, lo que nos lleva a disentir con
algún autor que sostuvo que al hablar de alegar y no alegar y probar debe entenderse
que la ley nacional se refiere a un vicio manifiesto, que como tal no necesita
probarse(33).

Si ante su evidencia y ostensibilidad no necesita probarse -nos preguntamos- ¿por

qué necesitaría "fundarse"? ¿No bastaría con señalar la presencia del vicio para que
todos lo advirtieran, puesto que aparece patente en el acto?
 En todo caso, el párrafo transcripto debería leerse a la luz de lo dicho en otro
segmento de la misma obra, en la que el autor pone de relieve que ...si al advertírsele
sobre la infracción, el estudio del caso lleva al convencimiento de que es probable que
deba declararse la nulidad, porque esta no es manifiesta, (el resaltado es nuestro) si
no puede inmediatamente revocarse el acto por la necesidad de cumplir ciertos trámites,
tienen que suspenderse los efectos del acto, ya que sería incongruente aplicar un acto
que más adelante habría de desaparecer, con efecto ex tunc de la esfera jurídica(34).

La solución dada por la ley 4537 es además disvaliosa si se tiene en cuenta que la
exigencia del carácter patente de la nulidad conspira contra la naturaleza intrínseca de
la suspensión de ejecutoriedad, que no es otra cosa que una medida cautelar.

Así, los tribunales locales del fuero contencioso administrativo, en estrícta

aplicación de la norma, al revisar la suspensión de ejecutoriedad impetrada en sede
administrativa en el caso de un acto administrativo de exoneración de un agente público,
la desestimaron en mérito a que ...la afectación al derecho de defensa que constituye en
gran medida el fundamento de la alegación de nulidad del acto cuestionado, no tiene
en autos una patencia o grado de manifestación tal que autorice en esta etapa
preliminar a descalificar el procedimiento administrativo...(35) (resaltado nuestro).

En otros casos, la postura aparece matizada, puesto que luego de sentar como
principio que Para la procedencia de medidas cautelares contra la Administración
Pública, es necesario que aparezca la manifiesta ilegitimidad del acto impugnado, en
atención a la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de que gozan sus
pronunciamientos (nuevamente lo enfatizado nos pertenece), el tribunal certeramente
reconoce empero que ...tratándose de una pretensión cautelar no es posible alcanzar la
certeza y basta una aproximación seria y convincente a la probabilidad de que el
derecho exista y sea objeto de una grave lesión o menoscabo(36).

Es que es sabido que para conceder una medida cautelar no resulta exigencia la
prueba concluyente del hecho o derecho que se invoca -la nulidad en este caso-,
bastando que el mismo aparezca prima facie verosímil. La jurisprudencia en la materia
es abundante y no a otra cosa hace referencia el art. 12 de la LNPA cuando exige
que la alegación de la nulidad sea fundada. Es la verosimilitud del derecho lo que debe
concurrir, no su certeza.

Con acierto se ha entendido en este orden de ideas(37) que resulta más amplia la
referencia a la alegación fundada de una nulidad absoluta que emerge de la Ley
nacional que hacer depender la suspensión del carácter manifiesto de la nulidad, toda
vez que para el primero podría ser suficiente el fumus bonis iuris a que hacen referencia
la doctrina y jurisprudencia en materia de medidas precautorias es decir, en este caso,
la verosimilitud de la irregularidad y no ya la clara evidencia de ella(38).

Es que el carácter suspensivo o devolutivo de los recursos en sede administrativa

no necesariamente se relaciona con la presunción de legitimidad del acto impugnado.
Nos parece obvio en tal sentido que exigir que la presunción de legitimidad de un acto
recurrido aparezca ab initio descartada por la presencia de una irregularidad patente o
que la presunción inicialmente existente haya sido desbaratada por la actividad
probatoria de quien alega la nulidad, implicaría tanto como desvirtuar la esencia y el
contenido tuitivo que caracteriza a las cautelares, en tanto destinadas a resguardar
derechos mientras la cuestión de fondo se substancia(39).

Pero lo más relevante que se pierde de vista en este punto es el imperativo

mandato contenido tanto en el artículo 17 de la ley nacional, como en el 51 de la ley
provincial: el acto administrativo afectado de nulidad absoluta debe ser suprimido del
mundo jurídico, sea por su revocación en sede administrativa o por su anulación en la
vía jurisdiccional.

