XXXIII JORNADA NOTARIAL ARGENTINA

Título: “Efectos de las nulidades en escrituras públicas de trasmisión de

bienes inmuebles. Supuestos de subsanación por prescripción
adquisitiva.”
Tema: Tema IV. Nulidades en el Código Civil y Comercial de la
Nación.
Coordinadores: NESTOR LAMBER y GASTON AUGUSTO ZAVALA
Autor: Ezequiel Cabuli
Datos autor: Mail: ezequiel@ecabuli.com.ar Tel: 4802 6622

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PONENCIAS:
1) El cambio de paradigma relacionado con la incorporación inminente de
la tecnología a nuestra actividad notarial, hace necesaria una evolución
doctrinaria sobre la consideración de los efectos de las nulidades
establecidas en el Código Civil y Comercial. La inminente mutación del
soporte material hacia el electrónico como medio de conservación del
protocolo notarial y la incorporación de medios digitales para celebrar
contratos los que (tarde o temprano) alcanzaran a las escrituras
públicas, hacen necesario superar la rigidez de las clásicas
interpretaciones doctrinarias respecto a documentos notariales que
superan los plazos de prescripción adquisitiva.
2) El estudio de la legitimidad de los disponentes y las posibles
interpretaciones de las nulidades deben estudiarse en armonía con el
resto del ordenamiento y conforme sus principios generales, como ser el
principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios,
la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los
contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad. No debe
recurrirse en forma sistémica a doctrinas históricas que han perdido
actualidad. A los efectos de categorizar las nulidades, cada caso debe
ser estudiado en forma particular conforme las circunstancias de tiempo
y lugar en que fueron otorgados.
3) El Código Civil y comercial en su artículo 309 no establece
taxativamente los casos de nulidad absoluta o relativa. El artículo 386
delega los criterios de distinción, a la interpretación doctrinaria y
jurisprudencial. Esta categorización de los supuestos de nulidad debe
juzgarse en relación al tipo de interés que afecten sus consecuencias
con criterios de actualidad. Históricamente se dijo que la nulidad
instrumental revestía el carácter de absoluto por estar involucrado el
interés publico sin considerar el caso en particular. No obstante, el
análisis de la realidad actual requiere revisar el concepto histórico de
“interés general” o de “orden público” por una consideración más flexible
que incorpore necesarios preceptos de temporalidad. La jurisprudencia
ya ha dado muestras de tal evolución al receptar dicha doctrina en
recientes casos como “Niro, Carmine y/o c/ Riviere, Guillermo Jorge

2
 y/o s/ nulidad de escritura” y “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/
Torres, Ramón s/ sucesión ab-intestato y otros s/ prescripción
adquisitiva”. Este último es de especial relevancia, ya que declara la
validez del título antecedente al que le falta una firma sin recurrir al
tedioso juicio de usucapión, con fundamento en la teoría de la
apariencia.
4) Nulidad parcial: El escribano puede considerar valida una compraventa
si puede llegar a la convicción de que la firma que falta es la de un
compareciente ajeno a dicho al acto (por ejemplo, un acreedor
hipotecario o el conyuge del vendedor). El cotejo de firmas, sin recurrir a
un perito, puede realizarlo el escribano con especial cuidado y diligencia.
Esta actividad encuentra su propio límite en la razonabilidad de la grafia
de las firmas y en el cotejo que pueda hacer el escribano con otras
firmas en otros documentos notariales para su cotejo. Se recomienda
entonces, en las escrituras publicas, aclarar la firma de cada
compareciente de su puño y letra a efectos de conocer la firma de cada
uno de ellos y merituar en un caso hipotetico, cual es la firma faltante.

Prescripción breve:
5) La buena fe que se refiere el artículo 1902 del Código Civil y Comercial
para prescribir acciones sobre bienes inmuebles es la referida en el
artículo 1916 que contiene una presunción de legitimidad en las
relaciones de poder que se presume salvo exista prueba en contrario.
Esta última no debe confundirse con la buena fe diligencia del artículo
392 del mismo ordenamiento. El último párrafo del artículo 1902 del
código Civil y Comercial cuando sostiene que “la buena fe requiere el
examen previo de la documentación y constancias registrales” se está
refiriendo únicamente al régimen de cosas muebles registrables
(especialmente automotores incorporados al código por la legislación
especial) y no a inmuebles. Es decir que el artículo no exige como
novedad la exigencia del estudio de títulos para acreditar la buena fe del
adquirente, reservando dicho supuesto únicamente para el artículo 392
del código civil y comercial para repeler acciones de terceros.

3
 I. Introducción.
El derecho de propiedad y su respaldo constitucional.
El “título de propiedad” en sentido subjetivo significa el acceso a la
vivienda y es uno de los derechos humanos enumerados en el artículo 25.1 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1
La importancia del sistema de trasmisión de derechos reales se
encuentra directamente relacionada con el derecho constitucional de propiedad
que tienen las personas sobre bienes inmuebles.
En el sentido técnico el derecho real de dominio se ejerce mediante la
posesión, y su adquisición derivada en materia de inmuebles, requiere del
modo suficiente y del título suficiente. El título-causa en sentido material es el
negocio jurídico, y el título documento en sentido formal es la escritura pública.
El acto notarial está revestido de formalidades propias que emanan de
normas que dictan su proceder. En los casos de trasmisión de derechos reales
la ley impone la intervención de un escribano como requisito de validez. Su
labor conlleva poner en ejercicio su función, la cual está impregnada de
regulaciones específicas que surgen de las normas de fondo, como así
también de las legislaciones procesales especiales de cada jurisdicción, incluso
las administrativas destinadas a la recaudación de impuestos.
Las normas específicas que hacen al actuar del escribano conviven con
normas que rigen los contratos entre los particulares. En ese sentido, las reglas
que imponen los actos jurídicos poseen una liberalidad jurídica que deja a los
contratantes estipular cláusulas que se plasman en los contratos como
resultado de una negociación privada. La ley deja libertad a las partes de
establecer cláusulas y condiciones dentro de dicha negociación. Ahora bien,
¿esta libertad es absoluta? La respuesta es ˝No”. El derecho tiene principios
generales y la trasmisión de derecho reales reglas especiales de orden público,
(interés general, derecho del consumidor, etc.), que hacen que los contratos
tengan determinadas limitaciones. 2

1 Art. 25.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.”
2 Ver art. 9 CCCN: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”; y artículo

10 CCCN: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede

4
 Es en los supuestos referidos en el párrafo anterior cuando los derechos
personales y reales se encausan dentro de un mismo negocio jurídico es
donde cobra especial relevancia la función notarial. Esta última no se limita a
formalizar actos solicitados por las partes para cumplir con la forma y servir de
prueba, sino que demanda al profesional intervenir activamente en el contrato
que se constituye a efectos de evitar defectos u observaciones futuras al título
de propiedad. Resaltar estos aspectos de la función notarial preservan
nuestra actividad frente a el advenimiento de las nuevas tecnologías y
progreso digital, siendo perfectamente compatible la incorporación de
medios técnicos para preservar el documento electrónicamente e
incorporar medios digitales para la celebración de escrituras.
El ejercicio de la función notarial está ligado a un valor superior para la
sociedad, garantizando la seguridad jurídica del tráfico de inmuebles. De esta
forma recae en el escribano el análisis de la documentación antecedente de los
títulos de propiedad. El escribano tiene la obligación de controlar, en forma
previa al otorgamiento de la escritura, la capacidad, legalidad y legitimación, y
solicitar la información registral a los fines de determinar si existen gravámenes
y restricciones; luego, una vez que autoriza el documento, se encarga de
inscribir y conservar el documento.
Las escrituras públicas de trasmisión de derechos reales sobre
inmuebles pueden presentar defectos pasados, presentes o incluso futuros de
legitimación entre los otorgantes y terceros. El análisis del título de propiedad
antecedente a través del estudio de títulos que realizan los escribanos,
requiere una interpretación razonable y justa por parte del profesional para no
poner en riesgo el derecho de propiedad del titular de dominio.
No obstante, en la práctica, surgen innumerables objeciones a los títulos
de propiedad por defectos remotos, que ponen en riesgo la seguridad del
sistema. En el presente trabajo analizaremos la prescripción adquisitiva como
medio para subsanar defectos en los títulos de propiedad con el propósito de
preservar y garantizar los derechos subjetivos de sus titulares.

