CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011)

Radicación No. 05001-23-31-000-1998-01266-01

Expediente No. 1278-2010
Actor: ALBA ROCÍO ISAZA MUÑOZ
AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra

la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Antioquia, que se inhibió para estudiar la nulidad de la
Comunicación de 31 de enero de 1998, y accedió parcialmente a las
súplicas de la demanda incoada por Alba Rocío Isaza Muñoz contra el
Municipio de Abejorral - Antioquia.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 032 de 31 de

enero de 1998, por la cual el Alcalde Municipal de Aberrojal, canceló el
contrato de trabajo de la actora; y de la Comunicación de la misma fecha,
informándole tal situación.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la accionada

reintegrarla al cargo de Aseadora que desempeñaba al momento del retiro, o
a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; pagándole a
título de indemnización los salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro;
pagándole los perjuicios morales por pérdida de la estabilidad en el empleo,
en cuantía de 1000 gramos de oro puro, dando cumplimiento a la sentencia
en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Formuló como pretensiones subsidiarias, las siguientes:

1°. Se declare la nulidad de la Resolución No. 032 de 31 de enero de
1998, que suspendió el contrato de trabajo de la actora; y de la
Comunicación de la misma fecha, informándole la cancelación del contrato
de trabajo, ambas suscritas por el Alcalde del Municipio de Abejorral
(Antioquia),

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene al Municipio a

reintegrarla al cargo de Aseadora que desempeñaba al momento del retiro, o
a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; pagándole a
título de indemnización los salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro;
pagándole los perjuicios morales por pérdida de la estabilidad en el empleo,
en cuantía de 1000 gramos de oro puro, dando cumplimiento a la sentencia
en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 032 de 31 de enero de 1998,

proferida por el Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia), por la cual fue
suspendido el contrato laboral de la actora.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene al Ente acusado

a reintegrarla al cargo de Aseadora que desempeñaba al momento del retiro,
o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; pagándole
a título de indemnización los salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro;
pagándole los perjuicios morales por pérdida de la estabilidad en el empleo,
en cuantía de 1000 gramos de oro puro, dando cumplimiento a la sentencia
en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

La actora estuvo vinculada interrumpidamente al Municipio de Abejorral

entre el 30 de marzo de 1992 y el 31 de enero de 1998, desempeñándose
como Aseadora de manera eficiente, honrada, responsable y leal;
percibiendo desde el 1º de enero de 1998 la suma de $8.304 diarios,
pagados directamente por la Entidad accionada.

Pese a ser empleada pública por las funciones realizadas que no estaban
adscritas a Obras Públicas, el Municipio la vinculó mediante Contrato de
Trabajo a término indefinido el 5 de noviembre de 1997, como si se tratara
de una trabajadora oficial, sin haberse interrumpido la prestación del servicio
ni cambiado las funciones.

Mediante Resolución No. 032 de 31 de enero de 1998, el Alcalde de

Abejorral – Antioquia, resolvió dar por terminado de manera unilateral y por
justa causa el Contrato de Trabajo suscrito con la actora a partir de la fecha
y compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General
de la Nación y Contraloría General de la República para lo de su cargo;
argumentando que el cargo desempeñando por la demandante no hacía
parte de la planta de personal de la Entidad y el Contrato de Trabajo se
había celebrado con irregularidades y en virtud de la facultad que tiene la
Primera Autoridad del Municipio para crear o suprimir los empleos.
El mismo día el Alcalde Municipal le comunicó que mediante el anterior acto
administrativo su Contrato de Trabajo había sido cancelado a partir de esa
fecha, por lo que debía entregarle al superior inmediato los elementos que
tuviera a su cargo, agradeciéndole los servicios prestados a la Institución.

La demandante era empleada pública conforme lo establece el artículo 292

del Decreto 1333 de 1986, al disponer que: “(…) los empleados municipales son
empleados públicos y la excepción son los trabajadores oficiales que son aquellos de la
construcción y sostenimiento de obras públicas y en el 293 dice que los empleados públicos
se rigen por las normas de la ley y las que en desarrollo de ellas dicten las autoridades
municipales y los trabajadores oficiales por la ley, los contratos, las convenciones.”1

La accionante no desempeñaba ninguna función de construcción y

sostenimiento (sic) para que ostentara la calidad de trabajadora oficial, ya
que su labor era barrer, limpiar pisos y escritorios, servir tintos a los
funcionarios de la Alcaldía, la Casa de la Cultura y sus visitantes.

El Alcalde Municipal solo podía desvincular a la accionante destituyéndola,

previo proceso disciplinario, lo cual no tuvo en cuenta al momento de
retirarla del cargo, ni tampoco obedeció a criterios de mejoramiento del
servicio.

La desvinculación del trabajo le causó a la demandante perjuicios materiales

y morales, ya que la pérdida del empleo le generó serías dificultades
económicas que debió sortear en su condición de jefe de hogar.
Las labores realizadas por la actora continuaron siendo desarrolladas por
personas afines al Alcalde Municipal, pues desde la posesión del Primer
Mandatario Local fueron desvinculados los funcionarios que siendo del
Partido Conservador Colombiano pertenecían a otro Directorio, puesto que

1
Tomado de los hechos de la demanda, visibles a folio 15 del expediente.
los empleados retirados eran del “Unionista” dirigido por Luís Alfredo Ramos y
la Primera Autoridad del Municipio “Villeguista”.