Teniendo este precepto como norte en nuestro análisis, cabe concluir en que si el
vicio que afecta al acto es perceptible a simple vista (manifiesto), lo que procede no es
la mera suspensión de su ejecución y efectos, sino la revocación lisa y llana o su
inmediata declaración de lesividad e inicio de la correspondiente acción en sede judicial,
en su caso.

En efecto, o el vicio no aparece patente u ostensible y requiere una investigación de

hecho para ser comprobada su concurrencia, y corresponderá entonces, ante su
"alegación fundada", la suspensión cautelar del mismo hasta tanto dicha constatación
haya tenido lugar, o bien el vicio se revela palmario, aun sin necesidad de ser alegado, y
en tal caso no corresponde "investigación" alguna, sino revocación o anulación lisa y
llana, y ello por expreso imperativo legal.

El acierto inicial del art. 47, párr. 2º al imponer en forma preceptiva la suspensión
parece diluirse en este punto al ceñir la exigencia en el caso de la nulidad a que esta
aparezca en forma manifiesta, lo que -como ya quedó expuesto- no sólo deja afuera de
la tutela cautelar a muchos supuestos de nulidad absoluta incluidos en el propio texto
del art. 48 de la ley 4537, sino que desvirtúa el sistema de la ley que en los casos en
que concurre la nulidad fuera de toda duda obliga a revocar el acto, no meramente a
suspenderlo, por lo que tal alternativa no puede sino tener lugar en los casos en que no
se presenta tal certeza sino sólo el fumus habilitante de toda cautelar.

Quedaría, pues, como posible interpretación que la suspensión, que resulta

preceptiva en caso de advertirse un vicio patente, deviene en cambio de apreciación
discrecional en el caso de "alegación fundada" de una irregularidad invalidante no
manifiesta y que por ello debe investigarse en forma previa, pero ello -cabe advertir-
deja subsistentes y sin respuesta los reparos que acabamos de formular.

Sobre estabilidades e inestabilidades

Otra importante nota diferenciadora entre los sistemas local y nacional de nulidades
del acto administrativo aparece en la regulación que la ley provincial de Procedimientos
Administrativos incorpora en materia de la posibilidad de revocación de oficio en sede
administrativa de actos afectados de nulidad absoluta.

En el clásico leading case en la materia, había dicho la Corte Suprema de

Justicia de la Nación que ...no existe precepto alguno que declare inestables, revisibles,
revocables y anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo(40). No obstante la contundencia del párrafo transcripto, esa estabilidad estaba
reservada según la Corte a aquellos actos que no adolecieran de vicios graves (actos
"regulares", en la terminología de la LNPA).

El alcance restrictivo de la estabilidad había sido criticado por quienes sostuvieron

que aun ante una nulidad absoluta, el acto debía ser inalterable en sede administrativa,
puesto que ...no se ve por qué si la Justicia no tiene competencia para declarar
nulidades de oficio de actos privados, ha de tenerla la Administración(41).

La objeción fue recogida por la ley 19.549 al dotar de estabilidad en sede

administrativa tanto al acto anulable como al nulo, naturalmente en caso de concurrir los
extremos allí previstos.

El art. 51 de la ley 4537 en su redacción primitiva estaba concebido en análogos

términos a los del art. 17 de la ley 19.549, es decir, luego de establecer como principio
general el deber de la Administración de revocar o sustituir el acto viciado de nulidad
absoluta por razones de ilegitimidad, aun en sede administrativa, agregaba en un
segundo párrafo similar salvedad a la del texto original de su homólogo nacional (previo
a su reforma por ley 21.686) en referencia a la estabilidad de los actos "...que hubieren
generado prestaciones que estuvieren en cumplimiento", supuesto este en el que su
vigencia y efectos sólo podrían ser impedidos mediante declaración judicial de nulidad
(acción de lesividad).

El nuevo art. 51, tal como quedó redactado luego de la reforma que en 1991
introdujo la ley 6311, lacónicamente dispone:

"El acto administrativo nulo debe ser revocado o sustituido por razones de
legitimidad aún en sede administrativa".