los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo
necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

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II. La excesiva rigurosidad en la calificación de antecedentes. Nulidades
eternas. Critica. La importancia de los principios generales del derecho.
El profesional que recibe un título de propiedad para trasmitir el derecho
de propiedad tiene la obligación de determinar la legitimidad y legitimación de
los antecedentes dominiales. El resultado del estudio de títulos y el
asesoramiento legal resultan determinantes para que un requirente tome la
decisión de invertir su dinero en un título de propiedad que le otorga derechos
sustantivos. Dichas circunstancias han colocado al escribano y su dictamen en
una posición de juzgar antecedentes.
Este poder de veto sobre los títulos, que ha ganado el escribano por su
especialidad, hace necesario que sea ejercido en forma regular, razonable y
justa. El afán por la diligencia no puede sobrepasar la razonabilidad. La
excesiva rigurosidad técnica a la hora de calificar títulos no puede afectar los
derechos adquiridos por los particulares, más teniendo en cuenta que el acto
antecedente ha sido otorgado ante un colega en ejercicio, quien estudió,
calificó y constató documentación original.
Muchas veces se olvidan dichos preceptos y se cuestionan, hasta el día
de hoy, genuinos derechos de propiedad. Esos derechos han sido ostentados
por sus titulares para contratos de alquiler, ante aseguradoras, como avales de
garantía hipotecaria, como bienes de familia (hoy afectación a la vivienda
familiar), como votos en asambleas de consorcios para tomar decisiones
incluso para intervenir en juicios. Algunos pueden haber sido ejecutados por
acreedores, embargados. Es decir que el título (incluso con sus defectos) ha
transitado en la sociedad como un bien jurídico, susceptible de valor, defendido
por su titular de derechos y pretendido por terceros, e incluso tiene publicidad
registral.
Algunos ejemplos de arbitrariedad en observar títulos de propiedad
responden a circunstancias remotas como ser pérdidas de expedientes
sucesorios antiguos por la imposibilidad de referenciarlos. Incluso se observa
su pérdida en los supuestos de antecedentes con tracto abreviado, donde los
mismos colegas han tenido a la vista el antiguo expediente extraviado y lo han
relacionado en sus escrituras, desconociéndose esa circunstancia.
Otro ejemplo de exceso son las escrituras antiguas que se observan por
falta de firma o errores en salvados de partes esenciales. Analizando el

6
supuesto particular, y habiendo transcurrido el plazo donde cualquier acción
tendiente a destruir el acto puede ser opuesta por la prescripción, ¿cuál es el
orden público que justifica una nulidad absoluta?
Existe una clásica doctrina que prevee efectos nocivos a la nulidad en
forma eterna. Es decir que para esta doctrina, ni los plazos de prescripción
pueden subsanar los defectos de los títulos. En estos casos, se justifica la
observación por no existir escritura, conforme una interpretación literal de la
nulidad formal refleja que destruye el acto. Pero existen elementos que
debemos considerar en casos particulares: si el acto fue otorgado ante un
escribano, quién aseveró que las partes estaban presentes y manifestaron su
voluntad de otorgar las prestaciones. Algún efecto jurídico debemos rescatar
de dicho acto, aunque más no sea un principio de prueba de existencia,
consolidada por el paso del tiempo. Afortunadamente, la solución a dichas
nulidades llamadas arbitrariamente por la doctrina clásica como “absolutas”
llegó con recientes fallos basados en la extensión del principio de la apariencia
jurídica. Estos fallos, en base a la buena fe y la interpretación regular de la
nulidad, han calificado como válidos los derechos de propiedad en los que
incluso faltaba la firma de un comprador en su título antecedente. 3
No debemos recurrir a normas generales para interpretar los
antecedentes, cada caso debe ser estudiado en forma particular conforme
las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron otorgados.

III. La importancia de los principios generales

El estudio de la legitimidad de los disponentes debe ser estudiado
conforme a los principios generales de nuestro derecho, como lo son el
principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios,
la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los
contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad
consagrado constitucionalmente. 4

3 CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión ab-
intestato y otros s/ prescripción adquisitiva”. [N. del E.: ver fallo en Revista del Notariado, Nº 918,
2015, y su comentario: CABULI, Ezequiel, “Una esperada solución a los títulos observables”].
4
A) Teoría de los actos propios: Nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas una conducta
que contradiga otra suya anterior, cuando esta haya despertado una legítima confianza en esas
personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Es también una

7
 El Código Civil y Comercial (CCCN) incorpora preceptos de la apariencia
jurídica, que, como principio de buena fe, supera cualquier objeción técnica.
Como lo indica la exposición de motivos, “se consagran facilidades o
excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios del sistema”. 5
Vemos algunos ejemplos de como se incorpora la teoría de la apariencia en
nuestro CCCN:
a) En el artículo 292, cuando menciona los presupuestos para la validez del
instrumento público, menciona que “la falta de los requisitos necesarios para su
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona
interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la
apariencia de legitimidad del título”.
b) En cuanto a los documentos firmados en blanco, el contenido del
instrumento no podrá oponerse al firmante si fuera sustraído contra la voluntad
de la persona que lo guarda, excepto por los terceros que acreditaren su buena
fe si hubieran adquirido derechos a título oneroso con base en el instrumento.
Esta solución contrasta con el vigente artículo 1019, última parte, seguida por
el Código Único de 1987 (artículo 1015, segundo párrafo), del Proyecto del
PEN (artículo 612) y del Proyecto de 1998 (artículo 291). El texto ha sido

aplicación de la buena fe-lealtad. (CAJARVILLE, Juan C., “La buena fe y su aplicación en el derecho
argentino”, en Prudentia Iuris, Nº 74, 2012).
B) Art. 1066 CCCN: “Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de
sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias
interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del
contrato”.
C) Teoría de la apariencia: De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro
derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que se posee (v. ULPIANO,
Domicio, Digesto, 50, 17, 54: “Nemo plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse haberet”). Pero
ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo
transmita a un tercero de buena fe. La aplicación estricta de aquel principio conduciría a privar a este
tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto, por lo que la ley lo protege. La misma
deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico y la buena fe.
D) Art. 17 Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie”.