El 31 de enero de 1998 también fueron desvinculados otros funcionarios,

como Ana Doris Castañeda, quien se desempeñó como aseadora; Uriel
Restrepo, Uriel Bilbao, Jorge Eliécer Correa, Heberto Pérez, Rogelio
Restrepo y Oscar Evelio Yepes.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 9º, 25, 29, 53, 122 a 125, 313-
6º, 314, 315- 3º; Leyes 27 de 1992, artículos 1º, 2º, 4º, 7º y 20; 60 de 1993,
artículo 6º; y 200 de 1994; y Decretos 01 de 1984, artículos 84 y 85; y 1333
de 1986, artículos 292 y 293.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Municipio de Medellín –Antioquia, contestó la demanda y

se opuso a las pretensiones demanda. (Fls. 29-31)

Propuso la excepción de falta de jurisdicción, fundamentada en que de

resultar probado que la demandante realizaba funciones de construcción y
sostenimiento de obras públicas, sería la Jurisdicción Ordinaria – Laboral la
competente para conocer del asunto.

Aduce que efectivamente se elaboró un Contrato de Trabajo, pero de

manera irregular y por tanto, no es acertado afirmar que la demandante
ostenta la calidad de empleada pública.
De otra parte el cargo de Aseadora no estaba creado en la planta municipal,
por tanto, no existía Decreto de nombramiento y tampoco se encontraba
escafonada en Carrera Administrativa.
Finalmente aduce que el Alcalde Municipal estaba en la obligación de dar
aplicación al artículo 5° de la Ley 190 de 1995.

LA SENTENCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de

18 de marzo de 2010, se inhibió para estudiar la nulidad de la Comunicación
de 31 de enero de 1998, y accedió parcialmente a las súplicas de la
demanda (Fls. 109-117), con la siguiente argumentación:

Frente a la excepción de Falta de Jurisdicción planteada por la Entidad

demanda y el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción
Ordinaria Laboral y la Contencioso Administrativa, el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria por Auto de 25 de julio de 2009,
lo resolvió declarando que el conocimiento del presente caso le corresponde a
la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en razón a que las funciones de
Aseadora (sirviendo tintos, barriendo, trapeando y limpiando),
desempeñadas por la actora no son suficientes para afirmar que realizó
labores de mantenimiento y conservación.

De acuerdo a lo anterior, las labores de la demandante fueron ejecutadas en

su condición de empelada pública, aunque dentro del expediente no hay un
elemento probatorio que permita inferir la forma en que ingresó, es decir, si
fue mediante concurso de méritos o si se encuentra en el Escalafón de
Carrera Administrativa por inscripción extraordinaria, si el cargo existe en la
estructura orgánica del Municipio, ó si desempeñaba un cargo de libre
nombramiento y remoción; razón por la cual concluyó que se trató de una
funcionaria de hecho al menos hasta cuando suscribió un Contrato de Trabajo en
1997; ambas situaciones le otorgaron una estabilidad precaria y en esas
condiciones, el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional y en
ejercicio de ella la desvinculó.

La Entidad demandada podía desvincular del servicio a la actora sin

necesidad de acudir a la existencia previa de causal de retiro exigida por el
artículo 125 de la Carta Política, en tanto que los empleados que ocupan
cargos de carrera en propiedad pueden ser removidos del mismo a fin de
mejorar el servicio. En consecuencia, “(…) las causales de nulidad afectan tanto los
actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, de
manera que los nombrados en provisionalidad o en cargos de libre nombramiento y remoción
también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de
determinar si en su caso, se configuró algún vicio que conlleve a la nulidad del acto.” 2

El A-Quo procedió a estudiar la desviación de poder endilgada a la

Resolución No. 032 de 31 de enero de 1998, proferido por la demandada en
ejercicio de la facultad discrecional, empero esta potestad está subordinada
a la conveniencia de la decisión, que debe ser siempre el interés general.

En el Sub-lite, el acervo probatorio permite inferir que “se configuró la desviación

de poder alegada,” de suerte que la Administración Municipal actuó
arbitrariamente, disfrazando de legalidad un acto de retiro, cuando la
verdadera intención era desvincularla por no haber acompañado al nuevo
Alcalde en sus aspiraciones políticas, “(…) toda vez que el nominador pertenecía al
Villeguismo y la actora al grupo del doctor Luís Alfredo Ramos.” 3

2
Tomado de las consideraciones del fallo de Primera Instancia, visibles a folio 113 (reverso).
3
Tomado de las consideraciones del fallo de Primera Instancia, visibles a folio 114.
Si bien es cierto que la prueba arrimada al proceso es precaria, también lo
es que resulta suficiente para demostrar el verdadero fin perseguido por el
Municipio accionado, puesto que, es un hecho conocido que cuando empezó
el periodo constitucional del Alcalde, en enero de 1998, la actora venía
prestando su servicio a la accionada desde 1992, cumpliendo sus funciones sin
dificultades; y fue al término del primer mes de Mandato, que la Primera
Autoridad Municipal la retiró del servicio y a varios empleados que militaban
en el equipo político diferente al del triunfador.

Como sustento de lo anterior los testimonios de Ana Doris Castañeda, Alicia

Carmona viuda de Chalarca, Over Evelio Yepes Quinterio y Uriel Alberto
Bilbao Rincón, todos exfuncionarios del Municipio de Abejorral (Antioquia),
estuvieron encaminados a poner de presente que al igual que la accionante
fueron objeto de la desvinculación masiva por persecución política 4, las
cuales podrían advertirse sospechosas, empero al A-Quo “(…) le arrojan certeza
sus exposiciones, toda vez que a pesar de en circunstancias (sic) similares a las de la
demandante lo que podría reflejar interés en sus versiones, dicha suposición no resulta
suficiente para estimar que sus declaraciones fueron parcializadas, teniendo en cuenta las
demás circunstancias que rodearon los hechos, tales como el retiro masivo en la misma
fecha de varios empleados, la proximidad de la decisión con la iniciación de los periodos de
los alcaldes para la fecha enero 1° de 1998, la vinculación inmediata de otra persona para
ejercer las funciones a pesar de consignar en el acto acusado que el cargo no estaba
creado, aspectos que valorados conjuntamente con los testimonios acopiados, permiten
corroborar su contenido, en especial al advertir que son coincidentes en lo narrado.”5

Los testimonios evidenciaron que el ingreso de un nuevo Alcalde a la

Administración Municipal, como ocurre en muchos Municipios del Territorio
Colombiano, genera riesgo en los funcionarios vinculados sin ningún fuero
de estabilidad, porque si bien el Primer Mandatario Municipal tiene derecho
a reorganizar sus dependencias con miras a cumplir la función
4
Testimonios visibles de folios 44 a 49 del expediente.
5
Tomado de las consideraciones del fallo de Primera Instancia, visibles a folio 114 (reverso).
encomendada, lo cierto es que no puede tomar decisiones abusando de su
posición y de los deberes que juró cumplir al posesionarse en el cargo.