La novedad incorporada por la norma glosada, en lo que concierne a nuestro

estudio fue la supresión lisa y llana del último párrafo concordante en lo substancial con
el régimen nacional, con lo que la así denominada "estabibilidad" -antes cosa juzgada
administrativa- quedó circunscripta en Tucumán a los actos meramente anulables,
respecto de los cuales la actual redacción del art. 52 exige que "...hayan reconocido o
creado un derecho subjetivo perfecto de carácter administrativo a favor del
administrado" y consiguientemente quedaron privados de ella los actos afectados por
nulidad absoluta, los que en todos los casos pueden -deben puesto no se trata de una
facultad discrecional- ser eliminados del mundo jurídico.

La cuestión, como se dijo, siempre fue polémica en la doctrina nacional. ¿Debe

extenderse la protección de los derechos subjetivos constituidos a favor de los
particulares o de las prestaciones en cumplimiento a los casos de actos viciados de
nulidad absoluta? Y directamente relacionado con ello ¿pueden en rigor estos ser fuente
de tales derechos o generadores de tales prestaciones?

No siendo nuestro propósito reseñar el amplio espectro de posiciones doctrinarias

al respecto y aun cuando adelantamos supra alguna opinión sobre el particular, cabe
agregar aquí que la solución dada por la norma tucumana nos parece inconsecuente,
puesto que como ya nos consta- el concepto de nulidad absoluta receptado por el
sistema iusadministrativo de nulidades no es equivalente al de acto con vicio
manifiesto, ni requiere que el acto en cuestión se encuentre afectado por una
irregularidad de ese tenor.

Dijimos también que muchos de los vicios invalidantes de un acto administrativo y

receptados por los arts. 48 y 14 respectivamente de las normas provincial y nacional
pueden no aparecer de modo evidente y palmario, requiriendo consecuentemente un
previo procedimiento de investigación de hecho, promovido de oficio o a instancia de
parte, a fin de descubrir la existencia del vicio alegado, por lo que no parece admisible
que ante el mero hecho de suponerse o esgrimirse la existencia de un vicio no
palmario resulte la administración facultada a la supresión del mundo jurídico de un acto
cuya presunción de legitimidad aún no fue desvirtuada y permanece incólume.
 Tal régimen jurídico sería equivalente al que otro recordado pronunciamiento de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación asignó -a nuestro juicio en forma incorrecta
por tratarse de un régimen diferente- a los actos irregulares (es decir afectados por
nulidad absoluta), al decir que los mismos al comprometer gravemente el imperio de la
juridicidad y ofender al orden público interesado en la vigencia de la legalidad ...carece
de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden generar válidamente
derechos subjetivos(42).

Como se advertirá, el pronunciamiento -cuyas conclusiones serían congruentes con

el actual sistema provincial- contrasta en cambio con expresas disposiciones de la ley
19.549, en cuyo régimen el acto afectado de nulidad absoluta, al no encontrarse ab initio
excluida su presunción de legitimidad, no aparece tampoco privado de la virtualidad de
atribuir derechos subjetivos a los particulares, al punto de que es este uno de los
fundamentos -el principal, creemos- por los que en algunos casos se le reconoce
estabilidad en sede administrativa, como excepción al mandato del art. 17, párr. 1° que,
como principio, ordena su revocación en propia sede.

Establecidas algunas diferencias substanciales y de régimen jurídico entre las leyes

nacional y provincial, así como entre el acto viciado de nulidad absoluta y aquel en el
que la irregularidad posee -además- caracter manifiesto, estimamos que la solución del
Alto Tribunal incurre en igual error que la ley tucumana, que hubiera sido más valiosa y
coherente si se hubiese hecho referencia a esta última categoría, que es la que en
nuestro régimen aparece privada de presunción de legitimidad y porque como ya se vio
la nulidad absoluta debe ser declarada en muchos casos previa indagación sobre la
efectiva concurrencia del vicio que se alega.

El fallo glosado cae luego en contradicción, como bien lo ha advertido la doctrina en

un minucioso estudio(43), al impedir al órgano administrativo la revocación por sí y ante
sí y en propia sede del acto nulo y en cambio exigirle ocurrir ante el órgano
jurisdiccional en procura de una declaración de lesividad, lo que en el régimen de la ley
19.549 sólo resultaría imperativo en el caso de haberse generado derechos subjetivos y
que los mismos se encontraren en cumplimiento, posibilidad que el sentenciante había
descartado.

¿Cómo podría justificarse la solución dada por el alto tribunal sin asignar al acto
nulo la virtualidad de producir efectos jurídicos y generar derechos subjetivos?