8
tomado del Anteproyecto de 1954 (artículo 276, párrafo 2) y persigue una
adecuada y razonable tutela de la apariencia y del tráfico jurídico. 6
c) Muchas veces notamos estrictas observaciones generadas en errores
materiales que describen el objeto del contrato o alguno de sus elementos.
Como ejemplo, puede ser alguna descripción o dato del inmueble o de los
otorgantes en poderes o incluso en títulos de propiedad. El CCCN precisa el
significado que debe dársele a las palabras del contrato, la interpretación
conforme al conjunto del acto, el principio de conservación, el principio de
apariencia y el de coherencia; se consagran principios clásicos de la
hermenéutica contractual. En este sentido, cabe resaltar la norma que
sostiene: la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes
se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Este
dispositivo es esencial en las relaciones mercantiles. 7
d) En los casos de negocios en participación que recepta el nuevo código,
también se hace alusión al principio de la apariencia de la actuación del
participe. En el artículo 1450, señala como partícipe a “la parte del negocio que
no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra
aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común”. El
negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más
operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a
nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a
requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público. Los terceros
adquieren derechos y asumen obligaciones solo respecto del gestor. Su
responsabilidad es ilimitada.
El estudio de Títulos y el artículo 392 del CCyC
La década de los 90 representó el florecimiento de los créditos
hipotecarios otorgados por entidades bancarias. Con el objetivo de asegurar a
dichas empresas el cobro de sus créditos, se impuso a los escribanos de las
instituciones un exagerado y riguroso estudio de antecedentes que originaron
observaciones que hasta entonces se desconocían. El entorno generó, a

9
nuestro entender, un efecto inverso al pretendido por el artículo 1051 del
Código Civil derogado y el 392 CCCN actual.
La diligencia a la hora de estudiar antecedentes en busca de la buena fe
debe tener como límite los derechos adquiridos por los particulares y no
provocar un efecto inverso al querido por la norma.
El poder ejercido al cuestionar derechos ya consolidados es indiferente a
los juicios de valor, no hay poder bueno o malo, justo o injusto, es como todo
valor abstracto, manifestándose no solo por su imposición, sino por la
oposición a él.
El exceso de poder es considerado como defecto del acto, tiende a
causar la violación de la ley, como también los derechos adquiridos o la cosa
juzgada y el derecho constitucional de propiedad. La mejor medida que se
puede tomar es restringir el exceso. El juez debe ser técnico, pero, como
ningún otro, ser más que técnico para que en sus decisiones, por sobre la
técnica, brille y se imponga la justicia. Sin técnica jurídica no hay buen juez ni
buena justicia; pero un exceso de técnica suele terminar en una injusticia8

IV. La prescripción adquisitiva como medio de subsanación de vicios en

títulos de propiedad.
La usucapión es una institución por medio de la cual el transcurso del
tiempo opera para la adquisición o consolidación de un derecho y, como
contrapartida, como la pérdida de ese derecho para el anterior titular de ese
determinado derecho real.9
Define a la prescripción adquisitiva el artículo 1897 del Código Civil y
Comercial como el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un
derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la
ley.
Alteríni sostiene que “El instituto de la prescripción, tanto en su
modalidad liberatoria como en la adquisitiva o usucapión, está directamente
unido a la seguridad jurídica, pues las situaciones jurídicas adquieren firmeza

8 (CNCiv., B, 23/12/70, ED 37).
9 Kiper, Claudio, La prescripción adquisitiva de cosas muebles y el proyecto de

unificación de la legislación civil y comercial, La Ley 1988–C, 868.

10
luego del transcurso del tiempo y con los demás requisitos previstos por la
ley.”10
Es entonces menester hacer hincapié en los plazos de prescripción
adquisitiva (breve y larga) como medio de subsanar defectos u observaciones
a los títulos antecedentes, conforme al carácter de la nulidad.
Plazos de prescripción en materia inmobiliaria:
El artículo 1898 del CCyC indica que la prescripción adquisitiva breve de
derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la
posesión durante diez años.
A su vez el artículo 1899 consagra el derecho a la prescripción
adquisitiva larga, a quien posee sin justo título ni buena fe por el plazo es de
veinte años un inmueble sin importar que esa posesión sea de mala fe. En ese
sentido no ha habido modificaciones con respecto del código anterior, en
materia de inmuebles el plazo sigue siendo el general para la prescripción
adquisitiva (veinte años).
En materia de títulos ante un defecto en la legitimidad, legitimación, e
incluso en algunos casos defectos formales, vemos como puede recurrirse a la
usucapión larga como medio para subsanar dichas nulidades. Si bien ha
existido doctrina que proscribe los defectos instrumentales como nulidad
absoluta eterna, existe jurisprudencia que considera relativa la nulidad y por
ende prescriptible 11 . Dicha doctrina se funda en el extenso transcurso del
tiempo y el dispendio jurisdiccional que significaría iniciar un juicio de
usucapión cuando cualquier plazo para interponer acciones se encuentra
prescripto. 12

10 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LAS INCERTIDUMBRES EN LA USUCAPIÓN DE

INMUEBLES Alterini, Jorge Horacio Publicado en: LA LEY 17/04/2008 , 1 • LA

LEY 2008-D , 867 • Acad.Nac. de Derecho 2008 (marzo) , 1
Cita Online: AR/DOC/1183/2008

11 CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón

s/ sucesión ab-intestato y otros s/ prescripción adquisitiva”. [N. del E.: ver fallo en
Revista del Notariado, Nº 918, 2015, y su comentario: Cabuli, Ezequiel, “Una
esperada solución a los títulos observables”].
12 Ej: capacidad del transmitente, nulidad en razón de la persona, falta de autorización judicial en
los casos que sea requerida, la compra del mandatario al cual se le ha encargado vender, los jueces,
abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden
comprar los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o
hubiesen ejercido su respectivo ministerio, nulidades de forma que por extenso periodo del tiempo

11
 Cuando la nulidad es absoluta la ley sostiene que no puede ser ni
confirmado, y por ende no prescribe, sin embargo habiendo trascurrido los
veinte años de la prescripción adquisitiva, existen fallos donde ya han
considerado el carácter de la nulidad relativa incluso con defectos formales ya
que por su antigüedad no afectan actualmente ni el orden público, ni el interés
general. 13
La nueva redacción del artículo 1902 y el requisito de buena fe.
El artículo 1892 establece la definición de título suficiente, como el acto
jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real. Para que el título y el modo sean
suficientes, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto.
Análisis del artículo 1902 del Código Civil y Comercial
El artículo 1902 define al justo título para la prescripción adquisitiva
como aquel que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal
que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su
validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto.
La doctrina ha estudiado los alcances de esta definición de justo título y
la mas acertada a nuestro entender es la de Luis Moisset de Espanés que
sostiene que para su existencia el justo título requiere de una causa valida en
la trasmisión del derecho real, como así también y como lo indica el texto de la
norma tiene que estar revestido de las solemnidades necesarias es decir, debe
constar en escritura pública ¿Cuáles son (se pregunta el autor), los defectos
que hacen que el justo título no sea perfecto? Pueden ser de dos tipos: a) El
título, pese a ser causa de adquisición, y estar revestido de las solemnidades
correspondientes, emana de una persona que no es el propietario del inmueble
o el título ha sido otorgado por una persona incapaz; en este caso posee las

los jueces la consideraron relativas 12 , incapacidad accidental (falla en el discernimiento);
incapacidad de derecho desconocida; prohibición ignorada del objeto del acto; vicios de la voluntad
(error, dolo, violencia) y el acto jurídico (simulación); Instrumentos anulables.

13 CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón

s/ sucesión ab-intestato y otros s/ prescripción adquisitiva”. [N. del E.: ver fallo en
Revista del Notariado, Nº 918, 2015, y su comentario: Cabuli, Ezequiel, “Una
esperada solución a los títulos observables”].