Las razones aducidas por la Administración Municipal para desvincular a la

demandante, en principio resultan suficientes y válidas (irregularidades en la
celebración del Contrato de Trabajo, la inexistencia del cargo y la falta de
disponibilidad presupuestal), empero no lo son si se tiene en cuenta que en
la misma fecha en que fue retirada, fue reemplazada por otra persona que
desarrolló las mismas funciones.

Acerca del reintegro de la actora al cargo que venía ocupando, el Tribunal lo

negó por cuanto debía demostrarse que el empleo existía en la planta de
cargos, el nombramiento y la posesión en el mismo, empero, como no lo
hizo, su situación se adecúa a la de un funcionario de hecho, procediendo
como restablecimiento del derecho ordenar el pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, entre la fecha del retiro y la
ejecutoria de la sentencia, descontando las sumas que hubieren sido
pagadas al momento de la desvinculación por concepto de prestaciones
sociales.

EL RECURSO

La parte demandante interpuso recurso de apelación, con la sustentación

visible de folios 121 a 125 del expediente, solicitando se revoque la decisión
porque el A-Quo no ordenó el reintegro al cargo del que fue retirada, con la
siguiente argumentación:

La actora se desempeñó como Aseadora del Municipio de Abejorral, de

manera continua entre el 30 de marzo de 1992 hasta enero de 1998.
Demostró que no fue retirada por supresión del cargo sino por desviación de
poder, por persecución política; situación especial, porque el Municipio “(…)
creyó estar contratando a una trabajadora oficial y por ende le hizo firmar contratos de
trabajo. Recuérdese que el caso de las aseadoras no ha sido pacífico en nuestra
jurisprudencia, pues unas veces se dice que son empelados públicos y otras veces se dice
que son trabajadores oficial, con grave (sic) consecuencias para el demandante, que se
mueve en una inestabilidad jurídica permanente.”6
Cuando el Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de
competencias entre las Jurisdicciones Ordinaria y Contencioso
Administrativa, resolvió que es de ésta última argumentando que las
funciones desempeñadas por una aseadora eran las propias de una
empleada pública.

“A la luz de la Constitución de 1991 decirse que un error de la administración en la forma de

vincular a un funcionario, deba recaer sobre ese funcionario y en consecuencia perder su
estabilidad laboral cuando logra como en este caso demostrar que su retiro del ente estatal,
debe protegerse la estabilidad de la demandante?”7 Teniendo en cuenta que un pilar
fundamental del Estado Colombiano es el trabajo, el cual goza de una
protección especial Constitucional (artículos 1° y 53), antes que protegerse
al Ente Territorial que es el que cometió el yerro, debe ampararse la
estabilidad de la actora, en aras de garantizarle la dignidad humana, el
derecho al trabajo y en cumplimiento del principio de “(…) la estabilidad en el
empleo (…) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (...).” 8

“Está la sentencia, con la tesis de que la demandante era una funcionaria de hecho y por
tanto negando el reintegro, dándole aplicación a los principios y valores establecidos en la
Constitución Política?”9 el A-quo va en contra de los postulados Constitucionales

6
Tomado de la sustentación del recurso de apelación, visible a folio 122.
7
Tomado de la sustentación del recurso de apelación, visible a folio 123.
8
Tomado de la sustentación del recurso de apelación, visible a folio 123.
9
Ibídem.
que pusieron la dignidad humana y el derecho al trabajo en una situación de
protección especial.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidos

y la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, son
suficientes para que el A-Quo hubiese ordenado el reintegro de la actora al
cargo que venía ocupando, además con la declaratoria de nulidad del acto
acusado las cosas deben volver a su estado inicial y ello no es otra cosa,
que devolverle el empleo a la accionante, teniendo en cuenta que se
demostró que sus funciones continúan siendo realizadas en la Entidad y no
puede la demandante asumir el error del Municipio, al vincularla como
trabajadora oficial cuando en realidad sus funciones eran las de una
empleada pública. “(…) Para subsanar el posible error del Municipio demandando no se
puede concluir que la asunción del mismo radique en cabeza de la demandante,
conllevando el menoscabo (sic) de sus derechos fundamentales laborales a la estabilidad.”10

La actora actuó con buena fe y confianza legítima porque siempre pensó que
la Administración Municipal actuaba ajustado a la legalidad.

Finalmente aduce que las sumas a pagarse, deben ser debidamente

indexadas y modificarse o aclararse la sentencia, señalando la fórmula que
deba aplicarse para el ajuste del valor, a fin de obviar en el futuro una
controversia por dichos pagos, ya que la providencia debe ser
absolutamente clara.

CUESTIÓN PREVIA
Previo al análisis de la controversia planteada en el presente caso, la Sala
considera necesario precisar lo relativo a la competencia, toda vez que la
demandante ostentaba la calidad de Trabajadora Oficial.
10
Ibídem.
La accionante presentó demanda ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa en procura de obtener la nulidad de la Resolución No. 032 de
31 de enero de 1998, que le canceló el Contrato de Trabajo; y de la
Comunicación de la misma fecha, informándole la cancelación del Contrato
de Trabajo, ambas suscritas por el Alcalde del Municipio de Abejorral –
Antioquia.