El criterio jurisprudencial se queda finalmente en interpretar con enfoque restrictivo

el principio de estabilidad del acto nulo, como excepción a la obligatoriedad de su
revocación y termina siendo, paradójicamente, congruente con el régimen de la ley
19.549, para la que -como se dijo- el acto nulo sí puede eventualmente generar
derechos subjetivos y consecuentemente adquirir estabilidad hasta que tenga lugar su
anulación y adelantamos que a nuestro juicio no es en tales casos la administración que
lo emitió sino la Justicia la habilitada para determinar, si dicha nulidad en la hipótesis de
no aparecer -ostensiblemente visible- existe o no en el caso.

Expresamos, pues, aquí nuestra opinión en el sentido de que mientras la

irregularidad -no importa su gravedad o los elementos del acto sobre los que incida-
permanezca oculta y no resulte ostensible, lo que ciertamente tornaría la cuestión de
puro derecho, el acto posee tanto en el régimen de la ley 4537 como en el de la 19.549
plena presunción de legitimidad hasta tanto el vicio se haya hecho patente y la nulidad
haya sido debidamente establecida.

En tales condiciones no nos parece dudoso que el acto en cuestión es eficaz como
productor de derechos subjetivos para los interesados -tanto más para generar
prestaciones que se estén cumpliendo, como exigía la ley provincial- y tampoco
dudamos de que debiera ser el órgano jurisdiccional y no la propia administración la
encargada de así declararlo.

Así, y en esta misma línea, la propia Corte Suprema ha reconocido estabilidad a

actos dictados "de manera regular", estableciendo que concurre este requisito "...cuando
se cumplen los recaudos externos de validez -forma y competencia- y además la
ausencia de error grave de derecho"(44).

Para ser rigurosamente consecuente con el régimen que había edificado el art. 47,
párr. 1° de la ley 4537 al negar presunción de legitimidad al acto invalidado por vicio
"...que surja de él mismo", su modificatoria debió simétricamente privar de estabilidad
solo al acto nulo cuyo vicio aparezca en forma manifiesta, y no a todos los
"sospechados" de tales y que por ello que exijan una previa investigación, al cabo de la
cual podrá caer o confirmarse tal presunción iuris tantum y que hasta entonces, en
mérito al "color" de legalidad que ostentan, tendrán plena eficacia productora de efectos
jurídicos y generadora de derechos subjetivos y prestaciones para los particulares.

No dejamos de compartir la preocupación exteriorizada en el ya mentado

precedente "Furlotti Settien" en lo que atañe a la subsistencia en el mundo jurídico de un
acto que podría adolecer de vicios que lo invaliden de manera absoluta e insanable,
pero a la vez estimamos que los derechos subjetivos creados al amparo del acto
cuestionado o las prestaciones en cumplimiento en aplicación del mismo merecen la
debida tutela hasta tanto la alegada nulidad sea declarada en sede jurisdiccional.
 Párrafo aparte merece otro aspecto que ha motivado disidencias doctrinarias. Se
trata de la posibilidad de que -en el orden nacional- la Administración pueda
suspender en su propia sede la ejecución del acto mientras tramita la acción de
lesividad destinada a obtener su anulación.

Importante doctrina ha estimado que la prohibición a la administración de dejar sin

efecto el acto en su propia sede debe lógicamente extenderse a la posibilidad de
disponer la suspensión de sus efectos, ello por considerar que en la hipótesis contraria
se estaría dotando a la misma de una inadmisible herramienta para lograr -en los
hechos- lo mismo que se fue vedado, esto es que los derechos emergentes queden a
merced de una decisión administrativa ulterior(45).

En la misma orientación, opina Mairal que cabe razonar que si la administración no

puede revocar el acto tampoco corresponde que suspenda sus efectos. Ello así -señala
este autor- porque de lo contrario, a la Administración le bastaría con disponer tal
suspensión para obligar al particular afectado a accionar judicialmente cuando,
precisamente, el rol de accionante debe corresponder en tal supuesto a la
Administración (la llamada acción o proceso de lesividad)(46).

Desde otra perspectiva, Comadira considera no sólo posible, sino imperativa dicha
suspensión provisoria, por considerar que aun en los casos de actos afectados por
nulidad absoluta que no sean anulables oficiosamente y deba plantearse la cuestión en
sede judicial, los mismos resultan igualmente privados de presunción de legitimidad, por
lo que no sería coherente permitir que siguieran produciendo efectos.