12
formas debidas, pero hay vicios de fondo, lo que no es obstáculo para la buena
fe del poseedor 14
En esta primera parte del artículo no nos quedan dudas sobre la
definición de justo título. El tema mas discutido a nivel doctrina es sobre la
buena fe que requiere el artículo para poder hacer operativa la prescripción
adquisitiva breve. A tales efectos continuamos con el análisis de este artículo.
En su segunda parte el artículo 1902 indica:

“La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber

conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella.”

En este sentido el artículo 1916 contiene una presunción de legitimidad

en las relaciones de poder se presumen legitimas salvo exista prueba en
contrario. Con lo cual esa buena fe (a diferencia de la usucapión larga) se
requiere como requisito para la prescripción breve.

Por último y prosiguiendo con el análisis del artículo 1902 del Código Civil y
Comercial este indica en su último párrafo

“Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el

examen previo de la documentación y constancias registrales, así como
el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el
respectivo régimen especial.”

Es aquí donde queremos centrar el análisis de la buena fe requerida

para cumplir con el requisito del artículo en los bienes inmuebles. Creemos que
esta parte del artículo al mencionar “cosas registrables” se refiere únicamente a
los bienes muebles registrables (termino principalmente utilizado por el código
civil y comercial para regular derechos en materia de automotores) y no sobre

14 Notas sobre el justo título y la prescripción adquisitiva decenal por Luis Moisset

de Espanés (Rev. Notarial de Córdoba, 1977, N° 34, p. 33; Semanario Jurídico de

Comercio y Justicia, N° 27; y Zeus, T. 86, D-143)

13
inmuebles. Encontramos fundamento en dicha aseveración por el siguiente
análisis:

a) El articulo 1902 habla del régimen general de usucapión breve en su

primera parte señalando en sus primeros dos párrafos el régimen para la
totalidad de los supuestos como regla general. Sin embargo en su último
párrafo señala “Cuando se trata de cosas registrables” … nos
preguntamos: Para que haría una salvedad si el régimen sería indistinto
para muebles registrables o inmuebles? Siendo que ambos derechos son
registrables, para que haría una salvedad si la intención del legislador no
fuera excluir a los bienes inmuebles de dicho requisito final.
b) El lenguaje del código Civil y Comercial nos dice mucho sobre el
contenido de sus disposiciones. Al referirse a los inmuebles el código los
menciona como “bienes inmuebles” o ˝inmuebles” o “cosas inmuebles”
reservando el termino “cosas registrables” para hacer alusión a los
bienes muebles. Enumeramos los siguientes ejemplos.
“ARTÍCULO 1552.- Forma. Deben ser hechas en escritura
pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas
inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de
prestaciones periódicas o vitalicias.”
“ARTÍCULO 2214.- Plazo máximo. El tiempo de la anticresis no
puede exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco
años para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el
titular de un derecho real de duración menor, la anticresis se
acaba con su titularidad.”
“ARTÍCULO 2257.- Prueba en la reivindicación de muebles
registrables. Respecto de la prueba en la reivindicación de cosas
muebles registrables, robadas o hurtadas, cuando la
registración del demandado es de mala fe, se deben observar las
reglas…”

c) En la última parte del artículo 1902 se señala “el cumplimiento de los

actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo
régimen especial”. Esta definición es el fundamento definitivo para

14
 señalar que el último párrafo refiere a bienes muebles registrables y no
inmuebles. Al referirse al “régimen especial” no existe otra hipótesis de
que se refiere al Régimen Jurídico del Automotor, es decir al Decreto Nº
1.114/97 que regula exclusivamente a dichos bienes muebles
registrables y no para bienes inmuebles. Vemos como en otros artículos
del CCyC se refieren en los mismos términos a este “régimen especial”.
Vemos los siguientes ejemplos
“Artículo 1895 (última parte) Tampoco existe buena fe aunque
haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son
coincidentes.”
“ARTÍCULO 1899 (última parte) También adquiere el derecho real
el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no
hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del
titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los
elementos identificatorios que se prevén en el respectivo
régimen especial sean coincidentes.”

Estos elementos identificatorios son los que menciona el régimen especial de

automotores (motor y chasis) para identificar los vehículos, así lo entendió
destacada doctrina que estudio el tema.15

15 Decreto Nº 1.114/97 Regimen Juridico del automotor ARTICULO 20.- El título del

automotor a que se refiere el artículo 6º deberá contener los datos siguientes: a)

Lugar y fecha de su expedición; b) Número asignado en su primera inscripción; c)
Elementos de individualización del vehículo, los que serán determinados por la
reglamentación, incluyendo: marca de fábrica, modelo, número de chasis y/o
motor, tipo de combustible empleado, número de ejes, distancia entre los mismos,
número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de tracción,
peso del vehículo vacío, tipo de carrocería, capacidad portante;
ARTICULO TITULO IV De la identificación de los automotores ARTICULO 24.- Cada
automotor, durante su existencia como tal, se identificará en todo el país por una
codificación de dominio formada por letras y números, la que deberá figurar en el
título y demás documentación. Dicha codificación deberá ser reproducida en
placas de identificación visibles exteriormente, que se colocarán en las partes
delantera y trasera del automotor. La autoridad de aplicación podrá establecer,
además, otros medios de identificación que considere viables y convenientes.

15
 Los automotores, no mencionados expresamente en el Código
de Dalmacio Vélez Sarsfield, son receptados en el artículo 1890 del nuevo
Código Civil y Comercial, al mencionarse a las cosas registrables, enunciando
que “Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley
requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que
correspondan...” con lo cual podemos afirmar que esta norma incorpora
orgánicamente al Código Civil y Comercial, esta especie de cosas
(registrables), a la que pertenece el automotor y demás vehículos regulados
por el RJA en su art. 5°16

Es decir que en los artículos 1895 y 1902 en una interpretación

contextual, permite afirmar la convalidación e inserción del sistema registral
constitutivo de la propiedad del automotor, dentro del nuevo CCC. Lo dicho,
nos lleva a afirmar que la buena fe de la transmisión del derecho real, se
convalida con a inscripción en favor quien lo invoca, y con la existencia de los
elementos identificatorios de la cosa registrable, como ser la placa de
identificación metálica, el grabado de cristales y la verificación de los códigos
identificatorios de chasis y motor (artículo 1895 prealudido). Si son coincidentes
dichos elementos identificatorios, hay buena fe, caso contrario, no.17
Con lo expuesto podemos concluir sin dudar que el último párrafo del
artículo 1902 del código Civil y Comercial cuando sostiene que “la buena fe
requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales” se

16 https://www.ceid.org.ar/single-post/2015/07/17/Los-automotores-en-el-
nuevo-C%C3%B3digo-Civil-y-Comercial-y-otras-cuestiones
17 Artículo 2254: Ratifica lo expresado en los artículos 3 y 4 del RJA; y lo

transcribimos a tal efecto, ya que alude expresamente a los automotores: “Objetos

no reivindicables en materia de automotores. No son reivindicables los
automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados.
Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y
poseídos de buena fe durante dos años, siempre que exista identidad entre el
asiento registral y los códigos de identificación estampados en chasis y motor del
vehículo”, y al final del art. 2255, se expresa que: “Cuando se trata de un automotor
hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto a su
nombre, quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial“, esto es el
titular dentro de los dos años puede ser requerido en reinvindicación, pero tiene
derecho a se indemnizado, caso contrario aquella no procede.