Mediante Auto de 27 de septiembre de 2007, el Tribunal Contencioso

Administrativo de Antioquia declaró la Falta de Jurisdicción para conocer del
asunto en referencia y estimó que el competente era el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Abejorral - Antioquia, por considerar que “la demandante fue
contratada como “obrera municipal”, concluye la Sala que la vinculación de la demandante
con el Municipio de Abejorral – Antioquia es en calidad de trabajadora oficial, por lo que del
proceso de la referencia debe conocer la jurisdicción ordinaria (…)”, en aplicación de
los dispuesto en el artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de
la Ley 446 de 1998. (Fls. 94-97)
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral - Antioquia, mediante Auto de
5 de diciembre de 2007, se abstuvo de asumir el conocimiento del proceso
por Falta de Jurisdicción y Competencia para decidir sobre el mismo y
ordenó la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura, para
que decidiera el conflicto de competencia (fls. 101-105).

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria

mediante providencia de 25 de junio de 2009, resolvió el Conflicto Negativo de
Competencia suscitado entre el Tribunal Contencioso Administrativo de
Antioquia y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral – Antioquia. (Fls.
5-11 C-2)
Para determinar la Jurisdicción competente trajo a colación la normatividad
que rige las relaciones laborales y particularmente las funciones de
Aseadora desempeñadas por la demandante en la Administración Municipal
a fin de establecer si las actividades desarrolladas pertenecen a las
clasificadas dentro de la categoría de empleado público o de trabajador
oficial.

Conforme a lo dispuesto en el Decreto 1333 de 1986, artículo 292, los

servidores públicos municipales son empleados públicos, excepto los de
construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores
oficiales; la Jurisprudencia del Consejo de Estado 11 y la Doctrina 12,
consideraron que es importante calificar la situación por las funciones de
Aseadora que desempeñaba, las cuales no le alcanzarían para afirmar que
sus labores eran de mantenimiento y conservación, a contrario sensu, “(…)
no cabiendo la menor duda que las faenas realizadas por ésta corresponde a las propia (sic)
de un empleado público.”13 y 14

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

concluyó lo siguiente:

“Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, no existe debate alguno sobre si la falta de
aseo de un bien inmueble es causa de la pérdida o deterioro del bien, en el
entendido que el bien necesita de labores de labores de fontanería (sic), plomería,
albañilería y otras cuya misión si son causas fundamentales del deterioro de éste y
que en otros regímenes son realizadas por trabajadores oficiales.
En consecuencia, de la normatividad transcrita y las demás regulaciones legales ya
mencionada, la Sala deduce sin lugar a dudas que la competencia para resolver
este tipo de controversias es la jurisdicción contenciosa, como efectivamente se

11
Sentencia de 31 de agosto de 1994, M.P. Dr. Rafael Méndez Arango.
12
Citando el Libro: “Práctica Administrativa” Tomo I, dijo que “la construcción consiste en la
agregación de materiales cuyo resultado es una edificación y que las actividades de mantenimiento
van encaminadas a realizar todos los actos indispensables para evitar la pérdida o deterioro del bien.”
13
Tomado de las consideraciones de la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, visibles a folio 9, cuaderno 2º del expediente.
14
Sentencia de 23 de agosto de 2006, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
 atribuirá debiéndose dar aplicación al artículo 134B del Código Contencioso
Administrativo.” 15 (Negritas del texto)

En ese orden de ideas, el Conflicto de Competencia fue dirimido, declarando

que el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia es el competente
para conocer del presente litigio, como en efecto ocurrió.

El C.C.A. en el numeral 2º del artículo 132 dispone que esta Jurisdicción

pueda conocer de los procesos de restablecimiento del derecho de carácter
laboral, que no provengan de un Contrato de Trabajo.

El Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, por su parte, consagra

en el artículo 2º, numeral 1º que la Justicia Ordinaria es la encargada de
dirimir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del
Contrato de Trabajo.

A folios 9 y 62 se encuentra acreditado que la demandante ostentaba la

calidad de Trabajadora Oficial, ocupando el cargo de Obrera adscrita a
Obras Públicas Municipales de Abejorral - Antioquia, calidad que ostentó
hasta el momento de la terminación del Contrato de Trabajo.

En estas condiciones, en principio en tratándose de trabajadores oficiales el

competente para dirimir su conflicto es el Juez Ordinario Laboral, empero
como el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
mediante Auto de 25 de junio de 2009 dispuso que la competencia se halla
radicada en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la Sala
asumirá el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la providencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el
Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que se inhibió para

15
Tomado de las consideraciones de la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, visibles a folio 10, cuaderno 2º del expediente.
estudiar la nulidad de la Comunicación de 31 de enero de 1998, y accedió
parcialmente a las súplicas de la demanda incoada 16.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes
CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO
Consiste en determinar si la señora Alba Rocío Isaza Muñoz, vinculada
mediante Contratos de Trabajo como Aseadora del Municipio de Abejorral
(Antioquia), tiene derecho a que la reintegren al cargo que venía
desempeñando, pagándole los sueldos y prestaciones sociales dejados de
percibir, sin solución de continuidad.