Para este autor no existen diferencias en este punto entre el vicio "manifiesto" o el
no "manifiesto", puesto que ya se trate de una mera cuestión de puro derecho o sea
necesaria una investigación de hecho, el acto carecería de presunción de
legitimidad(47).

Por nuestra parte, añadimos que la necesidad de tutelar los derechos subjetivos o
intereses legítimos de los particulares no es ciertamente el único fundamento de la
cautelar suspensiva. Quienes ponen el acento en este aspecto olvidan que tanto que
tanto el art. 47 de la ley provincial como el 12 de la ley nacional protegen también el
interés público que se vería ofendido ante la vigencia de un acto presumiblemente nulo.

Tampoco por cierto los derechos que se busca proteger se verían irreparable o
irreversiblemente lesionados con una mera suspensión provisoria de los efectos del acto
que los genera, como sí ocurriría si se permitiera a la administración la anulación
oficiosa lisa y llana, por lo que impedir la suspensión cautelar ante actos sospechados
de nulidad absoluta nos parece un exceso en la tutela de derechos individuales que
consagraría un desequilibrio en desmedro del interés público comprometido.

Concurren entonces -salvo en lo referente a los eventuales perjuicios para el

administrado- iguales fundamentos para defender la facultad suspensiva (discrecional
en el orden nacional) en el caso de que la solicita el administrado como en el supuesto
en que es la propia administración la que, ante un acto posiblemente nulo que adquirió
estabilidad, declara la lesividad del mismo y dispone en su propia sede la suspensión
cautelar hasta tanto tramite su anulación judicial.

Tanto en uno como en el otro caso, como también dejamos establecido, debiera
bastar con el fumus bonis iuris y no exigirse que el vicio invalidante se revele en forma
manifiesta.

En el régimen tucumano, como asimismo nos consta, el problema no se plantea

respecto del acto viciado de nulidad absoluta, puesto que el art. 51 habilita -ordena, en
rigor- su revocación o sustitución en sede administrativa sin más cortapisas, pero
respecto del acto anulable generador de "derechos subjetivos perfectos de carácter
administrativo", único que como se vio que goza de estabilidad, la respuesta
-necesariamente diferente- no aparece en el sistema de la ley 4537.

La duda resulta despejada, en cambio, por el Código Contencioso Administrativo de

la Provincia, cuyo art. 21 textualmente dispone:

"La suspensión de ejecutoriedad procederá: Inc. a) Cuando fuera solicitada por la

Administración Pública, previa declaración de lesivo al interés público de un acto o
contrato administrativo cuya anulación pretenda".

La solución que aparece en el digesto ritual tucumano es a nuestro juicio la

correcta. No encontrándose en este caso -como ante una nulidad absoluta- gravemente
comprometida la legalidad, por tratarse de una "irregularidad u omisión intrascendente o
un vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de los elementos esenciales del
acto", como reza el art. 49 de la ley 4537 al aludir al acto anulable, no se justificaría
autorizar a la administración a suspender por sí los efectos del mismo, pudiendo en todo
caso solicitar al órgano jurisdiccional el dictado de una cautelar.

Como reflexión final nos queda lo ya dicho sobre la necesidad de continuar la

permanente discusión e intercambio de experiencias entre regímenes legales y
reglamentarios que desde distintos ámbitos, con diferentes grados de acierto o
congruencia, puedan aportar las soluciones para vertebrar un sistema eficaz de
protección de los derechos de los particulares, armonizando los mismos con las
exigencias del interés público bajo los principios liminares de la Constitución Nacional
y los Tratados Internacionales de igual jerarquía.

Bibliografía

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1 - GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS R., Curso de Derecho

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2 - CASSESE, SABINO, Las Bases del Derecho Administrativo, Madrid, 1994, págs.
74/75.

3 - GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As. 1999, t. III,

pág. XI-2.
4 - MARIENHOFF, MIGUEL F., Tratado de Derecho Administrativo, IIIa ed., Bs. As.,
1983, t. I, pág. 249 y sigs.

5 - HERRERA DE VILLAVICENCIO, BLANCA, Acto y Procedimiento Administrativo

en Tucumán, en Procedimiento Administrativo, Jornadas de la Universidad Austral,
Cs. De la Administración, Bs. As., 1998, pág. 515.