16
está refiriendo únicamente al régimen de cosas muebles registrables y no a
inmuebles. Es decir que el artículo no exige como forma obligatoria el estudio
de títulos para acreditar la buena fe del adquirente reservando dicho supuesto
únicamente para el artículo 392 del código civil y comercial para repeler
acciones de terceros.
En tal virtud siguiendo con el análisis de la buena fe para la prescripción
de inmuebles, procedemos a analizar los requisitos requeridos para sanear los
títulos antecedentes, conforme la doctrina tradicional del Código Civil que no ha
sido modificado en la materia.

Requisitos del artículo 1902 para considerar la buena fe en inmuebles.

El artículo 3999 del Código Civil establecía que “El que adquiere un
inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión
continua de diez años”. Dichas premisas conforme lo analizado en el presente
no se ha modificado con la nueva codificación en lo referido a bienes
inmuebles.
Al respecto, opina Salvat que “en los casos en que la prescripción se
invoca, el título emana de una persona que no era propietaria de la cosa o del
derecho real transmitido o de una persona que siendo propietaria no tenía el
derecho de disponer de ella; la propiedad no ha sido, en estos casos,
legalmente adquirida y el poseedor se ve entonces, para conservar la cosa, en
la necesidad de recurrir a la prescripción […] desde el momento que él haya
adquirido por un título apto para operar la transmisión de la propiedad, el justo
título existe, porque la prescripción tiene por objeto cubrir al poseedor, no sólo
contra la falta de todo derecho de propiedad en el enajenante, sino también
contra los vicios que puedan afectar este derecho”
Para invocar la prescripción breve es necesario, en primer lugar, contar
con la buena fe, entendida como la creencia firme de que el que trasmite es
“propietario de la cosa”, tal buena fe en principio se presume y basta con que
haya existido al momento de la adquisición. La buena fe presupone la
existencia de un título y ambas no son condiciones independientes, así lo
señala expresamente el legislador en su nota al artículo 3999. El que quiera
prescribir debe probar su justo título, pero el mismo justo título hará presumir la
buena fe, la cosa está ya adquirida con título y buena fe y la prescripción en tal

17
caso no hace más que consolidarla, poniendo a salvo a quien la adquirió de
toda acción de reivindicación.
Como analizarmos anteriormente, el justo título para la prescripción es
todo aquel que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando
revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la
condición de la persona de quien emana. Dos son los casos que pueden
presentarse para conformar un justo título: 1) que aquel de quien emana
carezca de capacidad; 2) que aquel de quien emana carezca de legitimación la
posesión es la base fundamental de la prescripción adquisitiva, y debe
entenderse válida cuando es continuadamente ejercida por el término de 10
años.
La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor del goce de
la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero. Es oportuno recordar que el
efectivo cumplimiento de la tradición se encuentra fuera de la órbita del
notariado, las escrituras que se labran configuran un “título posesorio”, y en la
práctica deberán corroborarse con el “hecho” posesorio, con lo que el mero
título notarial que declare la transmisión de una posesión es insuficiente si en
los hechos el transmitente carecía de ella.
Si ha habido negocios causales y el inmueble se ha vuelto a trasmitir, las
posesiones necesarias para dar cupmlimiento con el justo título pueden unirse,
así lo establece el artículo 1901 del CcyC cuando establece que el heredero
continúa la posesión de su causante y el sucesor particular puede unir su
posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las
otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y
estar ligadas por un vínculo jurídico. Para admitir la accesión se exige que
ambas posesiones sean legales, y en el caso de sucesores particulares, su
propia mala fe los perjudica, pero no la de su antecesor, y podrán ampararse
en la prescripción breve si tienen buena fe personal e integran ellos, por
supuesto, 10 años de posesión en esas condiciones.
En resumen, si en la última escritura otorgada no hubo defectos de
forma, estos sucesores particulares necesitarán de buena fe personal y
solamente podrán unir la posesión a su antecesor, si este ha sido de buena fe.
Caso contrario, el plazo comenzará a contar desde su posesión legítima.

18
 En cuanto a la buena fe que se debe exigir, no podemos dejar de
considerar que nuestro anterior Código Civil no admitía la ignorancia o el error
de derecho para justificar la buena fe (el artículo 20 del Código Civil dice: “la
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley”). Coincidentemente, el artículo 4007 dice:
“la ignorancia del poseedor, fundada sobre un error de hecho, es excusable;
pero no lo es la fundada en un error de derecho” si el justo título hace presumir
la buena fe, no sucede a la inversa, la buena fe no hace presumir ni presupone
el justo título.
El error debe reunir las calidades que resultan de la teoría general de los
hechos. En particular, no debe provenir de una negligencia culpable. El
poseedor debe estar persuadido de que existe el título, el modo, el derecho de
dominio en el enajenante, su derecho a transmitirlo, y de que no hay vicios en
la transmisión. Si de alguno de esos extremos no está persuadido, es de mala
fe.
Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión
hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se
presume¿Cuáles serían, entonces, los casos en que la mala fe se presume?
Enumeramos algunos: a) si el adquirente sabe y conoce que la cosa le es
trasmitida por una persona que no es el verdadero propietario de la misma o
que no goza de la capacidad necesaria para disponer de ella; b) si el
adquirente desconoce por ignorancia fundada en un error de derecho que el
enajenante no es el verdadero propietario del inmueble o que no goza de la
capacidad necesaria para disponer del mismo.
La buena fe, en su íntima convicción de que la cosa le era enajenada
por su verdadero propietario, no debe albergar duda y quien pretende la
prescripción adquisitiva decenal no puede alegarla si no existe el error de
hecho o la ignorancia que configuran la buena fe del poseedor en cuanto a la
legitimidad de su posesión.
Respecto del “justo título”, la jurisprudencia ha dicho que “la buena fe del
adquirente no sólo se exige en los términos del art. 4010 del Código Civil, sino
también con el estudio de los títulos en virtud del deber de diligencia razonable
que supone el amparo del artículo 1051 del Código Civil; no obstante ello, la
buena fe requerida en el subadquirente a los fines del artículo 1051 del Código

19
Civil (actual artículo 392 del Código Civil y Comercial) se valoran con criterios
comparativamente más severos que los que se refieren a la usucapión breve
por las condiciones en que opera y por las consecuencias que entraña. El
transcurso del tiempo no se necesita para consolidar las situaciones viciosas
en el artículo 1051 mientras se cumple la función consolidatoria en la
prescripción adquisitiva; ello explica la apreciación más rigurosa de la buena fe
en el primer caso.
Cabe además remarcar nuevamente que la buena fe requerida para
usucapir con justo título califica la posesión, y es, por tanto, la creencia sin
duda alguna de ser poseedor legítimo del inmueble, esto es de ejercer
posesión con “derecho a poseer”. No se refiere a la eventual buena o mala fe
en el acto de adquisición del dominio, del que, en todo caso, será
consecuencia mediata.”
Asimismo Horacio Pelosi al interpretar los alcances de la buena fe del
artículo 3999 como antecesor directo del 1902, sostiene que 18 “La buena fe del
poseedor debe existir en el origen de la posesión, conforme con el artículo
2358 y, además, la buena fe se presume tal como lo establece el 2362. Por su
parte, el 4008 establece que se presume siempre la buena fe, y basta que haya
existido en el momento de la adquisición. La ley debe reconocer como
poseedor de buena fe al que goza de la cosa en virtud de un título de
propiedad cuyos vicios ignora. Si se compra a un demente a quien se lo creía
sano, la adquisición, aunque nula, es útil también para la prescripción. En
segundo término, la doctrina es prácticamente unánime en señalar que es justo
título el emanado reuniendo la forma de quien no es propietario. Nos
preguntamos: ¿no comprende esto, acaso, a aquel que transfiere la propiedad
de una cosa alegando tener una representación inexistente o una
representación no comprobable o no susceptible de ser demostrada, lo que la
tornaría prácticamente igual a la inexistente?
La buena fe para los casos que nos ocupan es la creencia sin duda alguna del
poseedor de ser el exclusivo señor de la cosa. Lo dice el artículo 4006. Es la