ACTOS ACUSADOS

Resolución No. 032 de 31 de enero de 1998, suscrita por el Alcalde

Municipal de Abejorral - Antioquia, resolvió dar por terminado de manera
unilateral y por justa causa el Contrato de Trabajo suscrito con la actora a
partir de la fecha y compulsar copias a la Procuraduría General de la
Nación, Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la República
para lo de su cargo; argumentando que el cargo desempeñando por la
demandante no hacía parte de la planta de personal de la Entidad, y que el
Contrato de Trabajo se había celebrado con irregularidades en virtud de la
facultad que tiene la Primera Autoridad del Municipio para crear o suprimir
los empleos de la Administración Municipal. (Fls.6-7)

16
Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp: 0885-2009, actor: Margota Garzón Tobaria, M.P. Dra.
Bertha Lucía Ramírez de Páez, Consejo de Estado.
Comunicación de 31 de enero de 1998, suscrita por el Alcalde Municipal
de Abejorral - Antioquia, mediante la cual le informó a la demandante que
por Resolución No. 032 de 31 de enero de 1998, el Contrato de Trabajo
suscrito con la Entidad había sido cancelado a partir de la fecha. (Fls. 5)

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

De la Vinculación de la Demandante
Mediante Acuerdo No. 020 de 3 de julio de 1993, el Concejo Municipal de
Abejorral - Antioquia, estructuró el organigrama administrativo del Municipio,
ajustando la planta de cargos por niveles y fijando los Manuales de
Funciones, dentro de los cuales no se encuentra el de Aseadora
desempeñado por la actora. (Fls. 73-75)
A folio 61 del expediente, obra la hoja de vida de la accionante donde consta
que estuvo vinculada al Municipio de Abejorral como Trabajadora Oficial
adscrita a la Secretaría de Gobierno Municipal.

Mediante Resolución No. 095 de 11 de junio de 1997, el Alcalde Municipal

de Abejorral le reconoció a la demandante dos periodos de vacaciones y 20
días de prima vacacional a la demandante en su calidad de Obrera
Municipal. (Fls. 65)

A folios 64 y 66 del expediente fueron incorporados los Contratos de Trabajo

suscritos entre la Entidad accionada y la actora, el 1º de enero de 1997,
vigente entre esa fecha y el 31 de diciembre de ese año; y de 5 de
noviembre de 1997, a término indefinido.

A folio 9 del expediente fue incorporada la constancia de tiempo de servicio

expedida por el Alcalde del Municipio de Abejorral, según la cual, la actora
estuvo vinculada de manera ininterrumpida a la Entidad en calidad de
Obrera adscrita a Obras Públicas Municipales, entre el 30 de marzo de 1992
y el 31 de enero de 1998.

Mediante Resolución No. 094 de 21 de marzo de 1998, el Alcalde Municipal

de Abejorral le reconoció las prestaciones sociales a la accionante por los
servicios prestados a la Entidad en calidad de Obrera adscrita a Obras
Públicas Municipales. (Fls. 70-71)

ANÁLISIS DE LA SALA

De la Nulidad de la Comunicación de 31 de enero de 1998

Para la parte actora, la Comunicación que le informó que el Contrato de
Trabajo suscrito entre ella y la Entidad había sido cancelado, es un acto
particular, que debe declararse nulo.

La Comunicación fue expedida el 31 de enero de 1998, por el Alcalde del

Municipio de Abejorral - Antioquia, con la finalidad de informarle la
cancelación del Contrato, con el siguiente contenido literal:

“(…) por medio de la presente, me permito informarle que mediante Resolución No.
032 de fecha enero 31 de 19985, ha sido cancelado el contrato de trabajo celebrado
con el Municipio a partir de la fecha.
Favor hacer entrega de los elementos que tenga a su cargo, al superior inmediato.
Le agradezco los servicios prestados a la Institución.” (Fls. 5)

Esta Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que la comunicación por

medio de la cual se informa la decisión asumida por una determinada
Autoridad Pública no tiene el carácter de acto administrativo; el Despacho
que en ésta oportunidad presenta la ponencia 17 en sentencia de 15 de marzo
de 2007, expediente 3020-04, precisó lo siguiente:

“Como bien se observa la comunicación de supresión del cargo se limitó a

informarle a la actora que fue desvinculada del servicio a partir del 3 de abril de
2000 como consecuencia de la supresión del cargo de Jefe de Programas dispuesta
por el Decreto 411 de 2000, oficio que no crea, extingue o modifica una situación
jurídica.” 18

En esas condiciones, la citada Comunicación no es enjuiciable debido a que

ésta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en
gracia de discusión pudiera anularse, ello resultaría infructuoso, pues no
tendría ningún efecto jurídico respecto del acto que canceló el Contrato de
Trabajo, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en
relación con la Comunicación impugnada y por ende se confirmará respecto
de este acto la inhibición.

De los Trabajadores Oficiales

El ordenamiento jurídico autoriza tres clases de vinculación de personas con
las Entidades Públicas según sus situaciones, i) son los empleados públicos
con una relación legal y reglamentaria; ii) los trabajadores oficiales
vinculados mediante contrato laboral y iii) los contratistas de prestación de
servicios.

Como en el sub-júdice la demandante se vinculó a servicios generales

adscrita a Obras Públicas del Municipio de Abejorral - Antioquia, mediante

17
Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
18
Consejo de Estado, en sentencia de 10 de septiembre de 1995, Expediente 9980, M.P. Dra. Clara
Forero de Castro, expresó: “(…) Si el actor pretendía su reintegro al cargo, cualquier ataque contra la
decisión de retiro debió dirigirlo contra los actos que realmente lo afectaron y no contra la
comunicación de los mismos como lo fue el oficio acusado. No porque entre ellos se conformara un
acto complejo, como lo afirmó el Tribunal, sino porque la Resolución de incorporación se expidió en
virtud de la facultad que le fue otorgada al Gerente, la que a su vez se ajustó al Acuerdo 05 de 1993.
(…)”
contratos de trabajo (Fls. 9, 64 y 66), se hará mención a la relación laboral
pública contractual, esto es, la de los trabajadores oficiales.