6 - Corte Suprema de Justicia de la Nación: Pustelnik, Carlos A. y otros s/resolución

del Intendente Municipal, "Fallos" 293:133, 7/10/75.

7 - COMADIRA, JULIO RODOLFO, El sistema de nulidades del acto administrativo,

en Derecho Administrativo, Bs. As., 1996, pág. 64.

8 - Tal la postura de COMADIRA, en el trabajo citado, pág. 48.

9 - JEANNERET DE PÉREZ CORTÉZ, MARÍA, La finalidad como elemento esencial

del acto administrativo y la desviación de poder, LL LXVI, Nº 145, 30/6/02.

LINARES también ha advertido que "La existencia de desviación de poder se

determina por una indagación de los motivos psicológicos o subjetivos del autor
del acto que se exterioricen según las reglas de la prueba" (LINARES, JUAN
FRANCISCO, Fundamentos de Derecho Administrativo, Bs. As., 1975, págs. 309/310.

10 - GORDILLO, ob. cit., t. III, pág. XI-19.

11 - MARIENHOFF, ob. cit., t. I, pág. 632.

12 - GORDILLO, ob. cit., t. III, V-30/31.

13 - MARIENHOFF, ob. cit., t. II, pág. 478 y sigs. También CASSAGNE, JUAN
CARLOS, Derecho Administrativo, Va. ed., Bs. As., 1996, pág. 181.

14 - GORDILLO, AGUSTÍN, ob. cit., pág. XI-2.

15 - Ha dicho LINARES en este aspecto: "Toda norma jurídica que no implique vías
de hecho o inexistencia, goza hasta su derogación, modificación o sustitución de
presunción de validez, como parte de la legitimidad, con las limitaciones y efectos
que el derecho determine. Es que esa norma irregular, que por hipótesis es norma
vigente, aunque sea grave o levemente irregular, no sólo vale, presumiblemente,
por su eventual coherencia lógica con otras, no sólo está presumiblemente vigente
porque se cumple, sino que también es presumiblemente justa; y ello mientras no
se declare por el órgano competente otra cosa" (LINARES, JUAN FRANCISCO, ob.
cit., pág. 226).

16 - KELSEN, HANS, General Theory of Law and State, Cambrigde, Mass, 1945,
citado por LINARES, ob. cit.
17 - Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Pustelnik, Carlos A. y otros
s/resolución del Intendente Municipal", fallos 293:133.

18 - La exigencia de la evidencia de la ilegitimidad, enseña COMADIRA, no debe

generalizarse para todos los casos de "irregularidad", debiendo sólo concurrir en
los casos de error grave de derecho y siendo así insusceptible de extenderse a
irregularidades derivadas, por ejemplo, de vicios en la "causa" o la "finalidad", en
las que se considera totalmente razonable admitir la posibilidad de la presencia
"oculta" o "no manifiesta" de tales vicios. (COMADIRA, La anulación de oficio del
acto administrativo, IIa ed., Bs. As., 1998, pág. 151). En lo específico, señala dicho
autor que ante un vicio "no manifiesto", el acto debe presumirse legítimo,
obligatorio y ejecutorio, mientras no sea "fundadamente" impugnado por el
particular (COMADIRA, ob. cit., pág. 187).

19 - CNFed. Cont.-adm., sala III, noviembre 13-1979, "R. B. de S." [ED, 86-265], LL,
1981-B-459, c. nota de JOSÉ CANASI.

20 - MAIRAL, HÉCTOR A., Control Judicial de la Administración Pública, Bs. As.,

1984, pág. 813.

21 - Corte Suprema de Justicia de la Nación: "De Felippi", Fallos, 2999:20.

22 - CS, Kraus, Fallos, 287:258.

23 - CS, Fernández Moores, Fallos, 269:181.

24 - GORDILLO, ob. cit., t. III, pág. XI-36/37.

25 - GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, ob. cit., t. I, pág. 604.

26 - LINARES, ob. cit., pág. 317, quien por su parte considera explícitamente que
"...estos actos inexistentes carecen de toda presunción de legitimidad y obviamente
en su raíz de esencia o validez", y agrega que por ello "no requieren un acto formal
del Estado para ser considerados una nada jurídica" (pág. 227).

27 - En tal sentido se pronuncia SANTAMARÍA PASTOR, citado por COMADIRA, ob.

cit., pág. 65.

28 - COMADIRA, ob. cit., págs. 186/187.