18 LA PRESCRIPCIÓN DECENAL DEL ARTÍCULO 3999 DEL CÓDIGO CIVIL

Pelosi, Horacio L. Publicado en: Revista del

Notariado 864 , 109 CitaOnline: AR/DOC/6249/2011

20
convicción de ser titular del derecho real; es creencia de tener un título
suficiente cuando sólo se tiene justo título. La buena fe basta que exista en el
origen de la posesión. No es obstáculo, incluso para usucapir, que luego se
conozca el vicio del que pueda adolecer el título. Y por último concluye que “sí
constituye justo título el emanado de una escritura en la que se omitió agregar
documentos habilitantes, aunque no puedan encontrarse, como también
cuando la documentación no contiene facultades suficientes o carece de la
forma legalmente requerida o en la que el director de la sociedad vendedora no
estaba legitimado para representarla, y que en ninguno de esos supuestos
queda desvirtuada o no pueda alegarse la buena fe para prescribir salvo por
supuesto que se demuestre lo contrario, o sea, que se demuestre la mala fe del
adquirente o que éste conocía desde el inicio el defecto existente del que
adolecía el título.
V. Casos de Falta de firma en escrituras de Compraventa. Evolución
doctrinaria y jurisprudencial de los efectos de su nulidad.
Establecía el art. 1004 del Cód. Civil que son nulas las escrituras que no
tuvieren la firma de las partes. Asimismo, la nulidad del instrumento público
provoca la nulidad del acto jurídico que lo contiene, por tratarse de un supuesto
de "nulidad refleja". Sin embargo, persiste su valor probatorio respecto de los
hechos cumplidos. En el actual Código Civil y comercial el artículo el artículo
305 inc F) establece que la escritura debe contener: “la firma de los
otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los
otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra
persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del
impedimento y la impresión digital del otorgante”.
El artículo 309 del Código Civil y Comercial establece que son nulas las
escrituras que no tengan la firma del escribano y de las partes. La
inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados.
Este artículo 309 establece en su texto que “son nulas” sin embargo por el
sistema de nulidades del código civil y comercial no se aclara que tipo de
nulidad es (absoluta ó relativa) es decir que no surge del texto normativo en
forma taxativa, para poder determinarla hay que acudir al artículo 386 que
establece el criterio de distinción. Este último señala que son de nulidad

21
absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas
costumbres y son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta
sanción sólo en protección del interés de ciertas personas. Ante esto la
doctrina historica señalo que al tratarse de nulidades instrumentales que
afectan un instrumento publico, estamos frente a nulidades absolutas. Los
efectos de dichas nulidades estan en el artículo 387 que establece que pueden
declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, y que si es manifiesta
en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y
por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por
la prescripción.
La doctrina clasica establece que la falta de firma en las escrituras
publicas es nula de nulidad absoluta en forma automatica, pero en ningun caso
se detiene a analizar ningun caso en particular ni las cicustancias que lo
rodean, ni la fecha de otorgamiento del acto. Es terminante, categorica (y
eterna) sobre los efectos de dicha nulidad. En ese mismo sentido, la Comisión
de Consultas Jurídicas del Colegio de escribanos de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en dictámenes emitidos en los años 1993 y 1994 entendió que:
a) Las escrituras en las que falte la firma de alguno de los comparecientes
carece de toda validez en virtud de los arts. 986 y 988 del Código Civil, su
nulidad es de carácter absoluto y manifiesto, no siendo necesaria sentencia
judicial que así lo declare (art. 1038 Cód. Civil);
b) Dichas escrituras además no son susceptibles de confirmación (art.1047
Cód. Civil).
c) De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1051 y ss. son nulas las posteriores
ventas efectuadas en base a aquella escritura en virtud de lo establecido por el
art. 3270 del Cód. Civil.
d) La única solución posible del caso — dentro del ámbito de la actuación
notarial — es que se efectúe nuevamente la venta (no que se diga que la
ratifican o que la confirman), debiendo concurrir al acto todas las partes, los
que fueron vendedores y compradores en cada una de las transmisiones hasta
llegar al que actualmente figura como titular del dominio.
e) En defecto de las vías sugeridas precedentemente, o en el supuesto de así
considerarse por los interesados, y con la advertencia de tener que soportar un

22
proceso más largo y mucho más oneroso, queda el recurso de adquirir el
dominio por usurpación, probando, en el respectivo juicio, "la posesión continua
de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí" (art. 4015); el art. 4016,
concordante con el que le antecede, preceptúa que "al que ha poseído durante
veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título ni
su nulidad, ni la mala fe de la posesión.
f) Son nulas las escrituras públicas a las que le falten la firma de un
compareciente, cualquiera sea el carácter en que interviene el mismo, aun
cuando lo haga a efectos de prestar asentimiento conyugal".
III. Criterios intermedios. La nulidad parcial. El comienzo del cambio
No obstante lo expuesto inicialmente por la doctrina historica y en
discrepancia a esa interpretación, Osvaldo Solari Costa, ensayó un criterio de
nulidad parcial del instrumento. Este análisis deriva de la interpretación del art.
1039 del Cód. Civil siempre que las disposiciones sean separables,
extendiendo dicha postura a las nulidades instrumentales.
El citado autor, ejemplificando un caso de falta de firma de un cónyuge
del vendedor, sostuvo que "es equivocado llegar a la conclusión de que la
escritura es nula por afirmarse en su texto que la cónyuge comparece a dar su
asentimiento y falte su firma. Ella no ha sido parte en el negocio jurídico de la
compraventa, y si bien es cierto que hay nulidades formales que invalidan
íntegramente un documento notarial, las firmas de las partes en el contrato de
compraventa han sido estampadas". Concluyendo que cuando los negocios
jurídicos consten de todos sus elementos generales y especiales, pueden aun
así ser nulos si no se han cumplido los requisitos formales que determina la
ley. 19
Sigue su argumento el autor citado, sosteniendo: "si en el mismo documento
notarial existe otro acto jurídico que incluso pudo haberse otorgado por
instrumento separado y para ese otro falta una firma, estimar que toda la
escritura es nula por falta de esa firma, me parece no sólo ir contra el recto
sentido de la exigencia de la firma, sino también contra la verdadera y auténtica
interpretación de la ley