Se caracteriza porque tienen su propia legislación, los derechos están

consagrados en las normas públicas, además de otras que se autorizan para
ellos (v. gr. Convenciones Colectivas y Laudos Arbitrales), y las
controversias derivadas del Contrato de Trabajo son por regla general del
resorte de la Jurisdicción Laboral Ordinaria. 19

El Decreto 2127 de agosto 28 de 1945, reglamentó la Ley 6ª de 1945, en lo

relativo al Contrato Individual de Trabajo, estableció lo siguiente:

“Artículo 1º. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el

trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el
primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un
servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada
dependencia y este último a pagar a aquel cierta remuneración.

Artículo 2º. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la

facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la
cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional,

c. El salario como retribución del servicio.

Artículo 3º. Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el
artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se
le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o
natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se
invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la
naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple
enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.

Artículo 4º. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre
los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no
constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se
trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas
industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro,

19
Sentencia de 28 de julio de 2005, Exp: 5212-2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres.
 o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas
y manejadas por estos en la misma forma.” (Se subraya)

El Decreto 2127 de 1945, desarrolló la Ley 6ª de 1945 y dispuso que la

vinculación laboral contractual oficial tiene relación con tres grupos de
actividades:

a. Trabajo en construcción o sostenimiento de obras públicas de

la administración, o

b. Trabajo en Empresas Industriales, Comerciales, Agrícolas o

Ganaderas que se exploten con fines de lucro, o,

c. Trabajo en instituciones idénticas a las de los particulares o

susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma
forma.
Es preciso anotar que los trabajadores oficiales no están sujetos a una
relación legal y reglamentaria, y las labores a desarrollar se determinan en
el contrato y demás normas compatibles lo que supone que en principio, el
trabajador oficial –salvo situación especial- no cumple funciones
esencialmente ligadas con el Estado ni con la Administración; por eso les
resulta aplicable el Código Sustantivo del Trabajo, que en el artículo 23
enuncia los elementos esenciales para que haya contrato de trabajo como
son la prestación personal del servicio, la subordinación y un salario a título
de retribución.

El trabajador cumple órdenes del superior según su voluntad, el reglamento

y el contrato, mientras que el empleado público debe cumplir lo que dispone
el ordenamiento jurídico al cual está sometido; el salario –como retribución
del servicio- para el trabajador se determina libremente por el Patrono con
algunas limitaciones por Convención, etc. mientras que la remuneración del
empleado público se fija conforme a las normas proferidas por las
autoridades señaladas en el régimen jurídico. 20

La Doctrina ha manifestado que son trabajadores oficiales “(…) Quienes no

ejercen funciones administrativas por laborar en actividades que pueden desarrollar los
particulares o en empresa o instituciones susceptibles de ser fundadas o manejadas por los
particulares, aclarando que las actividades estaban consignadas en las Leyes y decretos,
con carácter simplemente ilustrativo y no taxativo.”21

En consecuencia, la Sala procede a estudiar si las actividades desarrolladas

por la accionante durante la vinculación, si son acordes con las que
desempeñaría cualquier trabajador oficial.

Según consta en la Hoja de Vida (Fls. 61), la constancia laboral expedida

por el Alcalde del Municipio accionado (Fls. 9) y los Contratos de Trabajo
incorporados al expediente (Fls. 64-66), la demandante ostentó la calidad de
trabajadora oficial adscrita a obras públicas del Ente Territorial, empero,
observa la Sala que los testimonios de los ex funcionarios de Abejorral -
Antioquia, Ana Doris Castañeda, Alicia Carmona viuda de Chalarca, Over
Evelio Yepes Quintero y Uriel Alberto Bilbao Rincón (Fls. 44-49), ponen de
presente que la actora desempeñó oficios varios, como aseo, servir tintos o
limpiando; fue cumplidora de su deber sin recibir nunca ningún llamado de
atención; y al igual que ella fueron objeto de la desvinculación masiva por
persecución política por pertenecer y haberle hecho campaña política a un
candidato diferente al que ganó las elecciones, quién una vez se posesionó e
inició su periodo constitucional dispuso el retiro de los que no lo apoyaron,
es decir, no fue en aras del mejoramiento del servicio.

20
Ibídem.
21
VILLEGAS ARBELAEZ Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, Séptima Edición, Colombia, Legis, 2005, Pág. 57.
En virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,
previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, la Sala debe analizar si
bajo la apariencia de un contrato se pretende ocultar una relación estatutaria
o legal, para determinar luego la posibilidad que el vínculo que ata a la
demandante con la administración sea de índole laboral, con las
consecuencias que permite el ordenamiento jurídico.

Las actividades desplegadas por la actora, valga repetirlas, eran servir

tintos, barrer, trapear, entre otras, las cuales no pueden entenderse como de
construcción o sostenimiento de obras públicas de la Administración,
veamos por qué:

Según la Real Academia de la Lengua Española “construcción” significa “Acción

y efecto de construir” que es “(…) Fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de

arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública.”22, de lo

expuesto se infiere que las funciones desarrolladas no estaba encaminadas
a tal fin. En cuanto al “sostenimiento” de obras públicas, que significa
“Mantenimiento o sustento”, que es el “Conjunto de operaciones y cuidados necesarios
para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando
adecuadamente.”23

Lo anterior permite inferir que las funciones que desempeñó la demandante

en ningún momento pueden asimilarse a las de un trabajador de la
construcción o sostenimiento de obras públicas, pues resultaría absurdo
sostener que por las cotidianas labores de aseo y servicio realizadas, la

22
Tomado de http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=construccion y
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=construccion
23
Tomado de http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=sostenimiento y
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=sostenimiento
planta física de la Alcaldía de Abejorral - Antioquia se construyó o se
mantuvo en pie.