29 - "En un Estado de Derecho ideal, toda ejecutoriedad por vía no judicial -es decir
propia- no debe existir, como no debe existir la jurisdicción administrativa... es
claro que la concesión de ejecutoriedad propia a los actos administrativos contraría
ciertas valoraciones personalistas consubstanciales al Estado de Derecho: la de
que actos como el uso de la fuerza sin intervención originaria de la Justicia es lo
excepcional y una típica prerrogativa" (LINARES, ob. cit., págs. 327/328).

30 - GORDILLO, ob. cit, t. III, pág. V-65.

31 - CASSAGNE, Reflexiones en torno al sistema de invalidez de los actos

administrativos, LL, 1988-E-1114.
32 - LINARES había abonado tal tesitura, introduciendo como requisito el carácter
manifiesto, al sostener que "Las consecuencias de un acto administrativo de
nulidad absoluta y manifiesta (en bastardilla en el original) quedan suspendidas con
la concesión de un recurso administrativo o judicial, salvo disposición legal clara
en contrario y, a fortiori, si media pedido de parte, en el recurso o demanda judicial,
el juez debe ordenar la suspensión de las consecuencias del acto. Aunque la Ley de
Procedimientos Administrativos no distingue y establece que sólo la expresa
suspensión por autoridad administrativa origina tal consecuencia, consideramos
que por vía de la interpretación debe establecerse que si la nulidad es absoluta y
manifiesta (nuevamente en bastardilla), el mero recurso administrativo o judicial
suspende las consecuencias del acto"... "Esta suerte de ejecutoriedad ’propia’
-agrega el autor glosado- se acuerda al acto administrativo que no es inexistente.
Podría ser nulo o anulable, pero su presunción de legitimidad lo haría ejecutorio,
salvo cuando aparece clara esa irregularidad y, entonces, procede la suspensión
administrativa o judicial de su ejecutoriedad" (LINARES, ob. cit., págs. 230 y 236).

33 - HUTCHINSON, TOMÁS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Bs.

As., 1987, t. I, pág. 270.

34 - HUTCHINSON, ob. cit., pág. 268.

35 - Cámara Contencioso Administrativa, Tucumán, sala II "Lemme, Horacio R. vs.

Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán s/contencioso administrativo
medida cautelar", 16/9/99.

36 - Cámara Contencioso Administrativa Tucumán, sala II: "Cortés, Víctor José vs.
Dirección Provincial de Vialidad s/nulidad de acto administrativo medida cautelar",
6/3/02.

37 - MAIRAL, HÉCTOR. A., ob. cit., pág. 756 y sigs.

38 - En similar orientación, CASSAGNE ha puntualizado que el requisito de

"verosimilitud del derecho" alude a la apariencia de buen derecho que constituye
una especie de legitimación que juega como una condición de apertura y
fundamentación del procedimiento cautelar. Por ello, añade este autor, pensamos
que no resulta imprescindible acreditar la presencia de una nulidad o ilegalidad
manifiesta para que este recaudo se dé por cumplido, sino que basta con que el
vicio sea verosimil o que la situación jurídica permita inducir prima facie la
configuración del fumus bonis iuris (CASSAGNE, ob. cit., pág. 247).

39 - Enseña MAIRAL, citando a FORSTHOFF que "...si bien el reconocer presunción

de legitimidad aporta un argumento importante para negar carácter suspensivo a la
impugnación es posible, y de hecho ocurre, que coexista la presunción de validez y
con ella la carga de la prueba -que recae sobre el impugnante- con el carácter
suspensivo de la impugnación" (MAIRAL, HÉCTOR A., ob. cit., pág. 760).

40 - Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Los Lagos S.A. c. Gobierno de la

Nación Argentina s/nulidad de decreto", Fallos, 190:142, junio 30 de 1941.

41 - DIEZ, MANUEL MARÍA, Derecho Administrativo, t. II, Bs. As, 1972, págs.
301/305.
42 - Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Furlotti Setien Hnos. c. Instituto
Nacional de Vitivinicultura", 23-IV-91.

43 - COMADIRA, El caso Furlotti: consolidación de una doctrina, en Derecho

Administrativo, pág. 108.

44 - Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Guerrero", Fallos, 258:299, 301, 1964.

45 - GORDILLO, ob. cit., pág. VI-17.

46 - MAIRAL, ob. cit., págs. 797/798.

47 - COMADIRA, La suspensión..., págs. 187/188.