19 En Revista del Notariado Colegio de Escribanos de la Capital Federal, abril-junio de
1994, p. 245-262. año 97 n. 837.

23
 Compartimos la opinión de Osvaldo Solari y aconsejamos la lectura de
sus fundamentos, sin embargo consideramos que esta interpretación puede no
ser suficiente a los efectos de considerar válido el acto, por la imposibilidad de
establecer en sede notarial, si la firma que falta es la de un compareciente
ajeno al acto de compraventa (por ejemplo un acreedor hipotecario o el
conyuge del vendedor) o de una parte esencial del contrato como ser el
vendedor o comprador. El cotejo de firmas, sin recurrir a un perito, puede
realizarlo el escribano con especial cuidado y diligencia que no de margen a
error. Esta actividad encuentra su propio límite en la razonabilidad de la grafia
de las firmas y en el cotejo que pueda hacer el escribano con otras firmas en
otros documentos notariales para su cotejo. Es por eso que recomendamos
siempre en las escrituras aclarar la firma de cada compareciente.
En el sentido de la nulidad parcial, existe un reciente fallo que recepta la
postura de la nulidad parcial en un caso de un acreedor hipotecario que no
suscribió la escritura en la que se realizaba la compra junto con la hipoteca que
luego se canceló. Al estar las firmas del comprador y del vendedor, este fallo
modifica una estricta interpretación clásica, y se pronuncia a favor de "hacer
lugar a la nulidad parcial de la hipoteca respecto de aquellos acreedores que
no han suscripto la escritura, pues en este caso son varios los acreedores
hipotecarios que facilitaron a los actores una suma determinada de dinero y
asentaron, cada uno de ellos, la suma que individualmente aportaron; lo cual
permite interpretar que si bien la operatoria se realizó en un sólo acto jurídico,
bien pudo haberse confeccionado en tantos actos separados como acreedores
existían." 20
IV. La consagración de la Teoría de la Apariencia. El fallo “Maristany
Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión ab-intestato y otros
s/ prescripción adquisitiva”.

Como dijimos antes, si bien el fallo que analizamos en el capitulo anterior

constituyo el principio del cambio. Este último consagró en forma definitiva

20 Fallo: Niro Carmine y/o c/ Riviere Guillermo Jorge y/o s/ nulidad de escritura

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera Fecha: 8-nov-2012 Cita: MJ-JU-M-75740-AR | MJJ75740 |
MJJ75740

24
la interpretación racional de las nulidades absolutas. En este fallo se
declara la validez del título antecedente al que le falta una firma sin
recurrir al tedioso juicio de usucapión, con fundamento en la teoría de la
apariencia.
No es fácil para algunos receptar nuevas interpretaciones, pero dicha
resistencia se da naturalmente en todo cambio de paradigma. No es la primera
vez que la estricta interpretación de la ley se modifica y lo impensado se vuelve
posible. El derecho se adecua a la realidad y es esencial que así sea, por el
bien de la sociedad, este último es el verdadero interés que debe ser
tutelado y responde en forma razonable a los principios generales del
derecho que hemos analizado (conservación del acto, buena fe, la teoría de
los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico
de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad).
El argumento que utiliza el Tribunal de Alzada es totalmente razonable y
contemplativo de una realidad que era necesaria modificar.
Sostiene que "la incertidumbre que debe ser despejada es la
observabilidad del título de propiedad por la omisión detectada en su
precedente. A la luz de lo explicitado, si bien es cierto que la adquisición
efectuada por Laurito podría ser considerada nula por la ausencia de su firma,
no lo es menos que el paso del tiempo, los sucesivos actos jurídicos que fueron
efectuados sobre el bien de marras —hipoteca y transmisión por herencia—,
autorizan a que se convalide el error y se lo tenga por subsanado en virtud de
la apariencia jurídica que ha rodeado al título mentado. Máxime si con ello no
se vislumbra que se afecte a terceras personas."
Este argumento resulta interesante, puesto que expone la inutilidad de
postergar la validez de un titulo en virtud de una función social. No afecta a
nadie esa nulidad instrumental ni siquiera a la sociedad "COMIN" (vendedora)
que no contesta la demanda y por norma procesal esto implica que se dan por
reconocidos los hechos invocados por la parte actora. Es decir que la sociedad
no fue afectada, entonces quedan los argumentos del interés público. En ese
sentido y por mas que nos esforcemos no detectamos en que puede perjudicar
actualmente a la sociedad esta nulidad y sus consecuencias destructivas del
acto en un contexto actual, siendo necesario que el interes social o particular
se analice en la epoca de ejecución del acto y no 20 años despues.

25
 El juez además sostiene que "el error comprobado quedó oculto por más
de tres décadas en el protocolo notarial y, como dije, ninguna utilidad o
relevancia generaría la promoción de un litigio por usucapión. Es que, en
definitiva, dicha solución trasuntaría un nivel de ficción muy superior a la
solución que propongo al Acuerdo, además del dispendio jurisdiccional que los
jueces estamos obligados a erradicar. Seguir esta tesitura tiene como base
sincerar lo sucedido y brindar estabilidad a una situación, hoy calificada como
aparente, de la que nadie ha dudado y cuya realidad jurídica —y sus efectos—
solo aporta un manto de dudas donde no debe haberlas."
Y culmina con una frase que celebramos: "Entiendo que la seguridad jurídica
del presente caso radica en dar validez a aquello supuesto como cierto, en
lugar de aferrarse a rigorismos hermenéuticos que se agotan en meras
actuaciones formales sin más relevancia y que no tienen por finalidad
garantizar un derecho sustantivo"
El presente fallo que comentamos significa una inédita y acertada
solución a la problemática de la inmovilización jurídica de inmuebles por
defectos por falta de firma en sus títulos antecedentes. Consideramos que
dicha decisión no altera ni perjudica el sistema de derechos reales de
transmisión de inmuebles, ya que es una solución que opera en forma
excepcional para casos concretos
El orden público que pretende defender la violación a la forma del
instrumento público, debe tener un razonable límite temporal.
Tachar de nulidad absoluta, imprescriptible e imposible de confirmar a una
escritura antigua, es un perfecto ejemplo de cómo no debe aplicarse el derecho
positivo, desprovisto de realidad y bajo el inminente riesgo de lograr un efecto
inverso al querido por la norma.
Dicha aplicación lineal tiene como consecuencia la inmediata reflexión
que podemos hacer sobre los posibles defectos de forma que pueda tener
cualquier título de propiedad en la República Argentina. Retrocediendo en el
tiempo, se encontrarán innumerables errores de forma provocados por el
deterioro de los documentos teniendo como consecuencia la existencia de
nulidades absolutas e inconfirmables. Hacer valer dichas nulidades, no significa
"seguridad jurídica".

26
 La Teoría de la Apariencia otorga preeminencia a la existencia y
alcances del acto con relación a terceros de buena fe, que juzgan sobre la
base de su manifestación o forma con la cual son exteriorizados por sus
autores; de modo tal que esta configuración produzca convicción respecto de
su regularidad y realidad 21y es esta orientación la que delimita la buena fe.
La Teoría de la Apariencia basada en el error común e invencible, tiene
acogida en nuestra legislación en casos de excepción. La regla consiste en
amparar por equidad, al aparente titular del derecho. El efecto jurídico que
provoca esta interpretación entre las partes, es que la invalidez del acto queda
saneada por la apariencia, produciendo inoponibilidad a terceros mediante la
pérdida o limitación de acciones tendientes a destruir el acto.
Lo curioso es que esta interpretación es aplicada "de hecho", siendo que
existen muchísimos títulos de propiedad circulando que en sus antecedentes
remotos presentan nulidades instrumentales y a nadie se le ocurre observarlas
ni hacerlas valer ante un juez. Sin embargo, existe una desprotección legal
para estas situaciones, y nunca falta quien pretende abusar de esta falta u
omisión instrumental para obtener una ventaja ilegítima, evitando o
postergando obligaciones asumidas.
Por lo tanto coincidimos plenamente con la interpretación de la cámara
en el presente caso que resultará un punto de partida para la interpretación
razonable de futuros casos análogos. Celebramos esta evolución.

V. Conclusiones:
Como corolario podemos concluir el cambio de paradigma
relacionado con la incorporación inminente de la tecnología a nuestra actividad
notarial, hace necesaria una evolución doctrinaria sobre la consideración de los
efectos de las nulidades establecidas en el Código Civil y Comercial. La
inminente mutación del soporte material hacia el electrónico como medio de
conservación del protocolo notarial y la incorporación de medios digitales para
celebrar contratos los que (tarde o temprano) alcanzaran a las escrituras

21 CNCom., "Gismondi, Adrian Alejandro y otro c. Ascot Viajes SA", del 17-12-1999,
Doctrina Societaria, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, t. XI, p. 1091, JA semanario N°
6239 del 28-3-2001.

27
públicas, hacen necesario superar la rigidez de las clásicas interpretaciones
doctrinarias respecto a documentos notariales que superan los plazos de
prescripción adquisitiva.
22
El Código Civil y comercial en su artículo 309 no establece
taxativamente los casos de nulidad absoluta o relativa. El artículo 386 23delega
los criterios de distinción entre nulidad absoluta y relativa, a la interpretación
doctrinaria y jurisprudencial. Esta categorización de los supuestos de nulidad
debe realizarse en relación al tipo de interés que afecten sus consecuencias
con criterios de actualidad. Históricamente se dijo que la nulidad instrumental
revestía el carácter de absoluto por estar involucrado el interés publico sin
considerar el caso en particular. No obstante, el análisis de la realidad actual
requiere revisar el concepto histórico de “interés general” o de “orden público”
por una consideración más flexible que incorpore necesarios preceptos de
temporalidad. La jurisprudencia ante el caso de falta ya ha dado muestras de
tal evolución al receptar dicha doctrina en recientes casos como “Niro,
Carmine y/o c/ Riviere, Guillermo Jorge y/o s/ nulidad de escritura” y
“Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión ab-
intestato y otros s/ prescripción adquisitiva”. Este último es de especial
relevancia, ya que declara la validez del título antecedente al que le falta una
firma sin recurrir al tedioso juicio de usucapión, con fundamento en la teoría de
la apariencia.
No es fácil para algunos receptar nuevas interpretaciones, pero dicha
resistencia se da naturalmente en todo cambio de paradigma. No es la primera
vez que la estricta interpretación de la ley se modifica y lo impensado se vuelve
posible. El derecho se adecua a la realidad y es esencial que así sea, por el

22 ARTICULO 309.- Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación

del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del
escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden
escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida.
La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados.

23 ARTICULO 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que

contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad

relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del
interés de ciertas personas.

28
bien de la sociedad, este último es el verdadero interés que debe ser tutelado
y responde en forma razonable a los principios generales del derecho que
hemos analizado (conservación del acto, buena fe, la teoría de los actos
propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los
contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad).
Es necesario entonces, considerar que el orden público y el interés
general no son conceptos estáticos, tales preceptos evolucionan junto con la
sociedad y hay que observarlos al momento en que fueron otorgados los actos
jurídicos. Si un acto afecta el orden público, no dudamos que los efectos de
dicha nulidad serán absolutos, pero siempre al momento de celebrarse el acto
y durante los plazos de prescripción. Esta nulidad absoluta no puede
prolongarse eternamente. Una nulidad por defectos formales de larga data, no
afectan al día de hoy el orden público ni el interés general. Los derechos
individuales emanados del derecho de propiedad y la apariencia jurídica,
considerada especialmente para dicho acto, sumados al transcurso del tiempo
hacen inobjetable consolidar el derecho de propiedad de quienes ostentan el
título defectuoso.
Muchas veces se olvidan dichos preceptos y se cuestionan, genuinos
derechos de propiedad. Esos derechos han sido ostentados por sus titulares
ante aseguradoras, como avales de garantía hipotecaria, como bienes de
familia (hoy afectación a la vivienda familiar), como votos en asambleas de
consorcios para tomar decisiones, como ser dotar de legitimación activa en un
juicio del consorcio. Algunos pueden haber sido ejecutados por acreedores,
embargados. Es decir que el título (incluso con sus defectos) ha transitado en
la sociedad como un bien jurídico, susceptible de valor, defendido por su titular
de derechos y pretendido por terceros, habitado, alquilado e incluso tiene
publicidad registral, no puede desconocerse arbitrariamente los derechos
consagrados por el transcurso del tiempo.
Prescripción breve:
En relación a la prescripción adquisitiva breve, hemos analizado y
concluido que el último párrafo del artículo 1902 del código Civil y Comercial
cuando sostiene que “la buena fe requiere el examen previo de la
documentación y constancias registrales” se esta refiriendo únicamente al
régimen de cosas muebles registrables y no a inmuebles. Este artículo no

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exige como forma obligatoria y como novedad, el estudio de antecedentes para
acreditar la buena fe del adquirente de bienes inmuebles. Dicho estudio será
necesario para el supuesto del artículo 392 del código civil y comercial para
repeler acciones de terceros y no para los supuestos de usucapión. El
transcurso del tiempo no se necesita para consolidar las situaciones viciosas
en el artículo 392 mientras se cumple la función consolidatoria en la
prescripción adquisitiva; ello explica la apreciación más rigurosa de la buena fe
en el primer caso.
La buena fe que se refiere el artículo 1902 para bienes inmuebles es la
referida en el artículo 1916 que contiene una presunción de legitimidad en las
relaciones de poder que se presume salvo exista prueba en contrario.
Puede tomarse conocimiento en forma posterior al vicio que adolecía el
acto principal y eso no implica la mala fe para usucapir en conforme el artículo
1902. Un ejemplo lo constituyen las escrituras donde se omitieron agregar
documentación habilitante o su representante tenía facultades insuficientes. El
hecho de que estas facultades no existan o no sean suficientes no es
impedimento para cumplir con el requisito de la buena fe y prescribir el derecho
de propiedad diez años después.
El análisis del titulo de propiedad antecedente a través del estudio de
títulos, requiere una interpretación razonable por parte del profesional. Resulta
esencial aplicar los principios de la prescripción adquisitiva como medio para
subsanar defectos en los títulos de propiedad, con el propósito de preservar y
garantizar los derechos subjetivos de sus titulares.

Ezequiel Cabuli

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BIBLIOGRAFIA:
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Expediente Nº 7.863/2001 “SUC. VACANTE J., J. C/A., J. C. S/NULIDAD DE
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Régimen dominal de los countries, barrios cerrados y emprendimientos afines
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La teoría de la apariencia, el artículo 1051 del Código Civil y el justo título para
la usucapión breve (Comentario a algunas conclusiones de las X Jornadas de
Derecho Civil)
CHABAS, François, "La propiedad aparente en el derecho francés", trabajo
distribuido junto con el libro de ponencias en las X Jornadas de derecho civil.
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semanario N° 6239 del 28-3-2001.
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Stiglitz Rubén S., "Contratos Civiles y Comerciales", t. I, p. 445, N° Andorno,
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Fallo: CNCiv., sala H, 22/11/93, "Eisner, Isidoro y otro c. La Panamericana
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31
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"Teoría general de las obligaciones", traducción de J. L. de los Mozos, Madrid,
1969, Ed. Revista de Derecho Privado", tomo I, p. 74,
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CNCom., "Gismondi, Adrian Alejandro y otro c. Ascot Viajes SA", del 17-12-
1999, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, t. XI, p. 1091, JA
semanario N° 6239 del 28-3-2001.

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