Ahora bien, el otro criterio es atendiendo al lugar donde laboró, esto es si

trabajó en empresas Industriales, Comerciales, Agrícolas o Ganaderas que
se exploten con fines de lucro, lo cual tampoco resulta aplicable al sub-lite,
pues como otrora se manifestó, la actora estuvo vinculada al Municipio de
Abejorral (Antioquia), el cual es un Ente Territorial.

Finalmente, y por la misma razón de haber prestado su servicio en el

Municipio accionado, instituido para prestar un servicio público que forma
parte de la descentralización territorial del Estado, sus funciones no son
asimilables a las realizadas por los particulares.

Lo anterior, fuerza concluir que el Municipio de Abejorral - Antioquia, no obró

conforme al ordenamiento jurídico al vincular como trabajadora oficial a la
demandante, pues en razón a las funciones que desarrollaba y la Entidad
en la que las cumplía, ha debido vincularla de otro modo distinto al de
quienes trabajan para la construcción o sostenimiento de obras públicas, ello
es como empleada pública, respecto de lo cual se harán las siguientes
precisiones:

Del Empleado Público

El artículo 122 de la Constitución Política establece los requisitos para
ostentar un empleo público, con el siguiente tenor literal:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y
para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
 Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir
y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y
rentas. (…)”

El artículo 125 ibídem preceptúa:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan
los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la

Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo

cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por

violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.”
Esta Sala, mediante sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Dr. Tarsicio
Cáceres Toro, Exp. 4885-2004, sobre el mismo tema dijo:

“(…) De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público

es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva
designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple
el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.
Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la
actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal,
ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo
público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones
señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para
el Estado no confiere la condición de empleado público. (…)”

En consecuencia, para hablar de empleo público se requiere, entonces,

satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas;
requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e
incorporación en una planta de personal.
De acuerdo a lo anterior, la accionante si bien es cierto desempeñó las
funciones de Aseadora que según la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura son propias de los empleados públicos,
también lo es que fue en virtud de Contratos de Trabajo, sin que mediara
nombramiento y posesión en el cargo, ni tampoco se evidencia la existencia
del mismo en la planta de personal de la Entidad. (Fls. 64 y 66).

En el sub-lite no existen elementos de juicio para considerar que desempeñó

un empleo público, capaz de soportar el reintegro al cargo que reclama la
demandante en la apelación, puesto que no probó los elementos que
tipifican la calidad de servidora pública.

La Sala acoge la tesis expuesta por el A-Quo que negó la pretensión de

reintegro por cuanto debía demostrarse que i) el empleo existía en la planta
de cargos, ii) designación de funciones, y iii) el nombramiento y la posesión
en el mismo, empero, como no lo hizo, atendiendo a lo establecido por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la
situación de la demandante se adecua a la de una funcionaria de hecho.

Del Funcionario de Hecho

El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 ha definido el empleo como el
conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser
observadas por una persona natural, a fin de satisfacer necesidades
permanentes de la administración, las cuales están establecidas en la
Constitución, la Ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente.

Los empleos se hallan clasificados, según su responsabilidad, funciones y

requisitos, dentro de un sistema de administración de personal, cuya
estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación y el grado; y la
provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de
nombramientos ordinario, provisional, período de prueba y encargo o,
mediante movimientos de personal, traslado, ascenso y encargo; por ello, no
es procedente la vinculación de hecho.

Quien asume, a cualquier título, la función pública tendrá derecho a percibir

la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado o
desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra los principios mínimos
laborales Constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución
económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el
artículo 53 de la Carta Política.

Por fuera del marco legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o

realizar un movimiento de personal ya que las diferentes modalidades que
adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente
determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por
tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas.

Sin embargo, puede suceder que dentro de la función pública exista el

denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que,
habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como
si fuese un verdadero funcionario. 24

La anterior situación puede originarse, como en el presente asunto, cuando

media título que la habilita para el ejercicio de la función pública pero, por
causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos; o
puede ocurrir en hipótesis muy variadas, la designación de una persona que
no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es
24
SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición,
Montevideo 1974, páginas 300 a 302.
revocada; o el funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita
para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que
permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre
otras.

El Consejo de Estado ha acogido los criterios anteriores, entre otros, en el

fallo del 16 de agosto de 1963, proferido por la Sala de Negocios Generales,
Consejero Ponente Jorge de Velasco Álvarez, actor Guillermo Chocontá
Cruz, demandado Ministerio de Guerra, en el que expresó:

“[…] El demandante considera que durante el tiempo en que duró la orden de

suspensión y sin embargo estuvo desempeñando el cargo, fue un funcionario de
hecho, y que como tal, tiene derecho al pago de su trabajo.

La Sala estima que, a pesar de la irregularidad de que Chocontá Cruz hubiera

seguido desempeñando su cargo con una orden de suspensión, es lo cierto que
prestó sus servicios al Estado y que tales servicios deben serle pagados pues, por
una parte el sueldo es una contraprestación de servicios y por otra las primas que
cobra son parte del salario. (...)

Es claro que Chocontá Cruz era un funcionario de hecho pues, de acuerdo con la
doctrina, tales funcionarios son aquellos que desempeñan un cargo en virtud de
una investidura irregular. “La irregularidad de la investidura – dice el tratadista
Sarria – puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un
empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele
otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la
pierde luego y sigue sin embargo en ejercicio de sus funciones, bien sea por
ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes.”

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Dr. Nicolás

Pájaro Peñaranda, en sentencia de 8 de marzo de 2001, expediente 417-00, actor
Edmundo Drago M., demandado Hospital Universitario de Barranquilla,
reiteró la tesis anterior; en los siguientes términos:

“[…] Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del
Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos
del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva,
lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la
 inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación
de la demanda.

Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º

semestre 1963, tomo 67, Pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que
desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del
actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su
nombramiento (f.3). […].”

En el mismo sentido puede verse la sentencia de esta Corporación de la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete
Barrero del 18 de septiembre de 2001, expediente S-472, actora Teresa
Andreotta de Laborda, demandada, la Nación Ministerio de Relaciones
Exteriores, en la que se indicó:
“La mera prestación de servicios personales en el Consulado de Colombia en
Buenos Aires no puede catalogarse como servicios a la Nación Colombiana para
hacer derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan las
situaciones de los empleados públicos, pues no coloca a la actora en situación legal
y reglamentaria.

En efecto, no existió, y con ello está acorde la actora:

1) Acto administrativo que ordenara la respectiva designación; sólo aparece la
simple práctica de tareas realizada al margen de las condiciones constitucionales y
legales, que debieron darse para poder producir la vinculación;

2) Posesión para tomar el cargo. No se puede admitir que sigilosamente ingresen

al servicio público personas que no asuman públicamente el compromiso de
obedecer la Constitución y las leyes;

3) Disponibilidad presupuestal para atender el servicio, que implica que sólo se

pueden generar obligaciones previstas en las posibilidades fiscales, por parte de
personas y autoridades autorizadas para gravar el erario público.

4) Regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades

públicas y la forma de remunerarlas, las cuales no pueden ser sustituidas por
estipulaciones que desconozcan el régimen legal.

5) Planta de personal que contemplara el cargo de mecanotaquígrafa grado 5PA

que, de hecho, pretende consolidar, pues, acorde con los documentos enviados por
la División de Presupuesto del Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 137 a
149) para los años 1955 a 1966 la planta de personal del Consulado de Colombia
en Buenos Aires estaba compuesta por el Cónsul y el Canciller. En enero 20 de 1967,
mediante Decreto 64, se creó el cargo de mecanotaquígrafa (local) en dicho
Consulado; y luego, mediante Decreto 1703 de 1973, al establecer la planta de
personal administrativo del Servicio Exterior de la República, para el Consulado de
Colombia en Buenos Aires (Argentina) se amplió la planta estableciendo los cargos
de: auxiliar administrativo 7PA y de mecanotaquígrafo 5PA.
 Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una
investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la
respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o
reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal
específica.”.

La Subsección ‘A’ de esta Sección Segunda, de esta Corporación en

sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente 689-2006, M.P. Dr. Luis
Rafael Vergara Quintero, también se ha ocupado del tema del funcionario de
hecho en los siguientes términos:

“Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han

denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las
condiciones que demanda la investidura del funcionario público.

La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los
funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que
la tienen, pero de manera irregular25, desempeñan funciones que corresponden
efectivamente a un empleo público debidamente creado 26 y tienen los mismos
derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los
funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y
están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si
hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus
funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que
la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos
válidamente de función pública. 27
Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las
condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de
rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la
remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo,
que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de
los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.).”. 28

25
Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-
273.
26
Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado de 96/08/15, radicación 8886.
27
Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453.
28
Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara
Quintero, sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. No. 25000-23-25-000-2004-03773-01 (689-
2006), Actor: Jorge Alejo Calderón Perilla.
Más recientemente esta Subsección ha realizado similares planteamientos a
los aquí esbozados29 y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de
una relación laboral de hecho.

En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho

es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas
legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse
cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de
las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones
que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de
facto, no previstas en la Ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de
protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en
el artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse
ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un
empleado designado regularmente.

En consecuencia, el restablecimiento del derecho decretado por el Juez de

Primera Instancia resultó acertado, al ordenar el pago de los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir, entre la fecha del retiro y la
ejecutoria de la sentencia, descontando las sumas que hubieren sido
pagadas al momento de la desvinculación por concepto de prestaciones
sociales.

A juicio de la Sala, las pruebas aportadas al proceso no demuestran la

vinculación legal y reglamentaria, expuestos en el libelo introductorio, pues
no aportó documentos o testimonios tendientes a probar dichas afirmaciones
y en esas condiciones no cumplió con la carga de la prueba que le impone el
artículo 177 del C.P.C., en el sentido de probar los supuestos fácticos en que
29
Ver sentencia del 21 de mayo de 2009, Expediente No. 250002325000200301938 01 (2191-2006),
Actor: Álvaro Roberto Rivas Patiño.- Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
apoya su petitum ya que no demostró lo alegado. Pudiendo el Juez en
ejercicio del principio de la “sana crítica” realizar una libre apreciación de las
pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el
proceso.30

En este orden de ideas, no son de recibo los argumentos esbozados por la

apelante al decir, que debe ordenarse el reintegro al cargo de Aseadora, sin
haberse demostrado la condición de empleada pública, por lo que se
confirmará el fallo impugnado que declaró la inhibición para estudiar la
pretensión de nulidad de la Comunicación de 31 de enero de 1998, declaró
la nulidad de la Resolución No. 032 de 31 de enero de 1998, proferida por el
Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia), ordenando liquidarle y
pagarle a la demandante los salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir desde la terminación del contrato de trabajo hasta la ejecutoria de la
sentencia; y negó las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el

Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que se declaró inhibido
para estudiar la pretensión de nulidad de la Comunicación de 31 de enero
de 1998, declaró la nulidad de la Resolución No. 032 de 31 de enero de
1998, proferida por el Alcalde del Municipio de Abejorral, ordenando
30
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,
sentencia de 4 de mayo de 2000, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora.
 liquidarle y pagarle a la demandante los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir desde la terminación del contrato de trabajo hasta la
ejecutoria de la sentencia; y negó las demás pretensiones de la demanda
incoada por Alba Rocío Isaza Muñoz contra el Municipio de Abejorral –
Antioquia.

Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase el Expediente al Tribunal de

Origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de
la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA