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CONSTITUCIONAL GENERAL

Vladimiro Naranjo Mesa: Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Temis.

CAPÍTULO I

EL DERECHO

1. ¿Qué es el derecho?

Es difícil una definición, pues el derecho tiene muchas acepciones y multiplicidad de significados.

Pero: la palabra derecho suscita, según Levy-Ullmann “(…) la idea de lo que se puede y lo que se
debe, no precisamente según las reglas del fuero interno y de la conciencia, sino, sobre todo,
conforme a reglas de acción establecidas por una autoridad a la cual hay que obedecer” (p. 3).
Par BODENHEIMER “por su propia naturaleza el derecho es un término medio entre la anarquía y
el despotismo (…) limita el poder de los individuos particulares (…) frena el poder del gobierno (…)
derecho privado (…) derecho público (…) La función general de ambas ramas del derecho es
esencialmente la misma; consiste en la creación de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado
del poder” (p. 4).

El derecho son “reglas de conducta (…) a las cuales debe sujetarse el hombre, como integrante de
una sociedad organizada, al igual que –de modo particular– quienes gobiernan esa sociedad, a los
cuales compete no solo cumplir sino hacer cumplir esas reglas a los asociados”. (p. 4).

1.1. Diversas definiciones del derecho como ciencia

ULPIANO: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no
hacer daño a otro, dar a cada cual lo suyo) (p. 5). Ceso: Jus est ars boni et aequi (del derecho es el
arte que determina lo bueno y lo equitativo)
El derecho es una norma de conducta que puede ser exigible al hombre mediante una coacción
exterior o física, con miras al bien común (…) la subsistencia del grupo, la consecución y el
mantenimiento (…) del orden social o de la paz” (6).

1.2. El derecho como regla de conducta

“(…) derecho es lo que es correcto, es decir, conforme adecuado, ajustado a la regla, tanto en el
orden físico, como el moral” (p. 6)

PAUL ROUBIER: “llámase también derecho una prerrogativa o una facultad que pertenece a una
persona, para obtener un efecto jurídico en virtud de la regla de derecho” (…) la regla de derecho
[es] (…) una regla de conducta que se impone a los hombres que viven en sociedad y cuyo respeto
es asegurado por la autoridad pública. (pp. 6-7).

1.3. Reglas jurídicas y otras reglas de conducta

“(…) el objetivo fundamental de la regla legal no es otro que el de dar al hombre los principios que
deben regir sus relaciones con los demás hombres, dentro del seno de la sociedad, con miras a
lograr el imperio de la justicia, la equidad, el orden, la solidaridad y demás valores que aseguran la
convivencia social” (p. 7).

Su objeto específico no es lo bueno (reglas morales o religiosas) sino lo justo. Lo moral supone
una sanción puramente interior (…) LUIS RECASÉNS SICHES (…) “a diferencia de esto, el
derecho enjuicia la conducta, no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que
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lo realiza, ni mira el alcance de este acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor
relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir
una condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos (pp. 7-8)

2. Derecho natural y derecho positivo

3 de septiembre de 2012

Estado de derecho y Estado social de derecho

Calsificación del derecho:

1. Derecho Natural: principios fundamentales que nos son dedos por la naturaleza. No
son producto de la razón del hombre sino reconocidos por la misma. Son universales,
permanentes e inalienables. Derecho a la vida, la familia, etc.

2. Derecho positivo: es un derecho general. Derechos consagrados en los códigos.

Puede ser modificado, sustituido o modificado. Es de obligatorio cumplimiento.
Expresión jurídica del principio de soberanía. Es producto de la voluntad del legislador.
Es la norma jurídica como tal.

3. Derecho objetivo: es la norma jurídica en donde se establece una conducta exigible a

alguien.

4. Derecho subjetivo (ojo): es la facultad jurídica que tienen las personas de poder
perseguir el cumplimiento de lo que se está prescrito en el derecho objetivo. Es la
pretensión jurídica.

5. Derecho público: Conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados,
entre los Estados y los particulares, de las entidades públicas y entre entes estatales.

a. Derecho público interno: Derecho Constitucional /derecho administrativo

/derecho penal /derecho procesal /derecho tributario /(nuevos derechos:
derecho laboral administrativo) /derecho disciplinario /derecho contractual).
b. Derecho público externo: Derecho internacional público /derecho internacional
privado

6. Derecho privado: Conjunto de normas, preceptos o reglas que regulan las relaciones
entre los particulares o entre instituciones de carácter privado.
a. laboral
b. Comercial
c. Civil

Criterios de clasificación del derecho:

Criterio orgánico: se mira la institución que participa en la relación (tiene sus problemas:
por ejemplo: cuando el Estado compra un bien inmueble el Estado funge como particular /
o sea no siempre funciona).

Criterio material: se mira al bien jurídico tutelado.

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Criterio formal: se mira el procedimiento o las normas que se deben tener en cuenta tanto
en el sector privado como en el sector público para establecer una relación. Depende por
ejemplo del tipo de norma que deba ser aplicada (una OPS con el estado).

Clasificación del derecho constitucional:

1. Derecho Constitucional General:

2. Particular o especial o colombiano: se dedica al estudio de una constitución en
particular.
3. Derecho Constitucional Comparado: estudio sobre dos o más constituciones para
analizar sus diferencias y semejanzas.

El derecho constitucional:

1. Estructura del Estado: parte orgánica de la constitución:

a) población
b) territorio
c) régimen jurídico político (presidente, como se accede al poder)
2. La situación de los individuos frente al Estado: Establecimiento de los derechos
individuales y colectivos y sus correspondiente garantías. La familia, la iglesia.
3. Otras instituciones que componen la vida estatal dentro del marco de una
Constitucional (la ramas del poder público)

Ojo: El derecho constitucional es el resultado del “encuadramiento jurídico de los

fenómenos políticos”

1. De la historia del derecho constitucional diga cuál fue el concepto que se tuvo de
constitución en Grecia, en Roma, en la Edad Media y el moderno.

En Grecia: el criterio material acerca de la Constitución: La Constitución es entendida como “(…) la

organización básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano”.
Platón y Aristóteles, apartándose del criterio material de Constitución dieron las pautas iniciales del
constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a
un principio superior.

En Roma: La Constitución se concibe como una ley titular emanada del emperador. Cicerón
identifica Constitución con forma del Estado y afirma que “la Constitución de la República no es
obra de un solo hombre ni de una sola época”. Habla de la Constitutio populi como forma de ser de
la civitas, derivada de la posición de poder que en al misma ostenta el pueblo.
Polibio identifica el concepto de Constitución con la Constitución de Roma, única que para él
merece serlo (concepción circular).
Con el advenimiento del Imperio, la trilogía –príncipe-senado-pueblo– fue perdiendo valor real,
hasta fusionarse en la idea de poder en torno al primero. Fue entonces cuando surgió el concepto
de Constitución como regla particular, asimilada a la decisión del emperador.
Dos conceptos de gran influencia: superanitas (poder sobre el cual no existe ningún otro / de él se
deriva el término soberanía) e imperium (un poder específicamente político, independiente de los
medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las
instituciones políticas (…) este imperium puede entenderse como la raíz del poder político
moderno.

En la Edad Media: Dos fenómenos históricos se combinaron: el Imperio romano y el cristianismo.

La constitución fue considerada como una regla particular, como un edicto u orden, expedido ahora
por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa.
Siglo XII: se la entendió como un acuerdo para regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
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Siglo XIII: reapareció la idea de Constitución como edicto real, incluso diversos autores de la época
denominan constitutio a las órdenes y decisiones reales, tanto en Francia como en Inglaterra.
Fortalecimiento de las ciudades y con ellas del elemento burgués. Se les otorgaron fueros, o cartas
pueblas, o cartas de ciudad libre, documentos mediante los cuales s les otorgaba un amplio
margen de autonomía tanto en la conformación de su propio gobierno como en el manejo de sus
recursos, la administración de la justicia, el reclutamiento de tropas, el cuidado de los bienes
públicos, etc. Esos instrumentos, aunque no se les dio el nombre de Constitución, es evidente que
tenían carácter como tal, aunque localmente.
Pierre Gregoire usa en 1578 el término Constitución casi en su sentido moderno. En 1610 el obispo
de Hall se refiere a la “Constitución de la comunidad de Israel” en el sentido de estructura jurídica
del Estado.

2. Cuáles fueron los aportes que le hizo Estado Unidos, Francia e Inglaterra al Derecho
Constitucional Moderno

Inglaterra: No existía una concepción jurídica precisa sobre el alcance de las leyes
fundamentales. No obstante durante la época de los Tudor, la tendencia era a considerar el
Common Law, como una especie de derecho fundamental, con primacía sobre las normas
emanadas del rey y del Parlamento. Como hecho histórico que dio origen al moderno estudio
del derecho constitucional, debe señalarse la Constitución inglesa del siglo XVIII.
Teoría de la representación / garantías para la seguridad individual / Sistema de gobierno
parlamentario /

- La Carta Magna de 1215.

- La Petition of Rights de 1628.
- El Agreement of the People de 1647.
- El Instrument of Gouvernment de 1653.
- El Habeas Corpus Act de 1679
- Bill of Rights de 1689.

Francia: la elaboración de las leyes fundamentales (legis imperii) como concepto jurídico, tuvo
lugar en Francia. Para los juristas de la monarquía absoluta, con Bodin a la cabeza, existen,
pues, unas normas diferenciadas del resto del orden jurídico, por su objeto, su carácter
inmutable y su significado, como principio unitario de la comunidad política: las normas de
índole constitucional.
(…) lo que originó la elaboración de un derecho constitucional fue, básicamente, el estudio de
la estructura política y jurídica del Estado y, de modo particular, el del problema de la sujeción
de los gobernantes a una reglas de carácter superior y, por ende, el de su relación con los
gobernados.
Al inicio sólo se entendía por Constitución aquella ley fundamental de un Estado que se
identificase con los nuevos principios expresamente canonizados en el célebre artículo 15 de la
Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: “toda sociedad
dentro de la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, no posee una Constitución”. Era fundamental, entonces, el movimiento
político liberal en contra del absolutismo.
Esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado (el espíritu de las
leyes de Montesquieu) /Filósofos del enciclopedismo / teoría de la soberanía popular
(Rousseau) / Declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano

Estados Unidos: La declaración de los Bill of Rights, de 1787, significó un avance

fundamental en la consolidación del movimiento constitucionalista. Con esta Constitución se
abrió paso la idea de la necesidad de consignar en un documento escrito, y solemnemente
adoptado, las normas fundamentales de un Estado, con lo cual, por así decirlo, el
constitucionalismo moderno recibió su carta de naturaleza.
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Forma de estado federal. Sistema de gobierno presidencial. Formalización de la independencia

de los jueces.

Principios básicos sobre los cuales se aceptaría sustancialmente el llamado

constitucionalismo liberal: la soberanía popular, el origen contractual del poder, la
supremacía de la ley, la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo, la
legislación de la resistencia contra el poder despótico e, incluso, el derecho de rebelión contra
la tiranía.

3. Defina qué es el Estado de derecho y el Estado social de derecho

Estado de derecho: Es el Estado en donde rige la primacía de la ley. El Estado es neutral frente a
los problemas sociales y se restringe a la garantía de derechos individuales y a la libertad negativa.

Estado social de derecho: Replanteamiento de la ley bajo la legitimación de la Constitución. Se

responde al problema social mediante la postulación de derechos políticos, económicos y sociales
de segunda y tercera generación y se pone a la constitución como ley de leyes con los
instrumentos necesarios para defender su validez y vigencia independientemente de los gobiernos
y del poder político. El Tribunal Constitucional es ultima ratio del orden jurídico.
El Estado como ente social por naturaleza / El derecho social que apunta a la igualdad material y a
la justicia social /

4. Relación entre la historia, la sociología y la teoría del Estado con el Derecho

Constitucional.

La historia, la sociología como la teoría del Estado son fundamentales para el derecho
constitucional, en cuanto establecen los saberes necesarios que están a la base de los preceptos
constitucionales y de su racionalidad y eficacia. Sin el conocimiento que el ser humano ha
alcanzado sobre los fenómenos históricos y sobre las estructuras que soportan la vida social y
sobre el papel y la función del Estado en la sociedad no es posible comprender, aplicar y
mantener el ordenamiento constitucional moderno.

La sociología: Estudio de los comportamientos sociales…Las Constituciones deben estar de

acuerdo con la época. La investigación sociojurídica aporta saberes y comprensiones sobre las
condiciones y los efectos de las normas en la sociedad.

Teoría del Estado: cómo está compuesto, los fines del Estado, las formas de gobierno, los
elementos del Estado. Los estudios comparativos sirven para comprender y elaborar un saber y
una comprensión de los fenómenos socio jurídicos….

Tarea ¿Qué es república? ¿Patria? ¿País? ¿Nación? ¿Estado?

1. República

República (del latín res publica, «la cosa pública, lo público»), en sentido amplio, es un sistema
político que se fundamenta en el imperio de la ley (constitución) y la igualdad ante la ley como la
forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las
mayorías, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los
ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo. A su vez la república
escoge a quienes han de gobernar mediante la representación de toda su estructura mediante el
derecho a voto. El electorado constituye la raíz última de su legitimidad y soberanía. Muchas
definiciones, como la de Encyclopædia Britannica de 1922, resaltan también la importancia de la
autonomía y del Derecho (incluyendo los derechos humanos)1 como partes fundamentales para
una república. No debe confundirse república con democracia, pues aluden a principios distintos, la
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república es el gobierno de la ley mientras que democracia significa el gobierno de la mayoría, del
griego, Dimokratía (Demos (Pueblo) y Kratos (Estado, refiriéndose a soberanía en este caso).

En la teoría y la ciencia política, el término república se puede referir a varias formas de estado.

Definición
Tradicionalmente, se ha definido la república como la forma de gobierno de los países en los que el
pueblo tiene la soberanía y facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo
soberano en gobernantes que elige de un modo u otro. En la práctica suele pensarse que la forma
de estado de un país es la monarquía si tiene rey, y república si no lo tiene. Lo cierto es que una
república está fundamentada en el "imperio de la ley" y no en el "imperio de los hombres". Una
república es, de este modo, un sistema institucional independiente de los vaivenes políticos y en la
cual tanto los gobernantes como los gobernados se someten por igual a un conjunto de principios
fundamentales normalmente establecidos en una constitución.
"Un montón de gente no es una república" Aristóteles.
Y la constitución, de ser apegada al Derecho, sirve para protegerlo y definir incluso qué leyes son
buenas y cuáles malas en el marco de referencia constitucional.

Son elementos comunes que participan del contenido de la definición tradicional que la cultura
occidental ha elaborado del concepto "República": 1.-la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad
de los actos de gobierno, no es posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de políticos y
funcionarios públicos; 4.- la separación y control entre los poderes; 5.- la soberanía de la ley; 6.- el
ejercicio de la ciudadanía, quien pone y depone; 7.- la práctica del respeto, y no la intolerancia, con
las ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley; 9.- la idoneidad como condición de acceso a los
cargos públicos.

República proviene del vocablo latino res (cosa) pública, perteneciente al “populus” o pueblo,
significando que el poder reside en el pueblo, que lo delega transitoriamente en sus
representantes. Esta es una diferencia fundamental con los gobiernos monárquicos donde el
soberano tiene carácter vitalicio, y muchas veces, hereditario.
Una característica fundamental del sistema de gobierno republicano es la división de poderes. La
división de poderes ya estuvo propugnada por Montesquieu, como un modo de equilibrar y
controlar el poder evitando abusos por parte de quien lo ostenta.
Los pilares fundamentales de la República

Los tres pilares fundamentales de la República según Aristóteles son:

La división de poderes y su control recíproco.

La participación política activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de los actos
estatales y la necesidad de instrucción en materias de ciencias jurídicas y política tanto teórica
como "material" [aquella ocurrida en un estado determinado y en un momento dado]).
La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con iguales
atribuciones y prevalencia de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas necesariamente
colegiadas en razón de la materia debe ser restringida (el magistrado debe pertenecer a la clase
que representa y ser elegido con el voto solo de ésta).
Es necesario considerar que para Aristóteles los fines supremos de las formas de gobierno deben
ser:
La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideración griega de la época])
La realización de la justicia y del bien común.
La realización plena del desarrollo de las capacidades cognitivas humanas (para lo cual considera
necesaria la realización de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto fundamental de
Sócrates [BIEN=VERDAD. Según el cual el bien es igual a la verdad y el mal a la ignorancia.
Sócrates explica esto de la siguiente manera: -el humano busca la felicidad, llenar su vacío
existencial -para esto utiliza medios por los cuales pretende lograr dicho fin -la mayor parte de las
veces utiliza medios que consiguen satisfacciones efímeras, etéreas, superficiales, qué no van más
allá de los "deseos pasionales" {como tener sexo, alimentarse, etc} -de ésta manera concluye que
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busca un fin por medios que no pueden alcanzarlo; ya que éste sólo puede ser alcanzado
mediante la contemplación de la verdad, entendida como el conocimiento de la realidad])

Patria

La patria (del latín patrĭa,familia o clan > patris, tierra paterna > pater, padre) suele designar la
tierra natal o adoptiva a la que un individuo se siente ligado por vínculos de diversa índole, como
afectivos, culturales o históricos o lugar donde se nace.

También se llama patria a la tierra natal de los padres de una persona, a la cual se siente ligado
afectivamente sin necesariamente haber nacido en ella. El significado suele estar unido a
connotaciones políticas o ideológicas, y por ello es objeto de diversas interpretaciones así como de
uso propagandístico.

País

La palabra país (del francés "pays") puede referirse a una nación, una región, una provincia, o un
territorio.1 Es el principal sinónimo de estado nacional,2 un área geográfica bien delimitada, y una
entidad políticamente independiente, con su propio gobierno, administración, leyes, y la mayor
parte de las veces una constitución, una fuerza policial, fuerzas armadas, leyes tributarias, y un
grupo humano.
A veces, partes de un estado con una historia o cultura características son llamados países,
especialmente por los oriundos del lugar, como por ejemplo Escocia, Gales, Inglaterra o Irlanda del
Norte (en Reino Unido). Puede referirse también a regiones o incluso comarcas sin grandes
diferencias culturales con las de los alrededores. Este uso se da especialmente al hablar de las
regiones naturales de Francia (el País de Auge, País de Buch, País de Caux, País de Sault, País
del Loira, el País Vasco -Pays Basque-...) ya que el término español «país» proviene del francés
pays, idioma en el que el término también tiene esta polisemia. A su vez, el término francés
procede del latín tardío page(n)sis (habitante de un pagus o aldea). Similar origen tiene el término
"payés" (catalán pagès). Es muy probable que en muchos idiomas derivados del latín el término
«país» y sus derivados («paisano», «paisaje») proceda directamente del latín y no del francés u
otras lenguas; como es el caso del italiano "paese".
País, según el diccionario de la Real Academia Española es: "1. m. Nación, región, provincia o
territorio.",3 por tanto, aún siendo una palabra muy comúnmente asociada a "estado soberano" o
"estado nacional" como sinónimas, su abanico es mucho más amplio y no se limita de forma
exclusiva a estos conceptos.

Nación

Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación política, en el ámbito jurídico-político,
es un sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado; la nación cultural,
concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes
rasgos, como una comunidad humana con ciertas características culturales comunes, a las que
dota de un sentido ético-político. En sentido lato nación se emplea con variados significados:
Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia, pueblo y otros. Este concepto ha sido definido
de muy diferentes maneras por los estudiosos en esta cuestión sin que se haya llegado a un
consenso al respecto.1 A. D. Smith define la nación de la siguiente forma: «una comunidad
humana con nombre propio, asociada a un territorio nacional, que posee mitos comunes de
antepasados, que comparte una memoria histórica, uno o más elementos de una cultura
compartida y un cierto grado de solidaridad, al menos entre sus élites».2 Según Benedict Anderson
una nación es «una comunidad política imaginada como inherentemente limitada y soberana».3
Roberto Augusto afirma que «una "nación" es lo que los nacionalistas creen que es una "nación"»,
porque ese concepto «no significa nada fuera de la teoría que lo ha creado para sus propósitos».4
Ernest Gellner da dos definiciones de este concepto, que califica de provisionales e insuficientes:
A. Dos hombres son de la misma nación si y solo si comparten la misma cultura, entendiendo por
cultura un sistema de ideas y signos, de asociaciones y de pautas de conducta y comunicación.
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B. Dos hombres son de la misma nación si y solo si se reconocen como pertenecientes a la misma
nación.
En otras palabras, las naciones hacen al hombre; las naciones son los constructos de las
convicciones, fidelidades y solidaridades de los hombres. Una simple categoría de individuos (por
ejemplo, los ocupantes de un territorio determinado o los hablantes de un lenguaje dado) llegan a
ser una nación si y cuando los miembros de la categoría se reconocen mutua y firmemente ciertos
deberes y derechos en virtud de su común calidad de miembros. Es ese reconocimiento del
prójimo como individuo de su clase lo que los convierte en nación, y no los demás atributos
comunes, cualesquiera que puedan ser, que distinguen a esa categoría de los no miembros de
ella.5 Para Eric Hobsbawm, en consonancia con los autores anteriores, no son las naciones las
que crean el nacionalismo, sino a la inversa, es el nacionalismo quien inventa la nación.6

Básicamente existen dos tipos de nacionalismos:

- El nacionalismo liberal o "voluntarista" tuvo como máximo de defensor al filósofo y revolucionario
italiano Giuseppe Mazzini (1805–1872), se desarrolló en Italia y Francia, muy influido por las ideas
de la Ilustración. Mazzini consideraba que una nación surge de la voluntad de los individuos que la
componen y el compromiso que estos adquieren de convivir y ser regidos por unas instituciones
comunes. Es pues, la persona quien de forma subjetiva e individual decide formar parte de una
determinada unidad política a través de un compromiso o pacto. Según este tipo de nacionalismo,
cualquier colectividad humana es susceptible de convertirse en nación por deseo propio, bien
separándose de un estado ya existente, bien constituyendo una nueva realidad mediante la libre
elección. La nacionalidad de un individuo estaría por lo tanto sujeta a su exclusivo deseo.
- El nacionalismo conservador u "orgánico" tuvo como máximos defensores a Herder y Fichte
("Discursos a la nación alemana", 1808), y fue defendido por la mayoría de los protagonistas de la
unificación alemana. Según este punto de vista, la nación es un órgano vivo que presenta unos
rasgos externos hereditarios, expresados en una lengua, una cultura, un territorio y unas
tradiciones comunes, madurados a lo largo de un largo proceso histórico. La nación poseería
entonces una existencia objetiva que estaría por encima del deseo particular de los individuos que
la forman, es decir, quien pertenece a ella lo hace de por vida, independentemente del lugar donde
se encuentre. Por lo tanto, esta visión de nacionalismo sería como una especie de "carga genética"
a la que no es posible sustraerse mediante la voluntad.

Estado

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social, económica,
política soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el
poder de regular la vida nacional en un territorio determinado. Usualmente, suele adherirse a la
definición del Estado, el reconocimiento por parte de la comunidad internacional.
El concepto de Estado difiere según los autores,2 pero algunos de ellos definen el Estado como el
conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que
regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y externa sobre un territorio determinado. Max
Weber, en 1919, define el Estado moderno como una "asociación de dominación con carácter
institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia física
legítima como medio de dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en
manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponían
de ellos por derecho propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías supremas”.3 Por ello se
hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la administración pública,
los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación,
justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.
Probablemente la definición más clásica de Estado, fue la citada por el jurista alemán Hermann
Heller que define al Estado como una "unidad de dominación, independiente en lo exterior e
interior, que actúa de modo continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo
personal y territorial". Además, el autor define que solo se puede hablar de Estado como una
construcción propia de las monarquías absolutas (ver monarquía absoluta) del siglo xv, de la Edad
Moderna. "No hay Estado en la Edad Antigua", señala el reconocido autor.4 Asimismo, como
evolución del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se incluyen dentro de
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la organización estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la división de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) y otras funciones más sutiles, pero propias del Estado, como la emisión de
moneda propia.

En los Diálogos de Platón, se narra la estructura del Estado ideal, pero es Maquiavelo quien
introdujo la palabra Estado en su célebre obra El Príncipe: usando el término de la lengua italiana
«Stato», evolución de la palabra «Status» del idioma latín.
Los Estados y soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o
repúblicas o principados.
Maquiavelo, El Príncipe.
Si bien puede considerarse que el deseo de mandar es innato, el ser humano ha civilizado el
instinto de dominación, transformándolo en la autoridad. Y ha creado el Estado para legitimarla.
Las sociedades humanas, desde que se tiene noticia, se han organizado políticamente. Tal
organización puede llamarse Estado, en tanto y en cuanto corresponde a la agregación de
personas y territorio en torno a una autoridad, no siendo, sin embargo, acertado entender la noción
de estado como única y permanente a través de la historia.
De una manera general, entonces, puede definírsele como la organización en la que confluyen tres
elementos, la autoridad, la población y el territorio. Pero, esta noción ambigua obliga a dejar
constancia de que si bien el Estado ha existido desde la antigüedad, sólo puede ser definido con
precisión teniendo en cuenta el momento histórico.
Del estado de la Antigüedad no es predicable la noción de legitimidad, por cuanto surgía del hecho
de que un determinado jefe (rey, tirano, príncipe) se apoderase de cierto territorio, muchas veces
mal determinado, sin importar el sentimiento de vinculación de la población, generalmente
invocando una investidura divina y contando con la lealtad de jefes y jefezuelos regionales. Así
fueron los imperios de la antigüedad, el egipcio y el persa, entre ellos.
La civilización griega aportó una nueva noción de estado. Dado que la forma de organización
política que la caracterizó correspondía a la ciudad, la polis, se acordada a la población una
participación vinculante, más allá del sentimiento religioso y sin poderes señoriales intermedios.
Además, estando cada ciudad dotada de un pequeño territorio, su defensa concernía a todos los
ciudadanos, que se ocupaban de lo que hoy se llama el interés nacional.
En el régimen feudal prevalecieron los vínculos de orden personal, desapareciendo tanto la
delimitación estricta del territorio como la noción de interés general. El poder central era legítimo
pero débil y los jefes locales fuertes, al punto que éstos ejercían atributos propios del príncipe,
como administrar justicia, recaudar impuestos, acuñar moneda y reclutar ejércitos.
Y, finalmente, el estado moderno incorpora a la legitimidad, heredada del feudal, la noción de
soberanía, un concepto revolucionario, tal como señala Jacques Huntzinger5 , quien atribuye el
paso histórico de una sociedad desagregada y desmigajada, pero cimentada en la religión, a una
sociedad de estados organizados e independientes unos de otros.
Pero, este estado moderno, surgido de la aspiración de los reyes a desembarazarse de los lazos
feudales y de la jerarquía eclesiástica, el estado – nación, la unión de un poder central, un territorio
y una población alrededor del concepto revolucionario de la soberanía, habría de conocer dos
formas, dos definiciones diferentes, la primera, el estado principesco y la segunda, el estado
democrático.
El estado principesco, se caracterizó por el poder personal ejercido uniformemente sobre un
territorio estrictamente delimitado. El príncipe era el soberano, con atribuciones internas y externas.
Dentro de su territorio, cobraba impuestos y producía leyes de carácter general, aplicadas
coercitivamente, mediante el monopolio de la fuerza pública. Internacionalmente, representaba y
obligaba a su Estado.
Y el estado democrático, surgido de las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa, trasladó
la soberanía del príncipe a la nación. Sus poderes fueron asumidos por organismos surgidos de
consultas a la población, mediante reglas de juego previa y claramente definidas. Y al igual que en
las polis griegas, el sentimiento patriótico se desarrolló y con él los de pertenencia, civismo e
interés nacional.
Esta es la forma de organización política de Occidente, en el llamado primer mundo. Dado el éxito
económico de estas naciones, pareciera razonable afirmar que es digno de imitar. Por eso, los
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países periféricos, los del tercer mundo, salvo algunos que mantienen el estado principesco, se
propaga la democracia, con mayor o menor rigor.
Sea que se practique la democracia o sólo se adhiera verbalmente a ella, el proceso histórico
descrito ha llevado a la extensión del estado - nación como forma política. Los principios
desarrollados en Europa y Norteamérica se propagaron con la descolonización producida durante
el siglo XX y así, tal como afirma Huntzinger, se “ha llegado a universalizar el modelo de estado –
nación de tal modo que el planeta, ahora, se encuentra poblado de estados.”
[editar]Conceptos similares

No debe confundirse con el concepto de gobierno, que sería sólo la parte generalmente encargada
de llevar a cabo las funciones del Estado delegando en otras instituciones sus capacidades. El
Gobierno también puede ser considerado como el conjunto de gobernantes que, temporalmente,
ejercen cargos durante un período limitado dentro del conjunto del Estado.
Tampoco equivale totalmente al concepto, de carácter más ideológico, de "Nación", puesto que se
considera posible la existencia de naciones sin Estado y la posibilidad de que diferentes naciones o
nacionalidades se agrupen en torno a un solo Estado. Comúnmente los Estados forman entes
denominados "Estado Nación" que aúnan ambos conceptos, siendo habitual que cada nación
posea o reivindique su propio Estado.
Existen distintas formas de organización de un Estado, pudiendo abarcar desde concepciones
"centralistas" a las "federalistas" o las "autonomistas", en las que el Estado permite a las
federaciones, regiones o a otras organizaciones menores al Estado, el ejercicio de competencias
que le son propias pero formando un único Estado, lo que sucede por ejemplo en Suiza, Alemania,
EE. UU.)

Atributos del Estado que lo distinguen de otras instituciones

Soberanía: facultad de ser reconocido como la institución de mayor prestigio y poder en un

territorio determinado. Hoy en día también se habla de soberanía en el ámbito externo, es decir
internacional, quedando esta limitada al Derecho Internacional, organismos internacionales y al
reconocimiento de los Estados del mundo

Teoría de la Constitución

Qué es Constitución? Es la Ley fundamental/ Estamos hablando de Constitución política.

En la constitución se establecen las reglas de juego de la vida institucional. La Constitución política

es la norma de producción, organización, crea y permite o da nacimiento a las otras instituciones, a
las otras leyes y al juego político. Sobre la Constitución política descansa todo el ejercicio del poder
del Estado.

El concepto de Constitución desde el punto de vista forma y material:

Punto de vista material Formal

Se refiere en la descripción en las Las formas o procedimientos que se requieren
Constituciones a la organización y ejercicio del para reformar la Constitución.
poder político y la descripción de los derechos,
deberes y garantías

MATERIAL FORMAL
ORGÁNICA DOGMÁTICA
(organización del (derechos, deberes, Cláusulas de reforma
Estado) garantías y libertades)
 11

+ Preámbulo
+ Normas neutras

Art. 1 al 373 … compone el cuerpo de la Constitución corresponde a la parte material.

Del art. 374 al 379 corresponde a la parte formal.

OJO: art- 93 de la Constitución Nacional. BLOQUE DE CONSTITUCIONAL / ACTUALMENTE

TAMBIÉN LOS DEL ORDENAMIENTO LABORAL.

Clasificación de las constituciones

Rígidas o flexibles

Rígidas: establecen para su reforma procedimientos mediana o altamente complejos y a través del
un órgano especializado para dicha reforma. Por ejemplo: dos legislaturas, exigencias de quórum,
establecer que sólo hasta un cierto tiempo se pueda reformar la Constitución, que se establecieran
normas pétreas (sólo a través del poder constituyente primario). La Constitución política de
Colombia es rígida. Ver: Ley 5 de 1992.
La mayoría de las constituciones modernas son rígidas.
Son materiales y formales.

Flexibles: Son aquellas cuyos procedimientos establecidos para la expedición de la legislación

ordinaria son los mismos que se utilizan para las reformas constitucionales y no requieren de un
órgano especializados. No tienen ni procedimientos ni órganos especializados para producir y
reformar las normas constitucionales. Son pocas en el mundo. Gran Bretaña, Nueva Zelanda.

Escritas o consuetudinarias

Escritas: se encuentran compiladas en un solo texto constitucional y no por lo que literalmente

significa estar escritas.

Consuetudinarias: Son aquellas cuyas leyes que se encuentran dispersas en diferentes textos
(leyes, costumbres, jurisprudencia). Gran Bretaña y Nueva Zelandia. No se necesita ni de
procedimientos ni de órganos especiales para su reforma.

Originarias o derivadas

Originarias: son aquellas que por primera vez establecieron principios auténticamente nuevos en
mteria constitucional. Filadelfia 1787. Francia de 1789 y 1793.

Derivadas: son las que se adoptaron y adaptaron de las constituciones originarias.

Programáticas o utilitarias

Programáticas: que tienen un alto contenido, dogmáticos, ideológico o filosófico. En la mediada en

que se establezca un amplio catálogo de derechos. La mayoría son programáticas. La Constitución
colombiana es programática.

Utilitaria: son aquellas que se proponen establecer de manera mecánica la organización o la

estructuración del poder del Estado. No tienen contenido ideológico o programático o son escasos.

Normativas, nominales o semánticas

Normativas. Son aquellas que tal como están escritas se cumplen en la realidad.
 12

Nominales: Son aquellas que una cosa es como están escritas y otra como se cumple en la
realidad. Pueden ser que se cumpla a medias o no se cumplan.
Semánticas: Son aquellas que le sirven a los detentadores tácticos del poder (una persona o grupo
de personas para mantenerse o perpetuarse en el poder).

Capítulo II

Los elementos del Estado

1. Población: elemento humano del Estado

2.El territorio: elemento físico del Estado

3. El poder público: elemento formal del Estado

4. La soberanía reconocida por otros Estados

5. Relación entre el Estado y sus elementos: El Estado es

OBJETO DE LA CONSTITUCIÓN (p. 349 y ss.)

1. Organiza el ejercicio del poder en el Estado: establece las reglas de juego de la vida institucional
(aspecto formal).

Las Constituciones establecen cierto número de normas que determinan el status de los
gobernantes así como la naturaleza y fines de su actividad política. La Constitución designa, de un
lado, los individuos a quienes corresponderá la adopción de las decisiones, fijando competencias y
las modalidades del ejercicio de sus funciones; y, de otro lado, los procedimientos según los cuales
serán designadas las autoridades públicas. Es necesario un título para gobernar y es la
Constitución las que establece y define las condiciones en las cuales ese título puede ser
adquirido. La Constitución es, pues, para los gobernantes, a la vez el fundamento de sus
prerrogativas y la ley de sus funciones. Ella establece en primer término su legitimidad. Además, la
Constitución determina el ámbito de competencia de los gobernantes, al señalar las funciones que
a estos corresponderá desempeñar como tales.

2. Consagra los principios que servirán de guía para la acción de los órganos del poder público:
refleja una determinada filosofía política (aspecto de fondo).

Se trata de determinar los principios que deben inspirar la acción del Estado y el funcionamiento de
los órganos del poder público. Los principios se fijan en las declaraciones de derechos.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN (p. 351 y ss.)

EL contenido de una Constitución debe obedecer a los objetivos que ésta se propone. En este
sentido debe constar básicamente, de dos tipos de normas: normas de carácter orgánico y normas
de carácter dogmático.

Normas de carácter orgánico: son aquellas normas que se refieren al primer objetivo, esto es la
organización del poder del Estado.
 13

En toda Constitución se consagran, en sus lineamientos esenciales, las normas que definen al
Estado mismo, la forma que este adopta, su sistema de gobierno y su régimen político, su división
territorial, las referentes a la población, nacionalidad, ciudadanía, las que determinan la titularidad
del poder público, su distribución en ramas u órganos, los procedimientos para la designación de
los gobernantes y sus atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles y
limitaciones a que están sometidos los gobernantes, los términos de su mandato y, en general, las
condiciones en las cuales debe organizarse el Estado y ejercerse el poder soberano.

Normas de carácter dogmático: son aquellas normas que consagran los derechos, libertades y
responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosóficos que deben inspirar la
acción de los gobernantes.

Las declaraciones de derechos tienen por objeto esencial el que los ciudadanos conozcan, de
manera precisa y solemne a la vez, cuáles son los derechos y libertades que el Estado les
garantiza y, al mismo tiempo, cuáles son las limitaciones impuestas al ejercicio de esos derechos y
libertades.

Cláusula de reforma: las constituciones contienen, por lo general, una cláusula de reforma, es
decir, una o varias normas destinadas específicamente a prever y describir los mecanismos de su
propia reforma.

Normas neutras: son la mayoría de las normas constitucionales, las cuales no se refieren
propiamente ni a la organización del poder ni a declaraciones de derechos, es decir, normas
ajenas tanto a la parte orgánica como a la dogmática, pero que, por su importancia, el
constituyente ha considerado conveniente incorporarlas al cuerpo constitucional.

Constitución en sentido formal: quiere decir que toda norma incluida mediante los
procedimientos establecidos para tal efecto, en un texto constitucional, cualquiera que sea su
naturaleza, tiene ese valor, es decir, que son constitucionales todas las disposiciones consagradas
en una Constitución.

Preámbulo: precede, salvo contadas excepciones, las constituciones y ahí se trazan de manera
solemne y genérica los grandes principios que inspiran su expedición. El preámbulo es esa fórmula
solemne colocada, a manera de introducción, en el encabezamiento de la Constitución, y que
resume las grandes directrices que inspiran la promulgación de ésta, y que deben servir de pauta o
guía a gobernantes y gobernados en la vida del Estado. Puede definirse también como “la
enunciación previa contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y
fines que han guiado al constituyente para redactar las normas básicas de la organización política
del país” (modelo clásico de preámbulo: el de la Constitución de Estados Unidos de 1787). (pp.
354-357).

Declaraciones de derechos: Son el conjunto de normas que complementan o desarrollan dentro

del cuerpo de la Constitución, la fórmula solemne adoptada en los preámbulos. El Bill of Rights de
la Constitución de los Estados Unidos está formado por las diez primeras enmiendas introducidas
en ella, entre 1789 y 1791. Las constituciones modernas y contemporáneas han ampliado
considerablemente el catálogo de derechos fundamentales (tres generaciones de Derechos
Humanos). En Colombia desde la reforma constitucional de 1936, la Constitución de 1991 dedica
el Título II al catálogo de los derechos.

Valor jurídico de las declaraciones de derechos: Para algunos autores las declaraciones de
derechos tienen por objetivo inspirar al legislador, pero no pueden imponerse al juez, en tanto que
para otros, al contrario, tendría valor de ley constitucional y podrían, por consiguiente ser
sancionados, en caso de violación. Prácticamente, el problema se reduce a saber si un individuo
puede jurídicamente reclamar el beneficio de una disposición inscrita en la declaración, para
obtener reparación si ella es desconocida.
 14

Como explica Burdeau, para resolver este problema, es necesario distinguir en las declaraciones
dos categorías de disposiciones: a) Las que enuncian una regla de derecho positivo. Al
promulgarlas, el legislador constituyente ha querido consagrar una norma jurídicamente obligatoria
aplicable de inmediato en el estatuto de derecho existente. En la Constitución del 91 la prohibición
de la servidumbre, la pena capital, etc. b) Otras disposiciones están desprovistas de la fuerza
obligatoria propia del derecho positivo. Son ellas las prescripciones que determinan la finalidad de
la institución estatal o fijan metas al legislador. Tal sería; por ejemplo, el enunciado del derecho al
trabajo (art.17).

PODER CONSTITUYENTE PRIMARIO U ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

O CONSTITUIDO

Todos los poderes que provienen del poder constituyente primario u originario.
El poder constituyente primario no tiene límites materiales ni formales y puede crear o reformar la
constitución.

El poder constituyente derivado o constituido sólo puede reformar la Constitución y su actividad

tiene límites sustanciales, formales, taxativos o expresos.

Modos de reforma de la Constitución

Referendum: es normativa. Se somete al pueblo el proyecto de reforma constitucional, de ley (de

carácter nacional) ordenanza o acuerdo (de carácter local): el pueblo dice sí o no.
Es aprobatorio o derogatorio. Lo convoca el pueblo. Ver ley de referéndum.

Plebiscito: Su contenido no es normativo, sino una pregunta en la que se contiene una propuesta
acerca de una política pública que aún no ha sido aplicada, para que diga sí o no. (lo convoca el
pueblo)

Art. 374 C.P.

Art. 375 C.P. La iniciativa la tienen: el gobierno, 10 miembros del congreso, el 20% de los
concejales, no menos del 5% de los ciudadanos del censo electoral vigente.
Art. 155 C.P. Iniciaiva

Sentencia C-180 de 1994

Art. 376. C.P.
Art. 377 C.P.
Art. 378 C.P
Art. 379 C.P.

Sentencia C-222/97

También respecto de la iniciativa cabe distinguir entre lo que contempla el citado artículo 375 y lo
establecido por el 155 de la Constitución en torno al porcentaje de concejales o diputados del país
que pueden proponer reforma constitucional, pues, pese a la aparente contradicción entre los dos
preceptos, se refieren en realidad a modalidades distintas de procesos modificatorios de la Carta:
mientras el primero de ellos, que exige el treinta por ciento de los concejales o diputados, toca
genéricamente con proyectos de reforma constitucional, el 375 alude de manera específica a
proyectos de acto legislativo, es decir a los que tramita el Congreso, de lo cual se desprende que la
segunda disposición es especial para ese procedimiento de enmienda, quedando reservada la otra
para los casos contemplados en los artículos 376 y 378.

1. Noción…
Qué es la supremacía materia y supremacía formal
Realizar un paralelo entre normas constitucionales y normas ordinarias.
 15

Qué es el control de constitucionalidad de las leyes y a quién se la otorga la tarea de llevar a cabo
esa función
Hable del control de constitucionalidad en los EEUU, Austria, Europa y América Latina.

Estudiantes de primer semestre derecho uniciencia.

Ojo artículo 172 C.P. Ley estatutaria.

Control:
Politco

Jurisdiccional: Tribunal o corte especial (control concentrado): la acción es la de

inconstitucionalidad. EL tiempo es posterior.
juez ordinario

Procedimientos: Vía de acción: acción de inconstitucionalidad

Vía de excepción: excepción de inconstitucionalidad (vía incidental) (control difuso).

Momentos en los que se hace el control de inconstitucionalidad:

Previo: En los momento en los cuales la Constitución establezca. No requiere acción.
Posterior: Requiere acción.
Automático: es oficioso.

Parágrafo 1. Se trata de un control posterior, y una acción de inconstitucionalidad

Parágrafo 2. Contro previo, no se necesita acción.
Parágrado 3. No necesita acción
Para. 4. Control posterior y acción de inconstitucionalidad.
Parágra 5. Control posterior, acción de inconstitucionalidad
Parág. 7. Control automático (Art. 215, parágrafo)
Parágrafo 8. Control previo
Parágrafo 9.
Parágrafo 10. Control automático.

En Colombia tenemos la Corte Constitucional (es un control concentrado). Es la que de ordinario

va a realizar el control de constitucionalidad de las leyes.
Todos los jueces se convierte en jueces constitucionales cuando estudian las acciones de tutela.
En Colombia cualquier juez de la república o cualquier autoridad administrativa puede dejar de
aplicar una ley cuando esta sea inconstitucional. Por vía de excepción. (Control difuso).
Artículo 241 de la Constitución: Funciones:

Congreso: legislador ordinario. Expide la ley

Estatutarias: tienen un control previo
Ley: orgánicas
Ordinarias

TIPOS DE LEYES

1. Leyes orgánicas

Las leyes orgánicas tienen un sentido ordenador y autolimitante de las funciones ejercidas por el
Congreso de la República. Una ley orgánica es "un mandamiento al Congreso en orden a regular
su función legislativa, señalándole límites y condicionamientos"1.
 16

Conforme al artículo 151 de la Constitución Política el Congreso expedirá leyes orgánicas a las
cuáles estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa y le ordena dictar las siguientes normas
mediante ley orgánica:

- Reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras:

- Normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de

apropiaciones y del plan general de desarrollo.

- Normas relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.

Como aplicación de este precepto se dictaron en Colombia las siguientes leyes: la Ley orgánica del
Congreso (ley 5ª de 1992, la cual fue modificada por las leyes 186 de 1995, 273 de 1996 y 475 de
1998); el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Ley 38 de 1989, modificada por las Leyes 179 de
1994 y 225 de 1995, compiladas en el Decreto 111 de 1996) y la Ley Orgánica del Plan de
Desarrollo (Ley 152 de 1994).

Las leyes orgánicas requieren para ser aprobadas de la mayoría absoluta de los votos de los
miembros de cada cámara.

1Gaceta Constitucional No. 79, V, 1991, p. 13.

2. leyes estatutarias

El constituyente de 1991 determinó otro tipo de leyes especiales denominadas leyes estatutarias
para regular los siguientes temas que estimó de singular importancia (artículo 152 C.P.):

- Derechos y deberes fundamentales y mecanismos para su protección.

- Administración de Justicia
- Organización y régimen de los partidos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales.
- Instituciones y mecanismos de participación ciudadana
- Estados de excepción.

Como puede observarse en la lista, las leyes estatutarias están principalmente instituidas para la
regulación y protección de los derechos.

Estas leyes cuentan con las siguientes características: tienen trámite especial pues deben
aprobarse por mayoría absoluta en las cámaras; son de exclusiva expedición por el Congreso y
durante una misma legislatura; son revisadas por la Corte Constitucional, organismo que ejerce
sobre estas leyes un control previo de constitucionalidad.

Ejemplo de estas leyes son: El Estatuto de los Partidos y Movimientos Políticos (Ley 130 de 1994);
la Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994); el Estatuto de los Estados
de Excepción (Ley 137 de 1994); la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de
1.996).

3. Leyes marco

Consisten en regulaciones generales, no detalladas de los temas económicos que corresponden a

las siguientes materias indicadas en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución: crédito público;
comercio exterior y régimen de cambio internacional; actividad financiera, bursátil y aseguradora;
régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos; entre otras.

4. Leyes de facultades
 17

Son las leyes que expide el Congreso para otorgar al presidente de facultades extraordinarias para
expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo haga
aconsejable. Están previstas en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución, dicha norma
establece como condición que las facultades sean precisas y sean solicitadas expresamente por el
Gobierno, la aprobación de la ley requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara. Además se establece la prohibición de expedir mediante este tipo de leyes códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes que decreten impuestos ni las previstas en el numeral 20 (19)
del mismo artículo 150 relativas a servicios administrativos y técnicos de las cámaras".

5. Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y de convocatoria a Referendo

Mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, el
Congreso puede disponer que el pueblo convoque a una asamblea nacional constituyente. Esta ley
además determinará la competencia, el período y la composición de la Asamblea.

6. Leyes aprobatorias

A través de este tipo de leyes, el legislativo aprueba diversos actos jurídicos en cumplimiento de
las funciones que se desprenden de las siguientes disposiciones:

- Artículo 93: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno (se destaca).
"Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (se destaca).

- Artículo 150 numeral 14: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los
contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el
Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización
previa" (se destaca).

- Artículo 150 numeral 16: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los
tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros
Estados" (se destaca).

Leyes ordinarias

Son las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa regular, corresponden
a las que se dictan en virtud de sus funciones ordinarias.

TRÁMITE DE LEYES ORDINARIAS

Hay tres tipos de proyecto que hacen trámite en el Congreso:

1. Proyecto de ley:
2. Proyecto de acto legislativo:
3. Proyecto de ley estatutaria:
18
 19

El gobierno tiene una facultad legislativa extraordinarias

Ministros
Presidente
Jefe de Departamentos Administrativos.
Pueden expedir acuerdos con fuerza de ley
Decretos reglamentarios:
Otros: nombramientos de ministros, etc. Este control lo hace el Consejo de Estado por vía residual
mediante una acción de nulidad por inconstitucionalidad

Art. 242.
Art. 243. Los fallos de la corte en el ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada.

II. CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

Constitución política…. Es un conjunto armónico de reglas e instituciones jurídicas expedidas por

un órgano competente, en el que se estructura la organización del Estado, su funcionamiento, sus
principios y los organismos supremos del mismo.

Objeto de una constitución: son dos:

- Por lado se organiza el ejercicio del poder del Estado y se establecen las reglas de juego
de la vida institucional y por otro lado se consagran unos principios que sirven de guía para
la acción de los órganos del poder, determinando en ello la filosofía del constituyente.
 20

Contenido de una Constitución: Una constitución tiene básicamente de contenido lo siguiente:

Normas orgánicas y normas dogmáticas. Las orgánicas son aquellas que se refieren directamente
a la manera como se organiza un Estado, las dogmáticas son las que hacen referencia a los
derechos, a las libertades, a las responsabilidades de los asociados, estableciendo los principios
filosóficos que guían a la Constitución. Además encontramos las normas neutras: porque ni hablan
de la organización del Estado ni consagran principios, pero el constituyente consideró que debían
estar en el texto constitucional, un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 41. Además, toda
Constitución tiene cómo se reforma la misma: la cláusula de reforma (Art. 374 – Por el Congreso,
por una Asamblea Constituyente, mediante referendo).
Toda Constitución tiene un preámbulo, que es una fórmula introductoria que traza de manera
solemne y genérica los grandes principios que inspiraron al constituyente. Este tema del preámbulo
tiene dos subtemas: por un lado, las declaraciones de derechos, y por el otro, el poder vinculante.
El poder vinculante: es algo que obliga. La discusión era si el preámbulo obligaba o no.
Las declaraciones de derecho, ¿tienen valor jurídico?: El referente constitucional Norteamericano
expresó que el preámbulo de la constitución de los Estados Unidos no tiene poder vinculante y por
lo tanto no obliga. Un tratadista francés Burdeau, trató de resolver este problema y planteó que en
las constituciones se dan dos tipos de normas, dos categorías de disposiciones: por un lado
encontramos reglas de derecho positivo que consagran normas que son jurídicamente obligatorias
y como tal son de aplicación inmediata; y, por otro lado, en estas declaraciones de derecho,
encontramos otras disposiciones que están desprovistas de una fuerza obligatoria, propia del
derecho positivo y que no son otra cosa que prescripciones que determinan, por ejemplo, la
finalidad de una institución, o le fijan metas al legislador.

Presentación de la Constitución

Nuestra constitución tiene 380 Art. Tuvo 50 art. Transitorios. Tiene un preámbulo y además se
suelen dividir en materias, títulos, capítulos o secciones. Cada uno de ellos se compone de art.my
estos se sudividen en ordinales, parágrafos o partes.
También está dividida en 13 títulos:

De los principios fundamentales

De los derechos, garantías y deberes
De los habitantes y del territorio
De la participación
De la organización del estado
De la rama legislativa
De la rama ejecutiva
De la rama judicial
De las elecciones y la organización electoral
De los organismos de control
De la organización territorial
Del régimen económico y de la hacienda pública
De la reforma de la Constitución

El preámbulo es un elemento que hace parte integral de la misma C.P. Lo que significa que es uno
de sus componentes. Esto tiene como consecuencia que nuestro preámbulo tiene por vinculante.
La sentencia C-479 de 1992 definió la tesis que le otorgó al preámbulo la fuerza de ser obligatorio
y por lo tanto vinculante.
Además del preámbulo nuestra C.P. Tiene reglas, principios y valores.
Reglas: son mandatos que prohíben o permiten algo y contienen como tal disposiciones
específicas como supuestos de hecho que generan como tal consecuencias jurídicas. Ejemplo: Art.
190 C.P.
Principios Constitucionales: son principios jurídicos que determinan cláusulas de derecho de una
manera condensada, que no tienen la misma estructura de la regla aunque están dotados de un
significado jurídico interno o externo. El principio más conocido es el del Estado social de
 21

derecho. En otras palabras los principios al igual que las reglas son mandatos que prohíben o
permiten algo, formando parte del mundo de los deberes. Se diferencian de las reglas en que
son normas de estructura abierta. Los encontramos en nuestra C.P. En dos formas: principios
Const. Explícitos y Principios Const. Implícitos. Los explícitos son los ordenados o formulados
expresamente en el ordenamiento jurídico (Art. 83 C.P.) - principio de la buena fe. Los implícitos
que son aquellos extraídos de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico. Ejemplo:
principio de proporcionalidad.
Los valores constitucionales: son conceptos axiológicos, es decir, calificados como lo bueno, lo
malo o lo mejor. Pérez Luño le da una triple dimensión a los valores constitucionales: en primer
lugar, sirven de fundamento al conjunto de disposiciones y de instituciones
constitucionales que le permiten darle un ordenamiento jurídico en su conjunto a la
constitución. En segundo lugar, los valores orientan ese orden jurídico hacia unas metas y
unos fines predeterminados. Y, en tercer lugar, los valores ejercen una función crítica, por
cuanto sirven de criterio o de parámetro para medir la legitimidad de los hechos y de las
conductas.
Diferencias entre reglas y principios: el criterio más utilizado para distinguir entre una regla y un
principio es la generalidad. El principio es mucho más general y como tal es menos preciso que
una regla.
Diferencias entre principio y valores: los principios son conceptos deontológicos, pertenecen al
mundo del deber ser, en cambio los valores son conceptos axiológicos, a la moral, a la ética, a lo
malo.

Tipología de las normas constitucionales: nuestra C.P. Contiene:

- en primer lugar derechos fundamentales: derechos inalienables de las personas
- en segundo lugar, garantías institucionales: son aquellas cláusulas de o que se desprende una
protección que impide que los poderes constituidos supriman o desfiguren una institución que la
misma C.P. Reconoce expresamente. Art. 58 - propiedad, Art. 5 y Art. 42.
- tercero: principios fundamentales y fines del Estado: son faros orientadores de la C.P. Y de la
actividad del Estado. Art. 1 y Art. 2 de la C.P.
- cuarto mandatos al legislador: órdenes que la corte le señala al legislador para que produzca
unos actos jurídicos sin que existan normalmente unos términos jurídicos para que se cumplan.
Las acepciones que la ley reglará, normará, elaborará. Art. 53.
- quinto: cláusulas de habilitación : son normas que facultan al legislador para establecer
limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos derechos: Art. 57, 100.
Sexto: normas organizativas y procedimentales: determinan las estructuras de la organización del
estado y establecen procedimientos para su funcionamiento.

Art. 1. Caracteres del Estado Colombiano

El art. 1 de la Carta establece la configuración constitucional de nuestro Estado.

Estado de derecho: 1. imperio de la ley – 2. división de los poderes públicos – existencia de un

catálogo de derechos y de libertades – sometimiento de la administración pública a la ley.

Estado social de derecho: 1. Reconocimiento y protección de los derechos y libertades

fundamentales, tanto en lo individual como en lo social. 2. Efectiva participación de los ciudadanos
en el manejo de los destinos del Estado. 3. Reglamentación de los servicios estatales. 4. Sistemas
de control institucional y ciudadana frente a la actuación de las autoridades. 5. Validez y eficacia de
la responsabilidad estatal. Además de esto, la doctrina constitucional ha encontrado que existen
cuatro componentes en interacción recíproca que le da vida al Estado social de derecho:

1. El ser humano como epicentro del derecho

2. Un objetivo social del derecho.
3. Una concepción democrática del poder
4. La sumisión del poder a la disciplina del derecho
 22

Estado de derecho Estado social de derecho

* libertad: la libertad es un derecho formal
* Propiedad: la propiedad es sacro santa,
intocable.
* Igualdad: es una igualdad ante la ley.
* Seguridad: la seguridad es jurídica y policiva.
* Democracia: representativa, en la que la
soberanía recae en la Nación
* Libertad: tiene un contenido de carácter
material, que busca que existan unas
condiciones mínimas en el sujeto en el orden
material para que pueda ejercer esa libertad.
* Propiedad: la propiedad tiene que cumplir una
función social y el interés individual está
supeditado al interés colectivo.
* Igualdad: debe ser real y efectiva y para ello el
Estado le debe asegurar al ciudadano unas
condiciones mínimas y vitales de subsistencia
* Seguridad: se concibe desde el punto de vista
de lo social y de lo económico y de ahí la
existencia, por ejemplo en materia laboral, de
un salario mínimo.
* Democracia: participativa. La soberanía recae
en el pueblo.

El término social no es sólo una muletilla retórica y hay que verlo desde dos perspectivas: desde el
punto de vista cuantitativo y desde el punto de vista cualitativo: Desde lo cuantitativo: suele tratarse
desde la sombrilla del Estado de bienestar. Y desde el punto de vista cualitativo hay que mirarlo
bajo el tema del Estado Constitucional de Derecho.

República unitaria: La república es un modelo de gobierno en la que el poder radica de manera

directa en el pueblo. En ocasiones se habla de república como lo contrario a una monarquía.
Etimológicamente la palabra república significa la res púbica, la cosa pública. En Colombia cuando
hablamos de república unitaria implica una forma política del poder, en cuanto es una estructura y
en su elemento humano, en su elemento territorial. Estos Estados unitarios pueden ser simples o
complejos. El Estado unitario simple implica una unidad absoluta, tanto en lo administrativo como
en lo político. En cambio el Estado unitario complejo es aquel que tiene como soporte la
descentralización administrativa, pero en el plano político se dan diferentes variantes en su
organización. Un Estado unitario es lo contrario a un Estado federal.
a) Autarquía: desde el punto de vista etimológico es el gobierno por sí mismo, pero desde el
punto de vista del derecho público, la autarquía es un régimen jurídico referente a una
persona de derecho público estatal que tiene la característica de administrarse a sí misma.
En el derecho colombiano no existe.
b) Descentralización: la descentralización administrativa requiere de una concurrencia
simultánea de tres elementos que les son esenciales: el primero de ellos es la existencia
de una personalidad para el ente. En segundo lugar, la existencia de un patrimonio y, en
tercer lugar, la existencia de una autonomía administrativa. El art. 287 consagra unos
atributos y unos derechos en las entidades territoriales. El primero es el de autogobernarse
por entidades propias: gobernadores, alcaldes, concejales, diputados, ediles. El segundo
es ejercer las competencias que les corresponda. Este segundo atributo nos dice que
estas competencias deben atender a tres principios:
o Principio de coordinación:
o Principio de concurrencia:
o Principio de subsidiaridad:
- El tercer atributo es administrar recursos y establecer tributos. El art. 339 en su enciso
segundo, nos habla de cómo se administran los recursos. El artículo 338 establece quien
puede imponer tributos.
- El cuarto atributo es la participación de las mismas en las rentas nacionales, que se realiza
a través del sistema nacional de participación y está consagrado en los artículos 356 y 357
de la Const.
 23

c) Centralización: Se centraliza cuando los poderes públicos se concentran en uno o en

varios órganos y se descentraliza cuando dichas potestades se distribuyen entre múltiples
órganos.
d) Autonomía: Consiste en darse leyes a sí mismo. Desde el punto de vista del derecho
constitucional, la autonomía es una facultad inherente a una persona de derecho público
de darse su propio derecho, lo que la constituye en un poder político por excelencia. Este
concepto lo encontramos desarrollado en nuestra constitución en el artículo 287.

República participativa y pluralista

Es participativo porque el ciudadano está más activo en la toma de decisiones del Estado. El art.
103 de la Const. Consagra unos mecanismos de participación ciudadana, que le dan la estructura
formal de la participación ciudadana. Además de eso, para ser una democracia participativa se
requiere del cumplimiento de unos elementos:
a. Sufragio universal
b. Responsabilidad de los funcionarios públicos frente a la ley.
c. Publicidad de los actos oficiales.
d. Renovación periódica de los gobernantes
e. Igualdad ante la ley
f. Separación de las ramas o poderes públicos.

Colombia es pluralista porque hay:

a. pluralismo político
b. Pluralismo religioso
c. Pluralismo lingüístico
d. Pluralismo cultural
e. Pluralismo regional
f. Pluralismo informativo

Art. 103:

1. Voto. Se puede definir como el acto en virtud del cual una persona expresa su voluntad
acerca de una iniciativa o de un asunto de interés general. En Colombia el voto se
caracteriza por dos aspectos: porque es un derecho y porque es un deber ciudadano. El
acto legislativo No. 1 de 2003 creó una nueva figura que fue el denominado voto en blanco.
2. Plebiscito: la ley estatutaria 134 del 94 definió al plebiscito como el pronunciamiento del
pueblo convocado por el presidente de la República mediante el cual se apoya o se
rechaza una determinada decisión del ejecutivo. Este acto de convocatoria al plebiscito
debe llevar la firma del presidente y la de todos sus ministros previo concepto favorable del
senado de la república. Se caracteriza porque el plebiscito no puede coincidir con otra
elección no podrá versar o tratar sobre el tema del período constitucional del Presidente de
la República.

Del referendo:

El referendo se define como una convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace
un proyecto de norma jurídica o para que derogue o no una norma ya vigente Ley 134 de 1994,
Art. 3. Esto nos permite concluir que los referéndums pueden ser derogatorio o aprobatorios.
La Constitución nuestra plantea dos casos de referendo obligatorio:
1. Se da a través de la decisión del Congreso de convertir una región en una entidad
territorial. En este caso los ciudadanos de los departamentos son los que tienen que votar
y decidir.
2. Tiene que ver con las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso que traten
sobre los derechos reconocidos en el capítulo I del Título II de la Const. y a las garantías
que se refieran a procedimientos de participación popular.
 24

Otro aspecto importante a tener en cuenta es que pueden ser nacionales y territoriales:
- Lo territoriales se realizan dentro de un departamento en relación a una ordenanza, en un
distrito o municipio en relación a un acuerdo o en una comuna o corregimiento en relación
a una resolución local.+

Una de las características del referendo es que su votación no puede coincidir con ningún otro acto
electoral (NOTA: En este momento en el Congreso para aprobar los acuerdos de paz de la
Habana, cruza un proyecto de ley estatutaria, para permitir que el referendo se pueda hacer
concomitantemente con las elecciones del Congreso).

Otro aspecto importante del referendo es que en el mismo no se pueden tratar los siguientes
temas:

1. Todos los temas presupuestales, fiscales y tributarios.

2. Todo lo concerniente a las relaciones internacionales.
3. Todo lo relacionado con amnistías e indultos.
4. Todo lo relacionado con el tema del restablecimiento del orden público.
5. Todo lo que sea de iniciativa exclusiva del gobierno, de los gobernadores y de los alcaldes.

Consulta popular:

El artículo 8 Ley estatutaria 134 del 94 define la consulta popular como una institución mediante la
cual una pregunta de carácter general sobre una asunto de trascendencia nacional o
departamental o municipal o distrital o local es sometido por el presidente o por el gobernador o el
alcalde según el caso a consideración del pueblo para que este se pronuncie formalmente al
respecto. Estas consultas según su ámbito territorial pueden ser nacionales, departamentales,
distritales, municipales o locales. Cuando el tema es nacional la iniciativa la tiene el presidente de
la república, mediante decreto que debe llevar las firmas de todos los ministros y debe tener un
concepto previo favorable del senado de la república.
En el nivel territorial la iniciativa la tienen los gobernadores y alcaldes y tienen un control previo que
se hace ante el tribunal administrativo del departamento. La votación de las consultas populares sí
puede coincidir con algún evento electoral.
Otro aspecto hace referencia a cuando la consulta es obligatoria; lo es en tres eventos:
- En relación con la creación de departamentos. (art. 297 C. Pol)
- Para decidir la vinculación de un municipio a un área metropolitana (art. 319 C. Pol.).
- Para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (Art. 321 C. Pol).

5. Iniciativa popular:
Está definida por la ley 134 como un derecho político de un grupo de ciudadanos para presentar
proyectos de acto legislativo o de ley ante el congreso. De ordenanza ante las Asambleas, de
acuerdo ante los Concejos y de resolución ante las juntas administradoras locales, con el fin de
que estas corporaciones aprueben modifique o nieguen el contenido de las mismas.

La ley también prohibió unos temas para ser canalizados a través de las iniciativas legislativas de
iniciativa popular, que son los mismos referidos en relación con el referendo.

6. Revocatoria del mandato:

Es aquel tipo de participación ciudadana en virtud del cual el elegido pierde su representación por
cuanto los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han concedido al gobernador o al
alcalde. La naturaleza jurídica del la revocatoria del mandato tiene su origen en el voto
programático que le impone al elegido el cumplimiento de su programa de gobierno.

7. Cabildo abierto
 25

Es una reunión pública de los consejos y de las juntas administradoras locales, en el cual los
habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la
comunidad. Esta figura viene del derecho español.

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

El constituyente del año 91 estableció una serie de ideas básicas que cambiaron los conceptos del
constitucionalismo basado en la constitución del año 86. Por un lado se instauró de manera
inequívoca la idea de la supremacía de la Constitución de manera directa establecida en el art. 4
de la Const.

El otro aspecto importante que trajo la constitución del 91 es la acción de tutela y, con ello, puso a
todos los jueces del país a convertirse en jueces de control de constitucionalidad.

1. Pero, ¿qué es interpretación? Un proceso intelectual tendiente a desentrañar el significado de

las normas jurídicas o a declarar el sentido de las conductas humanas reguladas por éstas.

2. Elementos esenciales de la interpretación constitucional

1. El carácter político del derecho constitucional:

2. El carácter general de la interpretación misma del texto constitucional.

3. Métodos de interpretación de la Constitución:

- Método exegético: basa su interpretación en el sentido gramatical (para el parcial). El

Código Civil establece que cuando el sentido de una ley sea claro no se desatenderá su
tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

- Método sistemático: es la comparación que se hace de una determinada norma con el

texto de la carta constitucional considerando a la Constitución como un todo.

- Método histórico: Consiste en recurrir para el efecto de desentrañar el sentido de una

norma a la intención o al espíritu o a la historia fidedigna de su establecimiento. Por
ejemplo: el espíritu de la constituyente era el deseo de que ningún ciudadano fuera
extraditado a un país extranjero (que pasaba en el momento de la expedición y qué pasa
hoy)

- Método lógico: consiste en el análisis estructural del pensamiento expresado por el

legislador.

4. Reglas para la interpretación de la Constitución

El constitucionalista Salvador Linares plantea las siguientes reglas:

1. En la interpretación debe prevalecer siempre el contenido teleológico o finalista de la

Constitución.
2. La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico y nunca
estrecho ni limitado.
3. La Constitución debe ser interpretada como un conjunto armónico.
4. Ninguna disposición debe ser considerada aisladamente.
5. La Constitución ha de ser interpretada teniendo en cuenta no solamente las condiciones y
necesidades existentes al momento de la sanción sino que se debe analizar las
condiciones políticas, social y económicas al momento de hacer la interpretación.
 26

6. Todas las excepciones y privilegios deben interpretarse con un criterio restrictivo

(ojo: para el parcial).

5. Orden que debe seguir en la interpretación el intérprete:

El orden que se debe seguir para hacer el ejercicio de la interpretación es:

1. En primer lugar gramatical o literal

2. En segundo lugar, el teleológico: el fin
3. El elemento lógico o sistemático.
4. El elemento histórico.

6. Resultado de la interpretación

El resultado de la interpretación puede ser de cinco formas:

1. Interpretación declarativa: consiste en declarar que el tenor literal del texto constitucional
o legal es idéntico a la voluntad o al pensamiento del constituyente o legislador.
2. Interpretación extensiva: sienta el principio de que las reglas de carácter general son
susceptibles de ser interpretadas de manera extensiva.
3. Interpretación restrictiva: nos dice que las disposiciones especiales que consagran
privilegios deben ser interpretadas restrictivamente.
4. Interpretación modificadora: es el resultado de declarar que la norma dice algo diferente
a lo que literalmente expresa la misma, porque el constituyente se equivocó al dictarla en
los términos que la concibió. Sentencia C-252 del 2010.
5. Interpretación abrogatoria: esta interpretación consiste en declarar inaplicable la norma
constitucional o legal por ser ella incompatible con otras que deben prevalecer o con un
sistema jurídico del cual forma parte y con el cual debe armonizar. Sentencia SU-476/97.

7. Argumentos de que se vale el intérprete:

1. Argumento a contrario sensu: consiste en invocar la solución opuesta al caso contrario que
la regla jurídica prevé en forma restrictiva.
2. A fortiori rationi: quien puede lo más puede lo menos. Si se prohíbe o se permite lo menos
con mayor razón se prohíbe o se permite lo más.
3. A pari rationi a simile: donde hay la misma razón debe haber el mismo derecho.
4. Argumento a sedes materiae: este argumento tiene que ver con el lugar que ocupa una
disposición dada dentro del conjunto normativo, de eso depende su sentido y su alcance.
5. Argumento de la naturaleza de las cosas: las normas jurídicas no deben contrariar la
naturaleza de las cosas.
6. Argumento a generali sensu: eso quiere decir que donde la ley no distingue, al intérprete
no le es dado distinguir.
7. Argumento a rubrica: busca determinar que la temática de una determinada norma no
encaja dentro de un capítulo de la Constitución.
8. Argumento ab inutilitate legis: este argumento consiste en hacer ver que de no hacerse
determinada interpretación que se acomoda a la idea de bien público o a la protección de
determinados intereses la norma interpretada sería inútil o no lo suficientemente útil para el
fin que se persigue. Sentencia T-406 de 1992.

8. Criterio de interpretación de la Constitución según la Corte Constitucional

1. En la protección jurídica de intereses y valores en conflicto aquello valores que tengan

rango constitucional prevalecen sobre los valores o intereses que carezcan de él.
2. Cuando no sea posible solucionar un conflicto de intereses por medio de una norma
constitucional de aplicación directa se debe recurrir a los principios y valores
constitucionales.
 27

3. Cuando se trate de conflictos entre dos o más intereses comunitarios de igual categoría
debe prevalecer aquel interés enmarcado en los sujetos que se encuentren en una
situación de inferioridad respecto de los demás intereses. Ejemplo: un niño.
4. El principio de equidad en las cargas puede servir para encontrar un equilibrio razonable
entre los intereses en pugna.
5. El factor tiempo debe ser tenido en cuenta como un elemento esencial cuando se vaya a
aplicar un derecho.

9. Cómo se interpretan las normas económicas de la Constitución

La Constitución económica se fundamenta en tres principios básicos, que debe tener siempre en
cuenta el intérprete en su ejercicio de escudriñar la norma. Esos principios son:
1. La libertad económica o la libertad de empresa.
2. La economía de mercado
3. La dirección general de la economía a cargo del Estado colombiano.

Estos principios que acabamos de enumerar no pueden interpretarse de manera aislada, porque
entre los mismos se funda una íntima relación legal y conceptual de tal forma que el método de
interpretación más utilizado es el método sistemático, junto con el método exegético.

10. Cómo se interpretan los derechos humanos y los derechos fundamentales

El referente nuestro lo encontramos en la doctrina alemana, la cual habla básicamente de dos

métodos: un método jurídico y un método de las ciencias del espíritu.
Método jurídico: ve a los derechos fundamentales como normas escritas dentro de un orden
interno.
Método de la ciencia del espíritu: le da el carácter a los derechos fundamentales de valores
constitucionales y por consiguiente su interpretación es filosófica y política. Los artículos 93 y 94
de la Constitución fijan dos modelos de interpretación.
El art. 93 establece de una parte que los derechos y deberes consagrados en la Carta política se
deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
El art. 94, por su parte, prevé que la enunciación de los derechos y garantías no deben entenderse
como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana no figuren expresamente en
ellos.
En segundo lugar la Corte Constitucional ha expresado que los derechos fundamentales no se
limitan a los consagrados de manera explícita en la Carta constitucional sino que hay otros que se
encuentran en otros capítulos y títulos de la misma y que por ello no dejan de ser derechos
fundamentales. Esta doctrina de la Corte determina que existen dos criterios: un criterio principal y
un criterio auxiliar para determinar cuándo estamos frente o no a un derecho de carácter
fundamental. Este criterio principal hace alusión a dos conceptos esenciales, por un lado está la
persona y la dignidad humana y por el otro encontramos el reconocimiento expreso del
constituyente.
Los criterios auxiliares son:
a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos.
b) Los derechos de aplicación inmediata consagrados en el artículo 85 de la C.P.
c) Por la ubicación y la denominación del derecho.
d) Por la existencia de una supergarantía para su reforma, consagrada en el art. 377 de la
C.P.

11. Precedente de constitucionalidad: Sentencia T-766 del 2008.

Art. 230: los jueces en sus providencias sólo están sometidos a la ley. Etc…

Ha sido desarrollado por la doctrina y por la jurisprudencia que sostiene que las decisiones
proferidas por los jueces de superior jerarquía y en especial por los órganos de cierre (los de mayor
 28

jerarquía) no constituye una actividad de discrecionalidad del funcionario judicial. A esta conclusión
se ha llegado por cinco razones fundamentales:

1. El principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades.

2. El principio de cosa juzgada.
3. La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial.
4. Los principios de buena fe y de confianza legítima le imponen a la administración un grado
de seguridad y de consistencia en sus decisiones.
5. Por razones de racionalidad del sistema jurídico que busca coherencia en su interior.

Sentencia C-433 del 2010. (sobre el bloque de constitucionalidad)

En el precedente de constitucionalidad se debe tener en cuenta en las sentencias de la

Corte Constitucional tres partes, que son fundamentales:

1. La parte resolutiva: es la que contiene la resolución o la decisión de la Corte y como tal

produce efectos erga omnes.
2. La ratio decidendi: es la razón de la decisión y está conformada por los considerandos del
fallo que debe guardar relación directa con la sentencia.
3. La obiter dicta: son dichos de paso, son disquisiciones o reflexiones que utiliza la Corte
para motivar las sentencias, con un criterio más pedagógico.

12. Interpretación moderna de la Constitución

En la interpretación moderna vamos a estudiar el carácter normativo de la constitución y sus

consecuencias jurídicas:

1. Si una norma legal es contraria a la Constitución se debe declarar inconstitucional la

misma.
2. La Constitución es una norma directamente aplicable en materia de derechos y en
materias de libertades.
3. La interpretación de toda norma jurídica debe hacerse conforme a la Constitución.
4. La Constitución como norma suprema vincula a los demás poderes públicos.
5. La Constitución es una norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho.

13. Bloque de Constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que sin aparecer
formalmente en el articulado de la Constitución son utilizados como parámetros de
constitucionalidad de las leyes.

Qué integra el bloque de constitucionalidad

En primer lugar, por el texto de la Constitución, por el preámbulo, los principios y los valores.
En segundo lugar, los tratados sobre derechos humanos.
En tercer lugar, los tratados sobre límites territoriales.
En cuarto lugar por los convenios de la OIT.
Y, en quinto lugar, por el derecho comunitario (Comunidad Andina de Naciones).

14. Métodos de interpretación del Constitucionalismo moderno

El constitucionalista José de la Fuente plantea que la dogmática constitucional distingue, además

de las metodologías constitucionales unas nuevas, que son:
1. El originalismo mecanicista: Según este método el intérprete de la Constitución se debe
sujetar al sentido que el constituyente le otorgó y a las palabras que utilizó.
 29

2. El formalismo científico: Según este método la aplicación del derecho es una operación
lógica que se basa en reglas preestablecidas.
3. Encontramos que en EEUU existen dos corrientes: a) el activismo judicial y b) el
interpretativismo.
El interpretativismo plantea que los principios deben deducirse del texto elaborado por los
constituyentes.
El activismo judicial propugna por una interpretación basada en principios y valores.
4. El originalismo tiene varias tendencias, que van desde el liberalismo, el intencionalismo y el
constructivismo. Aquí encontramos a Dworkin quien sostiene que la manera de encontrar
una solución justa a los problemas constitucionales debe basarse en principios que
garanticen los derechos. De ahí que para Dworkin el juez no crea el derecho si no que se
basa en criterios objetivos de articulación de principios.
El tratadista Juan Vicente Sola plantea una función integradora de la Constitución de la
siguiente manera:
 En primer lugar dice que la Constitución debe ser interpretada como un todo, buscando
la unidad y la armonía.
 En segundo lugar mediante un sistema de ponderación se pueden solucionar los
problemas que se suscite entre los principios constitucionales.
 En tercer lugar, a las normas constitucionales se les debe atribuir el sentido que más
eficacia le conceda a las mismas.
 En cuarto lugar, la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse en
concordancia con el precedente judicial.

15. Principios que guían la interpretación de la Constitución

1. Principio de la unidad constitucional

2. Principio de la efectividad constitucional
3. Principio de la conservación del derecho
4. Principio de la prevalencia del derecho sustancial
5. Principio de la consolidación de los valores constitucionales
6. Principio de que toda interpretación constitucional debe tener en cuenta la realidad
social
7. Principio de la máxima funcionalidad del régimen político.

16. Conclusiones finales sobre la interpretación de la Constitución

1. La interpretación de la Constitución en Colombia debe entenderse en conexión con el

modelo de Estado que no es más que el Estado social y democrático del derecho, con sus
principios y con sus valores.
2. Cualquier interpretación de la Constitución debe hacerse conforme a los valores y a los
principios constitucionales.
3. La interpretación de una ley es distinta a la interpretación que se haga de la Constitución.
4. En general se adopta un pluralismo de métodos para interpretar la Constitución en donde
prevalecen las concesiones sustantivas del derecho.
5. La doctrina constitucional moderna sostiene la interpretación de la Constitución como un
texto vivo, es decir, dinámico y cambiante.

17. Fines del Estado colombiano, Art. 2º C. Pol.

Fines esenciales del Estado colombiano:

1. Servicio a la comunidad, aquí se resalta, en este artículo, la preeminencia de los servicios

públicos: salud, justicia y educación, entre otros.
2. Promoción de la prosperidad: se busca que los grupos débiles y marginados de la
sociedad tengan una mayor atención por parte del Estado colombiano.
3. Efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
 30

4. Participación popular, este tenemos que verlo en concordancia con el artículo 103 de la
Constitución que habla de los mecanismos de participación ciudadana.
5. La defensa de la soberanía nacional: esto implica el mantenimiento de la integridad
territorial del Estado colombiano.
6. La convivencia pacífica: aquí la paz es un derecho que tenemos todos los ciudadanos y es
de obligatorio cumplimiento para el Estado.
7. Vigencia de un orden justo:

Régimen de deberes estatales:

1. Tiene que ver con la protección de las personas en su vida, bienes, honra, etc.
2. La protección del medio ambiente con las riquezas naturales.
3. Con el daño antijurídico. Art. 90.

Régimen de deberes del individuo:

1. Respeto al orden jurídico: de aquí nace el concepto de obediencia de los civiles frente a la
autoridad.
2. Prohibición de abusar del derecho:
3. Régimen de solidaridad que debe tener el ciudadano en lo social y en lo humanitario.

Todos estos conceptos de deberes del Estado y del individuo se concretan en el

18. Concepto de orden público

Elementos que integran el orden público son:

- tranquilidad
- seguridad
- salubridad
- moralidad

Sentencia SU-476 del 97.

19. Art. 3 de la Constitución: Soberanía popular

- La soberanía popular: el constituyente del año 91 avanzó en el concepto de soberanía que

antes residía en la nación y que hoy reside de manera plena en el pueblo colombiano,
dándole una característica fundamental a nuestra democracia, y es que la volvió una
democracia participativa y pluralista. Dentro de este concepto de la democracia
participativa hay un elemento que le dio más vida al modelo de la democracia
representativa que es la revocatoria del mandato.

19. Características de la soberanía del Estado:

1. Es una e indivisible.
2. Es absoluta.
3. Es permanente.
4. Es excluyente
5. Es indelegable e inalienable
6. Es incondicional.

Todos los TLC son de alguna manera una exclusión del concepto de soberanía, porque cedemos
parte de la soberanía y una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, tiene
una mayor jerarquía que nuestro ordenamiento.
 31

Consecuencias de la soberanía: el tratadista G. Vedel, habla de dos consecuencias básicas

que tiene la soberanía de un estado:

1. Expedir normas jurídicas

2. El poder de autoorganizarse.

20. Art. 4 de la Constitución

- La Constitución es norma de normas.

Sentencia C-2067 del 91. Sentencia C-700 de 1999. Sentencia C- 492 del 2000.

21. Mecanismos de control de constitucionalidad y supremacía de la Constitución

En el mundo encontramos dos sistemas de control de constitucionalidad:

1. Sistema concentrado: se caracteriza porque la protección de la constitucionalidad de las
leyes se encuentra en un único órgano que es el Tribunal o la Corte Constitucional
(modelos español, italiano y alemán).
2. Control difuso: tiene su origen en el modelo norteamericano y nace de un famoso fallo de
John Marshall: Madinson vs. Marbury. Este caso hizo posible que todos los jueces
pudieran acudir de forma directa y a su vez abstenerse de aplicar una norma legal cuando
la misma contraríe el texto constitucional. A esto se le conoce con el nombre de excepción
de inconstitucionalidad.

El control colombiano es mixto.

22. Sistemas de control abstracto de constitucionalidad

En Colombia encontramos dos sistemas:

1. El control previo: Se sucede, como su nombre lo indica, cuando la ley aun no existe como
tal, pues necesita una revisión o en otras palabras un visto bueno de la Corte
Constitucional: todas las leyes estatutarias. El control previo de constitucionalidad por parte
de la Corte Constitucional se realiza en los siguientes eventos:

a) Cuando el presidente de la república objeta proyectos de ley aprobados por el

Congreso, por razones presuntas de inconstitucionalidad. Art. 167, parag. 4
b) Cuando se trate de leyes estatutarias: art. 153, inc. 4.
c) Cuando se trate de leyes a través de las cuales se pretenda realizar un referéndum o
convocar a una Asamblea Constituyente. Art. 241, Num. 2…

2. El control posterior: encontramos dos situaciones:

a) Un control automático: se da en los casos en que la Corte está obligada a intervenir

de forma inmediata, sin necesidad de que medie demanda alguna, esto se da con los
Estado de Excepción art. 212 Const. Los decretos que declaran los estados de
excepción tienen el nombre de Decretos legislativos y deben ser enviados al día
siguiente a la Corte Constitucional.

b) Acción pública de constitucionalidad: puede ser incoada por cualquier ciudadano

colombiano y solo le está vedada o prohibida a los extranjeros, a los menores de edad
y a las personas jurídicas. Esta acción no tiene términos de caducidad, puede
interponerse en cualquier tiempo, con excepción de las que tengan como causal única
vicios de forma, ya que estas caducan al año de la publicación. Art. 242, Num. 3.
 32

23. Actos sujetos al control de la Corte Constitucional por vía de acción pública de
constitucionalidad

1. Los actos reformatorios de la Constitución, pero sólo por vicios de forma o procedimiento:
Decreto 2067/91.
2. Los referéndums sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional.
3. Las leyes tanto por su contenido como por vicios de procedimiento en su formación.
4.

Decreto 2067.

La demanda de acción pública se hace por un escrito dirigido a la Corte constitucional en duplicado
que deberá contener básicamente las siguientes prescripciones:

1. La designación de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal o

un ejemplar de su publicación en el diario oficial.
2. Señalamiento de las normas constitucionales que se consideran violadas.
3. Las razones por las cuales dichos textos se consideran violados.
4. Cuando fuere el caso, la determinación del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado, y en la forma en que fue quebrantado.
5. La razón por la cual la Corte constitucional es competente para conocer la demanda

Si se rechaza hay tres días, y hay un recurso de súplica para que la vuelvan a admitir.

Surtida esta parte el magistrado sustanciador dispondrá de 30 días para proyectar el proyecto de
sentencia y la Corte dispondrá de 60 días. Sin embargo, se reducirán estos términos en una
tercera parte en los casos en que se revisen decretos legislativos, en este caso el término se
reduce a 20 días.

Una vez la parte resolutiva de la sentencia será notificada por edicto con los correspondientes
considerandos y salvamentos de votos.

Cumplido con este trámite la sentencia hará tránsito a cosa juzgada constitucional.

El principio general es que la Corte constitucional tiene la competencia. El Consejo de Estado

también ejerce funciones de control de constitucionalidad, sobre actos no atribuidos a la Corte
Constitucional. Entre los que podemos destacar los decretos reglamentarios, los decretos
ejecutivos, los decretos autónomos y los desarrollados por las llamadas leyes cuadro o marco. Art.
237, Num. 2.

PRINCIPIOS REGULADORES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

Art. 242.

24. Efecto de la sentencia de constitucionalidad

1. Hace tránsito a cosa juzgada: el contenido material de una norma declarada inexequible
por razones de fondo no podrá ser reproducida por ninguna autoridad mientras subsistan
las disposiciones constitucionales que le sean contrarias. Art. 243 de C. Pol. Cuando una
norma es declarada ajustada a la Constitución podrá nuevamente ser demanda cuando se
considere que viola una norma constitucional posterior. A esto se le conoce con el nombre
de INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE.
2. La sentencia de constitucionalidad produce efecto erga omnes.
3. Efectos relativos al tiempo:
- La regla general es que producen efectos hacia el futuro, pero la ley 270 de 1996,
estableció en el art. 45 que el control abstracto de constitucionalidad tiene efectos hacia el
 33

futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. La Corte Constitucional con respecto a
los efectos en el tiempo a definido lo siguiente:
A) por regla general los fallo de la corte no son retroactivo ex nunc (hacia el futuro).
B) Ex tunc: hacia el pasado
C) Fallos de inconstitucionalidad diferida. Esto quiere decir que si bien la corte considera
que la norma es inconstitucional pero mantiene su vigencia durante un tiempo para
que el Congreso expida una norma que la reemplace. Sentencia C-700 de 1999.

25. Excepción de inconstitucionalidad Art. 4 Const. Pol.

Faculta a todo operador jurídico a sujetarse a los mandatos constitucionales de tal manera que en
el evento en que una norma de jerarquía inferior contradiga en forma clara y ostensible un
presupuesto superior.

Tres presupuestos:

1. El fundamento expreso en una disposición de rango constitucional desconocida.

2. La evidente y ostensible contradicción entre el precepto que se dice inconstitucional y la carta
política.
3. La prevalencia de la disposición superior fundada en la supremacía de la norma constitucional.

La corte constitucional ha venido sosteniendo que la excepción constitucional solo produce efectos
inter partes, sin embargo, cuando esta excepción tiene su origen en un fallo de la corte la
revolución adoptada produce efectos respecto a casos semejantes siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. Que la resolución de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior
con la Constitución.
2. Que la norma constitucional violada defina de manera clara la regla jurídica que deba aplicarse..
3. Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente.
4. Que la norma inaplicada regule materias en las cuales la Corte Constitucional haya sido
investida de una responsabilidad especial: tutela.
5. Que la decisión haya sido adoptada por la sala plena

Sentencia C-543 del 92….. si procede tutela contra providencias judiciales….

Sentencia C-590 de 2005

26. Diferencias entre la acción pública y la excepción de constitucionalidad

1. en cuanto al funcionario competente: En la acción pública: se presenta ante la Corte

Constitucional (es el competente) / La excepción de constitucionalidad de presenta ante cualquier
operador jurídico.

2. por los efectos en la sentencia: acción pública (los efectos son erga omnes) // en la excepción
constitucional es inter partes, con una excepción de constitucionalidad cuando la Corte
constitucional toma el caso y se cumplen los cinco requisitos es también erga omnes.

3. de acuerdo a los titulares de la acción: en la acción pública, cualquier ciudadano colombiano//

en la excepción de constitucionalidad solamente quien se sienta perjudicado.

27. La cosa juzgada constitucional

Cosa juzgada: Es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el art. 243 de la
Constitución. Esta cosa juzgada le otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de
constitucionalidad el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Características de la cosa juzgada constitucional:

 34

1. Tiene efectos erga omnes:

2. Por regla general obliga para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto.
3. No se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos.
4. Todos los operadores jurídicos quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material
de las sentencias de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional ha diferenciado entre, entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa
cosa juzgada formal y cosa juzgada material y entre cosa juzgada real y cosa juzgada aparente.

- Cosa juzgada absoluta: sucede cuando la corporación (la Corte) confrontó la norma
demandada con la totalidad de la Constitución (frente a todo el texto constitucional). No es
posible una nueva demanda o un nuevo examen de constitucionalidad.
- Cosa juzgada relativa o aparente: sucede cuando el examen hecho por la Corte se limitó
tan solo a algunas normas constitucionales o fue referente o circunscrito a algún motivo
específico que formuló el accionante. En este caso la norma puede ser objeto de una
nueva revisión de constitucionalidad.

OJO: sentencia C-600 del 97 // C-492/00

La Corte Constitucional ha subdividido a su vez a la cosa juzgada relativa en explícita e implícita.

La cosa juzgada relativa explícita: sucede cuando la disposición es declarada exequible pero, por
diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio sólo a los cargos del actor de la demanda (lo
que pidió el que demandó, no más). Sentencia C-700/99. Sentencia C-427/96.
Un ejemplo de la cosa juzgada explícita la encontramos en la sentencia c-1194 del 91 C-355 del
96.

La cosa juzgada relativa implícita: la sentencia C-774 del 2001 estableció tres eventos en donde se
da la cosa juzgada relativa implícita. Estos eventos son los siguientes:
 Cuando la Corte restringe en la parte motiva de la sentencia el alcance de la cosa juzgada,
aunque en la parte resolutiva no indique dicha limitación.
 Cuando el examen se ha limitado a cotejar el texto demandado con una o algunas normas
constitucionales sin extenderlo al resto de la Constitución.
 Cuando la Corte ha limitado su escrutinio a un único aspecto de constitucionalidad.

Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

 Cosa juzgada formal: se presenta cuando existe una decisión previa del juez constitucional en
relación con la misma norma, que es llevada posteriormente a su estudio o también cuando se
trata de una norma con texto normativo exactamente igual. En estos eventos la Corte debe
abstenerse de examinar la norma demandada por existir ya un fallo ejecutoriado sobre la
misma. Sentencia C-370 del 2006.
 Cosa juzgada material: En ella no se examina si la norma tiene o no un texto lingüísticamente
idéntico a otro anterior sino que en ella se verifica si los contenidos normativos son o no son
los mismos, es decir, si el contenido del texto ya examinado y declarado inexequible, se
reproduce nuevamente, mediante otras expresiones. La Corte determinó para esta cosa
juzgada material tres elementos:
 Que el acto jurídico haya sido declarado previamente inexequible
 Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento que reproduce su contenido material.
 Que subsistan las normas y las suposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento
a la primera declaratoria de inexequibilidad. Ejemplo clásico: sentencia C-427 del 96.

Cosa juzgada real y cosa juzgada aparente:

 35

 Cosa juzgada real: cuando la declaratoria de exequibilidad se corresponde con los análisis,
razonamientos, argumentaciones hechas por la corte en la parte motiva del fallo.
 Cosa juzgada aparente: cuando puede probarse que la disposición, a pesar de estar abarcada
por la parte resolutiva de una sentencia, que ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta, en
realidad la misma no ha sido confrontada con la constitución. Por lo tanto, sobre dicho precepto
no existe motivación alguna, y resulta entonces insoslayable que la corte se pronuncie al
respecto. Ejemplo: sentencia C-700 del 99 (sobre el UPAC).

Lectura No. 2.

1. La sentencia constitucional: Es un acto procesal, decisión de un colegio de jueces que pone

término a un proceso. Es una actividad dirigida a la interpretación e integración creadora del
derecho, sin olvidar la dimensión política. Persigue cautelar valores que afectan directamente a los
miembros de una sociedad determinada. Tiene importancia porque cautela, fundamentalmente,
dos aspectos que son clave: los derechos fundamentales y la jerarquía normativa.

La justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos

lógicos que conducen de la afirmación del poder constituyente a la existencial de una Constitución
y de la necesaria supremacía de ésta sobre los poderes constituidos.

En términos generales las sentencias pueden ser:

Sentencias estimatorias: acogen la demanda.

Sentencias desestimatorias: no le dan la razón a las pretensiones del demandante.

2. Sentencias manipulativas: Mediante estas sentencias el tribunal constitucional, a fin de no

crear un vacío legislativo, generador de mayor inconstitucionalidad, opta por no expulsar la ley del
ordenamiento, si es que esta ley, después de ser “manipulada”, puede ser entendida conforma a la
Constitución.

Se fundan en la distinción realizada por la teoría general del derecho entre disposición y norma:
- Disposición: el enunciado lingüístico de un precepto legal.
- Norma: el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado lingüístico se
puedan derivan

El tribunal lo que manipula la disposición sino son los sentidos interpretativos que de esa
disposición se pueda extraer.

Comprende las sentencias:

- a. Interpretativas o condicionales: en este tipo de decisiones la Corte restringe el

alcance normativo de la disposición acusada, ya sea limitando su aplicación, ya sea
limitando sus efectos. Se eliminan solo las eventuales interpretaciones y aplicaciones que
puedan ser consideradas contrarias al orden jurídico.
 Interpretativas estimativas o de acogimiento: Se mantiene inalterado el enunciado
normativo y se consideran inconstitucionales ciertas interpretaciones del mismo.
 Interpretativas desestimativas: surgen al establecer la interpretación del enunciado
normativo conforme a la Constitución.

- b. Integradoras o aditivas: Son aquellas en las que se incorpora un elemento nuevo al

enunciado normativo para que la ley sea considerada constitucional. Esto se da en razón a
que la Corte considera que ha existido una omisión legislativa y se incorpora un elemento
nuevo de tal manera que la no anula la disposición acusada, sino que agrega un contenido
que la hace constitucional. Eso se ha denominado una actividad “paralegislativa” de la
Corte o activismo judicial de los tribunales constitucionales.
 36

Para Moreno Millán: son tres los fundamentos constitucionales de las sentencias
integradoras:
 El carácter normativo de la Constitución.
 Efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta.
 Función jurisdiccional de la Corte.

- c. Sustitutivas: Hacen referencia a aquellos eventos en los que la corte expulsa del
ordenamiento jurídico una disposición acusada, y sustituye el vacío normativo por una
regulación específica, que tiene raigambre constitucional directa.

- d. Sentencias apelativas o exhortativas : Son el resultado de la constatación de

situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelación al legislador para alterar la
situación dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia
adicional que si ello no ocurre, el tribunal aplicará directamente el mandato constitucional
en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurídica respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuración del orden jurídico que desarrolla el
legislador. Y, en algunos casos, llevan también aparejadas lo que la doctrina denomina
bloqueo de aplicación consistente en que la norma es inaplicable a los casos concretos
que dieron lugar al examen de constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos
hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones.

3. Modulaciones relativas al efecto temporal o prospectivas

- a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc: La Corte puede modular

los efectos temporales de su decisión y, en casos excepcionales puede retrotraer los
efectos de las sentencias a situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma
declarada inconstitucional.
- b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc: Estas sentencias implican que apenas
es notificada la sentencia, la disposición sale del ordenamiento pero no modifica las
situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada.
- c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal: En
estos casos la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación, pero se ha
abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo genera una situación
muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situación.

4. Modulaciones del derecho de los jueces

- a. Sentencias fundadoras de línea: Sentencias proferidas en los primeros años de

vigencia de la Constitución. Exceso deseo de consagrar visiones reformistas de la
sociedad

- b. Sentencias hito: Son aquellas en las que la Corte trata de definir con autoridad una
subregla de derecho constitucional. Estas sentencias usualmente originan cambios o giros
dentro de la línea. Las sentencias de unificación (SU) usual, pero no necesariamente, son
sentencias hito.

- c. Sentencias confirmadoras de principio: Son aquellas que se ven a sí mismas como

puras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio decidendi contenido en
una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de
obediencia al precedente.

5. Otros modelos sin modulación:

 37

- a. Sentencias de control concreto de constitucionalidad: todos los tribunales que

conocen sobre el control concreto de constitucionalidad quedan sometidos al precedente y
a la cosa juzgada constitucional.
- b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad: En la sentencia no se expresa el
motivo por el cual la norma es declarada inconstitucional y el legislativo puede modificarla
para que pase el test de inconstitucionalidad.
- c. Sentencias de inconstitucionalidad por omisión:
- d. Sentencias con efectos en el ámbito personal: tienen efectos inter partes, como por
ejemplo en la acción de tutela revisada.
- e. Sentencias atípicas:
- f. Sentencias sobre omisiones legislativas:

6- Modelos específicos de la Corte Constitucional colombiana

- a. Sentencias o fallos de unificación de jurisprudencia:

- b. Sentencias sobre el mínimo vital:

7. Procedimiento para declarar la incompatibilidad normativa

El tribunal no declara la inconstitucionalidad de una norma sino solo su incompatibilidad de la

misma con la Constitución. Las razones son:

8. Principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad

- a. Principio de congruencia:
- b. Principio de motivación:
- c. Principio de colegialidad:
- d. Principio de eficacia: erga omnes

9. Otras acepciones dentro de la tipología de las sentencias

- a. Las subreglas constitucionales: Son formulaciones que permiten aplicar el derecho

abstracto a un caso concreto a través de reglas jurídicas prescriptivas, generales y
abstractas.

- b. La ratio decidendi y los obiter dicta:

- c. El decisum: Es la resolución concreta del caso.

- d. Stare decisis: Estarse a lo decidido no significa repetir textualmente el decisum … sino

acoger la ratio decidendi de éste y, bajo tal auspicio, decidir el nuevo caso.

Art. 5 de la Constitución

La Corte constitucional se ha pronunciado últimamente sobre más de 52 disposiciones y 20 leyes

que tienen que ver con los derechos civiles de los colombiano y de manera particular sobre el
matrimonio igualitario, parejas del mismo sexo. En estos fallos a corte ha ordenado cambiar
algunos art. del código, civil. Penal y disciplinario, para evitar discriminación. Además de eso, el
tema de los derechos políticos y civiles permite hoy en día que las parejas de un mismo sexo
tengan como garantía el patrimonio familiar como inembargable. Inclusive hoy en día las parejas
del mismo sexo pueden pedir la cuota alimentaria.

Art. 5 y Art. 42:

 38

La familia tiene unos derechos que parten del primero y más importante que es el derecho a una
vida libre de violencia, tiene derecho aun ingreso justo, a un trabajo justo, a la salud plena, a la
seguridad social, a la educación, a la recreación, a la intimidad, a la igualdad.

Los derechos del niño: El espectador, 21 de octubre de 2013. Los derechos del niño no son
absolutos.

Art. 6: Responsabilidad de los servidores públicos: Tienen responsabilidades de tipo político, de

tipo civil y patrimonial y de tipo penal y disciplinario.
En el tema político encontramos la moción de censura que ya fue extendida a los entes
territoriales, gobernación y alcaldía, por el acto legislativo 01 de 2007, que reformó el artículo 300
numerales 12, 13 y 14.
Otro aspecto importante de este artículo con la ley 678 de 2001 que reguló la responsabilidad
patrimonial de los servidores públicos y de los particulares que manejan bienes del Estado. Aquí se
crea la llamada acción de repetición que es una acción civil de carácter patrimonial que deberá
ejercerse contra los servidores públicos por una acción dolosa o gravemente culposa en el ejercicio
de sus funciones. Esta acción de repetición se fundamenta en dos principios: el principio de
moralidad y el principio de eficiencia de la función pública.

Otro aspecto es el disciplinario: ley 734 de 2002 (Estatuto Único Disciplinario).

Este artículo 6 también consagra el llamado principio de legalidad:

Art. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

Es muy importante por los derechos que postula para las comunidades indígenas, desaparecidos
en la constitución de 1886. El DNP definió unos postulados para el tratamiento de los indígenas:
1. Reconocimiento de las distintas etnias
2. Apoyo a su autonomía y a sus diversas formas de gobernarse.
3. Protección a las tierras comunales.
4. Protección a los recursos naturales y a las riquezas culturales de los grupos étnicos.

La Corte Constitucional ha montado un régimen constitucional sobre los pueblos indígenas

fundamentado en los siguientes aspectos:

1. Derecho a la identidad cultural.

2. Derecho a la autonomía territorial.
3. Derecho a la autonomía política.
4. Derecho al ejercicio autónomo de una jurisdicción especial en justicia para los indígenas.
Sobre este tema no hay claridad.
5. Derechos ambientales para la explotación de los recursos naturales.
6. Derecho económicos: los resguardos se asimilan a municipios y tiene derecho a recibir
transferencia de la nación.

Sobre la jurisdicción especia en justicia para las etnias, la Corte tiene 5 sentencias en materia de
justicia para los indígenas:

1. A mayor conservación de los usos y costumbres mayor la autonomía de las comunidades

indígenas.
2. Sostiene la corte el carácter trascultural de los derechos fundamentales de los indígenas.
3. Subordina los usos y costumbres a la normas legales de orden público.
4. Reconoce la primacía de las prácticas indígenas sobre las normas legales.
Art. 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la
nación.

Aquí encontramos unos conceptos como lo son: el patrimonio material y el patrimonio inmaterial.
Patrimonio Material: Se caracteriza por tener un cuerpo físico, que puede ser dimensionado o
percibido por los sentidos.
 39

Patrimonio inmaterial: Constituido por las manifestaciones, prácticas, representaciones, las

expresiones, los espacios culturales, todo lo cual forma un patrimonio que genera una memoria
colectiva y que el Estado colombiano tiene la obligación de protegerlo, no solo las expresiones
materiales sino las inmateriales.

Art. 9. Soberanía y relaciones exteriores

Estos principios son los siguientes:
1. Principio de territorialidad: cada estado puede prescribir normas que las puede aplicar
dentro de su respectivo territorio.
2. Principio de nacionalidad: permite al Estado asumir jurisdicción sobre sus ciudadanos
donde quiera que ellos se encuentren.
3. Principio real o de protección: faculta al Estado para ejercer jurisdicción sobre personas
actos o situaciones que se encuentran o generan en el exterior pero que pueden lesionar
bienes jurídicos importantes como la seguridad nacional o la salud.
4. Principio de la jurisdicción universal: le permite a todos los Estados del mundo la facultad
de asumir competencias sobre quienes cometan ciertos delitos que son condenados por la
comunidad internacional como el genocidio, terrorismo, la tortura, etc. siempre que tales
personas se encuentren en el territorio nacional aunque el hecho no haya sido cometido
allí.

Art. 10. Idiomas: Los idiomas de los grupos étnicos son oficiales en sus propios territorios. En
Colombia hay 62 lenguas, 59 son indígenas. Dos son criollas (sanandresanos y palanqueros)
y el español, lo que convierte al idioma en un elemento de identidad de la comunidad
iberoamericana.
Sentencia T. 419 del 92 y SU-256 del 99; T. 565 del 99

“Corte Constitucional: Sentencia No. C-022/96

6.3.3. El “test de razonabilidad”

En la evaluación de la justificación de un trato desigual, la lógica predominante es la de la

razonabilidad, “fundada en la ponderación y sopesación de los valores y no simplemente en la
confrontación lógica de los mismos.”[10] Muestra de lo anterior es la sorprendente coincidencia de
los criterios utilizados por los distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el
principio de igualdad. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que “los tribunales deben
enfrentar y resolver la cuestión acerca de si las clasificaciones (diferenciadoras) establecidas en
una ley son razonables a la luz de su finalidad”[11]; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania
ha afirmado que “la máxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciación legal o para el
tratamiento legal igual no es posible encontrar una razón razonable...”[12]; la Corte Europea de
Derechos Humanos ha dicho que “una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación
objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable
de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.”[13].

El “test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que
debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad (cf. infra, 6.3.1.): ¿cuál es
el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la
justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. Esta Corte, en la sentencia T-
230/94, estableció los lineamientos generales del test de razonabilidad; en esta ocasión,
completará esos lineamientos e introducirá distinciones necesarias para su aplicación al caso
objeto de la demanda de inexequibilidad.

Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la

que él recae (cf. 6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que
componen el test de razonabilidad y que intentan determinar:

a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.

 40

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.

c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el
fin perseguido.

El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas:
el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la
inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede
llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisión del juez
constitucional; se trata únicamente de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El
segundo paso, por el contrario, requiere una confrontación de los hechos con el texto
constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos
consignados en éste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y éste es constitucionalmente válido,
el juez constitucional debe proceder al último paso del test, que examina la razonabilidad del trato
diferenciado. Este es el punto más complejo de la evaluación, y su comprensión y aplicación
satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en partes) de su contenido.

La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha

mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se
concreta en otro más específico, el de proporcionalidad[14]. El concepto de proporcionalidad sirve
como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios
entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de
otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de
la importancia del principio afectado[15].

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios

escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios
para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en
menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el
logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto,
que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos
oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3)
proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales
se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere
satisfacer mediante dicho trato. Sobre este último punto, el de la proporcionalidad en sentido
estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992:

“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines
buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El principio de
proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal
manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello
suceda en grado mínimo.”

Régimen del servidor público

Ley 1042 de 1978

Ley 489 de 1998
 41

Decreto 2504 de 1998

Decreto 1572 de 1998
Ley 909 del 2004 (general)
Ley 720 de 2002
Ley 734 de 2002 (disciplinario)
Decreto Reglamentario 1227 de 2005 (reglamentario)
Decreto-Ley 785 de 2005
Decreto-Ley 770 de 2005
Decreto 2489 de 2006

I. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

1. Clasificación de los servidores públicos:

a. Miembros de las corporaciones públicas

b. Empleados públicos: elección popular // período fijo // Provisionales // Libre

nombramiento y remoción // carrera administrativa // temporales.

c. Trabajadores oficiales: Los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras

públicas. Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y
comerciales del Estado. Los trabajadores de las empresas sociales del Estado que
desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física
hospitalaria, o de servicios generales.

2. Formas de vinculación:

a) modalidad estatutaria: legal o reglamentaria. Es la de los empleados o funcionarios

públicos. El acto que la traduce es el nombramiento y la posesión. Nota principal: el
régimen del servicio o de la relación de trabajo está previamente determinado en la ley.
Son empleados o funcionarios públicos:
- Quienes presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales y
empresas sociales del Estado.
- Las personas que presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del
Estado y que desempeñen aquellas actividades de dirección o confianza que según los
estatutos deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados
públicos.

b) Modalidad contractual laboral: Es la de los trabajadores oficiales.

c) Los auxiliares de la administración: Comprende a quienes prestan al Estado servicios

ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;
temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un
trabajo o de una obra. No se comprenden en el servicio civil. En la rama ejecutiva las
formas usuales de auxiliares de la administración son los supernumerarios y los
contratistas independientes.

Vinculación mediante contrato estatal: Da el título de contratista a quien se vincula a la

administración pública mediante un contrato de esta naturaleza, y se aplica a quienes
prestan sus servicios personales al Estado en forma temporal, mediante la figura prevista
 42

para el efecto por la ley 80 de 1993: el contrato de prestación de servicios. En ningún caso
podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones
públicas de carácter permanente. En este caso el contratista goza de un nivel suficiente
mente amplio de autonomía, tanto en el caso de los profesionales liberales, como
científicos o profesionales. La remuneración se da por emolumentos u honorarios y no
genera relación laboral. Puede realizarse un contrato de prestación de servicios con
personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades relacionadas con la atención de
los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad
contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personas de planta. (decreto 222
de 1983).
Ley 80 de 1993: Actual estatuto general de contratación de la administración pública, con
las modificaciones introducidas por la ley 1150 de 2007.

d) Los funcionarios de la seguridad social, por razones históricas:

Importancia de la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales

1. Ingreso: E.P.: nombramiento y posesión :://:: T.O.: firma del contrato de trabajo
2. Jurisdicción: E.P.: Consejo de Estado o los tribunales departamentales de lo contencioso
administrativo :://:: T.O.: jueces laborales.
3. Derecho de asociación: T.P.: pueden organizarse en sindicatos, con facultades
restringidas :://:: pueden organizarse en sindicatos y gozan de un derecho de asociación
tan amplio como el de los sindicatos particulares, con la sola limitación de la huelga, si se
trata de servicios públicos esenciales, según la correspondiente legislación.
4. Fuero sindical: El artículo 39 de la C. Pol.- no hace diferencia en esta materia y extiende
este derecho a empleados y trabajadores.
5. Derecho de huelga: Los empleados públicos y los trabajadores oficiales vinculados a
entidades oficiales que prestan servicios públicos esenciales, no pueden declarar la huelga

II. EL EMPLEO PÚBLICO

1. El empleo público: ley 909 de 2004.

a) Definición: El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública, y

consiste en el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona
y las competencias o atribuciones requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

b) Competencia para la asignación de funciones: El conjunto de deberes, funciones y

responsabilidades, debe ser establecido por la Constitución, la ley, el reglamento (manual general
de funciones, expedido por resolución para cuya validez se requiere la refrendación del jefe del
Departamento Administrativo del Servicio Civil), o asignados por autoridad competente.

c) Finalidad del empleo: Los cargos públicos solo pueden crearse para satisfacer necesidades
permanentes de la administración pública. Sólo puede ser ejercido por personas naturales, no por
personas morales o jurídicas.

d) Estructura del empleo: El diseño de cada empleo debe contener:

- Descripción del contenido funcional del empleo: responsabilidades claras.

- Perfil de competencias, para el empleo. Comprende, además, los requisitos de estudio
y experiencia y todas las condiciones necesarias para acceder al empleo.
- Duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.
 43

e) Cuadros funcionales de empleos: Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos

semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que
requieren conocimientos y competencias comunes.

f) Empleos de carácter temporal: Su creación deberá responder a una de las siguientes

condiciones:
- Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las
actividades permanentes de la administración.
- Desarrollar programas o proyectos de duración determinada.
- Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos
excepcionales.
- Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no superior a
12 meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. La
justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación
técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago
de salarios y prestaciones sociales. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas
de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se
realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

g) Ordenación de la jornada laboral: En cualquier vinculación habrá las siguientes modalidades

de empleos:
- Empleos de tiempo completo, por regla general.
- Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades
de cada entidad.

2. Competencia para la expedición de las plantas de personal

Numeral 14 del art. 189 C. Pol.- la C. Pol. confirió al presidente, en su calidad de suprema
autoridad administrativa la facultad de “crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos
que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y
emolumentos” sin que el gobierno pueda “crear con arreglo al tesoro, obligaciones que excedan del
monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

3. Plantas globales de empleos

La adopción y modificación de las plantas de personal de empleos públicos de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, entidades
administrativas especiales, empresas sociales del Estado, corporaciones autónomas regionales y
empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, deberán ser presentadas sin
excepción al Departamento Administrativo de la Función Pública, para el concepto técnico
respectivo.

Se entiende por planta global aquella en la cual todos los empleos se agrupan y dependen de la
dirección general del organismo o entidad, teniendo el nominador correspondiente la facultad de
distribuirlos según las necesidades del servicio, conforme a los planes y programas institucionales.
Consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones
de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la
organización interna de la institución.
Las plantas así consideradas se convierten en cargos, los cuales pueden ser movidos y asignados
ante las diferentes dependencias internas.

3. Reglas generales para la conformación de plantas de personal

 44

Restricciones de origen constitucional: De acuerdo con la Constitución el presidente puede

crear los empleos que requieran los servicios administrativos de ministerios y departamentos
administrativos, y superintendencias pero con sujeción a la ley.

Sujeción a la clasificación y nomenclatura oficiales: leyes y decretos respectivos.

Asignación de funciones y remuneraciones: Ningún empleado podrá tener funciones generales

distintas a las establecidas en la Constitución, la ley, el manual descriptivo de la entidad par las
clases de cargos, ni remuneración que no corresponda a la señalada en el sistema salarial previsto
en la ley.

Reforma de las plantas de empleos: Las modificaciones deberán motivarse expresamente y

fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan la modernización de la
institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren.

4. Clasificación técnica de los empleos

El “manual general de funciones y requisitos” debe contener:

Los factores que se tienen en cuenta para establecer los requisitos mínimos son: educación formal,
educación no formal y experiencia.

Niveles jerárquicos de los empleados públicos:

- Nivel directivo
- Nivel asesor
- Nivel profesional
- Nivel técnico
- Nivel asistencial

Salario del sector oficial

I. Generalidades

I.1. Características del sistema adecuado de remuneración para la administración pública:

- Debe tener suficiencia global: debe permitir al funcionario y a su familia la satisfacción

decorosa de sus necesidades básicas de vida.
- Igualdad: remuneración igual a trabajo igual
- Suficiente conocimiento y claridad del sistema: cuando ellos son advertidos por todos
los encargados de aplicarlos y por quienes van a ser objeto de su implantación (evitar
subjetividad y arbitrariedad en su desarrollo y aplicación). Objetividad, generalidad y
equidad son principios del sistema de remuneración.

I.2. Criterios que confluyen en una remuneración:

a) Factores inherentes al empleo: funciones propias del cargo. Salario direfrencia según
diversas tareas.
b) Factores inherentes a la persona que desempeña un empleo. Estos son factores subjetivo
como las prendas intelectuales o la excepcional competencia de quien ejerce un cargo
(prima técnica)
c) Otros factores como las circunstancias del ambiente en que se ejerce un empleo o
económicas como la inflación, etc. (prima de clima, prima de orden público).
 45

II. Competencia para la determinación de los salarios

II.1 Delimitación constitucional de las órbitas de competencia

Dos órganos de poder que tienen participación en la determinación de los empleos públicos de
orden nacional:

- Art. 150 C. Pol.

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
…
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el gobierno, para los siguientes efectos: (ley marco o cuadro- función legislativa)
…
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza pública.
…
Art. 189.- Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y
suprema autoridad administrativa: (función administrativa)
…
14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la
administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El
gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para
el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.
 En la Constitución de 1886 el Congreso tenía competencia para regular los salarios oficiales.

II.2 Ley 4ª de 1992

 Objetivos y criterios establecidos por el legislador para la determinación del régimen salarial:
 Prohibición de desmejorar salidos y prestaciones sociales de los servidores públicos.
 Respeto a la carrera administrativa y ampliación de su cobertura.
 Concertación como medio de mejoramiento en la prestación de los servicios estatales y en
las condiciones de trabajo.
 La modernización, tecnificación, eficiencia de la administración pública y utilización
eficiente del recurso humano.
 La competitividad, entendida como la capacidad de adaptarse a las condiciones que
predominen en las actividades laborales.
 Capacitación continuada del servidor.
 Sujeción a las políticas macroeconómicas, fiscales y de racionalización de los recursos
públicos.
 Análisis ocupacional, según el cual deberá tenerse en cuenta la naturaleza de las
funciones, responsabilidades y calidades exigidas para ejercer un empleo.
 La fijación de rangos de remuneración.
 La adopción de sistemas de evaluación y promoción del servidor.
 Reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización,
vivienda y transporte cuando ellas se justifiquen para la rama legislativa (art. 2)

 Cada año el gobierno nacional debe modificar el sistema salarial, con efectos fiscales a partir
del 1º de enero.
 Ningún funcionario del nivel nacional ganar más que los miembros del Congreso, excepto
presidente, diplomáticos acreditados en el exterior, personal del Mindefensa comisionado en el
exterior.
 La ley autoriza al presidente a delegar en los ministros, directores de dep. administrativos,
superintendentes etc, la facultad de realizar aumentos salariales. Respetando los criterios y
objetivos de la ley 4ª, con estricta sujeción a la ley anual de presupuesto, límites y condiciones
fijados por el gobierno, sistema de control presupuestal y de personal.
 46

Siempre se tendrán en cuenta las condiciones fijada en a delegación…

 Excepciones al art. 128 de la C. Pol., según el cual no es posible percibir más de una
asignación que provenga del tesoro público:
 Percibidas por concepto de asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza
pública.
 Las percibidas por concepto de sustitución pensional.
 Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra.
 Los honorarios percibidos por servicios profesionales de salud.
 Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas por asistencia a las
mismas y hasta por dos juntas.
 Los que a la fecha de la ley 4ª de 1992, beneficien a los servidores oficiales docentes
pensionados.
 No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho horas
diarias de trabajo a varias entidades.

 E gobierno nacional es el único que puede fijar el régimen prestacional de los servidores
públicos de las entidades territoriales…

III. El concepto de salario

 Definición

Todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Todas las sumas que habitual y
periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

 Diferencia entre sueldo y salario:

El sueldo es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los
diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que
comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución
por sus servicios.

 Escala de remuneración o tabla salarial

La tabla salarial es la espina dorsal del sistema salarial y consiste en un ordenamiento numérico
que contiene los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior
hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias
económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio. Decreto actual importante al
respecto: 643 de 2008.

IV. Elementos y factores salariales de los servidores públicos

IV.1 Prima o incremento por antigüedad

Es factor de remuneración, forma parte del salario y debe tenerse en cuenta para liquidar las
prestaciones sociales.

Art. 8º decreto 708 de 2009:

“A partir del 10 de enero de 2009, el incremento de salario por antigüedad … se reajustará en el
mismo porcentaje en que se incrementa su asignación básica”.
2. La prima de antigüedad como factor de liquidación económica: Los incrementos de antigüedad
deben ser tenidos en cuenta para las siguientes liquidaciones: a) horas extras; b) trabajo ordinario
en dominicales y festivos; c) trabajo ocasional en dominicales y festivos; d) bonificación por
servicios prestados; e) prima de servicios, f) viáticos.
 47

IV.2 Gastos de representación

Son emolumentos que se reconocen por el desempeño de ciertos empleos, cuyo cumplimiento
puede exigir excepcionales condiciones de vida que impliquen mayores gastos, comparativamente
con los que demanda el ejercicio común de cargos oficiales.

Su regulación jurídica es:

 Taxativa: su asignación debe aparecer en la ley en forma expresa y excluyente.

 Restrictiva: su aplicación es restringida pues no pueden ser extendidos por
analogía a otros cargos no previstos explícitamente por el legislador.

En el sector público los gastos de representación constituyen salario.

 Lo reciben el presidente, los ministros, los jefes de departamento administrativo, los

superintendentes, el contralor general y el contralor general de la nación, entre otros.

 Gastos de representación y prima técnica: Para todos los efectos la prima técnica y los
gastos de representación serán compatibles, siempre que la remuneración total de un funcionario
no exceda la de su superior inmediato.

 Los gastos de representación constituyen factor salarial que debe tenerse en cuenta para
liquidar:

 Vacaciones y prima de vacaciones.

 Prima de navidad.
 Cesantías y pensiones.
 Prima de servicio.
 Auxilio por enfermedad y maternidad.
 Indemnización por accidente de trabajo.
 Enfermedad profesional.
 Seguro por muerte.
 Gasto por viáticos.

IV.3 Prima técnica

Constituye un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado, a

empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones
demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de
labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de
cada organismo.

 Otorgamiento. Puede otorgarse mediante dos modalidades:

 a. Con fundamento en los estudios y en la experiencia de carácter excepcional que posea

el titular del empleo, caso en el cual la prima técnica constituye factor salarial
 b. Con base en la evaluación de los servicios del empleado, caso en el cual la prima
técnica no tiene carácter de factor salarial, y se considera más bien como un estímulo a su
buen desempeño.

 Requisitos:

 Exceder los requisito establecidos para el cargo que desempeña.

 Y, poseer títulos de formación avanzada
 48

 Y, experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica

o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un período
no menor a tres (3) años.
----- o,

 Experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o

científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un período no
menor a seis (6) años
Además

 Ser titular de un empleo perteneciente al nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

 Cuando la prima técnica se concede en razón de la evaluación del desempeño (caso b.) no
tiene carácter salarial y puede conferirse a empleados que desempeñen empleos pertenecientes a
cualesquiera de distintos niveles.

 Cuantía: La prima técnica se puede otorgar hasta en un 50% sobre la asignación básica que en
todo momento tenga el funcionario. No se puede gozar de más de una prima técnica.

 Procedimiento para su asignación: La asigna el jede del organismo respectivo.

 Excepciones: No se otorga a los empleados públicos del Min. de Rel. Exteriores que prestan
sus servicios en el exterior, ni al personal de la FF.MM, etc…

 La prima técnica solo podrán obtenerla los empleados de los niveles directivo, asesor y
ejecutivo.
 Incremento de la prima técnica: Podrá ser incrementado su valor hasta en un 20% de la
asignación básica mensual de quien la recibe, de acuerdo a lo siguiente:
 3% por el título de especialización en áreas directamente relacionadas con sus funciones.
 9% por el título de maestría…
 15% por el título de doctorado…
 3% por publicaciones en revistas especializadas internacionales de reconocida circulación
o libros…
 2% por publicaciones en revistas nacionales de nivel internacional (ISSN)…

IV.4 Bonificación por servicios prestados

Decreto 1045 de 1978, art. 46.

 Quienes tienen derecho a ella: los funcionarios públicos que trabajan en:

Caso 1

 Los ministerios.
 Departamentos administrativos.
 Superintendencias.
 Unidades administrativas especiales.
 Establecimiento públicos.
 Las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible.
 Las empresas sociales del Estado.
 Empresas industriales y comerciales del Estado.
 Sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas.
 Entidades en liquidación del orden nacional.

Cuantía: 50% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los
gastos de representación.
 49

Cuando: a la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Condición: siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación
básica y gastos de representación superior a $ 1.133.355 m/c)

Caso 2
Los demás empleados.
Cuantía: 35% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los
gastos de representación.

Como factor salarial: Como factor salarial debe tenerse en cuenta para la liquidación de los
siguientes efectos económicos laborales:

 Prima de servicios.
 Vacaciones.
 Prima de navidad.
 Cesantías.
 Pensiones.
 Auxilio de enfermedad.
 Auxilio de maternidad.
 Indemnización por accidente de trabajo.
 Indemnización por enfermedad profesional.
 Seguro por muerte.

IV.5 Prima de servicios

Es un factor salarial en la retribución de los empleados públicos que pertenecen a la rama ejecutiva
del poder público, quienes tienen derecho a una prima de servicios anual de 15 días de
remuneración, pagadera en los primeros 15 días del mes de julio de cada año.

 Factores para liquidarla: Para liquidar dicha prima han de tenerse en cuenta los siguientes
factores salariales, tomados a 30 de junio:
 a. El sueldo básico;
 b. Los incrementos salariales de antigüedad;
 c. Los gastos de representación;
 d. Los auxilios de alimentación y transporte, y
 e. Las bonificación por servicios prestados.

 La prima como factor salarial: : Como factor salarial debe tenerse en cuenta para la liquidación
de los siguientes efectos económicos laborales:

 Vacaciones;
 Prima de vacaciones;
 Prima de navidad;
 Pensiones;
 Cesantía;
 Auxilio de enfermedad;
 Auxilio de maternidad;
 Indemnización por accidente de trabajo;
 Indemnización por enfermedad profesional.
 Seguro por muerte.

 Pago proporcional de la prima de servicios: Cuando a 30 de junio de cada año el empleado no

haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma
proporcional de la prima de servicios, siempre que hubiere prestado sus servicios por un
término mínimo de seis meses.
 50

Cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se
computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de
continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el
ingreso de otra.

IV.6 Auxilio de alimentación

Este subsidio se pagará a los empleados públicos de las entidades a que se refiere el derecho 708
de 2009 (Derogado por el art. 23, Decreto Nacional 1374 de 2010): de la Rama Ejecutiva,
Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado,
del Orden Nacional. Deben devengar asignaciones básicas mensuales no superiores a $ 1.133.355
y recibirán $ 40.412 mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva
entidad.

No se tendrá este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de

licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad le suministre
alimentación.

IV.7 Auxilio de transporte

Este auxilio se reconoce y paga a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones
Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del Orden
Nacional en los mismos términos, condiciones y cuantía que el gobierno nacional establezca, para
los trabajadores oficiales.

No se tendrá este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de

licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

Como factor salarial debe computarse para liquidar los siguientes beneficios:
 Vacaciones y prima de vacaciones.
 Prima de navidad.
 Cesantía y pensiones.
 Auxilio por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y
enfermedad profesional y seguro de muerte.
 Prima de servicio.

IV.8 Bonificación especial de recreación

La bonificación especial de recreación se reconoce y paga a los empleados públicos de la Rama

Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales
del Estado, del Orden Nacional. Por cada período de vacaciones se paga lo equivalente a dos días
de asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del
respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones
se compensen en dinero.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos
con cinco días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso
remunerado.

IV.9 Prima de dirección

Se reconoce y paga para los cargos de ministro y directores de departamento administrativo. No es

factor de salario para ningún efecto legal, y es compatible con la prima de servicios, la prima de
vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados.

IV.10 Reconocimiento por coordinación

 51

Tienen derecho a este reconocimiento los empleados de los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, corporaciones autónomas
regionales y de desarrollo sostenible, las empresas sociales del Estado y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica que tengan planta global y que tengan a su
cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del
jefe del organismo respectivo. Estos empleados públicos recibirán mensualmente un 20% adicional
al valor de la asignación básica mensual del empleo que estén desempeñando, durante el tiempo
en que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto global.
Para las entidades descentralizadas se deberá contar con la aprobación previa de la junta o
consejo directivo respectivo y la disponibilidad presupuestal correspondiente.
Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles
directivo o asesor.

IV.11 Prima de riesgo

Se aplica a los empleados públicos que prestan los servicios de conductor a los ministros y
directores de departamento administrativo, quienes tendrán derecho a una prima mensual de
riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, sin constituir factor salarial para
efectos legales.

IV.12 Horas extras, dominicales y festivos

Constituyen factor salarial para liquidar cesantías y pensiones, también para la indemnización de la
que trata el art. 44 de la ley 909 de 2004 (por despido en caso de reestructuración, función de
entidades, etc.), conforme lo establecido en el art. 90 del decreto reglamentario 1227 de 2005.

Decreto 708 de 2009: “Artículo 12°. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el
pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el
reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto
1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado
09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores
de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que
desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento
Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías
Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras,
dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro
(44) horas semanales.
En los Despachos antes señalados solo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2)
Secretarios a los que se refiere el inciso anterior.
Parágrafo 1°. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del
Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos
ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones,
su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán
devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los
niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total
de horas extras, dominicales y festivos más del Cincuenta por ciento (50%) de la remuneración
mensual de cada funcionario.
Parágrafo 2°. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que
desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente
decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.
En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista
disponibilidad presupuestal”.

IV.13 Viáticos
 52

Los viáticos son un factor salarial que se reconoce a los empleados públicos y a los trabajadores
oficiales para gastos de alojamiento, manutención y demás gastos necesarios cuando deben
desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo, si así se ha previsto en el
contrato. Es factor salarial de otros factores de salario.

Los viáticos constituyen factor para la liquidación de cesantías sólo cuando aquellos se hayan
percibido por un término no mayor a 180 días en el último año de servicio.

El pago se hace de acuerdo con unas escalas de viáticos para las comisiones de servicio en el
interior o exterior de país (decreto 733 de 2009)

V. PROTECCIÓN AL SALARIO

Un adecuado sistema salarial debe contener también medidas que garanticen el cumplimiento de
su finalidad. En Colombia, las normas de protección del salario se encuentran en los estatutos de
seguridad social.

El decreto 1848 del 69 prohíbe, por regla general. “deducir suma alguna de los salarios que
correspondan a los empleados oficiales”, salvo en los casos de mandamiento judicial, o cuando
exista autorización escrita del servidor, siempre que la deducción no afecte el salario mínimo legal
ni la parte inembargable de éste.
El mismo decreto autoriza los siguientes descuentos:
 La destinada a cuotas sindicales.
 Para aportes en as entidades de previsión social.
 Para cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado
oficial.
 Para cubrir las obligaciones contraídas con las cajas de subsidio familiar.
 Para el pago de multas impuestas al empleado oficial, valores que deben girarse al
Fondo Nacional de Bienestar Social. Se exceptúa de esta destinación las sanciones
pecuniarias impuestas al personal del ramo de defensa.

Casos en que es embargable el salario mínimo legal:

Hasta la mitad para el pago de las pensiones alimenticias y para satisfacer las obligaciones
impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos.
Del sueldo sólo es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario
mínimo legal.

VI. SISTEMAS ESPECIALES DE REMUNERACIÓN

Algunas entidades públicas no se rigen por las normas generales. Actualmente en la rama
ejecutiva del poder público se prevén sistemas especiales de remuneración, entre las cuales se
encuentran:
 SENA
 INPEC
 DIAN
 Universidades Estatales
 Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
 DAS
 Sector Defensa
 Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”
 Personal docente
Los órganos de control tienen escalas salariales expedidas por decreto diferente al general.

VII. LÍMITE DE LA REMUNERACIÓN

 53

Decreto 708 del 2009:

“Artículo 17°. Del límite de la remuneración. La remuneración anual que perciban los empleados
públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades
Administrativas Especiales pertenecientes a la Administración Central del Nivel Nacional, no podrá
ser superior a la remuneración anual de los Miembros del Congreso de la República.
En ningún caso la remuneración mensual de los demás empleados públicos a que se refiere el
presente decreto, podrá exceder la que se fija para los Ministros del Despacho y los Directores de
Departamento Administrativo, por concepto de asignación básica, gastos de representación y
prima de dirección”.

VIII. TOPE MÁXIMO DE REMUNERACIÓN DE TRABAJADORES OFICIALES

Dentro del margen de discrecionalidad que le permiten la Constitución y la ley, la negociación

colectiva está predicada por la prevalencia del interés general o colectivo y del bien común.
Por ello, las entidades del Estado, al igual que sus sindicatos y trabajadores, deben negociar
dentro de los límites legales con el fin de lograr un orden económico más justo, en el que exista un
equilibrio entre el Estado y sus trabajadores en el logro de la justicia y la equidad. De ahí que la
pretensiones laborales no puedan ser a tal punto ilimitadas que conlleven el aniquilamiento de la
empresa, su quiebra, deterioro o improductividad, y que tampoco los entes estatales puedan
constitucionalmente conceder salarios, prestaciones o prebendas irrisorias, al margen de la
realidad social.

OJO: Ley 60 de 1990

Artículo 3o._ En ningún caso podrán los directivos de las empresas industriales y comerciales del
Estado y de las sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas,
autorizar remuneraciones y prestaciones para los trabajadores oficiales de la respectiva entidad
que anualmente excedan lo percibido por el representante legal de la misma.

IX. ACTUALIZACIÓN SALARIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

 Norma: Decreto 916 de 2005: el gobierno fijó las escalas de asignación básicas de los
empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones
autónomas regionales y empresas sociales del Estado.

 Criterios de la jurisprudencia sobre el reajuste del salario de los servidores públicos.

 Sentencia C-1433 de 2000: El Estado debe conservar el poder adquisitivo del salario y
asegurar su incremento. En todo caso el reajuste salarial que decrete el gobierno nunca
podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Debe garantizar el mínimo vital
y el móvil a los trabajadores.
 Sentencia C-1064 de 2001:
 Derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los E.P.
 Sus salarios debe ser aumentado cada año en términos nominales.
 Se debe respetar el principio de progresividad por escalas salariales con el fin de que
el incremento de quienes ganen menos sea porcentualmente mayor.
 Sentencia C-1017 de 2003: El reajuste anual de los salarios debe ser en proporción igual
o superior a la inflación causada, esto es, al aumento del IPC en el año inmediatamente
anterior, sin que sea el único parámetro. El derecho constitucional a mantener el poder
adquisitivo del salario no es un derecho absoluto, pero su no observación debe ser
plenamente justificado por la situación macro-económica (déficit fiscal y endeudamiento).
Los empleados públicos que reciban salarios inferiores o iguales a 2 SMMLV no podrán ser
objeto de limitaciones en el aumento anual de su salario que debe variar en forma igual al
del IPC registrada para el año inmediatamente anterior. A los empleados públicos que
 54

reciban más de 2 SMMLV se les podrá hacer ajustes en una proporción menor a la de la
inflación, siempre y cuando se de cumplimiento a los siguientes parámetros normativos:
 Se debe respetar el principio de progresividad por escalas salariales.
 Las diferencias en los ajustes entre escalas salariales deberán ser mínimas, y a
ninguno de los servidores públicos se le podrá afectar el núcleo esencial de ese
derecho.
 Las partidas para el pago de la actualización plena de salarios deben incorporarse en
cada presupuesto anual.
 Los ahorros que haga el Estado con la limitación de los ajustes salariales sólo pueden
destinarse para la inversión social.

X. OTRAS BONIFICACIONES

 Bonificación de dirección (decreto 3150 de 2005): es un bonificación que se paga a los altos
funcionarios de la rama ejecutiva tales como ministros, viceministros, secretarios generales,
subdirectores de departamento administrativo, asesores de la Presidencia de la República,
directores de establecimientos públicos y de unidades administrativas especiales. Esta
bonificación tiene el carácter de prestación social y no es factor para liquidaciones salariales ni
prestaciones y equivale a 4 veces la remuneración mensual (asignación y gastos de
representación) pagadera en junio y diciembre del respectivo año.

 Bonificación de actividad judicial (decreto 3131 de 2005). El gobierno nacional creó para
jueces y fiscales que cumplan metas de calidad y eficiencia, una bonificación de actividad
judicial, sin carácter salarial, paradera semestralmente en junio y diciembre de cada año.

LA JORNADA DE TRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La jornada de trabajo en la administración pública es una de las condiciones de empleo, es decir,

una de las regulaciones que gobiernan el ejercicio de la función pública. Su fijación es de origen
estatutario, o sea impuesta por la ley si se trata de empleados públicos. Al contrario puede ser
materia objeto de la negociación si se trata de trabajadores oficiales.

Podemos entender por jornada laboral para el sector público el período de tiempo durante el cual
los empleados deben prestar el servicio que les ha sido asignado, y que no es otro que el
desarrollo de las funciones que están asignadas al cargo para el cual fueron nombrados, las cuales
les han sido definidas previa y normativamente, o asignadas por autoridad competente.

I. Régimen legal sobre jornada (decreto extraordinario 1042 de 1978)

1. La jornada ordinaria: es de 44 horas semanales que en términos generales podríamos llamar

corriente u ordinaria.
Existen tres excepciones cuando se trata de actividades discontinuas, intermitentes, o bien de
simple vigilancia, en las cuales pueden asignarse jornadas de 12 horas diarias, sin exceder 66 en
la semana.

Quienes pueden establecer la jornada de trabajo en la respectiva unidad:

Los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de

establecimientos públicos, mediante resolución.
Esta atribución es indelegable.
 55

2. Jornada ordinaria nocturna: es la que de manera habitual va entre las 6pm y las 6am del día
siguiente.

 Recargo por jornada nocturna: El recargo es del 35% sobre el valor de la asignación básica
que corresponda. Esta sobre-remuneración no es susceptible de ser compensada en tiempo.
 Salario base para liquidar el recargo: Para este efecto se ha de tener como punto de partida
para la correspondiente liquidación tanto la asignación o remuneración mensual básica como
los incrementos de antigüedad.

3. Jornadas mixtas: Cuando las labores se desempeñen ordinaria o permanentemente en una

jornada que comprenda horas diurnas y horas nocturnas, el tiempo laborado en las nocturnas
puede ser retribuido adicionalmente bien con el recargo del 35%, o bien compensándolo con un
período de descanso.

El valor del trabajo realizado en jornada nocturna es factor salarial que debe tenerse en cuenta
para la liquidación de cesantías y pensiones.

4. Dominicales y festivos

En la actualidad para el tratamiento de esta materia, el estatuto salarial vigente en el sector público
distingue si se está en presencia de un trabajo ordinario en dominicales y festivos, o si se labora en
ellos de manera meramente ocasional.

a. Trabajo ordinario en dominicales y festivos: Los empleados públicos que por la naturaleza de
su trabajo deban laboral habitual o permanentemente los domingos y festivos, tienen derecho a
una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo
laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración
ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

= 2 veces el día laborado

+ 1 día de descanso compensatorio
+ remuneración por haber laborado el mes completo

b. Trabajo ocasional en domingo y días de fiesta:

Se requiere de autorización expresa por el jefe de la entidad o el funcionario a quien se haya

delegado tal atribución, para laborar en tales días, por necesidades esporádicas de la entidad y se
trabajo se retribuye a opción del funcionario, con un día de descanso remunerado o con una
contraprestación en dinero igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario. Su
reconocimiento procede mediante resolución motivada.
- Sólo procede para funcionarios que desempeñen empleos del nivel operativo, o del nivel
administrativo hasta el grado 17 o del nivel técnico hasta el grado 09.

 La ley no permite retribuir un trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos, así sea
uno durante el mes, como si fuera ocasional, porque, principalmente, el interés o voluntad del
legislador, en esta materia, está en que el empleado disfrute del descanso que corresponda al
tiempo laborado habitualmente por él.
Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede
interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino que
se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de
dicho trabajo.

5. Trabajo ocasional en horas extras:

 56

El trabajo en horas extras es aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de
labor, y solamente puede ser autorizado por el jefe de la unidad o por el funcionario en quien se
delegue expresamente esta facultad.
En cuanto a su retribución, esta puede ser en dinero o en tiempo compensatorio, siempre y cuando
se reúnan los siguientes requisitos:
 Que el empleo que ejerza el funcionario pertenezca al nivel asistencial, hasta el grado 19, o al
nivel técnico hasta el grado 09.
 El trabajo suplementario deber ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en
que se detallen las tareas que han de realizarse.
 El reconocimiento del tiempo suplementario de trabajo debe disponerse mediante resolución, y
la liquidación debe hacerse así:
 Con un recargo del 25% si se trata de horas extras diurnas.
 Con recargo del 75% si el trabajo es nocturno.
Para liquidar las horas extras se debe tener en cuento no solo la asignación básica,
sino también los incrementos de antigüedad.
 No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las trabajadas que excedan
este tope se reconocerán en tiempo compensatorio.
Esta restricción no se aplica a los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda
que participen en los trabajos de preparación y elaboración del presupuesto y su
liquidación, ni a los auditores de impuestos.
Cuando tengan que liquidarse horas extras diurnas y nocturnas se liquidan primero las
nocturnas pues es más favorable al funcionario.

6. Régimen especial para el Ministerio de Hacienda y Departamento Nacional de Planeación

(Decreto 708 de 2009)

Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento
Nacional de Planeación que deban participar en trabajos ordenados para la preparación y
elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, en su liquidación y demás labores
anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal podrán devengar horas extras, dominicales y
festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional
inclusive.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos
más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario.

7. Jurisprudencia:

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y consejo de Estado han dicho sobre la

necesidad de prueba en asuntos de remuneración de horas laboradas adicionales lo siguiente:
Quien reclama sobre remuneraciones por trabajo nocturno, por trabajo de horas extras o en días
dominicales y festivos, debe aportar una prueba específica, plena, fehaciente sobre el trabajo
realizado en cada uno de los momentos en que se pide la sobrerremuneración.
En cuanto a la libertad probatoria la Corte sostiene que cualquier medio aprobado por la ley es
idóneo para probar el trabajo de horas extras en el sector público.

8. Jornada laboral según ley 909 de 2009

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la
administración, desarrollará bajo las siguientes modalidades:

a) Empleos de tiempo completo, como regla general.

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial, por excepción, consultando las
necesidades de cada entidad.

LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

 57

Son las diversas modalidades que toma la relación de servicio de derecho público.

1. Servicio activo:

Es el ejercicio efectivo de las funciones propias del cargo y consiste en el desarrollo de las tareas
que son propias del empleo de la planta de personal a la que se halle vinculado el funcionario.
- Consecuencia jurídica: para que proceda el traslado de un funcionario es preciso que éste esté
en servicio activo.

2. Licencias:

Estas situaciones se caracterizan básicamente por la separación del empleado de sus funciones
habituales, sin que esta interrupción ponga término a la relación laboral, aunque sí incida
notoriamente en la regulación de los derechos y obligaciones que la caracterizan, según el caso.
Existen tres tipos de licencia:

 Licencia por solicitud propia: se puede otorgar por un término de 60 días al año, continuos o
discontinuos y admite posibilidad de prórroga hasta por 30 días más. La otorgan los jefes
superiores de la administración (Ministros, presidente, departamentos administrativos, etc.)

 Licencia por enfermedad: Se rigen por las normas de seguridad social. Se entiende por
enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga paulatinamente como
consecuencia inevitable, obligada y necesaria de la clase de trabajo desempeñado por el
empleado oficial, o del medio en que se haya desarrollado su labor, determinado por agentes
físicos, químicos o biológicos. La enfermedad de trabajo no es profesional pues aunque hace su
aparición con más facilidad a causa de la actividad que se realiza no es ocasionada directamente
por ella. La autoridad nominadora no pierde la capacidad para separar del servicio al funcionario
por el solo hecho de la licencia motivada por incapacidad o por solicitud propia. En todos estos
casos puede ser declarada su insubsistencia, y esta decisión tiene plena validez.

 Licencia por maternidad: Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto
solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector
de trabajo, si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del organismo, si es
empleada. La justa causa: empleada pública = falta grave; trabajadora oficial = los motivos
previstos en el contrato como causa grave. La madre biológica tiene derecho a un descanso de 12
semanas.

Para que operen las normas protectoras de la maternidad, es necesario que la entidad tenga pleno
conocimiento del estado del embarazo de la empleada, quien debe informarlo oportunamente y
mediante prueba idónea.

 Licencia por estudios: Si un empleado desea adelantar determinados estudios, pero lo entidad a
la cual presta sus servicios no considera pertinente la concesión de la comisión correspondiente, la
única opción del funcionario es la de pedir licencia de 60 días prorrogable hasta por 30 días más,
es decir, ha de acogerse al régimen de licencia ordinaria. El estatuto de administración de personal
para el Sistema Nacional de Salud, por el contrario sí contempla la posibilidad de otorgar licencias
ordinarias sin sueldo hasta por dos años para adelantar estudios.

3. Comisiones:

El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce

temporalmente sus funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su
trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que
es titular.
 58

Un empleado puede ser comisionado para los siguientes fines:

 Para cumplir misiones especiales conferidas por los superiores.
 Para adelantar estudios de capacitación.
 Para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y visitas de observación que interesen a
la administración y que se relacionen con el ramo en que presten los servicios.
 Para el ejercicio de las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción, cuando
la comisión recaiga en funcionario escalafonado en la carrera administrativa.

a) Comisión de servicio:

Esta situación administrativa es parte integrante de los deberes de todo empleado y no constituye
forma de provisión de empleos. De esta suerte estos no pueden negarse a prestarla.

Da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que
corresponda al funcionario, o sea tienen derecho a viáticos.
Para determinar la remuneración mensual del funcionario, y para el caso concreto de los viáticos
deben tenerse en cuenta la asignación básica mensual del empleado, los gastos de representación
y los incrementos de antigüedad. Según el autor, también la prima de antigüedad.

Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer
por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo, si no
se pernocta sólo se reconoce el 50%.
La duración no puede exceder los 30 días prorrogables hasta por un término igual. Si los
empleados tienen funciones específicas de inspección y vigilancia se les puede otorgar comisión
sin sujeción a los límites anteriores, ni las que por su naturaleza exijan necesariamente una
duración mayor, a juicio del jefe del organismo. Están prohibidas las comisiones de carácter
permanente.

Estas comisiones al interior del país deben otorgarse por el respectivo ministro, director de
departamento administrativo, superintendente o director, gerente o presidente del establecimiento
público de que se trate. Su otorgamiento puede delegarse en funcionarios de los niveles directivo y
asesor. Se hace de forma estricta por medio de resolución en donde se fije el objeto y la duración.

En el exterior toda comisión para atender una invitación de gobierno extranjero requiere la
autorización del gobierno colombiano. (C. Pol. arts. 115 y 129). La comisión al exterior solo podrá
ser conferida por los organismos de la administración nacional con aprobación del gobierno
nacional.
Decreto 1050 y 2004 de 1997 / decreto 668 de 2008.

b) Comisión de estudios:

Es una situación administrativa mediante la cual la administración satisface el derecho de los

empleados públicos, legalmente consagrado, de recibir capacitación adecuada tanto para el mejor
desempeño de las funciones, como para participar en los concursos que le permitan obtener
promociones dentro del servicio.
La administración pública está obligada a determinar las necesidades de capacitación, a formular
los programas correspondientes, a incluir en sus proyectos de presupuesto los recursos necesarios
para su financiación, y a determinar a su vez los empleados que merezcan este estímulo.
Para comisiones en el interior del país:
Se puede otorgar por un plazo no mayor a 12 meses y puede ampliarse por otro tanto para obtener
título académico, con excepciones.
El funcionario debe acreditar una antigüedad no menor a un año.

Obligaciones del comisionado:

 Atender los programas con regularidad, etc …
 59

 Suscripción de contrato si es por un periodo de seis o más meses en el que se obligue

a prestar sus servicios a la entidad, una vez cumplida la comisión por el doble del
tiempo que dure la comisión (esta obligación no debe ser inferior a un año).
 Obligación de constituir caución: no puede ser inferior al 50% del monto total de los
sueldos devengados durante el lapso de la comisión, más los gastos adicionales que
ella ocasione. La caución se constituirá a favor de la nación si se trata de empleados
del sector central (ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, que
son nación), y a nombre del establecimiento público descentralizado, si el funcionario
pertenece a la planta de personal de uno de ellos.
 Presentarse ante el jefe del organismo o ante quien haga sus veces al término de la
comisión.

Derechos del comisionado:

 A su remuneración en pesos colombianos, pero en ningún caso el pago de viáticos.
 Derecho a que todo el tiempo de la comisión de estudios se entienda como de servicio
activo.

c) Comisión de estudios en el exterior: en términos generales se aplica lo dispuesto para las

comisiones de estudio en el país.

La duración de la comisión no podrá ser superior a 12 meses prorrogable por un término igual
(hasta por 2 veces) cuando se trate de obtener un título académico, previa comprobación del
rendimiento académico del funcionario. En el caso de las especializaciones científicas o médicas la
prórroga podrá otorgarse hasta por 3 veces bajo las mismas condiciones. Cuando el ICETEX
otorgue beca, la solicitud debe acompañarse del concepto de esta entidad.

d) Comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción:

El funcionario escalafonado puede desprenderse de la carrera transitoriamente, sin perder su

vinculación a ella en el caso de ser nombrado en comisión para ejercer un empleo de libre
nombramiento y remoción.

Quienes: Los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente.

Tiempo: por un periodo de 3 años prorrogable por un periodo igual, hasta un máximo de 6 años.
Terminada la comisión el empleado deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos
de carrera.

La comisión se hace por acto administrativo motivado, por parte del jefe, señalando el término de la
misma. El jefe de unidad de personal o quien haga sus veces informará sobre estas novedades a
la Comisión Nacional de Servicio Civil.
El empleado no pierde el status de carrera, pero en los demás aspectos significa un cambio de
régimen jurídico, pues asume el del cargo de desempeño de la comisión (régimen de
remuneración, prestaciones sociales, régimen disciplinario, etc.)

4. Permiso

Es una situación administrativa que persigue la desvinculación transitoria del empleado sin que ello
le ocasione desmedro de su salario. Por medio de ésta se busca que los servidores públicos
puedan atender apremiantes circunstancias de orden personal y familiar.
El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie
justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien se haya delegado la facultad,
autorizar o negar los permisos.

 Permisos sindicales:
Teorías restrictivas: Sala de Consulta y Servicio Civil y Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado: El reglamento de trabajo debe señalar las condiciones especiales de la
 60

licencias necesarias para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización y salvo

convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o
compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a
opción del patrono. (C.S.T., art. 57, 6).
Mal pueden los jefes de los organismos de la rama ejecutiva del poder público conceder a sus
empleados permisos sindicales remunerados por un término superior a 3 días, así sean miembros
de las juntas directivas del respectivo sindicato.

Una tesis más nueva afirma que los permisos sindicales no son incompatibles con la norma
constitucional según la cual no habrá un empleo en Colombia que no tenga funciones detalladas
en la ley o reglamento.

 Actual reglamentación de los permisos sindicales: decreto 28 13 de 2000.

“Las organizaciones sindicales tienen derecho a que en las entidades públicas les concedan
permisos sindicales para que quienes sean designados por ellas, puedan atender las
responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.
Se les debe, entonces, conceder los permisos sindicales remunerados necesarios para el
cumplimiento de su gestión.

¿Quiénes tienen la titularidad de la garantía del permiso sindical?

- Los integrantes de los comités ejecutivos
- Las directivas y subdirectivas de las confederaciones y federaciones.
- Las juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos.
- Las comisiones legales o estatutarias de reclamos y los delegados para las asambleas
sindicales y negociaciones colectivas.
El reconocimiento del permiso sindical se tiene que hacer mediante acto administrativo expedido
por el nominador o el funcionario que éste delegue para tal efecto.
Dichos permisos podrán ser otorgados por solicitud de las organizaciones sindicales de primero,
segundo o tercer grado.
La solicitud deberá contener, entre otros aspectos, los permisos necesarios para el cumplimiento
de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y distribución.

5. Las innovaciones del decreto 1679 de 1991

Mediante este decreto el presidente de la república delegó en los ministros y directores de

departamentos administrativos la declaración y provisión de las vacancias temporales, quienes por
regla general lo hacen. También se delegó en ellos la facultad de conferir comisiones de estudio y
de servicios en el exterior al viceministro y subjefe de departamento administrativo.

6. Vacaciones

Art. 8 decreto 1045 de 1978: “Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a
quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en
normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre
lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.
Las vacaciones producen vacancia transitoria o temporal

Quien determina los salarios: pág. 116…

Qué es salario:

Jornada de trabajo ordinaria… pág. 156…

 61

Como se paga el dominical normal y el ocasional:

Dominical ordinario, habitual: doble del salario y un día compensatorio
Y ocasional: puede ser el doble o el día compensatorio a voluntad del empleado…

Y un factor salarial …

--- Explicar un factor salarial…….

Nombre tres o cinco factores salarial…

1. Diga quien es la competencia para fijar:
a) Salarios para los empleados de las diferentes ramas y órganos del poder público
b) La jornada laboral para los servidores públicos de las diferentes ramas y órganos
2. Defina los gastos de representación y prima de servicios
3. Enuncie y explique el trabajo en dominicales y festivos
4. Enuncie las situaciones administrativas en contra de un servidor público.

REGULACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

1. Reforma constitucional plebiscitaria de 1957: En el Plebiscito de 1957 se llevó a cabo una

modificación en la organización y el ejercicio del poder público.

“Se consideró fundamental inscribir como canon constitucional la carrera administrativa, y, como
factor básico para su buen suceso la total independencia entre administración y participación en
política, tratándose de funcionarios de carrera”.1

Lo aprobado en esa oportunidad fue lo siguiente:

“6º) A los empleados y funcionarios públicos de carrera administrativa les está prohibido tomar
parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.
El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta.
7º) En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para
un empleo o cargo público de la carrera administrativa o su destitución o promoción”.

2. Ley 19 de 1958: Prohibió a los servidores púbicos “cualquier actividad que implique intervención
en política partidista o utilización de las funciones o poderse a su cargo en beneficio de la
organización de las campañas de los partidos”.

3. Reforma de 1968: En esta reforma la prohibición de participar en actividades partidistas se

extendió a todos los funcionarios púbicos. En el decreto 2400 de 1968, art. 10: Prohibió a todos los
empleados “desarrollar actividades partidistas” manteniéndoles el derecho al sufragio.
En sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de enero de 1973 se declaró exequible este
artículo y se fundamentó su validez en la garantía de la imparcialidad que deben tener todos los
empleados público en el ejercicio de sus funciones.

4. Reforma constitucional de 1991: En esta reforma se mantiene la prohibición general de la

participación en política para todos los empleados públicos pero se establecen ciertas
excepciones. Los artículos respectivos son el art. 110 y el art. 127.

1YOUNES Moreno, Diego. Derecho administrativo laboral. Bogotá: Temis, 2009, p.

427.
 62

“Artículo 110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a
los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que
establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción
del cargo o de pérdida de la investidura”.

“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en
representación de otro, contrato alguno con entidades publicas o con personas privadas que
manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción,
autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos
judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al
sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que señale la ley.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña
política constituye causal de mala conducta.”

“Por consiguiente, los funcionarios sin jurisdicción, autoridad civil o política o que no desempeñen
cargos de dirección administrativa, podrán participar en actividades de los partidos o movimientos y
en las controversias políticas, pero no podrán, en principio, contribuir económicamente a ellos (…)
En cambio, quienes no sean empleados públicos, trabajadores oficiales o quienes desempeñen
funciones públicas transitorias, como los particulares que asisten a juntas directivas de los
establecimientos públicos no se les prohíbe hacer contribución alguna a los partidos o
movimientos”.2

5. Jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“Del mandato constitucional transcrito (tres últimos incisos del artículo 127 de la Constitución) se
deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte:

1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las

controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades
descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas
en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las
siguientes excepciones:

a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen
jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata únicamente de
aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos;

b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no interesa el nivel
del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del Estado, el
cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de plena imparcialidad e
independencia del empleado.

2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia

Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la
definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición
más allá de la previsión constitucional.

2 Ibid., p. 429.
 63

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la
Constitución y a la ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de
1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan
la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior.

4. En concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio
abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas,
sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una
determinada causa o campaña.

Es natural que así suceda, pues la Constitución amplió considerablemente la base de la

participación y la extendió a personas que antes de su vigencia la tenían claramente restringida,
pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando
preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del
bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos.

Ello resulta, además del precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia

consagrada en el artículo 123 de la Carta: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento".

De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser
drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo
la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido
por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º). El fundamento de esa responsabilidad aparece en
el artículo 6º de la Constitución, en el cual se dispone que los servidores públicos responden ante
las autoridades no solamente por infringir la Carta Política y las leyes sino por omisión o
extralimitación en sus funciones.

El artículo 209 de la Constitución, aplicable a los servidores públicos mencionados en la norma que
se examina, define con claridad el ámbito de la función administrativa y declara que ella está al
servicio de los intereses generales, señalando la imparcialidad como uno de los principios en los
cuales se fundamenta.

Como repetidamente lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Carta Política no ha plasmado

derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar
el bien de todos. Así, el ejercicio del derecho de participación política no constituye argumento para
usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio público.

Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el
derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo
127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones
que señale la ley- y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente
enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento
(artículos 122, 123 y 209 C.N.).

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su
despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el
que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que
usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los
cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina
la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no
dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede
interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la
 64

práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas
como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes
desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o
candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del
cargo o de pérdida de la investidura”.

6. Lay 996 d 2005, reglamentaria del acto legislativo 2 de 2004

Esta ley, “de garantías”, prescribe “que con la excepción de los empleados del Estado que se
desempeñen en la rama judicial, en lo órganos electorales, de control y de seguridad, los demás
servidores públicos podrán participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin
ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad
ni vocería en los mismos. No podrán recibir remuneración alguna en el desarrollo de sus
actividades políticas, mientras se desempeñen como servidores del Estado.

No están sometidos a tales limitaciones los congresistas, diputados, concejales y ediles, asó como
los funcionarios de las respectivas corporaciones, en los términos y de conformidad con la
legislación que los rige.

La ley les prohíbe a los servidores públicos presionar a los subalternos para que respalden alguna
campaña política, difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido o
movimiento político; favorecer con promociones, bonificaciones o ascensos indebidos, a quienes
participan en su misma campaña política, o utilizar los bienes del Estado para fines proselitistas.
Pero podrán participar en conferencias que organicen sus partidos, formar parte como miembros
permanentes de a organización sin ostentar cargo de dirección o dignidad en la organización sin
ostentar cargo de dirección o dignidad en la organización y contribuir a los fondos, pero en ningún
caso, podrán autorizar libranzas a cargo de su remuneración como servidores públicos”. 3

Ley 909 de 2004….

Art. 41. Las causales son taxativas ….

El retiro puede ser declarado por:

Legislador y la ley: supresión del empleo / por cumplirse las coniciones para gozar de pensión de
jubilación / por invalidez / por abandono del cargo / por destitución

Por la administración : Insubsistencia / Si no se tiene amparo de fuero a decisión del empleador.

Por el funcionario: renuncia aceptada.

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no satisfactorio en la evaluación del

empleo ….

La invalidez absoluta (falta en el libro)…

Edad de retiro forzoso …
Destitución por proceso disciplinario
Declaratoria de vacancia cuando hay abandono de cargo
Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo.
Orden o decisión judicial (sentencia judicial)
Por supresión del empleo
Muerte

Por nulidad del acto de nombramiento: ante el juez contencioso administrativo…

3 Ibid., p. 433.
 65

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

Lección 1: Concepto y elementos del acto administrativo

Prevalecen varios criterios utilizados por la doctrina y la jurisprudencia que han influido
directamente en la conformación del concepto de acto administrativo; por esto, es pertinente hacer
alusión a las nociones que estudiosos del tema y juristas han propuesto.
La Corte Constitucional en sentencia (T-945/09), para definir el acto administrativo toma como
referente el concepto dado por el doctrinante Eduardo García Enterría en su libro Curso de
Derecho Administrativo, la cual enuncia lo siguiente: “El acto administrativo, ha sido definido como
´La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración
en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria´”.
En este orden de ideas, se puede apreciar que la definición que trae la Corte a colación destaca el
hecho de que no toda actuación emanada de la administración se configura como acto
administrativo propiamente dicho; a contrario sensu tendrán tal calidad aquellos que se emitan
intencionalmente en virtud de una potestad administrativa.
Adicionalmente, Libardo Rodríguez (2005) se refiere a los actos administrativos como aquellas
“manifestaciones de voluntad de la administración tendentes a modificar el ordenamiento jurídico,
es decir, a producir efectos jurídicos. Por ejemplo, un decreto del presidente de la república, una
resolución de un ministro, una ordenanza departamental, un acuerdo municipal.”(p. 235)
Es de anotar, que en la referida enunciación ya no se hace énfasis en la potestad administrativa
que tenga el ente que produce el acto, si no en las consecuencias jurídicas que con el mismo se
deriven. A su turno, es pertinente aclarar que la doctrina colombiana no es unánime en cuanto a la
envergadura de las Ordenanzas como actos administrativos, debido a que el órgano colegiado que
las emite se estructura de acuerdo a un criterio descentralizado, como el ente “legislativo” de los
Departamentos; por tal razón una minoría afirma que sus actos tienen un matiz más legislativo que
administrativo.

Apoyándonos en lo que los autores han esbozado frente a la noción estudiada, se puede definir al
acto administrativo como: Toda manifestación unilateral proveniente de la administración,
encausada voluntariamente a generar efectos jurídicos para sí o para los ciudadanos.
En lo que atañe a los elementos que componen el acto administrativo, éstos constituyen el
conjunto de características esenciales las cuales le imprimen validez y eficacia al mismo. Dichos
componentes son:
· La autoridad: tendrán competencia para emitir actos administrativos los funcionarios públicos
investidos legítimamente por la entidad a la que pertenecen y a través de los cuales ejercen la
voluntad del órgano estatal, dicha manifestación de voluntad para que se entienda legitima deberá
estar exenta de vicios.

· La motivación: ésta se refiere a las razones fácticas y legales que previamente debe tener
presente la administración, y las cuales le sirven de fundamento al expedir un determinado acto
administrativo o a la hora de tomar una decisión. Es menester enunciar la diferencia que existe
entre motivación y motivos, entendiéndose la primera como la actitud que adopta la administración
frente a los argumentos que se presentan para tomar dicha decisión; argumentos que constituyen
el motivo del acto.

· El contenido del acto: Se hace referencia al resultado final obtenido, luego de haberse tenido
en cuenta integralmente todos los componentes que conforman el acto administrativo y los cuales
constituyen la materialización expresa de la decisión que se toma en el mismo.

· El fin: Con este elemento se busca que los actos administrativos persigan un objetivo claro y
específico, éstos deben procurar porque dicha finalidad lleve inmersa directa o indirectamente la
defensa del interés general.
 66

· La forma: Son los requisitos y solemnidades dispuestas en la ley que se deben consumar
para que se efectúe el nacimiento de un acto administrativo. Al respecto, vale la pena mencionar
que la ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de emitir actos administrativos a través de medios
electrónicos, caso en el cual se tendrá que cumplir con lo que ordena la norma para la emisión de
los mismos.

Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta para efectos de la materia que aquí se estudia, es lo
relacionado con los actos administrativos fictos o presuntos. Estos devienen como consecuencia
del silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo; el primero se traduce en
una presunción legal en virtud de la cual cuando un ciudadano eleva una petición ante una
autoridad administrativa y ésta no se pronuncia en el término legal de tres (3) meses, se entenderá
que la administración ha negado dicha solicitud, es decir, se habrá pronunciado desfavorablemente
con respecto a la misma. En efecto, se forma un acto administrativo presunto cuyo contenido es la
negación de la petición del ciudadano, el acaecimiento de esta figura no es justificación para que la
administración no se pronuncie al respecto de la solicitud, a menos que el peticionario
posteriormente hubiere recurrido el acto administrativo negativo presunto, evento en el cual se
entiende que la autoridad administrativa no se encuentra en la obligación de resolver el asunto.

Igualmente, esta figura opera para la interposición de recursos, variando el término para dar
respuesta por parte de la administración, el cual ya no será de tres (3) meses si no de dos (2)
meses contados éstos desde el momento en que se radicó el respectivo recurso.

Por su parte, el silencio administrativo positivo es la excepción a la regla y se configura en el

evento en que un ciudadano presenta una petición a la administración sobre alguno de los temas
que la ley ha contemplado como excepcionales, y en caso que la solicitud no sea resuelta en el
término legal aludido significa que la entidad pública ha accedido a lo solicitado o ha respondido
favorablemente. Como consecuencia, se forma el acto administrativo presunto positivo, previa
suscripción de una escritura pública en donde el ciudadano bajo la gravedad de juramento deja
expresa constancia de no haber recibido respuesta a la petición elevada. Este acto administrativo
ficto podrá ser revocado de forma directa, de acuerdo a lo establecido en la ley 1437 de 2011.

Actuaciones que no constituyen actos administrativos:

-Hechos administrativos: Se consideran como tal, todos los sucesos provenientes de la

administración que aunque causan una consecuencia jurídica sobre una persona, un bien o sobre
sí, no traen inmersa una intención previa de realizarla. En esta instancia, recalcamos la importancia
de la voluntad como uno de los factores determinantes para establecer cuando se está en
presencia de un acto administrativo o no.

-Operaciones administrativas: consideradas como actos de ejecución, se enmarcan en aquellas

actuaciones procedentes de la administración que se presentan como consecuencia de una
decisión tomada por ella a través de un acto administrativo. Por tanto, estas operaciones a pesar
de constituirse en la materialización de la voluntad del ente público, no son actos administrativos
como tal.

-Omisiones Administrativas: Se constituyen cuando existiendo obligaciones en cabeza de la

administración, ésta no las ejecuta y por tanto su omisión trae consigo consecuencias jurídicas.

-Vía de hecho: Se configura cuando la administración actúa sin tener la competencia para hacerlo,
o estando facultado para ejecutar una determinada actividad, ésta se cumple habiéndose usado
medios arbitrarios e ilegales. La jurisprudencia ha sido enfática al manifestar que para que se
configure una vía de hecho la violación a la que nos referimos deberá ser manifiesta, ostensible, e
injusta.
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EJEMPLOS

Hecho Administrativo: Las instalaciones del Ministerio del Medio Ambiente comprenden un edificio
de 20 pisos, el cual repentinamente por aparente estado de deterioro cae en el predio vecino,
generando daños considerables en la estructura de la casa perteneciente al predio, vemos en este
caso como sin mediar voluntariedad por parte de la administración en la caída de la edificación,
ésta si genera consecuencias jurídicas para el Estado debido a que el edificio es un bien público y
por lo tanto se debe responder por las secuelas causadas por la destrucción del mismo.
Operaciones Administrativas: El alcalde de la ciudad de Fundación- Magdalena desea que todos
los niños de su municipio tengan una educación de primera calidad, para ello a través de una
resolución ordena demoler el colegio existente y a través de decreto dispone la realización de uno
nuevo, dicho decreto fue materializado y hoy los niños del municipio de Fundación-Magdalena
cuentan con los mayores puntajes en las pruebas estatales ICFES

Omisiones Administrativas: Pedro manejaba su automóvil por la avenida circunvalar, cuando de

repente sobre la parte delantera del mismo calló un gran árbol de eucalipto, ocasionándole graves
perjuicios a su auto, Pedro al indagar con los vecinos del sector sobre lo sucedido, se enteró de
que los arboles eran demasiado viejos y por esta razón estaban desprendiéndose de raíz.
Apreciamos como el estado a través de las Corporaciones Autónomas Regionales o del Ministerio
de Medio Ambiente debió talar los árboles pero no lo hizo, lo que ocasionó pérdidas materiales
para la persona afectada.

Vías de Hecho: El gobierno nacional desea construir la “Gran Vía” una carretera que unirá la zona
norte con la zona centro del país, Joaquín, campesino de la zona tiene un gran cultivo de arroz
ubicado en un lugar estratégico por donde pasara la carretera, y un buen día se encuentra con la
gran sorpresa de que su cultivo fue destruido por los obreros de la obra debido a que necesitaban
empezar a construir la carretera, situación que deja indignado a Joaquín debido a que nunca fue
informado de dicha construcción y al consultar con su abogado se encuentra con que no se
siguieron por parte de la administración los tramites y procedimientos legales exigidos para la
expropiación de su terreno.

Lección 2: Clases de actos administrativos

Teniendo en cuenta que la administración en aras de satisfacer las necesidades de la comunidad y

de llevar a cabo los propósitos que se le han confiado de acuerdo al pacto social y al mandato
constitucional, despliega su actuar desde y hacia múltiples sentidos lo que implica que los actos
administrativos que usa como instrumentos para el desarrollo de dicha actividad, contienen a su
vez diferentes características y se direccionan en una y otra trayectoria dependiendo de las
necesidades que con el mismo se persigan. Por lo anterior, a continuación se presentarán las
clasificaciones más relevantes en las cuales se enmarcan los actos administrativos, de acuerdo a
la doctrina actual.

Teniendo en cuenta los sujetos a afectados, podemos clasificar los actos administrativos en:

Generales

Se les denomina de esta manera, puesto que en el momento en que la administración dirige y
manifiesta su voluntad crea extingue o modifica situaciones jurídicas de una colectividad; es decir,
dicho acto administrativo va dirigido a un numero plural de personas (dos o más) que no están
individualizadas ni identificadas pero que si se enmarcan dentro de los supuestos de hecho que
trae el acto para que sea aplicable a ellas. La forma de notificación de estos actos se hace a través
de medios masivos de comunicación pero no se podrán interponer recursos en contra de los
mismos; además, éstos podrán ser revocados sin necesidad de que medie autorización por parte
de los afectados. Ejemplo: las ordenanzas expedidas por las asambleas departamentales.
 68

Particulares

En contraposición, tenemos los actos que modifican y regulan situaciones específicas, ya sea de
un individuo en particular o de un grupo de personas claramente identificado. Estos actos se
notifican generalmente de forma personal y contra los mismos proceden los recursos de ley. Frente
a la posibilidad de revocatoria directa del acto que tiene la administración, ésta tendrá que
efectuarse con autorización expresa del particular.

Dependiendo de la declaración de voluntad que se emite en el acto, estos se clasifican en:

Unilaterales
Se les denomina de esta forma, debido a que la entidad que los emite lo hace en expresión de la
manifestación unilateral y la posición predominante en la que se encuentra el Estado, la cual está
justificada en la defensa de los intereses generales. Por tanto, no se tiene en cuenta para la
emisión y ejecución de los mismos la voluntad de los individuos afectados con el acto.

Bilaterales
Para la expedición del acto, convergen la voluntad y el consentimiento tanto de la administración
como de los particulares. Esta clasificación incluye los actos emitidos por órganos colegiados y
aquellos en donde participan varias entidades públicas.
En relación con lo anterior, es importante aclarar que no se comparte la idea de que existen actos
administrativos de carácter bilateral, ya que desde el principio en la definición planteada se
mencionó que éstos nacen como manifestación UNILATERAL de la voluntad de la administración,
esto es, que el mismo se elabora únicamente con el consentimiento del ente público. En el evento
de convergir la voluntad administrativa y la del particular en la creación de una actuación,
estaríamos en presencia de un contrato o convenio y no de un acto administrativo como tal. No
obstante es innegable la aceptación que tiene la anterior clasificación entre algunos tratadistas, lo
que justifica su estudio en la actual lección con el propósito que el estudiante determine
autónomamente que posición adopta al respecto.

Teniendo en cuenta la decisión que se toma con el acto,

De Trámite
Éstos no necesitan estar motivados ya que se emiten con el objetivo de surtir un trámite
administrativo, a pesar de no decidir ni resolver el fondo del asunto son indispensables para agotar
las etapas dentro del proceso administrativo.

Actos definitivos
También llamados actos principales, éstos se pronuncian sobre la esencia del tema a resolver,
contienen la decisión final que concluye un determinado procedimiento administrativo.

Desde la perspectiva de la normatividad que regula el acto,

Reglados
Son emitidos en virtud de una disposición normativa que ordena explícitamente a la administración
la realización del mismo, toda vez se cumplan el lleno de los requisitos que la ley establece para
tomar la decisión ordenada en la misma.

Discrecionales
A pesar que toda actuación administrativa debe sujetarse a la ley, estos actos si bien se emiten
teniendo como sustento principal una norma, la administración tiene la potestad discrecional de
decidir sobre su emisión o sobre la decisión que con el acto se adopte. Teniendo en cuenta las
condiciones en las que se presenta una determinada situación, la entidad pública resuelve sobre la
conveniencia o no de emitir un acto administrativo.
 69

Al respecto del contenido del acto, Rodríguez (2005) plantea una clasificación basada en la
relación del acto con el servicio público:

Actos de servicio público

Hacen parte de esta clasificación, los actos emitidos con el propósito de regular o cubrir de forma
directa o indirecta una necesidad de las que se suplen a través de la prestación de un servicio
público.

Actos ajenos al servicio público

Con un criterio residual, Rodríguez (2005) encuadra dentro de esta categoría todos aquellos actos
que no tienen como fin la regulación de un servicio público, si no que contemplan funciones
públicas pero de otra índole.

Por su parte, considerando la importancia jurídica de los actos administrativos tenemos que
existen,
Actos Legislativos
Son aquellos actos emitidos con fuerza de ley, por lo cual revisten una mayor importancia dentro
del ordenamiento jurídico; ejemplos los Decretos.

Otros Actos administrativos

Caben en esta clasificación todos los demás actos administrativos que a pesar de no tener fuerza
de ley, si revisten el carácter vinculante y la validez jurídica que la norma y la constitución les
reconoce.

Teniendo en cuenta los órganos que lo emiten y el lugar donde se ejecutan, los actos
administrativos se pueden clasificar de la siguiente manera:

Actos nacionales
En esta categoría quedan incluidos aquellos actos que de acuerdo a la norma están supeditados a
ser ejecutados y cumplidos a lo largo y ancho del territorio nacional.

Actos locales
Se predica de aquel acto que debe cumplirse dentro de la jurisdicción en donde la autoridad que lo
emitió tiene competencia.

Por su parte, existe una clasificación que hace alusión a los trámites que tienen que surtir los actos
para ser emitidos, de este modo se dividen en;

Complejos
Se identifican dentro de los que para ser emitidos, deben surtir una serie de diligencias previas.

Simples
No necesitan más de un trámite para ser emitidos.

Finalmente es menester hacer la salvedad, que estas clasificaciones son las más relevantes pero
no las únicas; igualmente un solo acto administrativo puede estar inmerso en varias clases o gozar
de una o más características de las esbozadas anteriormente ya que no todas son excluyentes
entre sí; por ejemplo un acto administrativo de carácter general, puede ser también un acto
complejo y además ser de tipo definitivo.

Lección 3: Validez del acto administrativo

Se entiende que todo acto administrativo está investido de legalidad, esto es, que se presume que
ha sido promulgado teniendo en cuenta los elementos que lo componen (la autoridad, la
motivación, el fin, el contenido del acto, la forma), por tanto, conservan vida jurídica y validez en
tanto no hayan sido declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Es
 70

pertinente elucidar que para hablar de la invalidez de un acto administrativo, los vicios de los que
adolece el mismo tuvieron que haber surgido al momento de la expedición del acto como producto
de una irregularidad en alguno de los elementos que lo componen.
En primera medida, y considerando lo estipulado en el artículo 87 de la ley 1437 del 18 de enero
del 2011, se entiende que un acto administrativo queda en firme, cuando se dan las siguientes
circunstancias:
- Cuando por mandato legal el acto no es susceptible de contradicción ante ninguna instancia.
- No haber hecho uso de los recursos de ley, en el tiempo establecido para ello.
- Cuando habiéndose interpuesto alguno de los recursos procedentes, éstos se hayan
resueltos y notificado posteriormente a los ciudadanos.
- Cuando la persona interesada renuncia expresamente a la interposición de recursos en contra
del acto administrativo que lo afecta.
- Pasado un día luego de haber sido emitida la constancia por parte de la administración
acreditando la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

Con relación a lo anterior se tiene entonces que una vez se emita el respectivo acto administrativo
por parte de la autoridad que por ley está facultada para hacerlo y éste sea notificado en debida
forma a los implicados y a terceros interesados, el acto nace a la vida jurídica y por tanto tendrá
que ser materializado y ejecutado por las autoridades competentes en aras que la voluntad de la
administración no sea letra muerta. No obstante, el artículo 88 de la ley 1437 de 2011 la cual
entrará en vigencia el 2 de julio del 2012, al referirse a la presunción de legalidad que cobija todo
acto administrativo luego de quedar en firme, plantea dos situaciones posibles; la primera se refiere
a cuando el acto ha sido demandado y a través de la jurisdicción competente se declara la nulidad
del mismo y por tanto se desvirtúa la presunción de legalidad que lo cobijaba. Y por otro lado, la
mencionada norma contempla un escenario de transición en el sentido en que a pesar de haber
sido demandado el acto, no se ha resuelto aun sobre su validez, por lo que todavía se encuentra
inmerso dentro de la presunción de legalidad, suspendiéndose sus efectos como medida
preventiva.

Por su parte, la ejecutoriedad del acto administrativo hace referencia a la fuerza jurídica con la cual
éstos están investidos, por tanto, al momento de nacer a la vida jurídica los actos cobran validez y
deberán ser acatados a cabalidad, a menos que en virtud de una decisión judicial pierdan su fuerza
vinculante.
De conformidad con lo anterior, las razones bajo las cuales se entienden ineficaces (falta de
ejecutoria) los actos administrativos son:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha ejecutado los actos que
le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia.(Articulo 91, Ley 1437 del 2011)

Finalmente, la norma faculta al sujeto afectado por una decisión inmersa dentro de un acto
administrativo, a que denuncie su falta de ejecutoria antes de que la autoridad que emitió el acto lo
ejecute, pudiendo esta ultima decidir dentro de un plazo de quince (15) días sobre la viabilidad de
la misma. Este derecho del que gozan los ciudadanos se conoce como excepción de pérdida de
ejecutoriedad y el acto que la decide de fondo no admite recursos.

Lección 4: Revocatoria del acto administrativo

En virtud de la supremacía y la potestad de autotutela inherente a la administración, ésta tiene la

facultad de revisar sus actos y además si encuentra merito podrá revocarlos. Lo anterior, implica
que el acto administrativo a pesar de gozar de presunción de legalidad en cualquier momento
puede salir del mundo jurídico, siempre y cuando se configuren las condiciones descritas en la ley
para su procedencia.
 71

La revocatoria de los actos administrativos se encuentra regulada en el nuevo Código Contencioso

Administrativo, Ley 1437 de 2011. Ésta procede tanto para actos administrativos de carácter
general como particular, siempre y cuando se presenten las siguientes causales:

-Cuando el acto sea ostensiblemente contrario a la carta política o a la ley,

-En el evento en que el acto no se ajuste al bienestar común defendido por el estado o lo contrarié;
o
-Cuando sin justa causa se arremeta contra los bienes e integridad de una persona.

Sea del caso mencionar que la figura estudiada podrá ser solicitada por un particular o declarada
de oficio. En todo caso, deberá ser la autoridad que emitió el acto o su superior inmediato quienes
decidan sobre la solicitud de revocación, dentro de los dos (2) meses siguientes mediante acto
administrativo el cual no es susceptible de recursos.

Frente a los actos administrativos de carácter particular, esta potestad se ve limitada en la medida
en que para que proceda deberá ser autorizada de forma expresa y escrita por el sujeto afectado
con el acto; a diferencia de los actos administrativos de carácter general los cuales pueden ser
revocados por la administración sin necesidad que medie requisito previo para hacerlo. En caso
que el órgano público pretenda revocar una acto emitido por él y el particular se abstenga de dar la
referida autorización, la entidad pública deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.

Con fundamento en lo anterior y cuando el acto se hubiere emitido sin observancia de las formas
legales establecidas para su expedición, se demandará ante la jurisdicción competente sin
necesidad de llevar a cabo el requisito de la conciliación. (Artículo 97, Ley 1437 de 2011)

Por su parte, en Sentencia T-178/10 la Corte Constitucional reitera la posición adoptada en

sentencia T-315/96 con relación al objetivo que persigue la restricción legal establecida para la
procedencia de la revocatoria directa de actos particulares, de la siguiente manera:

Esta prerrogativa con que cuenta el particular, como lo ha expuesto la Corte a través de sus
distintas salas de revisión, tiene como objetivos, entre otros, evitar que la administración, en uso
de ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca derechos subjetivos cuya
modificación o desconocimiento requiere de la anuencia de su titular, pues, sólo él, por la misma
naturaleza del derecho, puede renunciarlo. Si la administración no logra obtener ese
consentimiento debe buscar la intervención del aparato jurisdiccional, que decide si es posible
modificar o desconocer los derechos reconocidos al particular. (Negrilla dentro del texto original)

Otro aspecto que debe resaltarse además de los descritos en el texto anteriormente citado, es la
garantía a la seguridad jurídica que con la mencionada restricción se busca, es decir, mal haría la
administración en cambiar o revocar a su arbitrio decisiones jurídicas que ella misma ha proferido
sin tener en cuenta los derechos adquiridos del ciudadano afectado por el acto revocado y la
buena fe con base en la cual éste ha desplegado su actuar.

Finalmente, debe tenerse en cuenta el término que se tiene para que opere la revocatoria de
cualquier acto administrativo, la ley dispone que ésta se podrá efectuar inclusive antes de haberse
dado a conocer el auto admisorio de la demanda en caso de haberse interpuesto la respectiva
acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Artículo 95, Ley 1437 de 2011)

Lección 5: El procedimiento administrativo

Con la expedición de la ley 1437 del 18 de enero del 2011, se modifican muchos aspectos
regulados en el Código Contencioso Administrativo actualmente vigente, por lo anterior, para
efectos de la presente lección se estudiará lo dispuesto en la referida ley, ya que será ésta la que
finalmente regirá a partir del 2 de julio del 2012.
 72

De igual forma, con el objetivo de brindarle a las personas mayores garantías a la hora de acudir a
la administración, la nueva normatividad unifica el procedimiento administrativo en el sentido en
que toda actuación se surtirá teniendo en cuenta las mismas etapas, términos, actuaciones,
pruebas, audiencias y condiciones de manera uniforme; se apartan de esta regla aquellos
procesos para los cuales la ley a proscrito un tratamiento especial.

En virtud de lo anterior, existen una serie de deberes en cabeza de la administración y a favor del
ciudadano, entre los cuales se encuentran los siguientes: Dar respuesta oportuna a las peticiones
que interpongan las personas ante las respectivas entidades públicas, hacer uso de los medios
electrónicos de los cuales dispone la administración para dar a conocer sus actuaciones, brindarle
una atención permanente al ciudadano, para lo cual la ley dispone que las entidades deberán
proveer espacios de atención al usuario durante un periodo mínimo de ocho horas diarias, ofrecer
un trato cortes a toda persona que acuda ante la autoridad administrativa, dar un tratamiento igual
a casos semejantes aplicando de forma uniforme la jurisprudencia y las normas pertinentes a cada
situación, informar y divulgar a través de medios idóneos todas las actuaciones que se susciten al
interior de la administración. Por último, los órganos públicos están en la obligación de aplicar las
sentencias de unificación del Consejo de Estado a los procedimientos administrativos las cuales se
tratarán posteriormente.

Por su parte los ciudadanos también tienen a su cargo una serie de deberes los cuales se resumen
en los siguientes: obligación de dirigirse respetuosamente ante las autoridades administrativas;
encuadrar su actuar de acuerdo con la Constitución, la ley y el principio de buena fe de forma tal
que no podrán incurrir en actuaciones fraudulentas que obstruyan el buen desarrollo del proceso
administrativo. En caso de infringirse alguno de las obligaciones anteriormente descritas, el
infractor se hará acreedor a sanciones de tipo disciplinario, penal o de policía, de acuerdo al
artículo 6 de la lee 1437. No obstante, la violación a las prerrogativas mencionadas no es óbice
para que la administración no actúe conforme a derecho.

· Apertura de una actuación administrativa

De acuerdo al artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, existen diferentes formas de activar el aparato
administrativo las cuales se configuran cuando: el ciudadano en ejercicio del derecho de petición
acude ante la administración sea éste ejercido en interés general o particular; a través de la acción
oficiosa de las autoridades administrativas o cuando se acuda ante una autoridad pública en
desarrollo de una obligación o deber legal. Asimismo, toda actuación administrativa podrá llevarse
a cabo a través de tres vías, escrita cuando el proceso es iniciado oficiosamente por la autoridad,
verbal, o a través de medios electrónicos cuando así lo autorice la ley.

En este orden de ideas es pertinente como primera medida profundizar en el derecho de petición
como una de las principales herramientas con las que cuenta el ciudadano para obtener
pronunciamientos, resoluciones y en general cualquier tipo de información por parte del Estado.

· Derecho de petición
El derecho de petición como su nombre lo indica, es una prerrogativa de origen constitucional, de
carácter gratuito, con la que cuenta toda persona para acudir ante la administración y elevar
solicitudes de cualquier índole, a las cuales ésta tendrá que dar oportuna respuesta. Sea del caso
anotar, que no se requiere invocar el derecho de petición dentro del escrito ya que por disposición
legal se entiende que toda solicitud elevada por una persona tiene el carácter de tal, al igual que
tampoco se requerirá la mediación de abogado para el ejercicio del mismo.
La mencionada figura se encuentra regulada en el artículo 23 de la carta política de Colombia al
igual que en el actual código contencioso administrativo y en la ley que lo modifica, esta última
introduce nuevos sujetos receptores, entidades privadas y personas naturales, es decir, que se
podrán elevar consultas tanto a autoridades públicas (y estas entre sí), entes privados y personas
naturales frente a las cuales el peticionario se encuentre en una situación de desventaja y
subordinación. Estas entidades deberán darle el mismo tratamiento a las peticiones que se les da
por parte de las entidades públicas tal como lo contempla el artículo 32 de la ley 1437 inciso
segundo.
 73

Formas para presentar un derecho de petición

Se elevara de forma escrita, verbal o a través de medios electrónicos; el ente encargado de
resolverla deberá solicitar al peticionario toda información o documento que requiera para decidir
de conformidad, en caso de que no se aporten los documentos solicitados. Cabe aclarar que en
caso de que el peticionario persista en interponer su solicitud se le recibirá dejando la respectiva
anotación de los documentos faltantes.

Contenido de la petición
Teniendo como base el artículo 16 de la estudiada ley, se tiene que en cualquier solicitud sea de
carácter escrito o verbal se tendrán que contener como mínimo la siguiente información: nombre y
número de identificación del solicitante, dirección de domicilio en donde se le podrá comunicar la
respuesta a su petición o cualquier actuación administrativa en general o dirección electrónica si es
su deseo recibir comunicaciones de esta forma, nombre de la entidad a la que va dirigida, los
argumentos de hecho en que se basa la petición en aras de que se contextualice a la autoridad y
de esta forma se pueda brindar una respuesta más acertada, el objeto de la petición, es decir se
debe especificar que es lo que se requiere le sea suministrado, aclarado o efectuado por parte del
ente receptor de la misma.

El trámite del derecho de petición

La legislación administrativa objeto de análisis contempla distintas clases de peticiones, a su vez
los términos para resolverlas variaran dependiendo del tipo de solicitud de que se trate. A manera
general, las peticiones se resolverán por parte del órgano implicado, en un término no mayor a
quince (15) días hábiles contados estos a partir del día siguiente a la entrega de la misma; no
obstante, este plazo podrá variar dependiendo del tipo de solicitud de que se trate o se suspenderá
en los eventos contemplados en la norma. Así mismo, la autoridad competente deberá resolver la
petición de forma oportuna (so pena de incurrir en falta disciplinaria), respetuosa y sin
discriminaciones de ningún tipo, dando prioridad a aquellas solicitudes que por su importancia
necesiten un tratamiento expedito en aras de evitar el agravio o la violación al derecho fundamental
de quien ejerce el derecho de petición. El grado de inminencia lo determinará el órgano receptor,
con fundamento en las pruebas que allegue el peticionario.
Radicado el escrito, recibido el mensaje de dato, o comunicado verbalmente la petición, el
funcionario solicitará los documentos o requisitos que hubieren faltado proveer en la solicitud, en
caso de que éstos no sean indispensables para resolver la petición, la autoridad comunicará tal
situación al interesado en un término de diez (10) días para que éste a su vez en un plazo de 30
días allegue la información faltante.

En lo concerniente a la solicitud de documentos el ente competente deberá decidir al respecto en

un termino de diez (10) días contados estos a partir del día siguiente de la entrega, so pena de que
opere el silencio administrativo positivo en favor del ciudadano, lo que traería como consecuencia
la obligación de entregar los documentos por parte del receptor de la petición dentro de los tres (3)
días siguientes al vencimiento del término inicial para proferir respuesta. En caso de que a través
de petición se soliciten documentos que por ley estén sometidos a reserva, la autoridad
competente podrá mediante acto administrativo motivado el cual no es susceptible de recursos,
negarla especificando las leyes que puntualmente le brindan el carácter de reservado a los
respectivos documentos. En caso de que el peticionario insista en requerir los documentos sujetos
a reserva la autoridad que conozca de la solicitud deberá remitir en el menor tiempo posible la
petición al Tribunal Administrativo o al juez administrativo (dependiendo de la entidad que se trate,
Articulo 26 ley 1437 de 2011), para que en el término de diez (10) días resuelva sobre el asunto.
Éstas autoridades jurisdiccionales a su vez estarán facultadas para solicitar copias relacionadas
con la petición a resolver o en su defecto podrán pedir al el Consejo de Estado que conozcan de
fondo el asunto en razón a la complejidad del caso. De conformidad con el artículo 27 de la
referida ley, bajo ningún punto de vista se podrán negar el suministro de documentos o de
información que tengan el carácter de reservado a autoridades administrativas o judiciales que en
ocasión a sus funciones tengan el deber legal y constitucional de solicitarlos. En todo caso, éstas
 74

tendrán el deber de custodiar los documentos y sólo podrán usarlos para los trámites para los
cuales están facultados.

Otra circunstancia que se presenta y que puede llegar a variar el plazo que se tiene para resolver
una petición, es en el caso en que ésta se radique de forma incompleta, es decir que no se hayan
allegado documentos indispensables para decidir de fondo la solicitud, en dado caso el peticionario
podrá efectuar la acción o adjuntar los documentos requeridos por el funcionario en un término no
mayor a 30 días, vencido éste sin que el interesado hubiere actuado de conformidad con lo
requerido, se entenderá que ha renunciado a su solicitud, para lo cual se procederá archivar el
caso mediante acto susceptible del recurso de reposición, a menos que por razones de interés
general la administración resuelva pronunciarse acerca de la misma. Esta decisión también se
podrá tomar cuando la renuncia a la petición ha sido expresa.
Es adecuado especificar, que la renuncia expresa o tácita del peticionario no implica que el mismo
u otro ciudadano queden inhabilitados para acudir ante la administración o ante el particular para
ejercer su derecho de petición acerca del mismo tema.

Por su parte, la ley brinda un plazo de treinta (30) días para dar respuesta a peticiones
relacionadas con temas de estricta competencia de quien reciba la solicitud y uno de diez (10) días
para que un órgano público decida sobre una petición ejercida por otra entidad.
En lo que atañe al deber de la administración pública de notificar las decisiones que se profieran en
desarrollo del derecho de petición, éstas se efectuarán a través de escrito el cual se remitirá a la
dirección que el peticionario haya reportado. En caso que un grupo mayor a diez (10) personas
haya solicitado información relacionada con un mismo tema, la autoridad competente a su
elección, podrá proyectar una sola respuesta, la que publicará en la página web de la entidad y en
un diario de alta circulación. Lo anterior, sin perjuicio de lo que al respecto de las clases de
notificaciones se ha establecido en la ley.

· Extensión de Jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades
Es una figura novedosa establecida en el Titulo V de la ley 1437 de 2011, a través de la cual
cualquier persona que se crea inmersa dentro de las misma situación de hecho y de derecho que
otra a la cual le fue reconocido un derecho mediante sentencia de unificación emitida por el
Consejo de Estado, podrá solicitar mediante petición motivada a las autoridades, que se le
apliquen los efectos de la sentencia de unificación en virtud a que su situación se circunscribe en
los mismos supuestos facticos esbozados en la jurisprudencia, previo el lleno de los siguientes
requisitos:
1. Que la pretensión judicial no haya caducado.
2. Que se pruebe por parte del interesado que su situación es igual a la de la persona a la cual
se le reconoció el derecho a través de sentencia de unificación.
3. Que se invoque explícitamente la sentencia que pretende se le extiendan los efectos.
4. Mencionar las pruebas que pretende hacer valer en caso de ser necesario y anexar aquellas
que le sirvan de evidencia para soportar su solicitud.
Trámite de la solicitud ante la autoridad administrativa
La autoridad administrativa encargada de resolver la respectiva petición, tendrá que hacer un
arduo análisis de las condiciones de hecho y derecho de cada caso, para lo cual deberá tener
presente los argumentos esbozados en la sentencia, la forma en la cual el Consejo de Estado
interpretó la normatividad usada, los derechos invocados, las normas presuntamente vulneradas,
la “ratio decidendi”, el problema jurídico planteado por el alto tribunal y la tesis usada para
resolverlo, y demás fundamentos que le permitan a la administración determinar si las dos
situaciones estudiadas merecen un mismo tratamiento. Posteriormente, la administración dentro de
un término no mayor a un (1) mes deberá mediante acto administrativo debidamente motivado el
cual no admite recursos, decidir si acepta o no la petición de extensión de jurisprudencia. Lo
anterior, sin perjuicio de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa que el
solicitante podrá interponer en caso de ser denegada su petición. (Al respecto revisar Ley 1437,
Artículos 102 y 269)

· Impedimentos y conflictos de competencia

 75

Los funcionarios públicos en su condición de tal y en observancia del principio de imparcialidad que
debe caracterizar a toda actuación administrativa, están en la obligación de declararse impedidos
para conocer de un tema, cuando a pesar de haber sido atribuido legalmente al servidor para su
conocimiento en razón a su competencia, éste no puede darle un tratamiento y solución objetiva
en razón a que sus intereses directos o indirectos se contraponen con los del asunto o los
implicados dentro del procedimiento administrativo. De este modo en caso que la autoridad
implicada no se declare impedida voluntariamente, podrá ser recusado teniendo en consideración
las causales especificadas en la ley 1437 de 2011, articulo 11, pero el funcionario recusado
contará con un término de cinco (5) días para aceptarla o no.

Una vez percatado el servidor de su impedimento a éste le corresponderá comunicarlo y detallar

las razones que ocasionan su proceder, a su superior jerárquico, en caso no tener superior, deberá
remitirlo en los términos del artículo 12 a la “cabeza del respectivo sector administrativo” o en su
defecto a la Procuraduría General de la Nación. El servidor contara con un término máximo de tres
(3) días para remitir la solicitud a las autoridades descritas anteriormente, ésta a su vez contara
con un plazo de diez (10) días para decidir si concede o no la declaración de impedimento.

Ahora bien, cuando una persona interponga una petición y la autoridad receptora no sea la
competente para resolverla, ésta comunicará tal situación al peticionario dentro de los diez (10)
días siguientes al recibo de la misma y a su vez la enviará al órgano competente para decidirla, el
cual contará para el efecto con los quince (15) días reglamentarios contabilizados éstos desde el
momento en que se recibió la solicitud por parte de la autoridad competente. En caso de que la
nueva autoridad también declare su falta de competencia, el caso deberá ser remitido a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado si se tratare de entidades territoriales de distintos
departamentos o de autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo de la jurisdicción
que corresponda, si el conflicto involucra entidades del orden distrital, departamental o municipal.
En todo caso, el conflicto de competencia se dirimirá en un término de veinte (20) días contados
desde el vencimiento de los cinco días que se tienen para que tanto las autoridades y los
implicados presenten alegatos finales. Este procedimiento será el aplicable para cuando se esté en
presencia de un conflicto de competencias de carácter positivo; lo anterior de acuerdo a lo descrito
en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011.

· Notificaciones dentro del procedimiento administrativo

En lo que atañe a las notificaciones de actos administrativos de carácter general, éstas se deben
surtir a través de la publicación de los mismos en medios de comunicación de alta circulación y en
los espacios previstos en las diferentes entidades para promulgación de actos administrativos
como lo son, la pagina web y los tableros en instalaciones de las entidades que sirven como medio
de difusión de actividades internas.

Por otro lado, para los actos administrativos de carácter particular se prevé la notificación personal,
para la cual durante los cinco (5) días siguientes a la emisión del acto administrativo, se envía una
citación a la ultima dirección de residencia y/o de correo electrónico registrada del particular
afectado favorable o desfavorablemente con la decisión, en donde se le cita para que comparezca
personalmente o a través de apoderado a las instalaciones de la respectiva entidad a notificarse
del acto administrativo emitido. En caso de no tenerse información acerca de ninguno de los datos
descritos, la entidad procederá a publicar la citación en la página web del órgano público en los
términos de la Ley 1437 de 2011, Articulo 68. A manera general los actos que finalizan una
actuación administrativa deberán ser notificados de forma personal.
Una vez el interesado acuda a notificarse, se procederá a levantar un acta de diligencia de
notificación personal en donde se dejará constancia de haberse entregado copia del acto a
notificar, mención de los recursos que por ley proceden, la autoridad ante la cual se deben
interponer y los plazos para hacerlo.
La ley prevé dos caminos alternos al ya planteado para que se surta la notificación personal, a
saber: en estrados, ésta se lleva a cabo cuando en desarrollo de una audiencia en donde se
encuentra presente el particular afectado con el acto, se le comunica verbalmente la decisión
 76

adoptada. Los términos para la interposición de recursos se contarán a partir del día siguiente a la
celebración de la audiencia donde se llevo a cabo la notificación; a través de medios electrónicos,
la cual se surtirá única y exclusivamente si el particular ha autorizado previamente el uso de este
medio para ser notificado. Se aprecia como en la nueva normatividad se plasma la intención del
legislador de implementar dentro de la misma las nuevas tecnologías que permitan brindar mayor
celeridad y eficacia al proceso administrativo, así como mayor transparencia. (Al respecto ver
Capitulo Cuarto “utilización de medios electrónicos en el Procedimiento Administrativo” Ley 1437
de 2011)

Frente a este punto cabe aclarar que de la lectura del artículo 54 y 56 de la ley 1437, se infiere la
posibilidad de que el ciudadano acuda ante la administración a través de medios electrónicos, para
lo cual se contará con una base de datos en donde los administrados podrán registrarse, una vez
éstos se registren, se entenderá que éstos han aceptado recibir comunicaciones y/o notificaciones
a través de este medio. Sin embargo, dentro del artículo 56 el cual contempla la notificación de
forma electrónica siempre y cuando la persona acepte dicho medio de notificación, no se
establecen otras posibilidades con respecto a cuándo se entendería que el administrado ha
aceptado ser notificado electrónicamente. En esta medida, la norma sólo presume que el
administrado ha aceptado la notificación electrónica, cuando se ha inscrito en la base de datos de
la respectiva entidad o cuando ha iniciado una petición a través de medios electrónicos, pero no se
dice nada más. Entonces, se concluye que cuando el interesado no se encuentra inmerso dentro
de ninguna de esas dos posibilidades, se le estaría eventualmente negando tácitamente la
posibilidad de la notificación electrónica.

Planteado lo anterior, se tiene que efectuada la notificación electrónica, ésta se entenderá surtida
al momento en que el destinatario acceda al mensaje de dato que contiene el respectivo acto
administrativo. En virtud de lo anterior, es pertinente citar lo siguiente:

ARTICULO 21. PRESUNCIÓN DE RECEPCIÓN DE UN MENSAJE DE DATOS. Cuando el

iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de
datos. Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido.
Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los
requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que
ello es así. (Ley 527 de 1999, Artículo 21)

En relación con lo anterior, tenemos la notificación por aviso como subsidiaria a la personal, es
decir, se procederá a efectuarla en caso de que el particular no hubiere comparecido a notificarse
personalmente. Para efectuarla será necesario enviar a través de correo físico a la dirección de
domicilio o de correo electrónico del interesado o en la página web de la entidad que lo emite en
caso que se ignore las datos mencionados, un escrito de aviso en donde se detallarán los datos
del proceso administrativo, fecha del acto a notificar, la entidad que lo emite y toda aquella
información relevante a conocer por parte del particular. Anexo al aviso deberá incorporase copia
simple del acto que se pretende notificar. La mencionada notificación se entenderá surtida al final
del día siguiente en que se retira el aviso el cual se publicará durante cinco (5) días.
A su vez la notificación por conducta concluyente, hace alusión a aquella que se constituye a pesar
de no haberse comunicado directamente la decisión a través de los demás medios de notificación,
el ciudadano a notificar demuestra por un medio idóneo conocer la decisión tomada por la
administración.

Por su parte, cuando en virtud de una formalidad en el desarrollo de un procedimiento

administrativo o en el reconocimiento de un derecho de una persona, la autoridad deba emitir actos
de inscripción o registro, éstos se concebirán notificados al titular del derecho desde el día en que
se inscriba o se consigne la respectiva anotación y a terceros interesados, cuando se publique la
medida en un medio de alta circulación durante los cinco (5) días siguientes a la respectiva
inscripción.
Otro punto a mencionar, es la obligación que tiene toda entidad de publicar de notificar ya sea en
las direcciones cuando se trata de personas determinadas o en su defecto a través de medios de
 77

alta circulación cuando no estén plenamente identificados los terceros, las actuaciones a terceros
que puedan llegar a estar interesados o afectados con las decisiones adoptadas por la
administración.

· Trámite de Audiencias y Pruebas en el Procedimiento Administrativo

En primera medida, se puede afirmar que las audiencias son espacios que proporciona la
administración dentro de un procedimiento administrativo, para que en éstas se surtan algunas
etapas del mismo, las cuales permiten que las decisiones se adopten con mayor transparencia y
que haya una mayor participación de los implicados y de los terceros dentro del proceso. En todo
caso, éstos últimos podrán intervenir en el desarrollo del procedimiento siempre y cuando se
pruebe dentro de la solicitud presentada, que el mismo los afecta; igualmente, podrán hacerlo
cuando el tercero actúa como denunciante o quejosos cuando se habla de procesos
sancionatorios, y de igual forma cuando el procedimiento es de interés general. A este tenor, las
autoridades públicas tendrán la obligación de celebrar audiencias públicas o consultas previas
antes de proferir acto administrativo definitivo, en los casos en que la ley expresamente lo ordena.
En lo referente a la etapa probatoria, la administración podrá en cualquier instancia del proceso y a
través de auto que no admite recursos decretar la práctica de pruebas oportunas, conducentes y
pertinentes que se estimen necesarias con el fin de esclarecer los hechos del caso y tomar una
decisión justa y acertada. Los implicados tendrán la oportunidad de controvertir las pruebas
decretadas hasta tanto no se haya proferido decisión definitiva. (Ley 1437, Artículo 40) Igualmente,
en el trámite de los recursos y en caso de ser procedentes tanto las autoridades administrativas
encargadas de resolverlos estarán habilitadas para decretarlas estipulando un plazo máximo de
treinta (30) días para que se practiquen, también el recurrente podrá dentro del escrito en donde se
plasma el recurso, mencionar las pruebas que pretenda hacer valer y solicitar aquellas que estime
pertinente se practiquen para esclarecer los hechos objeto de examen.

· Recursos que proceden contra los Actos Administrativos

Antes de adentrarnos en el estudio de los recursos que por ley proceden contra los actos
administrativos, es menester aclarar que por regla general los actos de trámite así como aquellos
que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de una colectividad no son susceptibles de
recursos a menos que la ley disponga lo contrario.
Reposición: Es una garantía legal que le permite al ciudadano solicitar ante la misma autoridad que
profirió el acto administrativo que lo afecta, la aclaración, corrección, adición o revocatoria de la
decisión adoptada. Este recurso deberá ser interpuesto de forma escrita o a través de medios
electrónicos en un plazo no mayor a diez (10) días, contados éstos a partir de la notificación del
acto administrativo objeto de debate. Por su lado, para aquellos actos producto del silencio
administrativo se podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento siempre y cuando
no se haya hecho uso de las acciones judiciales del caso, esto en virtud de lo establecido en el
artículo 76 de la mencionada ley.
Apelación: Es un derecho que tiene el ciudadano para solicitar ante el superior jerárquico de la
autoridad que profirió el acto, que revise el mismo, para lo cual podrá solicitar se aclare, se corrija,
se adicione o se revoque el pronunciamiento administrativo. Los actos administrativos proferidos
por funcionarios públicos que no tengan superior jerárquico por ser éstos la cabeza de la entidad,
no serán susceptibles de apelación. Este recurso se deberá radicar ante el mismo funcionario que
profirió el acto administrativo, y se podrá interponer directamente o de forma subsidiaria en caso
que habiéndose interpuesto recurso de reposición éste no este llamado a prosperar; los términos
para hacer uso de esta garantía procesal son los mismos descritos para el recurso de reposición.

Queja: Estará facultado para interponer el recurso de queja, aquellas personas a las que se les ha
negado la apelación, éste “(…) es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del
funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la
providencia que haya negado el recurso.” (Ley 1437 de 2011, Articulo 74)
Los recursos se deberán presentar con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 77 de la
ley 1437, so pena de ser rechazados por improcedentes.

· Procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo

 78

La jurisdicción coactiva se desarrolla como consecuencia de la prerrogativa exorbitante con la que

cuenta la administración pública para hacer efectivas las acreencias a su favor, sin necesidad que
medie intervención judicial. Es decir, en aras de recuperar de forma rápida y eficaz los dineros
adeudados a la nación, la constitución y la ley han otorgado a las entidades públicas la posibilidad
de actuar como juez y parte dentro de los procesos de cobro, los cuales serán iniciados teniendo
como base de recaudo los títulos ejecutivos debidamente constituidos a favor de la nación y previa
la expedición de resoluciones y manuales en donde la entidad plasme el procedimiento a seguir en
los referidos procesos, teniendo en cuenta para el efecto lo dispuesto en la ley 1066 de 2006 y su
decreto reglamentario, el Estatuto Tributario, El Código Contencioso Administrativo. Para lo no
dispuesto en las normas anteriores se deberá tener en cuenta el Código de Procedimiento Civil.

DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

CPACA (Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo).

Textos:

Juan Ángel Palacio Hincapié …

Mariela vega de Herrera… Derecho Procesal Administrativo….

Ir a audiencias en la jurisdicción contencioso administrativa…. Tribunal administrativo de Santander

(Palacio de justicia quinto piso) y los Juzgados Administrativos del Circuito (casona). Horarios:
8am-4pm.
Tipos de audiencias: inicial, de pruebas, de alegatos y juzgamiento.
Atención a estudiantes: martes y miércoles de 5:30 a 6:30, sala de profesores.

Vínculo legal y reglamentario (empleado público)…. Contrato de trabajo (trabajadores oficiales)….

Estado Unitario: Forma de gobierno centralizada

Tenemos un único verbo rector: TRANSFERIR…

Tres institutos jurídicos

- Descentralización: Se transfieren: funciones, recursos y competencias: Departamentos,

Municipios y Distritos.

- Desconcentración: Se transfieren: funciones y competencias: Mama judicial, Fiscalía, Ejército.

- Delegación:

Cómo están conformadas las entidades del Estado: ojo: centro de imputación jurídica…
Superintendencia de notariado y registro…
Reparación directa…
Notario: delegación por colaboración …

Número: 1.
Estructura del Estado:

Ejecutivo

Presidencia
 79

Vicepresidencia

Ministerios

Departamentos Administrativos

Superintendencias

Legislativo

Congreso:

Cámara de representantes

Senado

Ejecutivo:

Corte Constitucional – Corte Suprema de Justicia – Consejo de Estado – Consejo Superior de la

Judicatura -

Estructura del Estado Colombiano

RAMA DEL PODER PÚBLICO

Rama legislativa

Senado de la República

Cámara de Representantes

Las mesas directivas

La secretaría general

Comisiones constitucionales permanentes

Comisión primera

Comisión segunda

Comisión tercera

Comisión cuarta

Comisión quinta

Comisión sexta

Comisión séptima
 80

Comisiones legales y especiales

Comisión Especial de Vigilancia del Organismo Electoral

Comisión Especial de Vigilancia a los Organismos de Control Público

Comisión Especial de Vigilancia del Proceso de Descentralización y Ordenamiento

Territorial Comisión de Ética y Estatuto del Congresista

Comisión de Derechos Humanos y Audiencias

Comisión de Instrucción

Comisión Asesora de Relaciones Exteriores

Comisión de Acreditación Documental

Comisión de Administración

Rama ejecutiva

Orden Nacional

Presidencia de la República

Vicepresidencia de la República

Ministerios

Ministerio del Interior y Justicia

Ministerio de Relaciones Internacionales

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ministerio de Defensa Nacional

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

Ministerio de Protección Social

Ministerio de Minas y Energía

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Ministerio de Educación

Nacional Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial Ministerio de Comunicaciones

Ministerio de Transporte

Ministerio de Cultura
 81

Departamentos Administrativos

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Departamento de Planeación Nacional

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

Departamento de la Función Pública

Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)

Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria

Secretarías

Secretaría General

Secretaría Privada

Secretaría Jurídica

Secretaría de Prensa Embajadas y Consulados Superintendencias

Orden territorial

Los Departamentos

Asambleas departamentales

Gobernadores

Otras dependencias departamentales

Los municipios

Consejo

Municipal

Alcalde

Personería municipal

Contraloría municipal

Inspecciones de policía

Los distritos

Distrito Capital de Bogotá

Concejo Distrital Alcalde Mayor

Secretarías
 82

Secretaría General

Secretaría Privada

Secretaría de Obras Públicas

Secretaría de Hacienda

Secretaría de Gobierno

Secretaría de Educación de Bogotá

Secretaría de Tránsito

Secretaría de Salud

Otras dependencias distritales

Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta y
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Áreas metropolitanas

Junta Metropolitana

Alcalde metropolitano

Gerente

Asociaciones de municipios

Territorios indígenas
 83

Principios generales de las actuaciones administrativas: ART. 3 CPACA

1. Responsabilidad
2. Legalidad

- Acto administrativo: Todas las actuaciones administrativas. El acto administrativo general

no requiere notificación.
- Acto de autoridad: La autoridad actúa de forma unilateral.
- Acto de gestión: La autoridad actúa como una persona sujeto de derechos y obligaciones,
como una persona natural. La autoridad suscribe convenios interadministrativos para
cumplir a cabalidad los fines del Estado.

El acto se debe es publicar no notificar (a través de los medios disponibles a su disposición). O sea
mediante el principio de publicidad. Cuando la autoridad no cuenta con un medio idóneo se debe
hacer la publicación como una difusión, mediante carteleras en la misma oficina del consejo
municipal, el perifoneo, los medios, etc.
Por excelencia todos los autos administrativos deben ser publicados. Art. 65 CPACA. Los
actos administrativos de carácter particular y concreto, art. 66 CPCA. Debe ser, por
excelencia, personal.
Art. 197. Correo electrónico.
OJO. Art. 56. Notificación electrónica.
 84

TODA ENTIDAD TIENE LA POTESTAD DE COBRAR COACTIVAMENTE SIN NECESIDAD DE IR

AL JUEZ … SIN AVISO …

La vigencia de un acto administrativo cobra eficacia cuando se publica o es notificado al sujeto a

quien va dirigido….

Leer… pág. 103-128….

Recursos en sede administrativa y revocatoria directa…

Actos administrativos

1. De carácter general: el control se hace por nulidad

2. De carácter particular : el control legal se hace por nulidad y restablecimiento del derecho y
se debe pedir el pago de perjuicios.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (pag. 52 y ss. Libro)

1. Subjetivo: se relaciona con el sujeto autor de la decisión. La pregunta es: ¿tiene

competencia? Quien esté investido de una delegación es competente, por ejemplo. ¿En
qué condiciones expidió el acto? Como titular o como delegado.

Tres factores de competencia:

o Material: el que esté investido.
o Temporal: cuando se obra temporalmente (por delegación)
o Territorial: hace referencia al territorio.
Cuando el acto se expide sin la observancia de estos tres factores se dice que es inválido
por falta de competencia.

2. Objetivo o material: se refiere al contenido del acto, es decir, a su objeto. No se puede

expedir un acto sin estar acorde con el ordenamiento jurídico superior. Cuando se expide
el acto se hacen las siguientes preguntas ¿qué objeto tiene la expedición del acto?
3. Formal: Aspectos de forma y procedimiento que rodean la expedición del acto, las
ritualidades que se deben seguir para proferir la decisión. El auto ¿es general –a partir de
la publicación? ¿es particular y concreto –notificación personal?
4. Causal: Hace referencia a los motivos del acto, o sea la causa que se tiene para la
expedición del acto. ¿Por qué se expidió? Hace referencia a la necesidad –otorgar unas
vacaciones, reconocimiento de bonificaciones, etc.
5. Final: Es el fin mismo para lo cual se ha proferido el acto. La finalidad es la prestación del
servicio. Debe ser público.

Si alguno de los elementos no es válido tambalea el acto administrativo como tal.

Derecho de petición:

Clasificación de los actos administrativos:

Recursos contra un acto administrativo

- Reposición: para modifique, aclare, adicione o revoque. Se presenta ante quien expidió la
decisión.
- Apelación: Para el inmediato superior administrativo, cono el mismo propósito pero se
presenta ante el mismo que profirió el acto.
- Queja: cuando se rechaza el de apelación y se presenta directamente al superior.
 85

MEDIOS DE CONTROL

CCA
Art. 84 Nulidad
Art. 85 Nulidad y restablecimiento del derecho
Art. 86 Reparación directa
Art. 87. Controversias contractuales
CPACA
Arts.
135. Nulidad por inconstitucionalidad
136. Control inmediato de legalidad
137. Nulidad
138. Nulidad y restablecimiento del derecho.
139. Nulidad electoral.
140. Reparación directa.
141. Controversias contractuales.
142. Repetición: ley 678 de 2000. Art. 90 C.Pol.
OJO. Art. 6 C.Pol.
143. Pérdida de la investidura
144. Protección de los derechos e intereses
colectivos. Art. 88 C.Pol. Protección a los
derechos e intereses colectivos y los que se
generen a un grupo. Ley 472 de 1998.
145. Reparación de los perjuicios causados a
un grupo
146. Cumplimiento de normas con fuerza
material de ley o de actos administrativos. Art.
89 C. Pol. Ley 393 de 1997. Acción de
cumplimiento.
147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de
las resoluciones de autorización
administrativas.
148. Control por vía de excepción.

El CPACA integró las normas ya existentes.

Art. 237 y 241 C.Pol.

MEDIOS JUDICIALES DE CONTROL

Los medios de control con objetivo de legalidad: la nulidad por inconstitucionalidad… Nulidad de
cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de instrucción, el control por vía de
excepción y el control de legalidad, Las acciones ordinarias el juez no puede ir extrapetita, las
constitucionales sí pueden ser extrapetita. Se caracterizan porque la legitimación en la causa es
amplia, es decir, cualquier persona puede demandar, no requiere de abogado. Si estando la
demanda en curso alguien quiere intervenir como coadyuvante o para impulsar la demanda lo
puede hacer. Por regla general la nulidad que se declara jurisdiccionalmente en estos medios de
control producirá efectos ex tunc (desde siempre, desde que el acto se profirió). Estos medios de
control no admiten terminación anormal del proceso, una vez interpuesta la demanda no admite
transacción, perención, desestimiento, desestimiento tácito, ninguna solución alternativa de
conflicto, no es conciliable, porque se está ejerciendo control de legalidad. No es necesario agotar
los recursos en sede administrativa y los efectos son erga omnes.

Art. 135. La Const. 91 le da la facultad al C. Estado para conocer de algunos decretos de orden
nacional expedidos por el presidente de la república. La competencia del C. Est. Para ejercer este
medio de control tiene nacimiento en el 237 Nral. 2 de la constitución.
Investigar diferencias entre las atribuciones de la C.Const y el C. Est. Art.

Consejo de Estado: Art. 237, Nral 2º C.Pol.

“Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.
 86

Corte Constitucional: Art. 241 C.Pol.

“Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo
por vicios de procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y
plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los
decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral
10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su
formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el
Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que
los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la
sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su
constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de
notas; en caso contrario no serán ratificados.
Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la
correspondiente reserva. (…)”.

En la actualidad el control jurisdiccional de los decretos de carácter general dictados por el

gobierno es realizado por el Consejo de Estado al conocer de las acciones de nulidad (art. 84
CCA) y de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 CP); esta última procede respecto de los
decretos “cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación
directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa.”
En este sentido, por ejemplo, los decretos reglamentarios deben ser atacados mediante la acción
de simple nulidad mientras que aquellos que desarrollan leyes marco o el expedido en desarrollo
del artículo 41 transitorio29 de la Carta Política son controlables mediante la acción de nulidad por
inconstitucionalidad.

Artículo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se
refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:
1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e
intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos
promovidos por otros, así como en aquéllos para los cuales no existe acción pública”.

En cualquier tiempo quiere decir que no tiene caducidad la acción.

Procedimiento para interponer este medio
Art. 184. CPACA… Todo es proceso es escriturario, no hay audiencias.
 87

Art. 136. Qué: medidas de carácter general: en ejercicio de la función pública y como desarrollo de
los decretos legislativos durante los Estados de Excepción:::
---Control inmediato de constitucionalidad::: deben enviarlo en las 48 horas … Si se trata de actos
a nivel nacional… Consejo de Estado… si por entidades territoriales el respectivo Tribunal
Administrativo… Su carácter es automático, de lo contrario la jurisdicción debe asumir la revisión
de forma oficiosa. Se trata de un control integral, por cuanto debe hacerse de fondo en relación con
el acto que se va a revisar…

Art. 137… Nulidad simple… Controla los actos de carácter general. Cuando de esa nulidad se
desprenda un derecho subjetivo que posiblemente pueda ser afectado, se debe tramitar como
nulidad y restablecimiento del derecho.
Este artículo establece como medio de control la nulidad a los actos de carácter general,
excepcionalmente de actos de naturaleza particular o concreta cuando surja un restablecimiento de
derecho.
La acción estará a cargo de cualquier persona… El medio de control se da en cualquier tiempo, no
caduca mientras el acto persista. El procedimiento es el procedimiento ordinario…. (con
audiencias)… Los efectos de la sentencia son erga omnes.
Causales de nulidad que deben invocarse:
- La expedición del auto con infracción de las normas en que debía fundarse (vicio de
contenido del acto).
- Falta de competencia de quien expide el acto. (vicio de competencia)
- Expedición irregular del acto. (con violación del derecho al debido proceso). (vicio de
procedimiento).
- Expedición del auto con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa del
interesado. (vicio de la expedición irregular).
- La falsa motivación del acto o su expedición con desviación de las atribuciones propias de
quien lo profiere (vicios de motivo y de finalidad)

Art. 138: Nulidad: Este medio de control. Toda persona (natural o jurídica). Solamente se asimila
para los actos de carácter general. Pero también puede proponerse contra aquellos actos
particulares y concretos de cuyo contenido no se desprenda ningún derecho subjetivo, si lo hubiere
debe transmutarse esa pretensión no como simple nulidad sino como nulidad y restablecimiento
del derecho.
Ver las cuatro causales de este último caso que trae el art. 137.
Este acto de control no tiene caducidad, en cualquier momento se puede incoar la acción.
Hay otros actos administrativos contra los que se puede interponer nulidad simple: circulares
(emitidas por ministerios), circulares de registro, los de registro y control

Características de este medio de control: puede ser ejercido por cualquier persona: todo aquel
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Capacidad procesal: es aquella que se tiene cuando se puede ejercer directamente por el titular de
ese derecho que se reclama, valga decir cuando se es capaz de actuar sin necesidad de abogado.
Cuando quien ejerce el derecho es incapaz debe ser representada, padres, tutores, un abogado o
a un procurador de menores.
Cuando se profiere una sentencia, efecto puede ser de dos sentidos: o erga omnes o únicamente
la inaplicación para el demandante (inter partes).
Este mecanismo de control no es oneroso, no generan costas, es totalmente gratuito, mientras que
los otros tipos de procesos si generan unos costos, aunque sean mínimos. Sentencia C-169 de
2014.
No hay caducidad de la acción, se puede interponer en cualquier momento.
138: Nulidad y restablecimiento del derecho:
Literal d) del numeral 2º. Art. 164. Su caducidad es de 4 meses (OJO: son calendario).
El titular o quien está legitimado, toda persona que se crea lesionada por un acto administrativo
particular. Se requiere la representación por parte de abogado.
Su caducidad es de
Los actos administrativos entran en vigencia a partir de su notificación, comunicación o publicación.
 88

Se debe pedir por ejemplo que sea sin solución de continuidad (como si las cosas hubieran
seguido tal cual)…

Sábado de 4:30 a 6:00 pm…

139: Nulidad electoral: las nulidades de este tipo son taxativas, es decir, están en la ley. Con ella
se busca establecer la nulidad por legalidad o inconstitucional.
Se retrotrae la situación a la elección
Se sanea la irregularidad.
Caducidad: art. 164.: treinta (30) días… Si es en audiencia pública (se da en estrados), se cuenta a
partir del día siguiente; en los demás casos de elección o nombramiento se cuenta a partir del día
siguiente a su publicación… los demás desde su publicación en la gaceta territoriales o diario
oficial o fijación de avisos, medios electrónicos y otros medios que garanticen alta publicación…
Art. 165 CPACA.

Art. 140 CPACA: REPARACIÓN DIRECTA, Art. 190 C.Pol.

Forma de actividad de la administración: actos administrativos (el daño es subjetivo y está
establecido en la ley), hechos (un suceso que ocurre sin voluntad de la administración, es
involuntario), omisiones administrativas (puede ser involutario), operaciones administrativas
(confluye la voluntad de la administración respecto del acto y la ejecución del mismo –un desalojo)
y vías de hecho (actuar sin sustento jurídico ni legal).
Hay daño antijurídico cuando no se rige por la ley, producido por acciones que se dan por fuera de
la ley: puedo pedir: nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electorial y pérdida de
investiduta en relación a los ACTOS ADMINISTRATIVOS… En los otros casos, hechos, omisiones,
operaciones y vías de hecho se reclama REPARACIÓN DIRECTA….

Medios de control:
1. Acción popular
2. Acción de cumplimiento
3. Pérdida de investidura
4. Nulidad electoral

Régimen local y de contratos públicos

- SECOP: SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

TEXTOS:
- Ley 80 de 93
- Ley 1150 de 2007
- Decreto 0734 de 2012

1. Historia de la Contratación Estatal en Colombia

 89

Aplicación del derecho privado

Antes de la Constitución de 1886, se presentaba un régimen de libertad en la contratación

asimilable a los contratos celebrados con los particulares. Sobresalen los contratos de concesión
de derechos de peaje y pontazgo, negocios de compras y de suministros para la incipiente
administración pública.

Con el Código Fiscal Nacional de 1873, se introdujo la cláusula de caducidad, hecho sin mayores
consecuencias en la historia contractual del país en razón del régimen federal existente para la
época y la escasa actividad contractual ejercida por el Gobierno Nacional.

Adopción del Código Civil

Ley 57 de 1887, se adopta el Código Civil por los Estados Federados y finalmente adoptado en
1887 por la República Unitaria por medio de la Ley 57, se incorpora en los contratos del Estado
como cláusula fundamental y a su favor, la penal pecuniaria (arts. 1592 y ss).

Régimen especial de intervención

Con la expedición de la Ley 104 de 1892 se estipula un régimen especial de intervención en los
contratos de construcción y operación (concesión) de las vías férreas del país. Se consagra la
venta forzada al finalizar la concesión, prórrogas automáticas obligatorias en caso de no
presentarse la solicitud de compra por parte del gobierno y, por último, la reversión propiamente
dicha, sin indemnización, al finalizar la prórroga que fuere cuando menos equivalente a su periodo
inicial.

De igual forma, surge la cláusula exorbitante de constitución de garantía en los contratos de

concesión de las vías férreas que se iniciaron a partir de 1892. En efecto, se exigió la prestación de
fianzas a los concesionarios tanto para el periodo de perfeccionamiento, con la finalidad de que el
contratista respondiera por la aceptación del contrato, como durante su ejecución.

Cláusula de caducidad
La Ley 53 de 1909 estableció dos tipos de cláusulas de caducidad. Una, las contractuales, que
tenían como fuente las causales pactadas previamente en el contrato y, otra, la genérica y
presunta, derivada del hecho del incumplimiento del contratista, sin mencionarse en forma concreta
a qué tipo de incumplimiento se refería. Poderes de intervención: Se dota al Estado de poderes
de intervención frente a los contratos de obra y de concesión, como la declaratoria de utilidad
pública, la orden de expropiación de los bienes requeridos y la toma de posesión en los contratos
de concesiones férreas, poderes que identifican el derecho administrativo contractual.

Reforma del Código Fiscal

Mediante la Ley 110 de 1912, se reformó el Código Fiscal, el cual ligó la cláusula de caducidad a
las condiciones contractuales o a las expresadas en la ley, consagrándose para este último caso,
en todo contrato que se celebre en nombre del Estado y que tenga por objeto la construcción de
obras o la prestación de servicios. Así mismo, se consagraron como causales de caducidad, la
muerte del contratista y la quiebra del mismo judicialmente declarada.

Adicionalmente el Código consagró el poder exorbitante del sometimiento del contrato a la ley
nacional (art. 42), independiente de que fuera suscrito con un extranjero, y llevó el principio
democrático de la igualdad de oportunidades frente a la ley a los procesos de selección del
contratista, consagrando el procedimiento de la licitación pública para los contratos de
arrendamiento, ventas en pública subasta y suministros (arts. 9 y 13).

Las anteriores disposiciones crearon un marco legal especial para los contratos de obras públicas,
suministros o compras, crédito público y empréstitos. Sin embargo el conocimiento de sus
controversias seguía en cabeza de la jurisdicción ordinaria ante la falta de legislación que radicara
la competencia en la jurisdicción contencioso administrativa. El contrato mantenía los principios y
 90

elementos del derecho privado, a pesar de que se comenzara a hablar ya del contrato
administrativo

Primer Código de Justicia Contenciosa Administrativa

Mediante la Ley 130 de 1913, se crea el primer Código de Justicia Contenciosa Administrativa, y
con la Ley 60 del 5 de noviembre de 1914 se pone en funcionamiento la justicia contenciosa
administrativa.

Tal situación, sin embargo, no surtió cambios en los contratos estatales, por cuanto la nueva
legislación no dotó al Consejo de Estado de competencia para conocer las controversias
contractuales de la administración.

Extensión de los privilegios excepcionales

Las leyes 63 de 1921 y 106 de 1931 extendieron los privilegios excepcionales de la caducidad, la
cláusula penal pecuniaria y la exigencia del procedimiento de la licitación a los contratos de
suministros y prestación de servicios.

Segundo Código Administrativo

(Ley 167 de 1941)
Competencia de la Corte Suprema de Justicia para dirimir las controversias en materia de
contratos administrativos. Régimen exorbitante de la administración pública nacional:
Estipulación forzosa de la cláusula de caducidad en los contratos que tuvieren por objeto la
construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado.
La cláusula debe constar por escrito en el respectivo contrato. No se presume el régimen de
exorbitancia.
La no inclusión de la cláusula de caducidad, aparejada con la penal pecuniaria, origina la nulidad
del contrato por incumplimiento de las disposiciones legales.
Exigencia de motivación y formalidad del acto administrativo de caducidad.
Exigencia de regulación y establecimiento de las prestaciones a que las partes quedaban
obligadas, una vez se declarara la caducidad.
Término de caducidad de 30 días de la acción contra el acto de caducidad, una vez quedara éste
en firme.

Estatuto Nacional de Compras y Estatuto de Empréstito o de Operaciones de Crédito.

Mediante el Decreto 351 de 1955 se profirió el primer “Estatuto Nacional de Compras”, que exigía
las denominadas cotizaciones y creaba el Comité de Compras, otorgándosele competencias para
las adquisiciones de conformidad con la cuantía.

Así mismo, por Decreto 1050 de 1955 se profirió el primer Estatuto de Empréstito o de
Operaciones de Crédito.

El paso a la dualidad de jurisdicciones

Mediante el Decreto Legislativo 550 de 1960, por medio del cual se estableció el Estatuto de los
Contratos Interadministrativos, se indicó que los mismos se sujetarían por el libro cuarto del Código
Civil Colombiano, pero que sus controversias debían ser conocidas por la justicia contencioso
administrativa, en razón a que se encuentra de por medio el interés público.

Nacimiento de la dualidad de jurisdicciones: jurisdicción ordinaria y jurisdicción contencioso

administrativa

El Decreto-Ley 528 de 1964 asigna finalmente la competencia en cabeza de la jurisdicción

contencioso administrativa, de las controversias que surgieren de los contratos denominados
administrativos de todas las entidades públicas, sin hacer diferencia entre la Nación, los entes
territoriales y las entidades descentralizadas y desconcentradas del Estado.
 91

Comienza una nueva etapa para los contratos celebrados por la administración pública en
Colombia, originada por la necesidad de lograr una diferenciación del contrato del Estado y de los
particulares.

El Contrato Administrativo llega a Colombia, no fruto de un desarrollo jurisprudencial, que

posteriormente habría de concretar la norma positiva, sino, por el contrario, por la implantación de
la dualidad de los contratos de la administración - administrativos y privados y de jurisdicciones
contencioso y ordinarias - creada por las normas legales.

Los contratos administrativos irían a la justicia contencioso administrativa y se les aplicarían las
normas de derecho público y los contratos privados, a la jurisdicción ordinaria y se les aplicaría las
normas del derecho privado (Código Civil y Código de Comercio)
Comienza la labor jurisprudencial tendiente a establecer los CRITERIOS DE DISTINCIÓN DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO, basada en el derrotero que había marcado la jurisprudencia
francesa, identificando como tales:
Criterio subjetivo:
El contrato es administrativo si uno de los sujetos contratantes es un órgano o entidad estatal; este
sólo hecho no hace concluir que aquél sea de naturaleza administrativa, sin la inclusión de otros
criterios.
Criterio de servicio público:
El contrato es administrativo si su finalidad o su objeto están dirigidos a la prestación o
funcionamiento de un servicio público.
Criterio legal de derecho público:
El contrato es administrativo si la ley así lo califica sin consideración a su naturaleza, señala su
régimen jurídico y lo somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Criterio de cláusulas exorbitantes:
El contrato es administrativo si contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, en particular y
de manera esencial, la caducidad, las cuales surgen de pleno derecho y con soporte constitucional
cuando se trata de satisfacer servicios públicos.
Se entiende por cláusulas exorbitantes aquéllas que dan prerrogativas a una de las partes, en este
caso la administración, para producir la mutación del contrato, declarar su incumplimiento, darlo por
terminado, sancionar en forma unilateral y realizar motu propio cobros directos y compensaciones
que no cabe aplicar en las relaciones del contrato privado, en donde impera la voluntad de las
partes y la conmutatividad de las prestaciones y obligaciones en un plano de igualdad. Potestad
que tiene el Estado en los contratos públicos para determinar el mismo.
Criterio de los procedimientos de selección del contratista:
La contratación del Estado también comienza a distinguirse de los contratos celebrados entre
particulares, por el procedimiento que debe efectuarse para seleccionar al particular contratista de
la administración.
Los anteriores criterios fueron incorporados en la jurisprudencia del Consejo de Estado
constantemente durante las décadas de los años 60 y 70, y los considera estructurales para definir
el contrato administrativo y fundamentalmente los referidos a: a) el subjetivo; b) el de cláusulas
exorbitantes; c) la prestación u operación de un servicio público, y d) la definición legal o
determinación legislativa que se haga del contrato y el poder reglado de derecho público conexo.

-- OJO. CUANDO DOS ENTIDADES DEL ESTADO CONTRATAN SE LLAMA CONVENIIO

INTERADMINISTRATIVO
Con base en estos parámetros, el contrato de la administración será administrativo o privado.
Sentencia del 11 de octubre de 1974 del Consejo de Estado: Se considera contrato
administrativo aquel que se deriva de la aplicación de: a) cláusulas exorbitantes, en particular la
caducidad, b) comprometía la ejecución de un servicio público por parte de la administración, y c)
se caracterizaba por la forma de selección del contratista y el procedimiento de perfeccionamiento.
No obstante el anterior avance jurisprudencial, la legislación sobre la materia era dispersa y
dividida de acuerdo al tipo de contrato, no estaba regulada la actividad contractual de muchas
entidades públicas y territoriales. Se requerían principios generales para toda la actividad
contractual y la sistematización del régimen contractual.
 92

PRIMER ESTATUTO CONTRACTUAL

La Ley 28 de 1974 dotó de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para regular el tema
contractual. Con fundamento en dichas facultades, se expidió el Decreto-Ley 150 de 1976, primer
estatuto de codificación del derecho contractual.
El Decreto reguló los elementos del contrato, su clasificación, los tipos de cláusulas, las formas de
contratación estatal (licitaciones públicas, privadas y contratación directa), la capacidad de los
contratantes, la creación de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la obligación de
revisar los precios para los contratos de obra, la obligación del registro de proponentes, las
responsabilidades de las partes y la terminación del contrato. Se recogen los poderes exorbitantes
para todos los contratos; caducidad, penal pecuniaria, garantías, multas, renuncia a reclamación
diplomática y sujeción a la ley nacional.

VACÍOS EN LA LEGISLACIÓN
Varios contratos no habían sido lo suficientemente regulados.
La exorbitancia debía precisarse y ampliarse con los derroteros jurisprudenciales.
Se había dejado en la incertidumbre el régimen departamental y municipal.
Las nuevas formas de participación contractual que habían comenzado a nacer no estaban
reglamentadas.
Las excepciones al proceso licitatorio debían ser más estrictas.
La clasificación de los contratos era insuficiente y precaria.
SEGUNDO ESTATUTO CONTRACTUAL
Se profiere la Ley 19 de 1982, norma de principios y criterios fundamentales de la contratación
pública, la cual dota al ejecutivo de facultades extraordinarias para desarrollarla.

En ejercicio de tales facultades, se expide el Decreto - Ley 222 de 1983, el cual en su artículo 16
señaló expresamente cuáles son los contratos que tiene el carácter de administrativos,
considerando de derecho privado los demás. A saber:
1. Los de concesión de servicios públicos.
2. Los de obras públicas.
3. Los de prestación de servicios.
4. Los de suministros.
5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.
6. Los de explotación de bienes del Estado.
7. Los de empréstito.
8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento cinematográfico -FOCINE-.
9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo;
10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales
de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se
les considere como tratados o convenios internacionales
Estableció como sistemas de selección del contratista: la licitación pública, la licitación privada, el
concurso de méritos y la contratación directa
Dispuso para todos los contratos el uso obligatorio de cláusulas exorbitantes del derecho común, la
caducidad administrativa, la de los principios de interpretación, modificación y terminación
unilaterales, la pecuniaria y las multas.
Clasifica los contratos en:
1. Administrativos:
2. Privados de la administración con cláusula de caducidad: Son contratos dotados de la cláusula
de caducidad, la cual se entiende pactada así no se consigne expresamente, pues su inclusión es
obligatoria, salvo en los contratos de compraventa de bienes muebles, de empréstito e
interadministrativos.
Se encuentran en esta categoría los contratos como los de arrendamiento, fiducia, leasing,
compraventa de bienes inmuebles, transporte y demás contratos civiles y comerciales no
mencionados en el artículo 16, con un régimen atenuado de derecho público en relación con la
aplicación de las demás cláusulas exhorbitantes y de otros poderes públicos, y así mismo, con
exclusión del sistema de selección de los contratos administrativos.
 93

El hecho de contener la cláusula de caducidad, que a su vez atrae las de modificación,

interpretación y terminación unilateral, determina que su conocimiento esté en cabeza de la
jurisdicción contencioso administrativa.
3. Contratos privados de la administración: En esta condición se encontraban solamente los
contratos de compraventa de bienes muebles y de empréstito, cuyas controversias estarían en
cabeza de la jurisdicción ordinaria
Régimen contractual de los Departamentos y Municipios
Se estipuló que se ajustarán a las reglas del contrato administrativo, en cuanto a tipos,
clasificación, efectos, responsabilidad, terminación y principios generales.

Por lo tanto, dichas entidades territoriales podían expedir con autonomía, en sus Códigos Fiscales
o en norma especial, disposiciones para la selección, adjudicación y perfeccionamiento del
contrato.
Entidades descentralizadas del orden nacional
Se estableció un procedimiento de contratación para las entidades descentralizadas, en desarrollo
del concepto de autonomía administrativa, en virtud del cual podían expedir sus propios
reglamentos internos. De esta manera, creó también un procedimiento propio para las
Superintendencias.

TERCER ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL

LEY 80 DE 1993

- Consagra el término genérico de "entidades estatales".

- Generaliza la denominación de contratos, al llamarlos "Contratos Estatales".
Relevancia del concepto del servicio público.
Régimen de exorbitancia.
Principios del equilibrio económico - financiero del contrato y de la ecuación contractual
Generalización del procedimiento de selección del contratista por medio de licitación o concurso
público.
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades más amplio y se extiende el régimen de
responsabilidades asimilando al contratista, a asesores, interventores y demás actores de la
contratación con los servidores público, cuando cumplen funciones administrativas.
Registro Único de Proponentes regulado por las cámaras de comercio del país.
Competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el control jurisdiccional de los litigios
que surjan de la celebración y ejecución de los contratos que celebre la administración.
Introduce las figuras de las uniones temporales y la promesa de asociación futura.
Consagra regímenes especiales como los derivados de la explotación de recursos no renovables,
telecomunicaciones, empréstitos, actividades propias de las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta.

REFORMA DEL ESTATUTO GENERAL. HACIA UNA MODERNIZACIÓN DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA. LEY 1150 DE 2007
Además de la licitación pública, incluye el sistema de selección denominado "selección abreviada",
el concurso de méritos, en relación con los contratos de consultoría, y aclara el concepto de
contratación directa.
Dentro de la selección abreviada, y específicamente para el mercado público de suministros, crea
el sistema de "subasta inversa", o instrumentos de compra por catálogo derivados de la
celebración de "acuerdos marco de precios" o de procedimientos de adquisición en bolsas de
productos y bajo las modalidades presencial o electrónica.
Desarrolla el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP -, que busca unificar la
información de la contratación publicitando las actuaciones precontractuales y contractuales.
Nuevos criterios de selección objetiva: requisitos habilitantes y factores ponderables.
Exige la publicación oportuna de los pliegos de condiciones, estudios y documentos previos, para
ser sometidos al público, de tal manera que permita la formulación de observaciones a su
contenido.
 94

Hace obligatoria la audiencia pública para los procesos de licitación pública y determina en qué
casos se hacen revocables los actos de adjudicación.
Precisa el término que tiene la entidad para liquidar el respectivo contrato.
Somete a la contratación estatal a las reglas y principios de la función administrativa y de gestión
fiscal, y de manera específica a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional.
Deja explícita la facultad de imponer multas apremiantes y sancionatorias, las cuales deben estar
previamente pactadas en los pliegos o el contrato y proceden siempre y cuando existan
obligaciones pendientes de ejecución por parte del contratista.
Consagra un nuevo elemento para la ejecución del contrato: acreditar que el contratista se
encuentra al día en el pago de los aportes parafiscales relativos al sistema social integrado, así
como los denominados parafiscales Sena, ICBF y caja de compensación familiar, cuando
corresponda.

2. DEFINICIÓN DE CONTRATO ESTATAL

Los contratos Estatales son definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública, Ley 80 de 1993, como todo acto jurídico generador de obligaciones en el que una de las
partes sea una entidad pública, cuya descripción o tipificación se encuentre en las normas civiles,
comerciales, especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo. La misma norma determina
cuales son entidades públicas, enumerándolas, de la siguiente forma: La Nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas,
las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en
las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles, el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
Igualmente la Ley 1150 de 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, determina que están sometidas
al estatuto contractual las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales y las
Corporaciones Autónomas Regionales.
3. DIFERENCIA ENTRE CONSORCIO Y UNIÓN TEMPORAL

Cuando hablamos de consorcios y uniones temporales no siempre tenemos claridad respecto a lo

que diferencia una organización de la otra.
Y es que el tratamiento contable, tributario y laboral del consorcio y de la unión temporal, son
iguales, no hay diferencia entre ellos.
Tanto un consorcio como una unión temporal, resultan de la unión de dos o más personas
naturales o jurídicas que conjuntamente presentan una propuesta o desarrollan una actividad o
negocio, sin que esa unión o colaboración constituyan una entidad jurídica, sino que en ambos
casos, los miembros del consorcio o de la unión temporal mantienen su independencia, su
autonomía en todos los sentidos.
Pero hay una sutil e importante diferencia entre el consorcio y la unión temporal, y es la que define
el grado de responsabilidad de los miembros que los componen.
En el consorcio, todos los consorciados responden solidariamente por los incumplimientos y
perjuicios que causaren a terceros.
En la unión temporal, cada integrante responde a prorrata de su participación, y ninguno es
solidario por las responsabilidad que le corresponde a otro integrante según su participación, lo
que hace que los intereses individuales de cada integrante estén mucho más protegidos que en el
consorcio.
 95

En lo demás aspectos relacionados con los consorcios y uniones temporales, el tratamiento que se
debe dar es exactamente igual, incluso hasta en la forma de constitución, puesto que los dos se
pueden constituir con un simple documento privado.

(LEY 80 DE 1993) ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los
efectos de esta ley se entiende por:


1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas
y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones
por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de
acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

4. CAPACIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO

(LEY 80 DE 1993) ARTICULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar

contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los
consorcios y uniones temporales .
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior
a la del plazo del contrato y un año más.

5. FINES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

(LEY 80 DE 1993) ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los

servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran
con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES

CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan
en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía
y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo.

6. CLASES DE CONTRATOS PÚBLICOS

Los tipos de contratos que pueden celebrar las entidades públicas en el marco del estatuto
contractual estarían regidos por dos ejes, de acuerdo con los principios y directrices impartidos en
ese cuerpo normativo, el primero de ellos son los contratos expresamente definidos por el artículo
32 de la ley 80 de 1993, los cuales se analizaran más adelante y el segundo se desprende del
mismo artículo, de acuerdo con el cual las entidades públicas pueden celebrar todo tipo de
 96

negocios jurídicos contemplados en el derecho privado, en normas especiales o derivados del

ejercicio de la voluntad.

Esta norma debe ser leída en el contexto del marco regulatorio de la Ley 80 que ciñe las
actuaciones de la administración al derecho público, por lo que la referencia al derecho privado
estaría enmarcada por el artículo 13 del Estatuto, según el cual los contratos que celebren las
entidades públicas se rigen por lo establecido en las disposiciones comerciales y civiles.

En consecuencia, los contratos cuya definición y regulación se encuentra en la Ley 80 de 1993, su

pacto y ejecución se regirá por el Estatuto Contractual, para los contratos que se celebren de
acuerdo con el derecho privado o por normas especiales, se presenta una combinación entre
ambos regímenes, ya que su naturaleza estaría dada por la legislación privada, pero su formación,
es decir la modalidad de selección y parte de su clausulado estaría regido por el derecho público,
específicamente las normas contractuales de la administración. Para explicar esta situación se
presenta el siguiente ejemplo, un típico contrato de derecho privado es la compraventa, por lo que
las entidades públicas pueden adquirir para su funcionamiento y cumplimiento de sus fines todo
tipo de bienes que se encuentren en el comercio, la definición sobre el contrato de compraventa se
encuentra en el Código Civil y el alcance sobre su naturaleza comercial, está en el artículo 325 del
Código de Comercio.
Se tiene entonces que el objeto del contrato está contenido en las disposiciones comerciales y
civiles, pero el contrato que celebra la entidad pública está regido también por normas contenidas
en el Estatuto Contractual:
a. La forma de selección del contratista: de la cual se ocupó la lección 2 del presente módulo
b. El compromiso de los recursos públicos destinados a amparar el gasto: Certificados de
Disponibilidad Presupuestal y el registro presupuestal
c. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución: en la práctica comercial los contratos de
compraventa se perfeccionan con la entrega del bien y el pago de precio; en materia de
contratación estatal el acuerdo de voluntades debe ser elevado a escrito y para ejecutarse debe
cumplirse con unos requisitos que ya se analizaron en la lección 3.

A continuación se analizarán los contratos cuya definición está expresamente consignada en el

Estatuto Contractual:

1. Contrato de Obra
Define el literal a) del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que son contratos de obra todos aquellos
que celebren las entidades públicas para la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier
trabajo realizado sobre un bien inmueble. Es pertinente aclarar que los bienes inmuebles son
definidos por la legislación civil como las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro,
como las tierras y las cosas adheridas a ella, como los edificios.
Por lo anterior, se entienden como contratos de obra los que se suscriben para la realización de un
edificio, un puente, una carretera, entre otros, pero también son contratos de obra aquellos que se
adhieren y hacen parte del bien inmueble, por ejemplo, cuando se contrata la instalación de una
cocina para un colegio, o la realización o readecuación de unos baños, ya que estos si bien son
bienes que se pueden adquirir en el comercio, el momento de su instalación se vuelven inmuebles.
Es importante destacar que de acuerdo con el Estatuto Contractual, la selección de contratistas
para la realización de contratos de obra no se puede efectuar a través de selección abreviada por
subasta inversa, debido a que no es considerado como un bien con características uniformes o de
común utilización, por lo que la forma de selección se debe desarrollar por las otras modalidades
de selección, para lo cual los criterios de selección deben ser la calidad y el precio.

2. Contrato de Consultoría

El estatuto contractual define como contratos de consultoría aquellos que celebren las entidades
públicas para el diagnóstico de desarrollo de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos, las asesorías técnicas, las interventorías,
asesorías o gerencia de obras o proyectos, la dirección o ejecución de diseños, planos, proyectos y
 97

anteproyectos. De acuerdo con la enumeración hecha en la norma respecto a este tipo de

contratos, se puede establecer que en ellos predomina el componente intelectual, ya que en el
desarrollo del objeto contractual no está presente tanto la parte manual o mecánica sino la
construcción y elaboración de ideas o conceptos técnicos que implican el manejo y dominio de
técnicas o conocimientos especializados en ciertos temas.

El comúnmente utilizado por las entidades estatales, sin ser exclusivo, es la interventoría de obras
o proyectos, la cual tiene como fin contar con el acompañamiento para la entidad pública
contratante de un equipo especializado que supervise la ejecución de un contrato de obra o el
desarrollo de un proyecto. Es importante destacar que el inciso segundo, literal a) del artículo 32 de
Ley 80 de 1993, establece que los contratos de obra que celebren las entidades públicas como
producto de una Licitación Pública, deben contar con una interventoría externa a la entidad y por
consiguiente contratada como consultoría.
Se estaría también bajo el contrato de consultoría en el caso de que se desee contratar un diseño
para la construcción de un edificio o una vía, o cuando se requiere contratar la evaluación de una
política pública que haya sido adoptada como programa o proyecto por parte de las entidades de la
administración, para la selección de los consultores, se reitera, se debe utilizar la modalidad de
concurso de méritos.

3. Contratos de Prestación de Servicios

Son contratos de prestación de servicio los que celebran las entidades con personas naturales o
jurídicas para su normal funcionamiento o para la ejecución de labores necesarias para la
administración pública. La norma establece que solo es procedente la contratación bajo esta
denominación cuando las entidades no cuenten con el personal de planta necesario para atender
estas actividades.
Son ejemplo de este tipo de contratos los contratos que celebran las entidades para el
mantenimiento de los bienes y equipos con que cuenta la administración para su normal
funcionamiento, mantenimiento de teléfonos, equipos de cómputo, vehículos, entre otros.
En la administración pública la figura más utilizada es la de contratos de prestación de servicio
profesionales y de apoyo a la gestión, los cuales están regulados actualmente por el decreto 4266
de 2010, que define: “Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos
de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las
funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales.”

La norma antes mencionada establece que la modalidad de selección de estos contratistas es la

contratación directa, con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el
contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia relacionada con las actividades y
obligaciones a desarrollar. Igualmente la Ley señala específicamente que estos contratos no
generan relación laboral para con la entidad pública contratante.

El contrato de prestación de servicios: tiene como característica la ejecución de actividades

relacionadas con administración, funcionamiento y la misión de la entidad. Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal
de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán
por el término estrictamente indispensable. Se pueden contratar con personas naturales que
demuestren idoneidad.
Se contratan por contratación directa y no es necesario disponer de las ofertas, sin embargo, en
razón del principio de transparencia se hacen convocatorias para dar a conocer la necesidad
pública. Ejemplo: los instructores del SENA que se contratan para cumplir las funciones misionales
de la institución, que es la educación, sin embargo se hace convocatoria para cumplir con uno de
los principios de la contratación pública, que es la transparencia.
 98

Características con personas naturales:

1. No generan relación laboral ni prestaciones sociales.
2. La duración del contrato solo debe comprender el tiempo estrictamente necesario.
3. La modalidad de este tipo de contrato está sustentada en los art. 123 y 210 de la C.P.,
los cuales otorgan capacidad a los particulares para ejercer funciones públicas y
administrativas del Estado, teniendo en cuenta que a estos les cobija el régimen que
trata para los servidores públicos en el momento que estén ejerciendo la función
pública.
4. Este tipo de contrato no debe ser utilizado para reemplazar empleos o cargos de
trabajadores oficiales.
5. No se les debe dar a quienes estén amparados por este tipo de contrato un tratamiento
como empleados, en relación con el horario de trabajo por las prácticas de
subordinación. Si se da el contratista, mediante un derecho de petición que le
reconozca como servidor público durante el tiempo que estuvo subordinado, con
horario y remuneración (contrato realidad). Cuando le digan que no, se demanda el
acto administrativo, mediante una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Si el juez así lo considera, deben pagársele lo respectivo de prestaciones sociales.
6. No se debe permitir en este tipo de contratos la prestación continuada del servicio, a
través de reiteradas renovaciones del contrato.
7. Se debe mantener una supervisión de la función pactada en el objeto del contrato a
través de la interventoría propia de todo contrato público laboral.

Contrato de apoyo a la gestión: entre una entidad pública y una persona jurídica, quien debe
tener completa idoneidad para cumplir funciones o realizar actividades no profesionales a la
administración. El objeto de este contrato es buscar apoyo a las entidades públicas en lo
relacionado con actividades operativas, logísticas o asistenciales. Las actividades asistenciales son
las que dan apoyo y son complementarias a las tareas propias de la entidad tales como actividades
manuales, o tareas de simple ejecución realizadas por personas no profesionales ni comerciales.
Las actividades operativas: son de carácter ocasional y deben contratarse para actividades propias
de la entidad por personal no profesional. Las logísticas: son aquellas que emplean un conjunto de
medios y métodos necesarios para llevar a cabo una organización de un servicio o evento
específico de la entidad. Estas tres actividades son ocasionales. No se pueden contratar
actividades recurrentes ni de intermediación laboral: aseo, cafetería, servicio de empresas
temporales, servicios de mantenimiento. Este tipo de contratos se celebra a través de la
contratación directa, no es necesario disponer de un número plural de ofertas, no requiere de acto
administrativo previo de justificación, no requiere la liquidación del contrato, salvo en circunstancias
especiales. No requiere liquidación del contrato, son contratos de ejecución inmediatas.

4. Contratos de Concesión

La ley enumera varias circunstancias bajo las cuales se está bajo el presupuesto de un contrato de
concesión, así:
a. Las entidades públicas otorgan a un particular los derechos para la operación, explotación,
mantenimiento, prestación, organización o gestión de un servicio público.
b. Cuando la administración concede a un particular los derechos o facultades para la
explotación de un bien
c. La construcción, mantenimiento, operación y conservación de un bien destinado al uso público.

En todos los casos antes señalados, la prestación del servicio, la operación y gestión de las
actividades inherentes al desarrollo del contrato se realizan por cuenta y riesgo del contratista. La
remuneración a la cual tiene derecho los particulares por la ejecución de estas actividades consiste
en derechos, tasas o tarifas que se fijen por concepto de la utilización de este bien o servicio.
Como ejemplos de contratos de concesiones se señalan los siguientes:
 99

- Para la explotación de un bien: La concesión para la explotación de juegos de suerte y azar,

debido a que la explotación, organización, administración, operación, control, fiscalización,
regulación y vigilancia de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, son un monopolio
rentístico del Estado, por lo cual para la concederlo a un particular se debe acudir a la selección del
contratista del estado a través de Licitación Pública.
- Prestación de un servicio: Las autoridades de tránsito distritales o municipales deben prestar
el servicio de parqueadero de vehículos inmovilizados por infracción a las normas de tránsito o
transporte, la operación, gestión, explotación de este servicio se puede conceder a los particulares
a través de la celebración de un contrato estatal, el cual debe ser producto del adelantamiento del
proceso de selección respectivo.
- La construcción de una autopista: se enmarca en la construcción y operación de un bien
destinado el uso público, ya que es obligación del Estado garantizar el tránsito por el territorio
nacional para lo cual se construyen vías, en estos contratos la remuneración se pacta a través de
la fijación del pago de peajes por parte de los usuarios de la vía.

5. Contratos de Encargo Fiduciario y Fiducia Pública

La definición y naturaleza del contrato de encargo fiduciario se encuentra en los artículos 1226 a
1244 del Código de Comercio y se define fundamentalmente como “un negocio jurídico en virtud
del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes
especificados ahora llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.”
Respecto a la Fiducia, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala:
“Concepto de Negocios Fiduciarios.

Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza
en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole
o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad
específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la
propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo
1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos
fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales
solo existe la mera entrega de los bienes”
La diferencia entre encargo fiduciario y fiducia se encuentran en la transferencia de los bienes, la
cual se presenta solamente en la segunda, ya que en el primero, es decir el encargo fiduciario, los
bienes se entregan para su administración.

7. LAS DIFERENTES MODALIDADES DE SELECCIÓN

LEY 1150 DE 2007.

La Ley 80 de 1993 señalaba la forma de selección de contratistas determinando como regla

general la Licitación o el concurso público, exceptuaba de dicha regla la contratación directa y para
acudir a esta modalidad se fijaban causales ante lo cual la administración debía justificar
plenamente su aplicación.

La modalidad de concurso público no fue plenamente desarrollada por los decretos reglamentarios
de la Ley, salvo para procesos de selección de diseños de arquitectura o estudios específicos.
El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que los procesos de Licitación Pública eran largos y
dispendiosos, lo cual demoraba la satisfacción básica de las necesidades de las entidades públicas
adelantó un proceso de reforma a la Contratación Estatal, que dio origen a la Ley 1150 de 2007, la
cual integra el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.
Esta Ley antes mencionada establece las siguientes modalidades de selección:
1. Licitación Pública
2. Selección Abreviada
3. Concurso de Méritos
 100

4. Contratación Directa
Recientemente la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, introdujo nuevas modificaciones al
Estatuto de Contratación de la Administración Pública y respecto a las modalidades de selección
de contratistas creo el procedimiento denominado de mínima cuantía, es así como el artículo 94 de
la referida Ley, fija unas reglas de escogencia para la celebración de contratos cuyo monto no
exceda del 10% de la menor cuantía de la entidad estatal interesada en la contratación.

Dado que el Estatuto señala un criterio para la adopción de un procedimiento especial de

selección, es decir que el contrato a celebrar no exceda el 10% de la menor cuantía, se encuentra
que la determinación sobre la modalidad de selección del contratista que fije la administración,
depende fundamentalmente de los siguientes factores:
a. La cuantía o el monto del contrato a celebrar: La Ley 1150 de 2007 fija las escalas de las
cuantías dependiendo del presupuesto de la entidad en salarios mínimos.
b. La naturaleza del contrato: las características que definen los tipos de contratos están
señalados en la Ley, tanto en el estatuto contractual como en los códigos de comercio y civil, las
cuales se analizarán en la lección sobre los tipos de contratos. No obstante para efectos de la
presente lección es conveniente señalar que en los procesos de selección es posible encontrar que
dentro del mismo se involucran varias actividades, este factor también es relevante para efectos de
determinar la modalidad de escogencia del contratista, en la tipología de los contratos se analizará
con mayor detalle este aspecto.
c. Las características de los bienes o servicios a adquirir (Por ejemplo bienes o servicios de
características técnicas uniformes o de común utilización, bienes requerido para la defensa
nacional, prestación de servicios de salud)

Siendo estos criterios los más utilizados por las entidades públicas que se rigen por el Estatuto de
Contratación, existen otros que determinan igualmente la modalidad de selección, es el caso de los
proveedores exclusivos de ciertos bienes o servicios, bienes cuya adquisición requiera de reserva,
entre otros.

Antes de pasar a analizar cada una de las modalidades de selección y los criterios para su
utilización, es necesario puntualizar que previo al inicio del procedimiento selectivo existen unas
condiciones básicas comunes y etapas previas a todas las modalidades, parte de ellas se han
señalado ya en el análisis realizado en los principios que rigen la contratación estatal, que se
deben agotar por parte de la administración antes de dar inicio formal al proceso de selección.
Tenemos en primer término que anualmente el Gobierno Nacional presenta ante el Congreso el
Plan Anual de Presupuesto, este plan está construido sobre la programación y necesidades de
presupuesto de todas las entidades del Estado.
Una vez aprobado el Plan Anual de Presupuesto, cada entidad estatal debe ajustar su
programación de presupuesto anual, en el cual se contempla el denominado Plan Anual de
Compras. Los bienes o servicios o adquirir por las entidades públicas anualmente, debe estar
contemplado en dicho Plan, este proceso hace parte de la planeación que rige la contratación
pública.

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades interesadas en contratar deben
realizar los estudios que permitan establecer la viabilidad y condiciones de la contratación a
celebrarse, dichos estudios también deben contener un análisis del mercado que le permita a la
entidad determinar el presupuesto oficial de la contratación, así como los precios de referencia que
tiene el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal - SICE. Estos
documentos previos son los que soportan el Pliego de Condiciones que se elabora para la
contratación, por lo cual debe haber una concordancia entre éstos y las condiciones,
requerimientos técnicos, presupuesto, calificación, entre otros, contenidos en los estudios previos.
Los estudios previos deben contener como mínimo lo siguiente:
1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer la entidad pública con la contratación a
celebrar.
2. La identificación del objeto a celebrar, indicando sus especificaciones técnicas.
3. El fundamento jurídico que soporta la modalidad de contratación
 101

4. El presupuesto estimado para la contratación, el cual determina el valor del contrato a

celebrar, el cual debe estar soportado en los precios del mercado.
5. La indicación de los factores de selección de la oferta, tanto los requisitos que habilitan al
proponente para presentar propuesta, como los criterios de evaluación de la oferta.
6. La determinación de los riesgos previsibles que puede involucrar la contratación.
7. El análisis que soporta la exigencia de constitución de garantías que amparen el contrato a
celebrarse.

Procederemos a analizar un poco más en detalle el numeral tercero del listado anterior, relativo a
los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección del contratista. Tanto la Ley
1150 de 2007, como sus decretos reglamentarios, en especial del decreto 2474 de 2008, señalan
las causales bajo las cuales se utiliza cada modalidad de selección, delimitando a rasgos
generales cuando procede la utilización de cada una de ellas, corresponde al operador jurídico
analizar y determinar cuándo se hace uso de cada una de ellas y la justificación para su decisión.

1. Licitación Pública
La Licitación Pública, como se mencionaba anteriormente, es la regla general de selección de
contratistas debido a que se erige como el pilar del principio de transparencia, el cual garantiza la
igualdad entre los oferentes, la publicidad y la libre concurrencia. En consecuencia, las entidades
públicas en los procesos de selección deben inicialmente acudir a la modalidad de Licitación, pero
la misma norma determina que en los casos contemplados en la misma normatividad se debe
acudir a otras modalidades de selección: selección abreviada, concurso de méritos, contratación
directa.

A través de ejemplos se ilustra mejor este concepto:

Caso1: Una entidad pública requiere adquirir unos bienes para su normal funcionamiento, por
ejemplo vehículos para el transporte de su cuerpo directivo, en el caso de adquisición de
automotores los decretos de austeridad en el gasto público expedidos por el gobierno nacional
determinan que solo pueden asignarse al cuerpo directivo de la respectiva entidad pública,
señalando expresamente dichos cargos. Una vez determinada la necesidad que se pretende
satisfacer con la contratación se determinan las condiciones técnicas de los bienes a adquirir:
modelo, cilindraje, potencia, carrocería, entre otros y el presupuesto estimado para la contratación.
Determinados estos factores la entidad debe analizar:
a. Si el presupuesto asignado para la contratación excede la menor cuantía: los rangos de
cuantías fueron fijados por la Ley 1150 de 2007, artículo 2 numeral 2 literal b, para su cálculo se
analiza el presupuesto total de la entidad fijado en la Ley anual de presupuesto, en salarios
mínimos para cada vigencia. En caso de que el presupuesto exceda la menor cuantía inicialmente
se debe acudir a licitación pública, si la respuesta es negativa, la modalidad de selección debe ser
la selección abreviada de menor cuantía.
b. Pasado el primer criterio se avalúa si las características técnicas fijadas para los vehículos a
adquirir son uniformes en varias marcas, si la respuesta es positiva, se debe acudir a la selección
abreviada por subasta inversa4 como modalidad de selección, en caso contrario, la modalidad es la
Licitación Pública.

Obsérvese que para el ejemplo propuesto se analizan 2 criterios que determinan la modalidad de
selección: el monto de la contratación y las características del bien a adquirir, no obstante éstos

4En una subasta normal (Forward auction), el vendedor ofrece un artículo en una
venta tipo subasta, donde varios compradores ofrecen montos por el artículo y el que
ofrece el valor más alto gana la subasta y compra el artículo.
En una subasta inversa (reverse auction) 'el comprador' expresa o presenta el artículo
que necesita con detalles y especificaciones, 'los vendedores' u oferentes ofrecen,
valga la redundancia, su o sus productos y precios. En este tipo de subasta el vendedor
que ofrece el precio más bajo 'gana' la subasta.
 102

pueden variar, como se mencionó anteriormente, por ejemplo si los vehículos a adquirir se
requieren para el sector defensa, caso en el cual la modalidad de selección es la selección
abreviada.
En conclusión, si bien la ley establece que la Licitación Pública es el procedimiento general de
selección de contratistas, su adopción termina siendo residual, en la medida en que se debe
analizar previamente si la normatividad vigente dispone que los bienes o servicios a contratar
deben ser adquiridos bajo otra modalidad de selección.
Los factores de evaluación de propuestas en los procesos licitatorios son actualmente
· Calidad y precio: Se asignan puntajes a cada uno de los criterios, para lo cual el pliego de
condiciones debe señalar que factores o características considera la entidad representan mejor
calidad en los bienes o servicios a adquirir
· Relación costo beneficio: este criterio de evaluación fue adoptado legalmente mediante la Ley
1474 de 2011, ya que si bien a través de decretos reglamentarios se había fijado esta forma de
evaluación, el Consejo de Estado declaró la nulidad de estas disposiciones al estimar que estos
criterios deben estar previamente definidos en la Ley.

2. Selección Abreviada
La selección abreviada es una modalidad de selección que se denomina como simplificada, debido
a que los plazos y condiciones en su procedimiento son menos exigentes que para la Licitación
Pública. Para la adopción de esta modalidad de selección tienen varios criterios: el valor estimado
de la contratación, las características del bien o servicio y la destinación de los bienes o servicios
que se pretende satisfacer.
La Ley 1150 de 2007 en su artículo 2 numeral 2 fija los criterios para la adopción de esta
modalidad de selección, dentro de las cuales se destacan las siguientes:
- La cuantía de la contratación a celebrarse:

Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en
función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios min ́ imos
legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos
legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 850 salarios miń imos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 280 salarios min
́ imos legales mensuales

- Las características uniformes de los bienes o servicios a adquirir o si son de común

utilización.
- La enajenación de bienes del Estado
- La adquisición de bienes o servicios de entidades que tiene a su cargo programas para la
atención a personas desplazadas, protegidas o amenazadas, desmovilización y reincorporación a
la vida civil
- La contratación de bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional
- Los procesos cuya licitación se haya declarado desierta

En la selección abreviada existen también los criterios de evaluación fijados para la Licitación
Pública, que fueron descritos en esa modalidad de selección, no obstante la Ley determinó que
para el caso de la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de
común utilización, el único criterio de selección debe ser el menor precio.
 103

Este precepto encuentra su sustento en la funcionalidad de los bienes, quiere ello decir que si por
ejemplo una entidad pública desea adquirir equipos de cómputo con unas funcionalidades y
requerimientos estándar, que son comunes a varias marcas existentes en el mercado, se adquiere
la misma calidad en los bienes al menor precio.

EJEMPLO: Una entidad desea adquirir la dotación para los funcionarios que tienen derecho a ella,
en las condiciones fijadas en el estudio previo y el pliego de condiciones se especifica que los
zapatos deben ser tipo mocasín, material en cuero y varias tallas, pantalones en paño y se
especifica el tipo de material y el modelo (bota recta, con pretina y prenses) y camisas en lino de
varias tallas. Esta entidad puede acudir al mecanismo de subasta inversa, en razón a que los
bienes a adquirir se encuentran comúnmente en el mercado, existen varias personas naturales o
jurídicas que pueden ofertarlos e igualmente gozan de unas especificaciones básicas que guardan
la misma funcionalidad.
No es aplicable este mismo criterio para bienes cuyo precio se encuentra regulado, es el caso del
servicio de vigilancia y seguridad privada, el cual es de común utilización, hay varias empresas que
los pueden ofertar, pero las tarifas que se cobran por el mismo son fijadas anualmente por el
gobierno nacional.

3. Concurso de Méritos
Esta modalidad de selección de contratistas la determina el tipo de contrato a celebrar, así lo
señala el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que la selección de
consultores o proyectos se realiza a través de concurso. Los elementos que definen el contrato de
consultoría serán analizados en la lección sobre tipos de contratos
Los criterios de evaluación en el concurso de méritos son: la experiencia tanto del proponente
como del personal que desarrollará la consultoría o proyecto, capacidad intelectual del equipo
consultor y la organización del proponente. Es importante destacar que en los concursos de
méritos no se avalúa la propuesta económica del oferente, en ese caso solamente es verificable
que dicha oferta no exceda el presupuesto estimado para la contratación.

Los concursos de méritos pueden adelantarse por procedimiento abierto o con precalificación,
estas dos submodalidades obedecen fundamentalmente a la metodología o enfoque bajo la cual se
puede desarrollar la consultoría o el proyecto. Para dar mayor claridad al tema se acude a un
ejemplo: una entidad pública desea adelantar un estudio que le permita evaluar una cierta política
de gobierno que fue adoptada por un programa en especial, si la entidad pública tiene los
elementos básicos que le permiten determinar la forma en que se va evaluar la política
(indicadores a entregar, herramientas o instrumentos de evaluación, procedimiento de
levantamiento de la información, entre otros) estos elementos se estructuran en una metodología
que debe seguir el contratista para la entrega del producto, en ese caso es posible acudir al
procedimiento de concurso abierto con propuesta técnica simplificada.
En el caso de Propuesta Técnica Simplificada, la entidad interesada en la contratación puede
hacer uso del procedimiento abierto o con precalificación a través de lista corta o lista multiusos.

En el caso de que la entidad interesada en la contratación haya definido el producto que quiere
obtener, la evaluación de la política pública, pero no tiene precisado la metodología de utilizar para
la realización de la misma, debe adelantar el procedimiento de concurso de méritos con
precalificación con propuesta técnica detallada, la cual se efectúa a través de lista corta, en este
tipo de procedimiento las ofertas deben contener la metodología propuesta para el desarrollo de la
consultoría o proyecto, la cual es evaluable de acuerdo con los parámetros previamente fijados en
el pliego de condiciones.

4. Contratación Directa
Las causales para la utilización de esta modalidad de selección están señaladas expresamente en
la Ley, las cuales deben ser ampliamente justificadas por la entidad contratante, especificando
claramente cómo se enmarcan dentro de los presupuestos fijados por la Ley. Dichas causales
son:
a. Urgencia manifiesta
 104

b. Contratos de empréstito
c. Contratos interadministrativos
d. Bienes y servicios que requieran reserva para su adquisición, siempre y cuando sean para el
sector defensa o el DAS
e. Contratos para el desarrollo Científico o Tecnológico
f. Inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado para la provisión del tipo de bien o
servicio a adquirir
g. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que requiera la
entidad para su normal funcionamiento o aquellos de naturaleza artística que solo sean
encomendables a una persona natural.
h. Los contratos de encargo fiduciario.
i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

5. Contratación inferior al 10% de la menor cuantía

La Ley 1474 de 2011 en su artículo 94 adicionó esta modalidad de selección de contratistas,
estableciendo que debe seguirse dicho procedimiento para las contrataciones que no superen el
10% de la menor cuantía de la entidad independientemente del objeto del contrato.
El artículo de la Ley 1474 fue reglamentado mediante el decreto 2516 de 2011, ambas normas
disponen que a este procedimiento solo les son aplicables las reglas fijadas en ellas. La selección
del contratista se realiza a la oferta más económica y se excluyen expresamente los factores de
evaluación de protección a la industria nacional y los establecidos en la Ley 1150 de 2007 o el
decreto 2474 de 2008 para otro tipo de modalidades de selección.

8. MEDIOS DE CONTROL

Ley 1437 de 2011

Artículo 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo,
solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter
general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional
en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la
Constitución.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por
expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional.

NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-400 de
2013.

Parágrafo. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos
formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por
inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá
pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con
aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.

NOTA: El Parágrafo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-
415 de 2012.

Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas
en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los
Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o
del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de
competencia establecidas en este Código.
 105

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad
judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se
efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se
declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o
sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los

siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se

genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un
tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público,
político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un

derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar
que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe
un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel.

Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección
por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan
las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos
de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que
resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios,
deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en
qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto
de elección.
 106

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas
mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos
regulados en la Ley 472 de 1998.

Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la
persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por
la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño
sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad
pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte
Constitucional C-644 de 2011

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades
públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de
ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se
condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y
condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta
no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo
acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes
contratantes o sus causahabientes.

Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio
con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del
particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo
pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del

servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso
de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o

servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será
prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario
responsable del daño.
 107

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara

correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se
podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas.

Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta

administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de
diputados, concejales y ediles.

Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede
demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se
adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una

entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un
acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el
contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Expresión subrayada declarada Exequible por
los cargos analizados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el

demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas
que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o
violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la
presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se
podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio
irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en
la demanda.

Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona

perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes
respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del
conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma
especial que regula la materia.

Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas
individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la
responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo
obligatorio.

Artículo 146. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.
Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa
constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables
con fuerza material de ley o actos administrativos.

Artículo 147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de

inscripción. Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de
resoluciones de autorización de inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas
en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993.

Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad del respectivo acto, se notificará legalmente y
se remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes a su
ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en la sentencia se ordenará
 108

tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes para que investiguen las
posibles infracciones de carácter penal.

Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos
interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el
proceso dentro del cual se adopte.

9. TÍTULOS EJECUTIVOS COMPLEJOS

Cuando el título ejecutivo conste en un solo documento, se habla de un título

ejecutivo simple. Pero si consta en varios documentos, el título ejecutivo será
complejo. En materia administrativa, los títulos ejecutivos tienden a estar
integrados por varios documentos V.gr, para cobrar el anticipo pactado en el
contrato estatal, debe aportarse la copia del contrato, así como de la cuenta de
cobro que se presentó a la administración para lograr el pago del anticipo.

La obligación, clara, expresa y exigible emana del contrato estatal. Título complejo es el
conjunto de documentos que van a servir de soporte para obligar a la entidad estatal para
que cumpla con el no pago de una obligación pactada. Las obligaciones que se han pactado
entre la entidad estatal y el particular sobrevienen de un contrato estatal o en su defecto de una
sentencia judicial. Si el ejecutivo contractual que se está pretendiendo cobrar con base en el título
complejo éste deberá contener todos los documentos a partir de la forma como se realizó la
licitación a través de sus diferentes formas, deberán aportar también los certificados de
disponibilidad presupuestal CDPs, pólizas de garantías, actas de entregas parciales. Cuando se
trate del incumplimiento de una condena, esto es con base en una sentencia judicial el título cuya
obligación expresa, clara y exigible es la sentencia con constancia de ejecutoria y de ser la
primera que presta mérito ejecutivo. Para todos los efectos previos a la presentación de la
demanda, el ejecutante deberá citar a la entidad demandada a una conciliación prejudicial ante el
procurador delegado ante la jurisdicción contencioso administrativa (requisito de procedibilidad), es
decir dependiendo de la cuantía que se pretenda cobrar (es ante el procurador delegado ante el
juzgado administrativo o ante el procurador delegado ante el tribunal administrativo).

10. REGÍMENES ESPECIALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. Por la naturaleza de la entidad estatal

1. Empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios:

{§-0001} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se
aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en
el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que
trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo
II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

{§-0002} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y

SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las
autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético
en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus
actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
 109

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y

recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad

con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán
la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos
correspondientes.

{§-0003} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN. Las normas
que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene
el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los
abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que
más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

{§-0004} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos
que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley
no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos
de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en
los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto
sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen
esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción
contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la
inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término
operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios
públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios
públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de
disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación
pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Ver silencio administrativo positivo en contratos SPD

{§-0005} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS
ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan
expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos,
así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas
que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas
del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean
parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la
naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de
servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de
acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los
derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios
particulares.
 110

{§-0006} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos
derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público,
para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la
enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán
sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos,
y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

{§-0007} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 36. REGLAS CONTRACTUALES ESPECIALES. Se

aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales:

36.1. Podrá convenirse que la constitución en mora no requiera pronunciamiento judicial.

36.2. Las donaciones que se hagan a las empresas de servicios públicos no requieren insinuación
judicial.

36.3. A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una
tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a
la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles.

36.4. Si una de las partes renuncia total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de
sus derechos contractuales, ello no perjudica a los demás, y mientras tal renuncia no lesione a la
otra parte, no requiere el consentimiento de ésta, ni formalidad o solemnidad alguna.

36.5. La negociación, celebración y modificación de los contratos de garantía que se celebren para
proteger a las empresas de servicios públicos se someterán a las reglas propias de tales contratos
aún si, para otros efectos, se considera que son parte integrante del contrato que garantizan.

36.6. Está prohibido a las instituciones financieras celebrar contratos con empresas de servicios
públicos oficiales para facilitarles recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de
gestión a los que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperación con la
comisión encargada de regularlas.

{§-0008} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 37. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD

INTERPUESTA. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas
de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás
personas a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta
quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que
formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales
harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio
del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para
hacer fraude a la ley.

{§-0009} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y
CONTRATOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PÚBLICOS. La anulación judicial de un acto
administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro. Si al
declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se
hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o
contratos celebrados de buena fe.

{§-0010} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la
gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos
especiales:

39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato
de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que
 111

corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En

estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el
agua después de haberla usado.

El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede

otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes
especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes
distintos de los estatales.

La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad
pública que celebre el contrato o expida el acto.

Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés
nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrán tomar la
iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión
respectiva.

Las concesiones de agua caducarán a los tres años de otorgadas, si en ese lapso no se hubieren
hecho inversiones capaces de permitir su aprovechamiento económico dentro del año siguiente, o
del período que determine de modo general, según el tipo de proyecto, la comisión reguladora. Los
contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales
sobre las materias respectivas.

39.2. Contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos celebrados por las
entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos, para la
administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con sociedades
fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de carácter
financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de administrar empresas de servicios
públicos. Las tarifas serán las que se determinen en un proceso de competencia para obtener el
contrato.

En estos contratos puede encargarse también al fiduciario o mandatario de vender las acciones de
las entidades públicas en las condiciones y por los procedimientos que el contrato indique.

A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades que actúen
como fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de servicios públicos se
aplicará el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los funcionarios que hayan celebrado
con ellos el contrato respectivo, en relación con tales empresas.

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes
que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para
encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los
servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para
recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios
el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén
prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o
éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de
bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración
o peaje razonable.

Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de
sus grandes proveedores o usuarios.
 112

Si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una
servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

39.5. Contratos para la extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo beneficia a
una persona, en virtud del cual ésta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a
la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras
requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa;

PARÁGRAFO. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la
presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni
podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación
de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar
tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula
tarifaria que aplicaría.

{§-0011} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos
de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y
distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores
ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación
pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de
servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo
determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico
en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las
obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos
para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica
la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los
contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos;
y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos
propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la
extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

PARÁGRAFO 2o. Derogado por el artículo 7o. de la Ley 286 de 1996

{§-0012} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 56. DECLARATORIA DE UTILIDAD PÚBLICA E

INTERÉS SOCIAL PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Declárase de utilidad
pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de
espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Con ambos
propósitos podrán expropiarse bienes inmuebles.

{§-0013} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 57. FACULTAD DE IMPONER SERVIDUMBRES,

HACER OCUPACIONES TEMPORALES Y REMOVER OBSTÁCULOS. Cuando sea necesario
para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía
aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente
las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que
se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general,
realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio
afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de
1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
 113

Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de

acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas,
puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La
empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley
expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo
que se pretende atravesar.

{§-0014} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 116. ENTIDAD FACULTAD PARA IMPULSAR LA
EXPROPIACIÓN. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la
competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la
expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la
ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.

{§-0015} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 117. LA ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE. La

empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir
su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover
el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.

{§-0016} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER
LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las
entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público
respectivo, y las comisiones de regulación.

{§-0017} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 119. EJERCICIO Y EXTINCIÓN DEL DERECHO DE
LAS EMPRESAS. Es deber de las empresas, en el ejercicio de los derechos de servidumbre
proceder con suma diligencia y cuidado para evitar molestias o daños innecesarios a los
propietarios, poseedores o tenedores de los predios y a los usuarios de los bienes, y para no
lesionar su derecho a la intimidad.

{§-0018} LEY 142 DE 1.994.- ARTÍCULO 120. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. Las
servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Código Civil; o por suspenderse su uso
por dos años; o si los bienes sobre los cuales recae se hallan en tal estado que no sea posible usar
de ellos durante el mismo lapso; o por prescripción de igual plazo; o por el decaimiento a que se
refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, si provinieren de acto administrativo.

2. Universidades estatales u oficiales: LEY 30 DE 1.992.- POR LA CUAL SE ORGANIZA EL

SERVICIO PÚBLICO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR.- ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones
consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren
las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos
estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.

PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a

las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo
modifiquen, complementen o sustituyan.

{§-0002} LEY 30 DE 1.992.- ARTÍCULO 94. Para su validez, los contratos que celebren las
universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la
contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro
presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones,
publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.

{§-0003} LEY 30 DE 1.992.- ARTÍCULO 95. En razón de su régimen especial, autorízase a las
universidades estatales u oficiales para contratar con empresas privadas colombianas los servicios
de control interno a que se refiere el artículo 269 de la Constitución Política de Colombia.
 114

PARÁGRAFO. La anterior autorización se hará extensiva a las demás instituciones estatales u

oficiales de Educación Superior que de conformidad con la presente ley no tienen el carácter de
universidad.

{§-0004} LEY 1150 DE 2.007.- ARTÍCULO 2. De las modalidades de selección. La escogencia

del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública,
selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá

en los siguientes casos: (...)

c. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se
exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia publica cuando las
instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser
ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección
abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente articulo.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución

de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que
se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de instituciones de
educación superior publicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de
acuerdo con las normas especificas de contratación de tales entidades, en concordancia con el
respeto por la autonomía universitaria consagrada en el articulo 69 de la Constitución Política.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades
derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las
personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y
proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

{§-0005} DECRETO 2474 DE 2.008.- ARTÍCULO 78. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos
entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la
entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas
orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de
2007, las instituciones públicas de educación superior podrán ejecutar contratos de obra,
suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en procesos de licitación
pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

El régimen de contratación de las Instituciones de Educación Superior Públicas será el

determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan, y en todo caso, bajo los
principios que les son propios en su condición de entidades públicas.

Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse
por contrato interadministrativo.

{§-0006} DECRETO 2150 DE 1995.- ARTÍCULO 96. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo
61 de la Ley 190 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requerirán la
publicación en el Diario Único de Contratación.

3. Empresas sociales del estado: {§-0001} LEY 100 DE 1.993.- ARTICULO. 194.-Naturaleza.
La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales,
 115

se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso,
sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

{§-0002} LEY 100 DE 1.993.- ARTICULO. 195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de
salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la
expresión "empresa social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del
Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la

Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente
ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y

trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar
las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración
pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley

orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el
sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de
la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos
públicos.

{§-0003} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTÍCULO 15. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS. Las
empresas sociales del Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de
derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales.

{§-0004} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTÍCULO 16. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS

CONTRATOS. A partir de la fecha de creación de una Empresa Social del Estado, se aplicará en
materia de contratación las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria
conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el
numeral 6o del artículo 98 del Decreto ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado podrán
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de
contratación de la administración pública.

PARÁGRAFO. En el evento en que se encuentren contratos en ejecución en el momento de

transformación de una entidad en Empresa Social del Estado, éstos continuarán rigiéndose hasta
su terminación, por las normas vigentes en el momento de su celebración.

{§-0005} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTÍCULO 18. RÉGIMEN PRESUPUESTAL. De

conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, el
régimen presupuestal será el que se prevea en la ley orgánica de presupuesto, de forma tal que se
adopte un régimen con base en un sistema de anticipos y reembolsos contra prestación de
 116

servicios, y se proceda a la sustitución progresiva del sistema de subsidios de oferta por el de

subsidios a la demanda, conforme a la reglamentación que al efecto se expida.

{§-0006} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTÍCULO 19. ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES

DEL ESTADO. Conforme a la Ley que las autorice o a los actos de las corporaciones
administrativas de las entidades territoriales, las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse
con el fin de:

1) contratar la compra de insumos y servicios;

2) vender servicios o paquetes de servicios de salud y,

3) conformar o hacer parte de Entidades Promotoras de Salud.

{§-0007} DECRETO 536 DE 2004.- ARTÍCULO 1°. CONTRATACIÓN CON TERCEROS.- Las
Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones
mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de
operadores externos.

4. Entidades financieras de carácter estatal: {§-0001} LEY 1150 DE 2.007.- ARTICULO 15.
DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES.- El parágrafo
1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“Artículo 32. (…) “Parágrafo 1. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las
compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a
las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente

Ley”.

Reglamento

{§-0002} LEY 1150 DE 2.007.- ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por
disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión
fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea
el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal.

5. Fondos de servicios educativos: {§-0001} LEY 715 DE 2.001 - POR LA CUAL SE DICTAN
NORMAS ORGÁNICAS EN MATERIA DE RECURSOS Y COMPETENCIAS - ARTÍCULO 11.
FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS. Las instituciones educativas estatales podrán
administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a
financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución.

{§-0002} LEY 715 DE 2.001.- ARTÍCULO 12. DEFINICIÓN DE LOS FONDOS DE SERVICIOS
EDUCATIVOS. Las entidades estatales que tengan a su cargo establecimientos educativos deben
abrir en su contabilidad una cuenta para cada uno de ellos, con el propósito de dar certidumbre a
los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitarles que ejerzan, con
los rectores o directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que mejor cumpla los
propósitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento. Esa
cuenta se denomina "Fondo de Servicios Educativos".
 117

Los reglamentos, teniendo en cuenta las diferencias entre los establecimientos urbanos y entre
estos y los rurales, dirán qué tipo de ingresos, gastos y bienes pueden manejarse a través de tal
cuenta; y en dónde y cómo se mantendrán los bienes que se registren en ella, ciñéndose a la Ley
Orgánica del Presupuesto y a esta Ley, en cuanto sean pertinentes.

Los reglamentos aludidos atrás distinguirán entre los ingresos que las entidades estatales destinen
al servicio educativo en cada establecimiento, los que los particulares vinculen por la percepción de
servicios, y los que vinculen con el propósito principal o exclusivo de beneficiar a la comunidad.
Todos esos ingresos pueden registrarse en las cuentas de los Fondos, en las condiciones que
determine el reglamento.

{§-0003} LEY 715 DE 2.001.- ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN DE LOS

FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS. Todos los actos y contratos que tengan por objeto
bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios
educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad,
moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas
en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos
de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio
educativo, y economía en el uso de los recursos públicos.

Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por
las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias
en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía
señalada en el presente inciso será menor.

El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos
vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.

Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y
a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con
base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los
trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre
cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el
Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede
exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica.

Habrá siempre información pública sobre las cuentas del Fondo en las condiciones que determine
el reglamento. La omisión en los deberes de información será falta grave disciplinaria para quien
incurra en ella.

(En ningún caso el distrito o municipio propietario del establecimiento responderá por actos o
contratos celebrados en contravención de los límites enunciados en las normas que se refieren al
Fondo; las obligaciones resultantes serán de cargo del rector o director, o de los miembros del
Consejo Directivo si las hubieren autorizado.)

Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de cuantía inferior
a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos.

INCISO entre paréntesis INEXEQUIBLE, Sentencia C-918/02.

{§-0004} LEY 715 DE 2.001.- ARTÍCULO 14. MANEJO PRESUPUESTAL DE LOS FONDOS DE
SERVICIOS EDUCATIVOS. Las entidades territoriales incluirán en sus respectivos presupuestos,
apropiaciones para cada Fondo de servicios educativos en los establecimientos educativos a su
cargo, tanto de la participación para educación como de recursos propios.
 118

En los ingresos sometidos a aforo presupuestal no se incluirán los que sean obtenidos por
convenios con particulares, premios, donaciones u otros, cuyo principal propósito sea el de
beneficiar a la comunidad educativa. Los reglamentos incluirán las disposiciones necesarias para
que los particulares que quieran vincular bienes o servicios para provecho de la comunidad en los
establecimientos educativos estatales, puedan hacerlo previo contrato autorizado por el Consejo
Directivo y celebrado por el rector en el que la entidad a cargo del establecimiento se comprometa
a que esos bienes se usarán en la forma pactada, sin transferencia de propiedad cuando el
contrato no la haya previsto, y de acuerdo con las reglas del Código Civil. Si la entidad encargada
del establecimiento adquiere obligaciones pecuniarias en virtud de tales contratos, éstas deben ser
de tal clase que se puedan cumplir en todo dentro de las reglas propias de los gastos de los
Fondos.

Las entidades propietarias de establecimientos educativos podrán incluir en sus presupuestos

apropiaciones relacionadas con ellos, que no hayan de manejarse a través de los fondos de
servicios educativos.

Los reglamentos determinarán cómo y a quién se harán los giros destinados a atender los gastos
de los fondos de servicios educativos; y cómo se rendirán cuentas de los recursos respectivos.

El Consejo Directivo en cada establecimiento elaborará un presupuesto de ingresos y gastos para

el Fondo, en absoluto equilibrio. El Consejo Directivo no podrá aumentar el presupuesto de
ingresos sin autorización del Distrito o Municipio al que pertenece el establecimiento.

La Ley orgánica de presupuesto se aplicará a los presupuestos que elaboren los Consejos
Directivos para los Fondos de servicios educativos, y a su ejecución, solo cuando se refiera a ellos
en forma directa.

6. Banco de la República: El Banco de la República se encuentra instituido como una persona

jurídica de derecho público, de rango constitucional, con autonomía administrativa, patrimonial y
técnica, sujeto a un régimen legal propio, establecido en los artículos 371 a 373 de la Constitución
Política, la Ley 31 de 1992 y sus Estatutos -Decreto 2520 de 1993. En razón a su régimen propio,
no le es aplicable el régimen legal de las entidades descentralizadas, así como tampoco la Ley 80
de 1993 o aquellas normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (principios e inhabilidades e incompatibilidades
para contratar). En consecuencia, en materia de contratación, se somete al derecho privado.
(artículos 52 de la Ley 31 de 1992 y 68 de sus Estatutos).

Dado que el Banco de la República cuenta con autonomía patrimonial, su presupuesto no forma
parte del Presupuesto General de la Nación, de tal forma que los procedimientos para su
elaboración, aprobación y ejecución se desarrollan conforme a disposiciones propias, y no por el
Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las leyes anuales de presupuesto
aplicables a la generalidad de las entidades públicas. El Presupuesto Anual del Banco de la
República es el instrumento financiero para que la Administración oriente los planes y programas y
la actividad de la Entidad conforme a criterios técnicos y de eficiencia.

Por consiguiente, la Entidad cuenta con un marco normativo especial, dentro del cual se encuentra
el Régimen General de Contratación, contenido en la Resolución Interna No. 2 de 2010 de su
Junta Directiva y el Reglamento del Régimen General de Contratación expedido por el Comité de
Compras, que regulan lo relativo a los procesos de contratación que adelanta para atender sus
necesidades de adquisición en materia de bienes, obras y servicios, del cual se destacan los
siguientes aspectos generales:

La celebración de cualquier contrato que implique la ejecución de gasto se efectuará atendiendo a

la disponibilidad presupuestal.
 119

La autorización para autorizar y celebrar contratos es competencia de la respectiva instancia

contractual a quien se haya asignado la facultad de ordenación de gasto y su suscripción
corresponde a los empleados que ostenten la representación legal de la Entidad.
La contratación se realiza mediante la aplicación de alguno de los siguientes sistemas de
contratación: invitación abierta, invitación a personas determinadas, contratación directa y
contratación a iniciativa de terceros.
En los procesos de contratación, cualquiera que sea su modalidad, se aplicarán los principios de la
función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política -igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad- y los principios de buena fe,
transparencia y responsabilidad.
Los contratos tendrán un plazo inicial máximo de dos (2) años, a menos que el Comité de
Compras, previa justificación en cada caso, autorice un plazo inicial superior, el cual no podrá
superar los tres (3) años. En casos excepcionales, previamente aprobados por el Comité de
Compras, podrán celebrarse contratos con plazo inicial superior a tres (3) años. Los contratos
podrán prorrogarse por escrito, por períodos que, sumados, no excedan dos veces el plazo
inicialmente pactado, salvo para los contratos celebrados con contratistas del exterior.

Con el fin del desempeño adecuado de las funciones del Banco de la República y el uso eficiente
de sus recursos, se cuenta con un Plan General de Adquisiciones, como instrumento de
planeación contractual.

El Plan General de Adquisiciones no obliga a la Entidad a efectuar los procesos de contratación ni

a adquirir los bienes, obras y servicios allí relacionados. Por consiguiente, la información divulgada
tiene un carácter informativo e ilustrativo, y no podrá ser reproducida, copiada, distribuida, utilizada
o comercializada sin la autorización previa y por escrito del Banco de la República.

El Banco de la República publica mensualmente la información con los datos básicos de su

contratación (contratista, objeto y valor del contrato), en cumplimiento a lo establecido en la Ley
734 de 2002 o Código Disciplinario Único.

7. Ciertas Empresas Industriales y Comerciales del Estado y ciertas Sociedades de

Economía Mixta: El régimen especial aplica para las EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y
EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO,

QUE SE ENCUENTREN EN COMPETENCIA CON EL SECTOR PRIVADO Y/O PÚBLICO

NACIONAL O INTERNACIONAL O EN MERCADOS REGULADOS.

Cláusula de caducidad - EICE

{§-0001} LEY 1474 DE 2.011.- ARTÍCULO 93. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE
ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL
ESTADO. Modifíquese el artículo 14 de la ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que
el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades
entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento
(50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con
excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector
privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y
comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los
contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la ley 29 de 1990 y las disposiciones
normativas existentes.
 120

{§-0002} DECRETO 734 DE 2.012.- ARTÍCULO 3.2.6.1. ACTOS Y CONTRATOS DE LAS

EICE Y LAS SEM. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de
Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%),
sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), que se encuentren en competencia con el sector privado
nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados
regulados, así como aquellas a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007, se regirán
para su contratación por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad
económica y comercial, sin desconocer los principios de la función pública a que se refiere el
artículo 209 de la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. N. del A. Este primer inciso aplica a
las entidades que se encuentren en las circunstancias previstas en las frases púrpura. Para las
demás, aplica el siguiente inciso:

Las demás entidades de esa misma naturaleza jurídica aplicarán lo previsto en el literal g) del
numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 en cuyo caso se dará aplicación al procedimiento
de selección abreviada de menor cuantía, con excepción de los contratos que a título enunciativo
identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en la Ley 29 de 1990 en materia de contratos de ciencia y

tecnología y demás normas pertinentes.

Nota del Autor:

El Régimen aplicable a estas entidades:

La normativa referente a la contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,

las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50%), sus filiales y, en general en las empresas con participación del Estado superior al
cincuenta por ciento (50%), está contenida en cinco disposiciones:

El Art. 14 de la Ley 1150 de 2.007,

El Art. 16 de la Ley 1150 de 2.007,
El Art. 32 de la Ley 80 de 2.009.
Art. 93 de la la Ley 1474 de 2.011
Art. 3.2.6.1. del Decreto 734 de 2.012

Conforme a la anterior normativa, y respecto a este género de entidades, se tiene lo siguiente lo

siguiente:

1. Existen unas entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación

Estatal.

Las entidades exceptuadas son:

a) aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o

desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados,

b) aquellas a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007, es decir las empresas del
sector defensa.

Estas entidades exceptuadas se regirán para su contratación por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad económica y comercial, sin desconocer los principios de la
función pública a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política y el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación.
 121

Estas entidades exceptuadas, conforme a lo dispuesto por el Art. 14 de la Ley 1150, y siguiendo lo
dicho por el Art. 13 ibídem, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan
los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán
sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.

2. Las demás EICE y SEM no están exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de
Contratación Estatal.

Para sus procesos de contratación, estas entidades deben aplicar el proceso de selección
abreviada de menor cuantía tal como lo describe el Artículo 3.2.2.1. del Decreto 734 de 2.012.

Sin embargo, cuando se trate de alguno de los tipos contractuales a que se refiere el Artículo 32 de
la Ley 80 de 1.993, se debe aplicar el proceso de Licitación Pública, siempre y cuando el rango de
cuantía así lo exija para la respectiva entidad.

Toda vez que el contrato de consultoría es uno de los que menciona este Artículo 32 de la Ley 80,
para la escogencia de consultores, estas entidades no exceptuadas y deben acudir al concurso de
méritos.

3. La normatividad indica que todos los procedimientos de estas entidades no exceptuadas, es el

correspondiente a la menor cuantía, sin embargo, surge la pregunta sobre qué camino tomar
cuando se está ante contratos que corresponden a los mecanismos propios de la contratación
directa.

Ante el interrogante de qué camino seguir en estos casos, interpretamos la normatividad en el

sentido de que la Ley persigue que los mecanismos de selección de las EICE y SEM sean menos
engorrosos que los que corresponden demás entidades. Entonces, sería contradictorio que la
norma exigiera a estas entidades la aplicación de la selección abreviada para la contratación de
bienes que cuentan con mecanismos más expeditos. Por lo tanto, y aun cuando la norma no lo
dice, se debe entender que cuando se está ante un procedimiento de los que la Ley 1150 y el
Decreto 734 contemplan como de selección por contratación directa, es éste el procedimiento que
se ha de aplicar para las empresas y sociedades no exceptuadas de la aplicación del estatuto de
Contratación.

En el mismo sentido, si un contrato corresponde a la adquisición de bienes o servicios de

características técnicas uniformes, el procedimiento debe ser el de la subasta inversa.

Igualmente, si el procedimiento corresponde a uno inferior al 10% de la menor cuantía, se puede

aplicar el procedimiento de mínima cuantía.

4. Sin importar, si una entidad de esta categoría está o no está exceptuada, para celebrar contratos
de ciencia y tecnología, debe aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 29 de 1.990.

8. Entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones: ENTIDADES

ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES

Ver situación actual/Ley 1341 2010

{§-0001} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. DEL RÉGIMEN ESPECIAL PARA LAS ENTIDADES
ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES. Las entidades
estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en
los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y
mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos
de selección previstos en esta Ley.
 122

Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán
pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los
procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas
entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia,
economía y responsabilidad establecidos en esta Ley.

{§-0002} CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-949/01: Cuando la norma acusada

prescribe que los contratos allí relacionados que celebran las entidades prestadoras del servicio y
actividades de telecomunicaciones no están sujetos a los procedimientos de selección de la Ley 80
de 1993, no está excluyendo del ámbito del estatuto contractual la totalidad de la gestión
contractual de dichas entidades públicas, sino sencillamente lo concerniente a este aspecto, pues
en lo restante resulta imperativa la aplicación de las disposiciones de ese ordenamiento legal.

Pero tampoco se trata de que el perfeccionamiento de esos contratos quede por completo al
arbitrio de las entidades contratantes sin que exista un procedimiento reglado de selección, por
cuanto la norma acusada es clara al disponer que los estatutos internos de estas entidades deben
señalar las cláusulas excepcionales que se pueden pactar, así como los trámites y cuantías a los
cuales deben cumplirse para su celebración. Además la norma agrega que estos procedimientos
deben desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad
establecidos en al Ley 80 de 1993.

Luego, no es cierto que la medida que se cuestiona pretenda exceptuar del ámbito de aplicación
de la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales que tienen por objeto la prestación de servicios y
actividades de telecomunicaciones, tal como lo plantea el demandante. Más bien, lo que se
persigue con tal determinación es imprimirle celeridad a la gestión contractual de estos organismos
permitiendo que, dentro del marco de la autonomía administrativa que les reconoce la ley, puedan
adelantar los procedimientos de selección objetiva de los contratistas en los contratos que
taxativamente allí se relacionan: adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y
mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen.

Sin embargo, es claro que la facultad que la norma acusada le otorga a las entidades estatales
cuyo objeto es la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, para incluir en sus
estatutos internos las cláusulas excepcionales que se pactarán en los mencionados contratos de
acuerdo con su naturaleza, supone que dichas entidades no pueden exigir en sus estatutos la
incorporación de cláusulas excepcionales en aquellos contratos en los que su inclusión ha sido
prohibida por el legislador, pero sí en aquellos en los que guardó silencio.

Lo anterior, porque en virtud del principio constitucional de legalidad dichas entidades al no existir
norma que las autorice deben prescindir de la utilización de las cláusulas excepcionales. Es decir,
que para que se les permita actuar como partes en un contrato con prerrogativas exorbitantes, el
legislador debe facultarlas expresamente y si no lo hace las entidades públicas se rigen por los
principios y reglas del derecho común donde no existen estas cláusulas.

Siendo este el objetivo de la norma impugnada la Corte no puede hacer otra cosa que reconocer
su conformidad con la Carta Política, por cuanto su contenido normativo además es trasunto de la
amplia competencia de configuración que en materia de contratación estatal le reconoce la Carta al
legislador en el canon 150 Fundamental.

9. Entidades exceptuadas en el sector defensa: {§-0001} LEY 1150 DE 2.007.- ARTICULO 16.
DE LAS ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA. Los contratos que celebren
Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo
de la industria naval, marítima y fluvial -COTECMAR- y la Corporación de la Industria Aeronáutica
Colombiana -CIAC-, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación
 123

de la Administración Publica y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables

a su actividad.

En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente

ley.

{§-0002} LEY 1150 DE 2.007.- ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por
disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión
fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea
el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal.

2. Por el objeto a contratar

1. Contratación de la administración del subsidio de salud

2. Contratos y asociaciones con entidades sin ánimo de lucro

3. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales

4. Contratación del servicio público educativo

5. Contrato de asociación para actividades científicas y tecnológicas

6. Contratación de la operación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar

7. Contrato de concesión minera

8. Fiducia sobre excedentes de tesorería

9. Contratación con organismos internacionales

10. Explotación de hidrocarburos

11. Contratos de recuperación y/o conservación de antigüedades y valores náufragos

12. Disposición por parte de la DIAN de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas

13. Concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones

14. Enajenación de acciones del estado

15. Contratación para el ejercicio de funciones administrativas por particulares

16. Contratación de la operación del monopolio de licores

17. Concesión de servicios postales

18. Prestación del servicio de TV

19. El "contrato de aporte" del ICBF

 124

SEGUNDO PARCIAL

SITUACIONES DE LOS CONTRATOS

a. Adjudicación del contrato:

b. De los anticipos y su manejo:

La adjudicación de los contratos

Acto legal mediante la cual la entidad hace la selección formal de un proponente para celebrar un
contrato con el Estado. Esta es el resultado de una convocatoria pública formal ya sea por
licitación, selección abreviada, concurso de mérito, contratación directa o de mínima cuantía.
Dentro de la actividad pre-contractual existe una etapa llamada pliego de condiciones en la cual se
determina el plazo para la adjudicación. Este término puede ser ampliado antes del vencimiento
que se haya fijado. El término puede ser ampliado antes del vencimiento del que se haya fijado
inicialmente, quien puede hacer el cambio es el representante legal de la entidad o su delegado,
cuando las necesidades de la administración así lo requiera. EL término por el cual se puede
ampliar para la adjudicación será no mayor al término inicialmente fijado.
En esta etapa precontractual, antes del vencimiento puede declararse desierto el proceso de
selección, cuando la entidad considera que ningún proponente cumple los requisitos.
Cuando se adjudica el acto del mismo no tiene recurso ante la misma administración (no tiene vía
gubernativa –reposición, apeación o queja). Si no se está conforme con el proceso de adjudicación
ese acto de adjudicación es oponible por vía jurisdiccional.
Los medios de control tiene una prevalencia dependiendo de la situación de la actividad
contractual.
La adjudicación debe hacerse en audiencia pública y el AA tiene que ser motivado y notificado en
estrados, es decir dentro de la misma audiencia. Todos los medios de selección tienen que ser
celebrados en audiencia pública excepto en los procesos de selección abreviada, por cuanto la ley
no lo contempla.
El AA de adjudicación es irrevocable y nacen a partir de ahí obligaciones recíprocas para la entidad
y el adjudicatario. Sin embargo, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato
y la suscripción del mismo sobreviene alguna inhabilidad o incompatibilidad para el contratista o si
se llega a demostrar que el acto de adjudicación se obtuvo por medios ilegales, ese AA
administrativo podrá ser revocado. En este caso, es decir, que se de una o más de las tres
circunstancias y sea revocado el acto, la entidad podrá adjudicar el contrato a quien siga en mérito,
es decir, esté en segundo lugar de los proponentes.
- En los casos en que la entidad pública declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente
la ejecución del mismo en un porcentaje igual o superior del 50% la entidad pública podrá contratar
con el proponente calificado en segundo lugar en el proceso de selección, previo estudio. Esto
exceptuando los contratos de concesión (en este caso se debe abrir nuevo proceso de selección).
- Formas de pago del contrato:

a) antes del inicio de su ejecución

- Pago por anticipado: Se da para alguna clase de contratos. Se puede pagar hasta el 100%
contradiciendo la norma en aquellos casos en los que la entidad pública adquiere una subscripción
en un medio de comunicación impreso o un paquete de información jurídica para ser recibido en
entregas periódicas en determinado tiempo. El pago es de propiedad del contratista, es decir lo
puede utilizar para lo que quiera, esto es puede disponer de él libremente. Para poder desembolsar
el valor del pago anticipado el contrato tiene que estar debidamente perfeccionado y garantizado
con las pólizas de cumplimiento las cuales cubren la devolución parcial o total del valor
desembolsado al contratista. Las pólizas de garantía de cumplimiento del pago anticipado deben
estar vigentes hasta el final del contrato o hasta que se verifique el cumplimiento de los
compromisos del contrato: la entrega de los bienes y servicios.
 125

- El anticipo: Es un valor económico que la entidad pública contratante transfiere al contratista

como parte de pago del precio del contrato. Esto antes de iniciar la ejecución del mismo. El monto
no puede exceder el 50% del valor total de contrato. Tanto para el pago anticipado como para el
anticipo esta eventualidad debe ser indicada en el pliego de condiciones. El anticipo es propiedad
de la entidad contratante y éste se debe registrar en la contabilidad de dicha entidad

En ambos casos el monto no podrá exceder el 50% del valor total del respectivo contrato. La
garantía de cumplimiento cuando se ha recibido anticipo deberá cubrir el buen manejo y la correcta
inversión del mismo con ocasión de:
1. La no inversión del anticipo
2. El uso indebido del anticipo
3. La apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
Las garantías deben estar vigentes hasta la liquidación del contrato o mínimamente hasta la
amortización del anticipo.
Las garantías tanto del anticipo como del pago anticipado debe cubrir el 100% del valor recibido,
ya sea por anticipo o pago anticipado.
Todas las entidades públicas deben tener una caja menor como cupo efectivo para el pago de
gastos varios de funcionamiento. Es decir, gastos administrativos u operacionales. Esta caja tiene
carácter rotatorio, es decir cada vez que se agote el cupo en el porcentaje que se establezca la
tesorería posee a refondearla.
La ley 1150 adoptó los avances tecnológicos en la información y comunicaciones para hacer más
ágiles los procesos de contratación pública, adoptando la tecnología digital y de red como medios
de información, comunicación, notificación, interacción y transacción dentro de la actividad
contractual.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: creadas por la ley 80

El Estado tiene la condición de superioridad, para de manera unilateral poder resolver todas las
situaciones que se presenten en relación con el objeto del contrato, el contratista y el Estado como
contratante. Este aspecto lo tomó la ley con el fin de garantizar la no paralización o la afectación en
forma grave del objeto contractual, asegurándose, de esta forma, la continua y adecuada
prestación del servicio. Esto en cualquiera de las etapas.
En lo privado se llama resolución del contrato, en derecho público se llama caducidad del contrato.
Si falta más del 50% se llama a la entidad que queda en segundo lugar y si ellos no aceptan, se
vuelve a realizar la licitación pública.

Clases de cláusulas excepcionales:

En los contratos cuyo objeto sea una actividad de monopolio estatal se incluyen las siguientes
cláusulas, la interpretación, modificación y la terminación unilateral. Así mismo esos contratos
tienen otras cláusulas que son las de caducidad y las de sometimiento a las leyes nacionales.
Hay contratos públicos de explotación y concesión de bienes, a los que también se les debe incluir
una cláusula excepciones llamada de reversión.
Todas estas cláusulas se entiende pactadas así no queden consignadas expresamente dentro del
contrato.

Caducidad administrativa de los contratos: Está contenida en la ley 80 art. 5, 14 y 18 y la ley 1150
art. 9. En estos casos la entidad contratante da por terminado el contrato a título de sanción
impuesta al contratista a cuenta del incumplimiento de las obligaciones a su cargo que afectan de
manera grave y directa la ejecución del contrato y este incumplimiento evidencia la posible
paralización del mismo. Esta cláusula se puede aplicar única y exclusivamente antes del
vencimiento de la vigencia del contrato.
La caducidad se debe expresar a través de acto administrativo motivado, ordenando la liquidación
del contrato en el estado en que se encuentra. Este tipo de cláusula excepcional se aplica en
aquellos contratos cuyo objeto contractual sea una actividad que constituya el monopolio estatal:
por ejemplo en lo de salud, educación, vías, o en aquellos contratos de explotación o concesión así
 126

como en los contratos de obra, no importa que no se haya dejado pactado en el contrato la
caducidad administrativa, porque de suyo es una opción legal que tiene el Estado.
En otros tipos de contratos, como los de suministro y prestación de servicios, se puede pactar la
caducidad administrativa pero es voluntaria y debe estar pactada para que se pueda aplicar.
Cuando ya se declara por parte del Estado la caducidad del contrato la entidad estatal puede tomar
posesión de la obra o del objeto contractual y continúa la ejecución del contrato, ya sea a través de
un garante o de otro contratista. El solo hecho de declarar la caducidad del contrato, hace que
subvenga un siniestro, lo cual activa las pólizas de garantía a favor del Estado.
Los contratistas están en la obligación de dar aviso sobre todas las situaciones que se presenten
en el contrato e impidan las ejecuciones del mismo. Si no lo hace no podrá pedir equilibrio
económico, podrá pedir indemnización pero no es el caso cuando los perjuicios son producto de
situaciones ocasionadas por el mismo contratista. Debe ser una situación no atribuible al
contratista.
Cuando se declare la caducidad del contrato y el acto A. Quede ejecutoriado se publica en la
página del SECOP e igualmente se debe comunicar a la respectiva cámara del comercio donde se
encuentre inscrita la entidad contratista y también a la procuraduría general de la nación para lo de
su cargo.

yhonfys@hotmail.com

Exposiciones:
- Liquidación de los contratos. (Johanna)
- Reversión y restricciones a la contratación en época electoral (Marinella)
- Responsabilidad contractual: los principios, la capacidad,
- …. Las competencias
- El régimen ético de la contratación (julio)
- El incumplimiento (Edgar)
- Los tipos de control (Yolanda)
- Las controversias contractuales …

La caducidad: se da por incumplimiento.

Consecuencias:
- Muerte contractual para el contratista.

Incumplimiento:

Competencia y capacidad para contratar:

1. En el año sept. 28 de 2012 se realizó previo adelantamiento de contratación pública invias y el

consorcio ABC suscribieron el contrato 554 de 2012. Cuyo objeto contractual es el siguiente: el
contratista se obliga a ejecutar por invías por el sistema de precios unitarios y los precios que
señala este contrato las obras necesarias para la pavimentación del sector En plame anillo vial
Cartagena carretara santa marta y santacatalina- galerasamba de acuerdo con los planos y
suministrados por invías y bajo las especificaciones del presente contrato.
2. el contrato número 554 de 2012 se modificó en cuatro oportunidades para prorrogar su plazo,
ampliar las finanzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones, así:
a. Contrato nº 194 de 2013 adicional al contrato Nº 1 554 de 2012
b. Contrato Nº 242 de 2013 adicional al contrato Nº 2
c. contrato Nº 3 adicional al 554 de 2012
d. Contrato 462 de 2013, adicional al contrato Nº 4 al contrato 554 de 2012.
 127

3. En la fecha de presentación de la demanda el consorcio se encontraba ejecutando el contrato

554 de 2012 y sus adicionales. Pues el plazo no estaba vencido y la entidad contratante ya había
recibido las obras en forma parcial y, mes a mes, a su entera satisfacción, prueba de lo cual el
interventor designado, suscribió
4. el día 14 dic. de 2015 esto es tres años después de haber suscrito el contrato al amparo
nacional del estado de conmoción interior dictó el decreto 09 disponiendo que todas las personas
naturales o jurídicas que a partir de la vigencia de dicho decreto, suscriban contrato de
mantenimiento de obras o con entidades de derecho público o que celebren contrato de adición al
valor ya existente deberán pagar a favor de los entes territoriales y de acuerdo con el nivel actual
pertenezca la entidad pública una contribución del 5% del valor total del correspondiente contrato o
de su adición.
5. El gobierno prolongó la vigencia del está a de conmoción interior mediante decreto 1515 con
base en el cual prolongó a su vez por noventa dos calendario la vigencia del decreto 2019 (va
hasta marzo de 2017) ---
6. El día 30 de dic de 2015 se profiere la ley 104 cuyos art. 123, 124 se ordena una contribución
equivalente al valor del 5% del valor total correspondiente contrato o para la respectiva adición
para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contrato de obra pública para la
construcción o mantenimiento de vías, dicha contribución sería descontada por la entidad públicas.
7. No obstante, que el contrato se suscribió con anterioridad a la vigencia tanto del decreto como
de la ley que se estableció en los denominados impuestos de guerra los cuales no eran aplicables
al mismo, invías sin embargo procedió a aplicar dichas normas y a aplicar dichas normas y efectuar
las deduccicónes establceidad es las actas número 40, 41-3, 42-3, 43-3, 44-3, 45-2, 46-2.
8. El cobro de la contribución denominado impuesto de guerra constituye un hecho irresistible e
imprevisible que rompió el equilibrio económico del contrato.
9. El consorcio ABC y los otros contratistas de invías se quejan por la aplicación a tales contratos,
considerando que los mismos fueron suscritos cuando la ley que hoy se les aplica era inexistente,
habiendo elevado ante invías las correspondiente reclamaciones las cuales fueron negadas
mediante resoluciones Nº 416 de 2015, 428 de 2015, 1005 de 2016, 1017 de 2016, 1048 de 2016.

Pregunta:
Abogado de ABS… concepto jurídico.
Medio de control a interponer…
Requisitos previos…
Caducidad de las pretensiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Ante tribunal administrativo (1ª instancia)… Los recursos
por vía administrativa ya fueron agotados …
Ya están dados los requisitos de procedibilidad…
Arts. 58, 213-215 C. Pol.

Naturaleza jurídica del principio de irretroactividad de la ley

Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley
fuese retroactiva, debía tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto
extraordinario. Los estudiosos del derecho canónico estimaban la irretroactividad como derecho
divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano.
La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en
un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir, válido en todos los tiempos y
en todos los lugares.
Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cuál
es su fundamento; en segundo lugar, cuál es su esencia y, en tercer lugar, cuál es su finalidad. Así
puede darse un concepto nítido sobre la naturaleza jurídica del principio de irretroactividad.
Fundamento de la irretroactividad
El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta
cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la
 128

necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio se

presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones
con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al
sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica.
“En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden
público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus
transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir
la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se
trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para
regular el efecto retroactivo“.1
El orden público exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene
que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de éstas con el todo. Y
no puede haber armonía si no existe adecuación jurídica y sentido de oportunidad de la ley en su
aplicación en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al
serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es
también contrario, por lógica coherencia, al orden público, pues éste riñe con toda falta de armonía.
El tiempo, dimensión necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o
indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener
una eficacia tempora; de ahí que, sobre todo cuando se impone una obligación de hacer, el
aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales
a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurídicas proporcionadas a
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la
verdadera causa.
Igualmente, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una
estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley
estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la
seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurídicas
definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas
tributarias, por ejemplo, incurre, no sólo en una contradicción, sino en el desconocimiento del
derecho adquirido y legítimamente constituído. La consecuencia, entonces, es que la actividad del
legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad y
tranquilidad de los asociados.
La esencia de la irretroactividad
La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar
consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados
jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como
para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de
razón suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la
naturaleza perfectible de la legalidad.
La finalidad de la irretroactividad
Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es para dar
seguridad al ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan José
Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba:
“La irretroactividad de la ley es una medida técnica escogida para dar seguridad al ordenamiento
jurídico. Su zona ontológica no está, pues, en la filosofía jurídica sino en la jurisprudencia o ciencia
del derecho (…). La irretroactividad es dentro de la técnica jurídica, un principio de aplicación más
que de interpretación previa. La interpretación y la aplicación son operaciones de tracto sucesivo
(…). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un
principio que solo sirve al interés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones
del mundo entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el
Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero también a
la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es
de carácter social.
“La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre
intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto
 129

retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los
beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los
sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre las cosas.
“La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el
primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa. la diferencia
salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes -
dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones
son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador”.2
La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad
de las circunstancias se prohibe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad
de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su
vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a
la consecución del bien común, de manera concurrente.
Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite
posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad
exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al
contenido material que se ha de ordenar.
Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutaciones normativas,
que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, y que en materia tributaria
debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en el sentido de ajustar a las condiciones
y circunstancias actuales tanto el valor de las deudas, como otros factores determinables por la
realidad fiscal del momento, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas
definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos. Al respecto, la
jurisprudencia de esta Corporación es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con
ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló:
“En principio la Constitución no establece una proscripción de los perjuicios que puedan atribuirse
a las mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes. Si bien el ordenamiento
constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Constitución Política, artículo 58),
ellos se circunscriben a las situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o
consolidadas bajo el imperio de la ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Magistrado Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar)“.
(Corte constitucional, Sentencia C-549 de 1993)
1 A. VALENCIA ZEA. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis, 1989. p. 184.
2 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Voz Irretroactividad. Tomo XVI. buenos Aires. Editorial
Bibliográfica Argentina, 1962. p. 881.

Procedimiento:

En cualquiera de los casos: precontractual-contractual y poscontractual, se aplican estos cuatro

medios de control:
- Nulidad
- Nulidad y restablecimiento del derecho.
- Controversia contractual
- Reparación directa

En cualquiera de estos cuatro casos se debe tener en cuenta:

1. Agotar conciliación prejudicial como requisito de precedibilidad: privio a la demanda. (art.

161 -162 CPCA)
a. Si no la hay, el juez inadmite la demanda para que se corrija el error: término: 10
días.
b. Si no se logra en este término: Se rechaza la demanda a posteriori.
2. Agotado esta parte se admite la demanda (art. 171 CPACA)
a. Sujetos procesales: Parte demandante y parte demandada.
 130

b. Partes del proceso: Ministerio Público y Agencia Nal de Defensa del Estado.
Reunidos los requisitos de la demanda el juez da trámite (trámite ordinario)
i. 1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por estado al
actor.
ii. 2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.
iii. 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o
las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del
proceso.
iv. 4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la
suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios
del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se
devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya
pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá
lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. (13.000 por cada parta a
demandar o vinculada a notificar o 15 pesos si la entidad está por fuera del
despacho judicial)
v. 5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que
pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia
del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime
necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros
medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de
aplicación del acto demandado.
Y admitida la demanda se tienen que hacer dos notificaciones: una a la parte demandante y otra a
la parte demandada.
- El auto admisorio de la demanda se debe notificar a la parte demandante, por estado y si tiene
correo electrónico también por este medio, al día siguiente. Si el 25, entonces el día 26 de mayo.
El demandado cuando se le notifica puede interponer recurso de reposición en subsidio de
apelación
La parte demandada: defensa nacional del Estado y Ministerio Público: art. 199.

TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS Y ENTIDADES PRIVADAS QUE EJERZAN FUNCIONES

PÚBLICA Y TODAS LAS ENTIDADES PRIVADAS QUE TENGAN QUE ESTAR REGISTRADAS
EN CÁMARA DE COMERCIO DEBEN TENER UN CORREO ELECTRÓNICO PARA
NOTIFICACIONES JUDICIALES, A TRAVÉS DEL CUAL SE SURTEN LAS MISMAS.
La notificación se realiza enviándole un mensaje electrónico, se debe anexar escaneado en PDF:
- el texto de la demanda
- el auto admisorio de la demanda.
Esta notificación se hace una vez la parte demandante realice los pagos establecidos para ellos. Si
no se paga estos recursos, luego de 10 días el despacho lo pasa para desistimiento tácito (muerte
de la demanda). Si es simple nulidad no se tiene costo.
La notificación se entiende surtida una vez el iniciador (el sistema del despacho judicial) entregue
al demandado un acuse de recibo de la notificación.
Ejemplo: Consorcio ABC
- Nación –Ministerio de Transporte – Invías –M.Público – ANDE
- Consorcio ABC: se debe notificar al consorcio y a las entidades que la integran.
Los términos para la contestación de la demanda inician a correr cuando se halla notificado el
último. (25 días a partir de la última notificación) --- Durante esos 25 días se pueden retirar por
parte del demandado a recoger los anexos de la demanda. Si no lo hace el secretario del
despacho debe remitirlos por correo certificado a la entidad. Vencidos esos 25 días empieza a
correr el traslado de la demanda (término para contestar la demanda).
Si las entidades llaman en garantía las entidades llamadas se notifican por citaciones, si no por
aviso. Si no se le puede notificar se emplazan y se les nombra un curador ad litem.
El traslado de la demanda son 30 días: vencidos esos 30 días, corren diez (10) días para que la
parte demandante si a bien lo tiene reforme la demanda.
 131

Vencidos los 10 días se pasa el expediente al despacho para fijar fecha y hora para celebrar
audiencia inicial.
Instalada la audiencia inicial se fijará el litigio, habrá lugar a resolver las excepciones, existe la
posibilidad de conciliar y si ésta no procede se continúa el proceso, audiencia ésta que terminará
con el decreto de pruebas tanto para la parte demandante, la parte demandada y las que a bien
tenga el juez decretar oficiosamente.
Este acto se dicta de forma oral y se notifica en estrados, providencia contra la cual se pondrán
interponer los recursos de reposición o apelación, que deberán sustentarse dentro de la misma
audiencia.
Finalmente se fijará fecha y ora para audiencia de pruebas, la que deberá celebrarse dentro de los
cuarenta días (40) siguientes a la fecha en que se celebró la audiencia inicial.
- Audiencia de pruebas:
Instalada la misma, en la fecha y ora señaladas, se recaudarán, analizarán y se les dará el valor
probatorio a las pruebas que fueron decretadas y señaladas finalizando la audiencia inicial.
Si se ha ordenado dictámenes periciales es en esta audiencia donde se correrá traslado a la parte
contraria y las objeciones a que haya lugar se resolverán en la misma.
La audiencia se puede suspender hasta por 15 días para poder ejercer el derecho de
contradicción. Luego se puede volver a suspender las audiencias las veces que sean necesarias
hasta por 15 días.

La audiencia de pruebas puede terminar de dos formas:

1. Si el juez considera que va a dictar la sentencia oral, fija fecha y ora para celebrar la
audiencia de alegaciones y juzgamiento. Audiencia ésta que deberá celebrarse dentro de
los 10 días siguientes a la fecha en que haya finalizado la audiencia de pruebas.
Iniciada e última audiencia oral, el juez instala la audiencia, presenta las partes y les da la
posibilidad para que presenten sus alegatos de conclusión y puede dictar sentencia. Si no
profiere sentencia debe indicar el sentido del fallo y la sentencia la dictará por escrito
dentro de los 10 días siguientes a la finalización de esta audiencia.
Si el juez dicta la sentencia en juicio oral, ésta queda notificada en estrados. Si la hace
durante los días siguientes, esta sentencia escrita su notificación (CG del proceso): se
debe hacer personalmente a los sujetos procesales y a los vinculados de forma personal (a
través de buzón electrónico), mediante un correo electrónico, con anexo en PDF del
cuerpo de la sentencia. Se deben dejar las constancias del casos. En caso de que no sea
posible notifica en forma personal . durante los 3 días siguientes-(electrónica, art. 203
CPACA) la forma subsidiaria es notificando a través de estado, durante el 4 día.

2. Si el juez considera que no va a proferir la sentencia oral, entonces, finalizando la

audiencia de pruebas, en forma oral, dicta un auto corriendo traslado a las partes
(demandante y demandado) para que dentro de los 10 días siguientes presentes sus
alegatos de conclusión por escrito y al Ministerio Público por el mismo término para que
rinda su concepto de fondo.
Vencido el anterior término el secretario trasladará el expediente al despacho para proferir
sentencia de fondo dentro de los veinte (20) días siguientes.
Ejecutoria de la sentencia:
Si es de primera instancia la ejecutoria son 10 días (para presentar recurso de apelación) a partir
de la notificación de la misma. Si la parte fue notificada personalmente a partir de la fecha de esta
notificación si por estado a partir de esta fecha.
Cuando es de segunda instancia la ejecutoria son 3 días para interponer recurso de apelación.
Cuando se apela en lo administrativo el juez tiene que llamar a las partes a conciliar (conciliación
judicial), antes de conceder el recurso.
 132

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Es la rama del derecho público que estudia las relaciones entre Estados y entre estos y los demás
sujetos del derecho internacional, así como la organización y funcionamiento de la comunidad
internacional.

En la comunidad internacional concurren varios sujetos:

- Los Estados
- Las organizaciones internacionales: Hacen parte de la comunidad internacional, creadas
por los Estados para resolver asuntos de carácter internacional y son objeto de las normas
internacionales.
- Otros entes como la Santa Sede. Funciona como un Estado, en forma del Vaticano.
- Los insurgentes, cuyo estado de beligerancia ha sido reconocido a nivel internacional
(DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO)
- Los individuos, a través de los tratados que establecer normas en relación con los
individuos.

EJES TEMÁTICOS DEL PROGRAMA:

1. Generalidades: Concepto de DIP, terminología y sus problemas. La naturaleza jurídica,

características, su relación con otras disciplinas (política internacional, relaciones
internacionales). Cómo se especifica (derecho constitucional, administrativo, penal, fiscal,
derecho espacial, derecho humanitario, derecho de la integración internacional). Derecho
americano (derecho de asilo (Convención de Montevideo de 1933, de Caracas… Derecho
marítimo, de las 200 millas). Fundamento del derecho internacional privado (uno dicen que
está sustentado en la voluntad de los Estados y otros no), fuentes del derecho
internacional (los tratados: Convención de Viena de Tratados entre Estados de 1969). Los
sujetos de esta disciplina. Teoría General del Estado (el Territorio –derecho del mar-)-
Derechos Fundamentales de los Estados.
2. Metodología:
Cátedra Magistral – ubi societas ibi ius – las isopolites -
3. Bibliografía:
- Charles Rousseau: derecho internacional público
- EL Derecho Internacional: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Enrique Gaviria Liévano:
Pedro Pablo Camargo: Derecho Internacional Público.
Constitución Política
Convención de Viena (
4. Previos:
- Primer Previo: 10 marzo
- Segundo Previo: 21 de abril
- Tercer Previo: 26 mayo

CAPÍTULO I.
 133

Derecho internacional público: es una rama del derecho público externo que se ocupa de regular
relaciones entre los Estados y otros sujetos de la comunidad internacional. Además, estudia y
regula la organización y funcionamiento de esa comunidad internacional.
Antonio Triollol no se trata de regular relaciones entre naciones (concepto sociológico que no
interesa al derecho). Al D.I. le interesan son las organizaciones constituidas como Estados. Loa
sujetos por antonomasia son los Estados, no las naciones. Interestatal. Pero esto tampoco resulta
apropiado, porque a la comunidad internacional no solo asoman los Estados sino otras
organizaciones que regula esta disciplina.
Algunos autores ven como este derecho obedece a la comunidad internacional misma y a la
interacción de ella. Es un poco el resurgir del principio romano ubi societas ibi ius.
Kelsen, con la tesis monista (solo hay uno e integral) reseñan que de todas formas debe darse una
prelación o supremacía de lo externo a lo interno. Con todos los problemas que el derecho externo
supone. Un ejemplo de este problema hace referencia a como surgen las normas de este derecho.
A través de los tratados internacionales. Para Kelsen el derecho externo debe prevalecer sobre el
interno. Nuestra norma constitucional es contradictoria: el art. 4 dice que la constitución es norma
de normas, pero en el art. 9 empieza a girar hacia el derecho internacional (principios de derecho
internacional), aquí prevalecen los derechos internacionales. En el art. 93 afirma que los tratados
de DD.HH, ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen sobre el derecho interno (bloque
de constitucionalidad). La Corte Constitucional ha dado validez (Pacto de Costa Rica- Comisión
Interamericana de DD.HH).

Hay normas internacionales que se ocupan del individuo, con derechos, deberes y prohibiciones
(del tráfico de órganos, del narcotráfico, etc.). El individuo hace también parte de la comunidad
internacional, pero como objeto, no como sujeto de la misma. Aunque para los clásicos, el sujeto
de sujetos es el Estado.

Otro problema es el relativo a la supranacionalidad: los organismos y organizaciones

internacionales. Estas organizaciones gozan de autonomía y actúan en el concierto de la
comunidad internacional. Cambio de paradigma de la responsabilidad a partir de la Segunda
Guerra Mundial (tribunales de Nüremberg y de Tokio, para juzgar a los individuos por violaciones a
los derechos humanos).
Tokaro Tanaka terciando en torno a la discusión sobre la definición del derecho internacional
afirma que debería llamarse derecho mundial. Integrado por:
1. Un derecho uniforme que es común a todo el mundo (derecho natural)
2. Un derecho internacional público: hace parte de él también el
3. Derecho internacional privado.

Wolfgang Friedman: Señala que en el DIP, señalado por Tanaka hay normas de dos clases:
Unas regulan las relaciones de coexistencia y otras las relaciones de cooperación. Las primeras
limitan la soberanía de los Estados. Las de cooperación se relacionan con afinidades y fines
comunes, a partir de afinidades.

René Dupuy afirma que esa comunidad internacional comporta dos sociedades bien definidas: La
sociedad institucional y la sociedad relacional. La insitutucional es una sociedad centralizada,
sometida a normas, a reglas, el poder público tiene límites. La sociedad relacional, no es ni
centralizada ni condensada, aquí el poder desborda, desconoce. Son fenómenos distintos, son las
dos caras de la misma moneda.

Korovin, autor ruso, define el DIP haciendo prevalecer en él a los Estados, el DIP regula derechos
entre Estados. Aceptando a las organizaciones y organismos internacionales, pues detrás de ellas
está los Estados.
Importante es la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, pues el tema obtuvo una
connotación internacional y público por el derecho que regula.
 134

Antes de Kotaro Tanaka y de los otros se hablaba del IUS GENTIUM, que fue la denominación
inicial de este derecho.
El derecho de gentes era un derecho muy general, flexible que aplicaba a la regulación de
ciudadanos romanos y peregrinos. EL doctor peregrinus resolvía los conflictos. Ahora bien,
regulaba relaciones entre particulares. Por ello tampoco es una alocución apropiada para regular
las relaciones entre los Estados.
En DIP guarda relación con el DIPrivado:
Difieren por los sujetos: En el DIP son los Estados, en el DIPrivado son los individuos, ya sean
naturale so jurídicos.
Difieren por la fuentes: EN el DIP es la voluntad de dos o más Estados. EN el DIPrivado es
expresión de la voluntad de un Estado.
Difieren por la sanción: EN el DIP es un juez con jurisdicción y competencia internacional. EN el
DIPrivado es un juez con jurisdicción y competencia nacional.

El DIP guarda relación con otras disciplina con:

- Con la política internacional. La diferencia estriba en la naturaleza misma de estas
disciplinas. EN el derecho se trata de lo que debiera ser, la política es ciencia o disciplina
que aborda las relaciones internacionales en relación con lo que ellas son (es ontológico,
de carácter vivo).
- Con las relaciones internacionales: se ocupa de estudiar las relaciones internacionales con
herramientas distintas. En las Rel. Internacionales se aborda la historia y las instituciones
desde un ámbito distinto.

Capítulo II.
Características del derecho internacional público:

El doctor Monroy Cabra:

1. Una característica eminentemente jurídico: En cuanto coercitivo, vinculante, obligatorio. Es
esto se distingue de otras disciplinas que también son normativas pero no obligan, como la
cortesía internacional, la moral internacional.
2. Tiene un carácter dinámico: cambia, evoluciona, de acuerdo a las transformaciones
técnico-científicas, etc.
3. La ausencia de órganos centralizados: no hay un ejecutivo del mundo; no hay un aparato
legislativo, productor de normas (existen normas, no leyes); no hay un aparato judicial. La
justicia es sui generis, porque el litigio es entre Estados. Ahora bien, sí hay órganos, como
las naciones unidas como forma de ejecutivo. No hay leyes pero una resolución de la ONU,
por ejemplo, es válida para todos sus miembros. Sus jueces son sui generis, ¿son
necesarios?.
4. La seguridad colectiva: es un bien de alta estima en el DIP. Todos los Tratados
Internacionales tienen como eje la seguridad, la justicia y la solidaridad internacional. TIAR-
1947: “Legítima defensa de tercero”.
5. La responsabilidad colectiva: implica que cada Estado se hace responsable que le cause a
otro y a los ciudadanos internacionales.
6. Relatividad de los deberes jurídico-internacionales: son válidos entre las partes, son
relativos a quienes hayan firmado los acuerdos.
7. El reconocimiento del individuo como sujeto del derecho internacional público: normas
relativas al respeto de los derechos a la vida, la propiedad, etc. de los individuos.

Capítulo III. El derecho internacional en un mundo en transformación: nuevos

desarrollos

1. Del derecho internacional clásico al derecho internacional contemporáneo:

2. Principales cambios del derecho internacional:

a. Creación de la Sociedad de Naciones y de las Naciones Unidas
 135

b. Nuevo concepto de seguridad internacional

c. Nuevo concepto de fuentes del derecho internacional: Art. 38 del Estatuto de la

Corte Internacional del Justicia:

i. Fuentes principales: los tratados y la costumbre: si hay conflicto entre

estas dos se resuelve recurriendo al principio: la ley especial deroga la
general o la ley posterior deroga la anterior.
ii. Fuentes subsidiaria o suplementaria: los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas.
iii. Fuentes auxiliares: la doctrina y la jurisprudencia.
iv. Fuente adicional: la equidad, ya sea cuando una norma prescribe su
aplicación (infra legem), o ex aequo et bono (praeter legem)
v. En los Tratados de 1969 se estableció que las normas de ius cogens se
deben aplicar de manera prioritaria: “El ius cogens está formado por
aquellas normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Se trata de un
derecho necesario que tiene estrecha relación con el objeto y la causa
lícitos”.

d. Derechos de la humanidad:
e. Derechos de los pueblos:
f. Universalidad de los derechos humanos:
g. Legitimidad democrática en el sistema interamericano
h. Nueva agenda en las relaciones interamericanas: (La nueva agenda en las
relaciones interamericanas ha sido fijada en las Cumbres de las Américas que tuvo
lugar en Miami en 1994, Santiago 1998 y Canadá 2001)
i. La preservación y el fortalecimiento de la comunidad de democracias de
las Américas.
ii. La promoción de la prosperidad mediante la integración económica el libre
comercio.
iii. La erradicación de la pobreza y la discriminación en el continente.
iv. La garantía del desarrollo sostenible y la conservación del medio ambiente
para las generaciones futuras.
i. La protección del medio ambiente
j. El impacto de las organizaciones no gubernamentales
k. Conclusiones

CAPÍTULO IV

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. El positivismo voluntarista

a. Teoría del derecho estatal externo: (Maz Wenzel) Se parte de la idea de

considerar la voluntad exclusiva del Estado singular como la creadora de la
normas internacionales. El derecho internacional es el mismo derecho estatal que
rige las relaciones del Estado en materia externa.

b. Teoría de la autolimitación o de la auto-obligación: En virtud de la soberanía

del Estado, éste no puede estar sometido a voluntad ajena, pero puede
autolimitarla en la relación con otros Estados.

c. Teoría de la voluntad colectiva o pacto normativo: Sólo puede ser fuente del
derecho internacional una voluntad común de varios o numerosos Estados.
 136

2. Teorías no voluntaristas

a. Teoría de la norma fundamental suprema: (Kelsen) La validez y obligatoriedad

jurídica del derecho internacional no dependen de una voluntad, sino de otra
norma jurídica colocada por encima de ella en el ordenamiento jurídico a que
pertenezca. Se trata de una pirámide en cuya cúspide está la norma base o
fundamental de la cual derivan todas las demás o encuentran en ella su fuente de
validez. Esta es una construcción formalista que no tienen contenido ético,
iusnaturalista o sociológico.

b. Teoría dogmática: El derecho internacional se basa en una norma base, que

puede individualizarse recurriendo a la dogmática, esto es: la ciencia que tiene por
misión determinar, dentro de un sistema de normas, los cánones de valoración de
las relaciones sociales, para lo cual se usan datos provistos por la sociología
jurídica.

c. Doctrina solidarista francesa: Las instituciones de derecho internacional tienen

un origen y una función eminentemente sociológicos, esto es, se constituyen en la
arena de las relaciones internacionales.

d. Doctrina institucionalista italiana: dada la existencia de la comunidad

internacional (contenido social de la comunidad) se deduce la existencia de un
ordenamiento jurídico, cuyo fundamento es la comunidad internacional.

e. Concepción iusnaturalista: El fundamento del derecho internacional se

encuentra en el derecho natural y recibe su razón de ser y su ámbito universal en
la idea de la “unidad del género humano”. La escuela iusnaturalista racionalista:
estado de naturaleza, en el cual los Estado tenían unos derechos absolutos e
inalienables concedidos por el derecho natural. El derecho internacional debe
realizar unos valores que van más allá de la mera positividad legal.

CAPÍTULO V

HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Evolución histórica

a. Pueblos primitivos:
- año 3.100 a.C. tratado entre Eannatum y Umma sobre límites fronterizos.
- Segundo milenio a.C. tratado entre Ramsés II de Egipo y Hattusilo II de los Hititas: pacto
de extradición de enemigos.
- 1000 a.C. Código del Manú: grado de humanitarismo en la guerra.
- China antigua: costumbres cuasi internacionales: los súbditos de los Estados enfrentados
no eran considerados enemigos. Confusio (519-479 c.C) planeó una Gran Unión de
Estados Chinos.

b. Grecia: Acuerdos económicos. Los metecos – los proxenos – los isopolites (iguales
derechos para todos los ciudadanos de las diferentes ciudades griegas). Amphictiones:
pactos para la protección de los santuarios comunes. En la época helénica, luego de la
muerte de Alejandro Magno se crearon diversas federaciones (ligas), que implementaron,
entre otras, el arbitraje en disputas.

c. Roma: en la Roma antigua existió un Collegium fetialium – ius fetiale, esto es una
reglamentación ceremoniosa para tratados, guerras, extradición, etc. Se inició a hablar de
“bellum iustum et pius”. El derecho romano influyó en el internacional con los conceptos de
 137

dominium (soberanía), contratos (tratados) y mandato (agentes diplomáticos). Existía

también el ius gentium aplicado por el praetor peregrinus en equidad.

d. Edad media: Se caracterizó por la supremacía internacional del pontificado mediante la

potestad espiritual y el poder temporal. También por el desprecio por los derechos
individuales, por soberanos despóticos; la soberanía reside en el monarca, el Estado es
rey y las relaciones internacionales se resuelven mediante continuas guerras.

Se dieron patentes de corso, había derecho de contrabando.

e. Doctrinas iusnaturalistas:
a. Santo Tomás: Guerra justa bajo tres condiciones: 1) que el príncipe la haya
autorizado; 2) justa causa; 3) que el beligerante tenga recta intentio: intención de
promover el bien y evitar el mal.
b. Francisco de Vitoria –Fray Bartolomé de las Casas.
c. Francisco Suárez
d. Hugo Grocio
e. Samuel Pufendorf.
f. Cristian Wolf
Un crítico del ius Gentium (derecho internacional) es Thomas Hobbes.

f. Doctrinas positivistas: El derecho internacional se extrae de loa costumbre y de los

tratados, no se deduce de un principio natural.

g. Paz de Westfalia: pone fin a la guerra de los 30 años en 1648.

h. Desarrollo Posterior: Guerras dinásticas o de “gabinete”. Paz de Utrecht (1713): puso fin
a la guerra de sucesión de España. Revolución Francesa y Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789). Guerras napoleónicas y disolución del Sacro Imperio
Romano. Congreso de Viena (1815). Creación de la Santa Alianza (1815). Independencia
de los Estados Americanos. En el siglo XX: Conferencias de paz de la Haya (1899 y 1907),
Primera Guerra Mundial, Tratado de Versalles, Segunda Guerra Mundial, creación de las
Naciones Unidas.

2. De un mundo bipolar a un mundo de bloques

a. Transformaciones del sistema internacional:

b. Características del nuevo orden internacional:

c. Globalización:

d. El actual sistema internacional:

e. La guerra fría como orden geopolítico mundial:

f. La geopolítica de la posguerra fría:

g. Nuevo concepto de seguridad internacional:

h. Primacía económica en las relaciones internacionales:

i. Cambios en el mundo en desarrollo:

j. Conclusiones:
 138

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

CAPITULO I. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL. 1. INTRODUCCIÓN.

Las clases y el número de las fuentes del derecho, dependen del carácter y del grado de
desarrollo y organización de cada comunidad, y del sistema jurídico que posea.1 Por lo que el
problema de las fuentes del DI, reside en la falta de organización de la comunidad
internacional.
La expresión fuentes del derecho se encuentra limitada a los métodos de creación de las
normas jurídicas, que son reglas generales y permanentes capaces de ser aplicadas,
repetidamente, sin lim ́ ite alguno. Este criterio da lugar a conflictos especiales en relación con el
sistema jurídico internacional, pues el DI también contiene reglas de carácter general y
permanente que, sin embargo, tienen validez sólo en relación con determinados Estados. Esto
ocurre con las normas establecidas por los tratados y con las que constituyen una costumbre.
Por lo que hay que determinar la existencia y aplicabilidad de las normas internacionales
tomando en cuenta el carácter cambiante del DI. Deben de existir pruebas sobre la
aplicabilidad de normas que hayan sido determinadas en el pasado, y el órgano que decide no
puede aplicar automáticamente una regla propuesta unilateralmente por un Estado, tiene que
examinar las fuentes establecidas por el DI.
Como en las demás ramas del derecho, también en el DI, es preciso distinguir entre las fuentes
materiales y formales.
1. Las fuentes materiales son: los factores que provocan la aparición de las normas y
determinan su contenido.2 Estos pueden ser de carácter
1 SORENSEN, Máx. “Manual de Derecho Internacional Público”, Fondo de Cultura Económica,
México, 1994. Pág. 151.
2 BROWLIE. I, “Principles of International Public Law”, Clarendon Press, Londres, 1995, Pág
23-24.

ético, religioso, o impuestos por el uso o tradición, etc. La aceptación de esta clase de fuentes
se relaciona con el problema de la validez del DI.
2. Las fuentes formales son: aquellas que tienen un contenido obligatorio per se, y una
naturaleza jurídica.3Estas han sido enumeradas en dos tratados-leyes, a saber: en el artículo
séptimo del Convenio 12 firmado en la Haya en 1907,4 y luego en el artículo 38-1 del Estatuto
de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y de la Corte Internacional de Justicia.
1.1 Concepto de las fuentes del Derecho Internacional.
Actualmente en la doctrina, se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las fuentes
del DI:
a) Doctrina Positivista.
Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti la única fuente del DI es el acuerdo de
voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de los tratados internacionales y en
forma táctica, en cuyo caso nos encontramos en presencia de la costumbre.5
b) Doctrina Objetivista.
En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepción objetivista, se apoya
esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadoras y fuentes formales. Las primeras
son verdaderas fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las costumbres, que no
crea derecho sino que son modo de constatación. Según Rousseau.6
1.2 Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional.
Las fuentes del DI, se pueden dividir en:
3 BROWLIE. I, op. cit., nota 7, pág. 24.
4 No tuvo aplicación.
5 ANZILOTTI, “Il Diritto Internazionale nei guidizzi interni”, 1905, Curso de Derecho
Internacional (trad.), Madrid, 1963.
6 ROUSSEAU, Charles, “Principes de Droit International Public”. París, 1944, pág. 70.

a) Fuentes principales, directas o autónomas.
 139

Son aquellos factores de tipo social, político o económico que están aptos para crear o formar
normas jurídicas internacionales por sí mismas aplicable a las relaciones de los Estados y
demás sujetos del DI, como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales.
b) Fuentes secundarias, indirectas o heterónomas.
Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero no son
aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial el procedimiento mediante
el cual una norma es establecida.
1.3 Teorías de las Fuentes de Derecho Internacional.
Existe lo que se llama la “teoría tradicional” de las fuentes de derecho y que ya no puede
aceptarse por más tiempo, pues no se funda en análisis realistas, sino en reflexiones
especulativas sobre el origen de la validez metafísica de la normas legales.7
Mucha de esta tolerancia, se debe a que se utiliza la doctrina de las fuentes como argumento
para apuntalar una posición filosófica sobre la naturaleza y la validez del ius congens, es decir,
tanto la teoría de lo que puede ser fuente como el probable valor de una u otra de las fuentes
que puedan aceptarse, se emplean con un criterio finalista, para probar a través de esto la
certeza de la postura que se adopta en cuanto al fundamento y al a esencia del DI, es decir, el
por qué ese orden jurídico resulta obligatorio.
Ross describe lo que ocurre. La teoría tradicional de las fuentes del derecho se basa en el
criterio de que todo derecho deriva su validez especif́ ica de nacer de cierta manera.8 Las
fuentes entonces denotan las formas de las que puede deducirse lo que es válido como
derecho. Pero la validez del derecho no puede deducirse de ciertas fuentes. Entonces el deber
de la doctrina de las fuentes jurídicas es resolver el enigma de cómo ciertos sucesos
7 SEPULVEDA, César, “Derecho Internacional”, Ed. Porrúa, México, 2000, pág. 91. 8 ROSS,
Alf, “Tex of International Law, London, 1947, pág. 19-80.

del mundo jurid ́ ico son capaces de producir más que efectos meramente casuales.
a) Teoriá Positiva.
Sustenta con diferentes matices que las fuentes admisibles son las que derivan del
consentimiento de los Estados, o sea, que todo el DI es derecho convencional. En esta
concepción, la esencia del derecho es la que se impone a la sociedad por una voluntad
soberana. Por lo que el derecho es de creación artificial.
b) Teoria ́ Naturalista.
Esta teoría sostiene que existe una fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano
no hace sino descubrirla. La esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la
sociedad. El crecimiento del derecho es espontáneo, la autoridad aunque es obedecida, es en
sí misma creación del derecho.
c) TeoríaSociológica.
Se aplica al análisis de los procesos creadores de reglas jurídicas interestatales, se puede
considerar a esta teoría como mas pragmática, que las anteriores, pues esta en contra de la
concepción ortodoxa del derecho como emanación de una sola autoridad, o como un cuerpo
de proposiciones explicitas y comprensivas aplicables, por interpretación certera, a todas las
pretensiones, relaciones o conflictos de interés. Al analizar el factor socio-político que sirve de
infraestructura al derecho, y que puede ser aplicado al estudio de las fuentes de derecho, se
podriá encontrar que estas serian una descripción general de los procesos y de las
instituciones capaces de dar forma a una norma legal internacional y que o hay nada
metafísico detrás de ellas.

2. ARTÍCULO 38-1 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

2.1 Antecedentes del Artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Los antecedentes más remotos de la mención de las fuentes en un documento jurid ́ ico
internacional los encontramos a principio del siglo XX, cuando el artić ulo 7o. del XII Convenio
de la Haya del 18 de septiembre de 1907creó un Tribunal Internacional de las Presas, en forma
más o menos parecida al artículo 38-1. Este es el antecedente más lejano que se tiene de un
documento jurídico internacional que codifica las fuentes del derecho internacional. En efecto,
el convenio de la Haya establecía:
 140

“Si la cuestión que se trata de resolver está prevista por un convenio en vigor entre el
beligerante que ha realizado la captura y el otro Estado que es parte del litigio (o cuyo súbdito
sea parte en el mismo) el tribunal aplicara las estipulaciones de derecho. A falta de tales
estipulaciones, el tribunal aplicará las normas del DI. Si no existiesen normas generales
reconocidas, el tribunal fallará según los principios generales del derecho y de la equidad”.9
Es innegable que el Convenio de la Haya de 1907 se refiere a los tratados internacionales, la
costumbre, los principios generales del derecho y por último a la equidad. En ese momento no
se cuestionaba sobre si eran las únicas fuentes del DI, estaba claro que era un mero punto de
referencia para el Tribunal Internacional de las Presas. Era, en efecto, un paso importante que
después nos 1920 con el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el
antecedente de la actual CIJ.
9 ESCALANTE, Rodolfo E., “La opinio iuris como fuente autónoma del Derecho Internacional
(opinio iuris y ius congens)”, Revista Relaciones Internacionales, Heredia, Universidad
Nacional, segundo trimestre de 1992, pág. 60.

Entonces, en 1945 los fundadores de la ONU tomaron la formulación de las fuentes del DI de
su antecedente CPJI y lo plasmaron en el artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia. Desde entonces, este artic ́ ulo es tomado como punto de referencia tanto en la
práctica como en la doctrina. Sin embargo, es claro que de 1920, fecha en que fue formulado
originalmente el artículo 38-1, a la fecha, la composición de la comunidad internacional ha
sufrido transformaciones muy importantes.10
En principio de cuentas, la práctica de los Estados ahora es totalmente diferente, hay una
universalización de las relaciones internacionales, la diferencia que se hacía en otro momento
de “naciones civilizadas” y las que no lo son, está totalmente fuera de contexto en nuestra
época, la subjetividad internacional ha transformado, actualmente el Estado ha perdido el
monopolio de subjetividad que tenía a principio de siglo, y las revoluciones tecnológicas
(específicamente el desarrollo de las tecnologías de la computación y de la comunicación) han
transformado dramáticamente la manera de comunicarse de los sujetos de DI.
Entonces, con la riqueza y complejidad de las actuales relaciones internacionales, el artículo
38-1 queda como un punto de partida y alrededor de él muchos cuestionamientos, de los
cuales algunos han tenido una respuesta en la doctrina y la práctica internacional. Por ejemplo,
como se expresa la opinio iuris de los Estados. En otros casos, también el artículo 38-1 ha
quedado como un traje fuera de medida, como veremos a continuación.
La primera pregunta que es pertinente realizar, es si dicho artículo 38-1 es una expresión
cerrada de las fuentes. Aquí la doctrina no se pone de acuerdo, aunque una parte de ella, muy
influyente, lo niegue. Alf Ross, citado por Fitzmaurice, ve en la limitación de las fuentes un solo
artić ulo el peligro de que sea incompleto o inadecuado a la realidad. Para Ross la práctica
10 Ige Dekker afirma al respecto: “Article 38-1 daters from the time (1920) when the
composition of the international community was completely different from today”.
DEKKER, Ige F. y POST, Harry H. G., “On the Foundation and Sources of International Law”,
Asser Press, Haya, 2003, pág. 80.

internacional es la importante,11 y tiene razón ya que la práctica internacional
es mucho más rica y compleja que la simple expresión del un artic ́ ulo en un
documento internacional. Con razón para muchos doctrinarios el artículo 38-1
fue la base solamente para las decisiones de la CIJ, pero no de las fuentes del DI.12
Entonces si tomamos como parámetro la práctica internacional encontraremos fuera de las
fuentes mencionadas en el artículo 38-1 una serie de fenómenos que no tiene lugar todavía en
la doctrina de las fuentes. O que son considerados parte de la costumbre, como fuente, como
baúl en donde cabe todo, cuando en la práctica muchas veces no se refiere a la costumbre.
Queda claro que la CIJ en sus decisiones se debe de basar en lo dispuesto por el artículo 38-1,
pero no más. Hay también que recurrir a otros factores como la aceptación general, la práctica,
no solamente la que se traduce o lleva a la costumbre internacional. De esta manera, de un
análisis detenido de la práctica internacional es posible identificar algunas manifestaciones de
normatividad, en las resoluciones de los OI.
2.2 Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y sus alcances.
 141

El artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera con autoridad las
fuentes de DI en la forma siguiente:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas, por los Estados litigantes;
11 FITZMAURICE, Gerald, “Some problems Regarding the Formal Sources of International
Law”, Darmouth, 2000, pág. 57-80.
12 ZEMANEK, Kart, “The Legal Foundation of International System”, General Course on Public
International Law, Boston, Londres, Recueill des Cours, Academy of International Law, 1997, t.
266, Colección Martinus Nijhoff Publishers, 1998, pág. 13.

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, sin
prejuicio en el artić ulo 59.
Este artículo establece, solo el derecho aplicable por ese tribunal en caso de controversia, hay
que tomar en cuenta que esta disposición se encuentra inserta en un tratado general (la Carta
de las Naciones Unidas y Estatuto anexo), que tiene la aceptación de 191 Estados (2006),13 o
sea, de la mayoría de la comunidad internacional, con lo cual se podría decir que le da carácter
de derecho a las normas que provienen de ciertos procesos formativos ahí enunciados, pues
se recogen indirectamente las fuentes capaces de crear reglas jurídicas, que los Estados
reconocen.
Se puede observar que este artículo contiene fuentes de distintas clases y rangos, pues
algunas resultan derivadas de las fuentes, por lo que su aceptación puede condicionarse a
algunos supuestos. El artículo 38-1 enumera a los tratados, a la costumbre, a los principios
generales del derecho, a las sentencias judiciales y a la doctrina, pero analizando, esto se
descubre que los tratados son contratos que aseguran el derecho, o bien, recogen costumbres
ya establecidas. Las sentencias son materializaciones del derecho que ya existe, o en su caso
modificaciones de él, o recogen costumbres. La doctrina a su vez, en estos tiempos, es sólo
evidencia del derecho. Y finalmente en lo referente a la costumbre, se podría decir que es en sí
misma el derecho y la practica, es parecida a la costumbre a aunque no sea sinónima, es
arbitrario incluirlas bajo el mismo rubro (inciso b)
13 Página Web de la Organización de las Naciones Unidas. Internet: www.onu.org. (Consulta
Febrero de 2006).

Lo que nos pone a pensar, si el artículo 38-1 es de carácter declaratorio, pues de ser así, es
evidente que no podría evitar la aparición de nuevas fuentes de derecho producidas por el
desarrollo de la sociedad internacional y de su progresiva organización, pues se ha
comprobado a través del desarrollo reciente del DI que hay fuentes emergentes del DI, (Ej. Los
proyectos de la Comisión de Derecho Internacional en la codificación y desarrollo progresivo
del Derecho Internacional sobre diversas materia, así como las resoluciones de los
Organismos Internacionales).14
3. LOS TRATADOS COMO FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Los tratados son una de las más antiguas instituciones del DI, el estudio de los mismos
comienza con la negociación y aprobación en 1969 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados,15 de este esfuerzo codificador se pasó a desarrollar
progresivamente el derecho al introducir conceptos como el ius congens, que es una
aportación fundamental al DI convencional contemporáneo.
3.1 Definición.
El artículo 2o (1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define al tratado
internacional como:
 142

“Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.”
Una definición más convencional es la siguiente: “El tratado es cualquier acuerdo internacional
que celebran dos o mas Estados u otras personas
14 LÓPEZ-BASSOLS, Hermilio, “Derecho Internacional Público Contemporáneo e
Instrumentos Básicos”, Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 25.
15 En vigor desde el 27 de enero de 1980.

internacionales, y que está regido por el Derecho Internacional”. Esta definición es derivada de
la sugerida por la Comisión de Derecho Internacional.16 Además se puede decir que esta
definición es integral pues incluye los acuerdos entre dos o más sujetos del Derecho
Internacional, que también tienen capacidad de celebrar tratados. Ya que establece en primer
lugar, que aquello que se califique de tratado debe de ser un acuerdo internacional. Es decir,
que se debe basar en la coincidencia de las diferentes voluntades de las partes. Generalmente
la voluntad de cada parte se manifiesta por el procedimiento de ratificación o de la aceptación.
3.2 Elementos de los Tratados.
Los elementos esenciales de un tratado son:
I) La expresión de una voluntad única.
Las manifestaciones de voluntad de los Estados no necesariamente deben de ser simultáneas.
Un tratado puede resultar de una declaración unilateral de una de las partes seguida de la
aceptación de la otra parte; o de la continuación de actos unilaterales como el intercambio de
notas diplomáticas.
Los sujetos de DI pueden expresar su voluntad inclusive a través de una declaración oral. La
conducta por sí misma no es evidencia suficiente para confirmar la voluntad del Estado de
Obligarse, sin embargo en el caso de Groenlandia Oriental (1933), la CPJI reconoció que
existía un acuerdo tácito entre, Noruega y Dinamarca en base a declaraciones orales de su
Ministro de Estado.17
II) La concurrencia de voluntad de por lo menos dos partes.
Las declaraciones unilaterales de un Estado sólo son obligatorias para el Estado que las emite,
no importando si lo realiza por vías oral o escrita. Por otra parte, en los tratados multilaterales
no se exige de un número definido de Estados partes.
16
17 BASSOLS H. op. cit., nota 19, pág. 28.

III) Las Partes de un tratado deben de ser sujetos del Derecho Internacional.
Sólo los Estados y las Organizaciones Internacionales que gozan de personalidad jurídica
internacional pueden ser partes de un tratado. Cuando ciertas entidades que tienen la
categoría de Estado pese a estar en vía de construcción final como es el caso de la Autoridad
Nacional Palestina (ANP),18 la comunidad internacional no rehúsa reconocerle capacidad para
suscribir tratados. (Tratado de Camp David y Acuerdos de Oslo). En otros casos, como los
concluidos por la Santa Sede con diversos Estados, solamente se les cambia de
denominación, llamándolos concordatos.
IV) La intención de producir efectos legales.
Es la que permite distinguir al tratado en sentido estricto, de otros actos que los Estados
realizan que no tienen como propósito producir efectos legales, y que comprometen a sus
dirigentes políticos pero no necesariamente a los Estados.
V) Regido por el Derecho Internacional.
Es un elemento esencial. Si bien existen acuerdos entre Estados que se refieren a
transacciones comerciales que son regidos por el derecho interno, sólo aquellos que están
regidos por el DI serán considerados como tratados. Así lo considero la CIJ en el caso Anglo-
Iraní (1952) en que examinó el acuerdo que habia ́ n celebrado la compañia ́ petrolera Anglo-
Iraní y el gobierno de Irán en 1933, considerándola sólo como un acuerdo entre un gobierno y
una empresa extranjera.19 Este elemento no previene en nada que los Estados tengan que
recurrir a su orden jurídico interno para promulgar la entrada en vigor del tratado. Es necesario
mencionar que el título con que se denominen
 143

18 El Consejo de Seguridad reconoció la creación inminente de un Estado Palestino, cuando

en su resolución 1397 (12 de mayo de 2002) declaró en el preambular número dos: “Afirmando
una visión de una región donde dos Estados, Israel y Palestina, vivan lado a lado dentro de
fronteras seguras y reconocidas...”
19 BASSOLS H. op. cit., nota 19, pág. 29.

los tratados: Convención, Acuerdo, Acta, Carta, Estatuto, Protocolo, etc., sólo es relevante en
cuanto a que puede indicar la naturaleza del contenido del tratado o la formalidad que se le
quiere conferir al instrumento.
3.3 Tipos de Tratados.
En primer lugar debemos distinguir entre los tratados bilaterales, concluidos sólo entre dos
Estados, y los tratados multilaterales, celebrados por más de dos Estados. Se aplican reglas
especiales a la última categoria ́ , especialmente respecto de la entrada en vigor y las reservas,
el acceso de otras partes, y su aplicación y terminación. No obstante, ciertos tratados
multilaterales celebrados por grupos pequeños de Estados, que tratan de asuntos en relación
con los cuales la posición especial de cada contratante ha sido tenida en cuenta en la
configuración del tratado, continúan siendo muy parecidos a los tratados bilaterales en cuanto
a su carácter jurídico. Un ejemplo de un tratado multilateral, que apenas se distingue, en el
sentido indicado, de uno bilateral, es la Convención firmada en Pariś el 18 de abril de 1951, por
la cual se estableció la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, que expresamente
señalaba que entraría en vigor sólo mediante la ratificación de todos los signatarios (art. 90), y
que permite la adhesión de otros Estados sólo después de haber llenado las condiciones
especiales mediante la celebración de nuevas negociaciones (art. 98). La distinción entre las
dos categorías alcanza su significado verdadero únicamente cuando se tiene en cuenta esa
clase de instrumentos multilaterales denominados “tratados colectivos” o “tratados
multilaterales generales”.20
Éstos son tratados firmados, generalmente, por un número importante de Estados, abiertos a
la adhesión de otros, y destinados a establecer reglas generales aplicables con independencia
del número o de la importancia política de las partes. Los “tratados colectivos” cubren materias
tan diversas y van desde, la prevención y el castigo del genocidio, el régimen de alta mar, el
tráfico de drogas, y la protección de la propiedad intelectual. Pero no todos son
20 ILC Yearbook, 1962, vol. II, pág. 34.

de aplicación universal. Muchos tienen sólo un alcance regional, como algunas convenciones
panamericanas de codificación
Otra diferenciación entre los tratados unilaterales y otros tratados, es que el procedimiento
simplificado que utilizan para su celebración. Este surge algunas veces de las dificultades
constitucionales que tienen ciertos Estados para celebrar tratados en forma solemne. Pero se
recurre con más frecuencia a ellos por razones de mera conveniencia, como cuando se trata
de un acuerdo de carácter jurídico; se usan muy a menudo para complementar o incluso para
modificar los tratados celebrados de manera solemne.
Otro tipo de tratados que con regularidad es señalada por los autores es la de los tratados de
in
́ dole contractual y los que tienen algunos matices o aspectos de leyes. Los primeros rigen
únicamente las relaciones mutuas entre las partes y los otros tienen por objeto, en cambio, fijar
reglas generales como lo hace una ley general dentro del Estado. Y los tratados ley imponen
obligaciones recíprocas a los Estados contratantes; en cambio, muchos tratados, aun siendo
bilaterales, contienen reglas generales. En virtud de esto, es mejor prescindir de tal distinción,
sumamente criticada.
3.4 Principios de los Tratados.
3.4.1 El principio “pacta sunt servanda”.21
Es principio que afirma la obligatoriedad de los tratados, respecto a las partes, añadiendo,
además la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe. Una explicación de su
carácter obligatorio sugiere que al firmar un tratado, las partes adquieren obligaciones cuyo
contenido se define en el texto del tratado. El cumplimiento de los compromisos es una regla
elemental, y es evidente que constituye uno de los principios fundamentales del DI positivo, y
hasta para algunos autores es el principio dominante de todo sistema. Finalmente debe
 144

observarse que esta máxima no es de las que existe asiladamente o es autosuficiente. Su

aplicación requiere, por el contrario la
21 “Los tratados deben cumplirse”.

invocación de un cuerpo de reglas complejas que, sin duda, tienen un carácter consuetudinario
y que la Comisión de Derecho Internacional ha tratado de codificar.
3.4.2 El principio “res inter alios acta”.
Un tratado no puede, en principio, obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto
que no han dado su consentimiento, aunque tiene sus excepciones y en algunos casos crea
derechos y obligaciones respecto a terceros.
3.4.3 Principio “ex consensu advenit vinculum”.
Se refiere a que el consentimiento es la base de la obligación jurídica, es resultado de la
estructura de la sociedad internacional, principalmente formada por Estados, formalmente
considerados iguales. Al no haber un ente jurídico superior a ellos y capaz de imponerles una
determinada conducta, se supone que deben dar su consentimiento para que nazcan las
obligaciones jurídicas de carácter contractual.
3.4.4 El principio de respeto a las normas del “ius congens”.
Principio incorporado en el artículo 53 de la Convención de Viena, según el cual en tratado
seriá nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa del DI. Dejando aparte la enorme
dificultad de determinar cuándo una norma internacional es de esa clase, está claro que la
aplicación de esta disposición interfiere con la libertad de contratación de los Estados.
4. LA COSTUMBRE.
Hasta principios del siglo XX, se considero a la costumbre, como la máxima fuente de DI, pero
después de la Segunda Guerra Mundial, fue perdiendo cierta fuerza, debido al movimiento de
codificación del DI, a cargo de los países más desarrollados, pero aun así, sigue siendo de
gran importancia pues ocupa un lugar primordial en los procesos de creación de normas
consuetudinarias. Esto se debe al dinamismo que aporta a la materia,

principalmente por su adaptabilidad a las situaciones cambiantes de la comunidad

internacional, impidiendo que las normas se queden estáticas y puedan variar según los actos
de los sujetos de DI.
Además se puede distinguir el carácter democrático de la costumbre, que sirve de ayuda a la
adaptabilidad, en la formación de la costumbre internacional general que no sólo afecta la
conducta o abstenciones de determinados Estados, si no que debe incluir el consentimiento
expreso o tácito de toda comunidad internacional. Y finalmente podemos distinguir la
naturaleza nunca impuesta, ya que se atiene a la conducta independiente de los Estados en el
escenario internacional.
4.1 Concepto.
La costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento general de los sujetos
internacionales a ciertas prácticas, que los Estados consideran como obligatorias.22La única
definición existente en un instrumento internacional, se encuentra en el Estatuto de la CIJ, cuyo
artić ulo ya ha sido citado anteriormente.
Es necesario mencionar que la costumbre se distingue de los usos y las normas de cortesía, y
que mientras aquélla es considerada como obligatoria por los sujetos de DI, los segundos son
cumplidos por los Estados, sin concederles el carácter imperativo. Así se pueden encontrar
ejemplos de actos estatales que no constituyen normas consuetudinarias, como el acudir a la
toma de posesión del jefe de Estado de un país, etc.23
4.2 Elementos de la costumbre.
La costumbre se compone de dos elementos: la reiterato consuetuda, consistente en la
práctica reiterada de los Estados, y la opinio iuris sive necessitatis, que es la convicción de los
sujetos de que esas conductas son jurídicamente obligatorias.
22 BASSOLS, Op. cit.
23 CARRILLO, Juan, A., “Curso de Derecho Internacional Público”, Ed. Tecnos, Madrid, 1999,
pág. 53.

4.2.1 Reiterato consuetuda o Precedente.
 145

Este elemento también es conocido como elemento material, que consiste en la conducta de
los Estados, en la manera de comportarse. Es necesario que la actuación de estos no sea en
una sola ocasión, se requiere que esta acción sea repetida en el tiempo, además de la
aceptación de terceros, y que la conducta hecha por los Estados tenga estabilidad, para que se
pueda convertir en una práctica general y lograr la convicción de los Estados de que esa
conducta es obligatoria. Provocando que en toda situación futura similar, los Estados deban
actuar conforme a esa costumbre, ya establecida como norma jurídica internacional. Gutiérrez
Espada menciona que: “La costumbre internacional es un perpetum mobile, y encierra en su
seno un instrumento de evolución del Derecho Internacional Público”.24
Entendemos entonces que la reiterato consuetudo, es la práctica repetida de los Estados que
posean un significado relevante en el proceso consuetudinario. Estas conductas son las que
componen la costumbre, y sirven también de prueba para probar su existencia. Las conductas
que se toman en cuenta para el establecimiento de una costumbre derivan de los
“comportamientos de los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional que se repiten a lo
largo del tiempo, y que son llevados a cabo por una generalidad de ellos”, como asegura
Gutiérrez Espadas.25
4.2.2 Opinio iuris sive necessitatis.
La conducta de los Estados no es suficiente para la creación de una norma consuetudinaria,
además es necesario que los sujetos actúen y el resto de la comunidad internacional estén
convencidos de la obligatoriedad jurídica de esa conducta en cualquier situación similar. La
Corte reafirmó la necesidad de este elemento al establecer en el asunto de la plataforma del
Mar del Norte que:
24 GUTIÉRREZ ESPADAS, Cesáreo, “Derecho Internacional Público”, Ed, Trotta, Madrid,
1995, pág. 105.
25 GUTIÉRREZ, E., op. cit. nota 29.

“No sólo los actos considerados deben poner de relieve una práctica constante, sino que por
añadidura deber ser testimonios, por su naturaleza o la manera en que han sido aceptados, de
la convicción de que esa práctica se ha hecho obligatoria por la existencia de una regla
́ ica”.26
jurid
A esto se refiere el Art. 38-1 b), al hablar de “una práctica generalmente aceptada como siendo
de Derecho”.
4.3 Características de la costumbre.
La costumbre internacional, ofrece dos caracteris ́ ticas fundamentales.
4.3.1 Generalidad.
La actuación de algunos Estados no es suficiente para crear una costumbre; es necesario que
la mayoria ́ de ellos participe en su formación, ya sea de manera expresa o tácita, al aceptarla
sin adoptar una posición contraria. Junto a esta costumbre general pueden existir costumbres
particulares o regionales.27
4.3.2 Flexibilidad.
Una virtud de la costumbre internacional es que al no ser una fuente escrita, carece de rigidez,
y puede evolucionar con la realidad, dándole una adaptabilidad a nuevas situaciones. Por lo
que la costumbre que no responda a la realidad internacional puede caer en desuso, al mismo
tiempo que otra costumbre puede irse formando para sustituirla. Pero por otro lado nos
encontramos que esta característica puede traer consigo la impresición para poder definir
cuando una costumbre está en plena vigencia o cuando cae en desuso.
26 ICJ Reports, 1969.
27 SEARA, Modesto, “Derecho Internacional Público”, Ed. Porrúa, México, 2004, pág. 67.

4.4 Clases de Costumbres.
Ya hemos establecido que hay costumbres de carácter general, que tienen obligatoriedad
universal o general, pero también existen costumbres particulares que son obligatorias para
núcleos específicos de Estados, éstas pueden ser regionales, especiales o incluso bilaterales.
4.4.1 Costumbres universales.
Son normas de DI generales, las costumbres que obligan a todos o casi a todos los Estados,
por lo que se les denomina como generales o universales. Como ejemplo tenemos el principio
 146

a la navegación por alta mar, el principio de inviolabilidad personal de los agentes diplomáticos
o la norma que establece el deber de agotar previamente los recursos internos antes del
ejercicio por un Estado del derecho de protección diplomática a favor de sus nacionales.28
4.4.2 Costumbres particulares.
En el orden jurid́ ico internacional existen normas que obligan a un número limitado de Estados,
ya sea que formen parte de un mismo grado de desarrollo, de un mismo bloque, o únicamente
tengan intereses similares en cuanto a una materia específica, como en el derecho del mar.
También puede darse el caso de normas consuetudinarias bilaterales, es decir, de dos Estados
entre sí.29
4.5 La costumbre y la práctica de los Organismos Internacionales.
La práctica de los Organismos Internacionales, puede contribuir a la creación de la costumbre
internacional, pues son también sujetos de DI. Como ejemplos podemos mencionar, la
celebración de tratados con Estados o con otros OI, o cuando invocan privilegios, e
inmunidades en beneficio de ellas o de sus servidores. En estos casos los precedentes de los
OI, tienen el mismo valor que los creados por Estados. El aspecto de los OI que más problema
representa y que es motivo de esta tesis, es el que surge de las resoluciones
28 MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., “Derecho Internacional Público”. (parte general), Ed.
Trotta, 2a ed., Madrid, 1995.
29 MARIÑ O M, op. cit.

de sus órganos, adoptadas dentro del alcance de su autoridad, pero no en relación con otros
sujetos de DI; por ejemplo las resoluciones que son referentes a la elección de funcionarios, a
la creación de órganos subsidiarios o a la interpretación y las resoluciones declaratorias de
principios o que hacen recomendaciones. La mayoría de las resoluciones de esta clase tienen
la evidente calidad de actos jurídicos que producen efectos jurídicos generalmente definidos en
el instrumento constitutivo. Contribuyen también a la creación de una práctica que puede
originar normas consuetudinarias, que no solo obliguen a los Organismos, sino además a los
Estados miembros y en algunos casos a los Estados no miembros.30
Se puede decir entonces que los Organismos Internacionales, contribuyen a la formación de
normas consuetudinarias del DI, en la medida en que refleja y manifiesta la existencia de un
consentimiento general en cuanto a la formación de esas normas.
5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los principios generales del derecho componen la tercera categoría de normas que la CIJ
debe aplicar, conforme al artículo 38-1 (c), el cual establece: “Los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Esta frase denota principios de derecho
reconocidos dentro de los sistemas jurídicos en desarrollo, hay que tomar en cuenta que los
principios generales de derecho, se originan en los sistemas jurídicos internos, y constituyen
una fuente diferente, deben distinguirse de los principios del DI, puesto que estos últimos en
realidad no son más que aquellas normas del DI que se derivan de la costumbre o de los
tratados.
30 HIGGINS, R., “The Development of International Law through the Political Organs of the
United Nations”, Oxford Univ, Press, Londres, 1963, pág. 317-320.

5.1 Origen y definición.
Esta tercera fuente de Derecho Internacional, tuvo su origen en los tribunales arbítrales del
siglo XIX y principios del siglo XX, cuando no podían fundar su decisión en alguna norma
consuetudinaria o convencional existente, por lo que basaban su opinión en los principios del
derecho existentes, es decir los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.
La mayoria ́ de los tratadistas consideran a los principios generales como una fuente autónoma
de DI. Aunque esta fuente no ha sido aplicada comúnmente por la CIJ, ha habido casos donde
han recurrido a principios generales derivados de ordenamientos jurídicos internos, y por tal
aplicación los jueces no han considerado que vayan más allá de su función exclusiva de
aplicación como lo establece el artículo 38.31
6. MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS REGLAS DE DERECHO.
 147

El artículo 38-1, considera a la doctrina y a la jurisprudencia como medios auxiliares, lo cual

deja en claro que no constituyen una fuente formal, si no que son fuentes subsidiarias que
sirven para determinar el contenido de normas existentes o interpretar su significado.
6.1 Las decisiones judiciales.
Estas consisten en principio, en la sentencia válida de un tribunal internacional cuya decisión
sirve para dirimir una controversia internacional, es obligatoria para las partes en conflicto
como norma individualizada, pero no tiene carácter obligatorio hacia terceros, o para ser
aplicada análogamente, a conflictos con características similares.
Las decisiones que mas tienen relevancia son las de la CIJ, pues estas son integradas por un
grupo selecto de juristas, expertos en DI e imparciales en
31 KOROVIN, Y., “Derecho Internacional Público”, Ed. Grijalbo, México, 1963.

su juicio, y que representan a los diversos sistemas jurídicos de la comunidad internacional.

6.2 La doctrina.
Consiste en los trabajos de investigadores, redactores de artículos y libros sobre el tema, así
como otros comentaristas privados, análogamente pueden considerarse los proyectos,
informes reportes y memorandums, de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, así como el trabajo de otras instituciones prestigiadas en el área de DI como serían los
publicados por la Academia de Derecho Internacional en la Haya.
Actualmente la relevancia de la doctrina reside en que es un valor de prueba o factor de
revelación de normas de DI, y es utilizado como método para descubrir lo que es el derecho en
algún punto en particular, más que ser una fuente de normas. Específicamente sirve para
descubrir la práctica regional o postura de los Estados en particular, y para saber si existe la
obligatoriedad jurídica sobre un acto determinado.
La doctrina es usada con regularidad por los tribunales arbítrales que tienen libertad en cuanto,
a la elección de las normas a aplicar, y se basan con más frecuencia en la determinación que
hacen los tratadistas prestigiados de DI.

Convención de Viena de 1969 sobre Tratado sobre los Estados. Colombia lo ratificó en
1985.

Los principios generales son principios reales o materiales de los tratados en cuanto llevaron a
la realización de este tratado de Viena…
Se leyó el preámbulo. Esas fuentes del preámbulo llevaron a la existencia de esa convención.
Esos principios ahí señalados también son fuente formal. La convención, la costumbre, los
principios, la justicia y la doctrina internacional son fuentes formales del derecho internacional
público. Una resolución de las naciones unidad a decir de algunos autores son también fuentes
formales. En ocasiones también una declaración de guerra cambia o modifican o extinguen
relaciones de derecho. Art. 38 C.P.
Art. 1. Rige solo para tratados entre Estados … Existen otros tratados entre organizaciones
internacionales que no se rigen por la Conv. De Viena.
Art. 2. Términos utilizados:
1. Tratado… El tratado es un acuerdo de voluntades entre dos o más estados … negocio
jurídico… sometido al DIP. Y puede constar en uno o varios instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación… Por eso está ligado a la teoría de los contratos, del
negocio jurídico.
- Críticas: peca de genéricas o vago… ¿qué pasa con los tratados no escritos? Puede
llamarse de cualquier forma y eso no importa. Se llaman también de Cartas, de Protocolos
adicionales, de Convenios, la Convención de Viena, TLC, los concordatos. Aduciendo
motivos de soberanía la C.COnst. declaró 16 de los 32 art. Del concordato entre Colombia
y la santa sede inconstitucional.

Fases o etapas de la realización de un tratado

1. La negociación: reuniones previas:

 148

2. Adopción del texto: se vierte al acuerdo a la letra atendiendo al concepto del tratado que
debe ser por escrito:

3. De la autenticación del texto del tratado: declaración de las partes en el sentido de dar por
auténtico el texto del tratados. Desde este momento adquiere la condición de ne variatum.
Se dan votaciones.

4. Firma del tratado: puede ser que el plenipotenciario no den para firmar solo pone la rúbrica,
puede ser que se firme ad referéndum, puede ser que esté autorizado para firmar.

5. Ratificación del tratado: es aceptar lo que se acordó. La convención de Viena dice que se
debe ratificar, pero no dice cómo. Se da en el contexto interno, de acuerdo a los criterios
de cada estado.

6. Canje o depósito de notas de ratificación: Se notifica que ya se ratificó y que a partir de

este momentos un Estado se obliga voluntariamente en el plano internacional. En los
tratados multilaterales se designa en el mismo tratado un país que mantenga el depósito.

7. Registro y publicidad del tratado: operación o diligencia que se surte ante la Secretaría
General de la ONU.

Art. 91 Carta de las Naciones Unidas…

Cómo se ratifican los tratados en Colombia:

Concita la intervención de tres órganos:

1. Aprobación legislativa del tratado a través de ley del Congreso de la república. Arts. 150 y
224 de la C.C. El congreso no puede cambiar ni una coma al tratado. En los EEUU los
senadores sí pueden introducir modificaciones a los tratados. Art. 224: los tratados para su
validez requieren ser aprobados por el Congreso. Excepción: el presidente podrá poner en
vigencia a los tratados internacionales de carácter económico y comercial que hayan sido
acordadas en el marco de una organización internacional. Pero debe pasar de todas
maneras por el congreso.
2. La Corte Constitucional en términos del art. 241 nº. 10 de la CP. Dice que dentro de los 6
días siguientes el presidente debe enviar la ley del senado a la corte constitucional para su
revisión de exequibilidad. La corte le puede pedir al presidente que ratifique con reservas.
3. El presidente una vez resuelta la revisión por la Corte ratifica el tratado.
La ley del tratado está por encima de las demás leyes en la jerarquía de leyes en Colombia
que integran un bloque de constitucionalidad.

La adhesión es una figura según el cual un país decide hacerse parte de un tratado. Propia de los
tratados abiertos.

Plenos poderes: documento que…

Literal B. La reserva: Nº. 13, pág. 108-109. Le da cierta flexibilidad a los tratados…
OJO: Ver convención de Viena sobre los tratados.
Art. 5: a los tratados fundacionales de organizaciones internacionales se aplica la convención
Art. 6 hay que diferenciar entre capacidad y competencia. Competencia la tiene el órgano del
derecho interno que tenga esta competencia (en Colombia es el presidente de Colombia – los jefes
de Estado). Capacidad la tienen todos los Estados.
Art. 7.

Reservas::::
Le da mucha flexibilidad a los tratados… porque si no pudieran establecer reservas los Estados
tendrían dificultad para adherirse a un tratado.
 149

EJEMPLO: Caso hipotético… 1991 C.Pol.  tratado de cooperación judicial e intercambio de

pruebas entre EEUU, México y Colombia … La cláusula 9 se ocupa de la extradición… Luego los
Estados partes se obligan a extraditar a los individuos requeridos… pero en el art. 35 de la C.Pol.
Establece que no pueden ser extraditados los nacionales por nacimiento. ¿Cómo hace el Estado
para paliar esa divergencia? Mediante una reserva que formularía Colombia en el momento de
firmar o adherir el tratado… Esta reserva queda desde luego sujeta a la respuesta de aceptación
de la reserva. Si no la aceptaran Colombia tendría que haberse retirado de esas negociaciones o
de ese tratado.

No se pueden alegar disposiciones de derecho privado para atacar las disposiciones de un tratado
internacional.

Art. 24: ejemplo: la entrada en vigencia de la CPI, cuando lo ratificaran 60 Estados.

Los tratados entran en vigor de acuerdo a la forma que haya sido establecida en ellos…. En
Colombia los tratados necesitan ratificación legislativa.

Art. 27: las tratados rigen a futuro…

Art. 30. Lex posterior deroga lex anterior…

Art. 33. En la interpretación es fundamental tener en cuenta el fin y el objeto del tratado.

Enmienda y modificación de los tratados…

Las cosas en derecho se deshacen como se hacen…
FUENTES Y CONVENCIÓN DE VIENA…

A.- FUENTES MATERIALES:

Elementos históricos, políticos, económicos, sociales, ideológicos y otros que han ido
determinando el contenido de las normas del D.I.P.

B.- FUENTES FORMALES:

Procedimientos, medios, o actos a través de los cuales se crean, modifican, o extinguen las
normas del D.I.P.

A.- EN EL AMBITO INTERNO:

Las normas las genera el Poder Legislativo en su sistema

constitucional.

B.- EN EL AMBITO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL:

Dado su carácter descentralizado no hay un poder legislativo

CLASIFICACION:

A.- FUENTES CONVENCIONALES (TRATADOS)

B.- FUENTES EXPONTANEAS (COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO).

TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS:

1. De común acuerdo.
2. Cuando expira el término para el que fue firmado (vencimiento del plazo acordado).
 150

3. Cuando se da la condición suspensiva establecida en él. Si se pacta que dada una

determinada condición se termina el tratado.
4. Por imposibilidad material o física de cumplimiento. Ejemplo: Colombia vende la cosecha
cafetera 2014-2015 y se arruina la cosecha por la ocurrencia de una plaga o un evento
natural.

ART. 43: Hay normas de ius cogens que deben ser respetadas.
5. Por cumplimiento del objeto. Ejemplo: Colombia se compromete con la EU a exportar
10.000 toneladas de carbón. Una vez cumplida la cuota se termina el tratado.
6. Por denuncia. Manifestación unilateral que un estado hace a otro en el sentido de retirarse
del tratado. En dos eventos: si es bilateral termina el tratado. Si es multilateral: puede
continuar o terminado (si ya no hay los suficientes (número mínimo) Estados requeridos).
7. Por nulidad.
8. Por guerra, sobre todo si es entre los Estados firmantes. Puede conducir a una suspensión
en el caso de que la guerra sea con un tercer Estado.
9. Por desaparición del Estado (caso de la Federación Rusa).

Causas de suspensión de un tratado

1. de mutuo acuerdo
2. Por guerra

Las nulidades pueden ser absolutas o relativas (puede ser alegada tan solo por aquel a cuyo favor
se estableció) :::

Art. 47… Cuando se tiene un poder restringido no se puede actuar más allá de los poderes
establecidos (esa restricción debe ser dada a conocer a los demás Estado previamente … (esta
nulidad relativa). . si posteriormente es refrendado lo que se firmó por extralimitación.
Art. 48. Error::: disconformidad entre el ser y lo que yo percibo del ser. Debe ser determinante y
afectar el objeto mismo del tratado. A nadie le es dado alegar su propia torpeza frente a los
tribunales.
Si hay errores en el texto, ellos no afectarán lo dispuesto en los tratados (art. 79), para su
corrección existe un procedimiento.
Art. 49. Dolo ….
Art. 50. La corrupción del representante de un Estado.
Del art. 47 hasta el 50 son nulidades relativas.

Nulidades absolutas:

Art. 51. la fuerza o coacción sobre la persona del representante del Estado.
Art. 52: la fuerza o coacción sobre otro Estado. Este artículo constituye el derecho de la paz. La
paz está proscrito.
Art. 53: Cuando está en oposición manifiesta de una norma del ius cogens (norma internacional de
derecho público)
Art. 64: Una nulidad sobreviniente. Lo que era lícito se vuelve ilícito.

Procedimiento para resolver las nulidades

1. Arreglo entre las partes directamente: art. 65. a. Se debe respetar el derecho de publicidad
ante las otras partes. b. Art. 33. De la carta de las naciones unidad: arreglos y mecanismos
pacíficos.
2. Arbitral: art. 66
3. Judicial: art. 66. Se va a la Corte de la Haya. A menos que haya una cláusula
compromisoria que establezca un arbitraje especial.
Art. 67: se requiere un instrumento: un documento escrito, firmado por el jefe de Estado o un
representante con plenos poderes.
Art. 69: es nulo todo tratado que adolece de una nulidad absoluta.
 151

Art. 70:

Art. 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado:

Art. 72: La sucesión de Estados: los Estados se modifican.

EL ESTADO

Elementos característicos del Estado

1. Elemento objetivo: el territorio. El territorio debe ser cierto, constante o permanente y

debe ser definido o limitado.

1.1 Para definir el territorio los estados usan medios:

1.1.1 físicos o materiales:

1.1.1.1 Las fronteras, las cuales pueden ser de muy distinta clase: físicas (una
cordillera, un río).
1.1.1.2 Las artificiales: construidas por el hombre (un muro, una muralla, un
puente).
1.1.1.3 Geométricas: los meridianos y paralelos.

1.1.2 Jurídicamente:
1.1.2.1 Los tratados: los Estados vecinos pactan sus límites a través de un
tratado.
1.1.2.2 El arbitraje: a través de uno o varios árbitros para que previo análisis
defina el límite del Estado (se da a través de un laudo arbitral).
1.1.2.3 El o los fallos de las Cortes Internacionales: Por ejemplo la Corte de la
Haya. Caso también de Colombia.
1.1.2.4 La adopción de un principio general del derecho internacional: uti
possidetis iuris5: posesión conforme a derecho.

5 Uti possidetis iuris

El uti possidetis iuris (del latín, ‘como poseéis de acuerdo al derecho, así poseeréis’) es un principio de
derecho en virtud del cual los beligerantes conservan provisionalmente1 el territorio poseído al final de
un conflicto, internamente, hasta que se disponga otra cosa por un tratado entre las partes. Al parecer
derivó de la expresión latina «uti possidetis, ita possideatis», es decir, ‘como tu poseías, continuarás
poseyendo’.
Este principio proviene del derecho romano, que autorizaba a la parte beligerante reclamar el territorio
que había adquirido tras una guerra. A partir de ello, el término ha sido utilizado históricamente para
legitimar conquistas territoriales, por ejemplo, la anexión de la Alsacia-Lorena por parte del imperio
alemán en 1871. Este principio fue aplicado en el siglo XVIII entre España, Portugal y el Reino Unido al
finalizar la Guerra del Asiento (1739-1748).
Aplicación contemporánea para la delimitación de fronteras[editar]
Más recientemente, el principio ha sido utilizado para establecer las fronteras de nuevos estados
surgidos tras un proceso de independencia (descolonización), como por ejemplo el caso de los países
latinoamericanos, con el objeto de asegurar que las fronteras mantuvieran los límites de los viejos
territorios coloniales de los cuales emergieron. Asimismo, fue el principio rector del proceso de
descolonización en África.2
Simón Bolívar al finalizar las Guerras de independencia hispanoamericana fue el primero en proponer
durante el siglo XIX que los países hispanoamericanos emancipados conservasen las antiguas fronteras
de las colonias del imperio español en América. Es decir, que los nuevos estados surgidos tendrían
como fronteras las que le corresponderían de las colonias españolas en el año 1810, provisionalmente
hasta la existencia de un tratado, alegando el año 1810 como el último de la monarquía española para la
posesión legítima de sus dominios americanos. Así, al pasar a la vida independiente, se fijaron para los
 152

1.2 Modos de adquirir territorio:

1.2.1 Por descubrimiento: hoy en día está prohibido. Todo está descubierto.
1.2.2 La conquista: la ocupación de un territorio por medio del uso de la fuerza. Está
proscrita.
1.2.3 La ocupación: no exige la mediación de la fuerza. Está también proscrita.
1.2.4 La cesión: un Estado puede ceder parte de su territorio a otro de manera
gratuita u onerosa.
1.2.5 La adjudicación: como resultados de las sentencias de los jueces o los laudos
de los árbitros.
1.2.6 Formas naturales: El aluvión (efecto imperceptible del cambio de los ríos) la
avulsión (desprendimiento de una pedazo de tierra que termina anexándose a
otra).

1.3 Dimensiones del territorio:

1.3.1 EL suelo: capa horizontal:
1.3.2 El subsuelo: capa infra.
1.3.3 Espacio aéreo: capa supra.
1.3.4 Espectro electromagnético
1.3.5 La órbita geoestacionaria (a 135 mil km 2). Espacio ultraterrestre.
1.3.6 Los Estados costeros tiene áreas jurisdiccionales: aguas marinas y submarinas
(aguas interiores, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva o
mar patrimonial, espacio aéreo marítimo, la plataforma continental).
Convención de Montego Bay- Jamaica.
1.3.7 Islas, islotes, cayos, morros, rocas, etc, que sobresalen del mar.

La línea de base (milla 0) es la sucesión de puntos que el mar deja al descubierto

cuando el mar está más distante en la bajamar: desde ahí las primera 12 milla es el
mar territorial. De la milla náutica 0 a la milla 24 se llama zona contigua. De la milla 0 a
la milla 200 se llama zona económica exclusiva o mar patrimonial. Después de las 200
millas náuticas es altamar (zona internacional). La plataforma continental submarina es
la extensión del territorio de un país bajo el mar. También está el espacio aéreo
marítimo. Las islas, islotes, rocas, cayos que flotan sobre el mar. Art. 101 C.P.
Se acordó la libertad de mares (tránsito de navegación y aéreo) y a res comunis del
mar (del alta mar).

1. Mar territorial: Va de la línea de base hasta las 12 millas marinas. El Estado litoral tiene
completa soberanía sobre esta zona. Paso inocente o paso inocuo: derecho de todo navío a surcar
por el mar territorial de otro, para salir de altamar y buscar aguas interiores (entran y salen del
territorio del Estado). Debe ser un paso inocente o inocuo, debe ser rápido y continuo. Si es un
submarino lo debe hacer sobre el agua.
La soberanía del Estado en aguas territoriales tiene entonces límites:
1. Paso inocuo (ya visto).
2. Inmunidad de jurisdicción penal a bordo de navíos que transitan ese paso inocuo
(si se pide ayuda, se puede intervenir, o si el delito tiene incidencia en el Estado
litoral, si se trata de encontrar droga).

nuevos países unas fronteras en base a los antiguos territorios coloniales que en 1810 formaban parte
integrante de un virreinato, capitanía general o audiencia.3 Este principio ha sido alegado por diversos
países hispanoamericanos.
El principio fue confirmado por la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de 1986 v Burkina
Faso, Malí: "[Uti possidetis] es un principio general, que está lógicamente relacionado con el fenómeno
de la obtención de la independencia, dondequiera que ocurra. Su objetivo evidente es el de evitar que la
independencia y la estabilidad de los nuevos estados esté en peligro por luchas fratricidas provocadas
por el cambio de fronteras tras la retirada de la potencia administradora."
 153

3. Inmunidad de jurisdicción civil: no se pueden tomar medidas cautelares (solo si las

deudas han sido ocasionadas por ese paso inocuo). El Estado litoral debe
restringir el paso que no sea inocente.
2. Zona contigua: va de la milla 0 hasta no más allá de la línea 24 Millas Náuticas ejerce
soberanía (jurisdicción y autoridad) el Estado litoral, para prevenir las violaciones a sus leyes y
reglamentos (sanitarias, de migración). Inclusive para sancionar:
a. Derecho de persecución:
b. Derecho de inspección y control de los navíos.

3. Mar patrimonial o zona económica exclusiva: parte de una negociación compensatoria en el

seno de la convención a propósito de la extensión de la plataforma continental. En el atlántico la
plataforma es larga y en pacífico corta (200mtrs) : por eso se reconoció este espacio,
fundamentalmente a los que tenían muy poca: de la milla 0 a la milla 200. El recurso natural es
sobre todo el pescado.
- Los terceros Estados se circunscriben al libre tránsito o libertad de circulación.
- Pueden tender cables y tuberías submarinos: haciendo un uso ponderado.
- Pueden sobrevolar libremente esta zona.
- Tienen dos derechos: el derecho de remolque y el derecho de salvamento.

4. Plataforma continental submarina: no tiene dimensión longitudinal alguna.

Las islas generan todos estos espacios.
“La plataforma continental es la superficie de un fondo submarino próximo a la costa y situado
entre esta y profundidades inferiores a 200 metros, zona marítima que desciende suavemente
hasta 900m. Su amplitud hasta la costa puede cambiar y oscilar entre escasos metros y algunos
kilómetros. Es la continuación submarina de los continentes. En ella abunda la vida animal y
vegetal por lo que es de gran importancia económica.
El Convenio de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental, en su artículo 1, entendía por
plataforma continental:
La plataforma continental circunda a los continentes hasta una profundidad media de 200 m, lo
cual, dada su escasa pendiente, representa una anchura de cerca de 90 km en promedio. Su límite
exterior se caracteriza precisamente por un cambio brusco de esta pendiente: el fondo se inclina
en forma de talud continental, en cuya base se halla el fondo del océano.
Artículo 1 del Convenio de Ginebra de 1958
Este concepto, a efectos de derecho internacional, fue modificado por la Convención sobre el
Derecho del Mar de 1982, que estableció:
La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas
submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de
200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa
distancia.
Artículo 76.1 f de la Convención sobre el Derecho del Mar (1982)
El margen continental comprende la prolongación sumergida de la masa continental del Estado
ribereño y está constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma, el talud y la emersión
continental. No comprende el fondo oceánico profundo con sus crestas oceánicas ni su subsuelo.
Los puntos fijos que constituyen la línea del límite exterior de la plataforma continental en el lecho
del mar, deben estar situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas
marinas contadas desde la isobata de 2 500 metros, que es una línea que une profundidades de 2
500 metros.
El agua que la cubre suele contener vida marina en abundancia y la mayor parte de la pesca se
realiza en esta zona. Aquí se encuentra la cuarta parte de la producción mundial de petróleo y gas
procedente de las rocas que se encuentran debajo de estas plataformas”. Wikipedia.

Cómo se resuelven los problemas limítrofes tratándose de costas contra costas: se deben buscar
la línea equidistante, para resolver el problema de costas frente a costas.
 154

Si son costas yuxtapuestas, se trazan líneas imaginarias y a partir de ahí se trazan líneas
equidistantes.
Cuando se trate de archipiélagos: unir por líneas los puntos mas extremos entre las líneas.
- Consejo del mar … empresa del mar … tribunal del mar (se encargan de los asuntos de altamar)
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Definición del D. I. Privado: Resuelve asuntos entre individuos de distintos Estados.

No es realmente un derecho privado ni internacional. Es un derecho nacional y público. Lo que
hace es establecer qué norma se aplica entre diferentes leyes convergentes. Así es un derecho
que remite a una legislación nacional específica. Lo asuntos relativos al DIPrivado lo resuelven los
jueces y cortes locales.

1. Justificación de esta disciplina

1.1. La naturaleza cosmopolita y social del hombre: el hombre es por naturaleza un animal
social.
1.2. Multiplicidad de medios y de relaciones económicas:
1.3. La existencia de una verdadera comunidad jurídica internacional: Lo que se pone al orden
del día es la integración, cooperación y ayuda mutua entre los Estados. Nadie puede
desentenderse de la suerte de los otros.
1.4. La multiplicidad de medios de comunicación:
1.5. La multiplicidad de órdenes jurídicos: la multiplicidad de ordenamientos y derechos
nacionales. El DIP establece entre varios derechos concurrentes que norma se aplica. Es
un derecho que remite, no es un derecho en sí propio. En los casos del DIPrivado se
requiere una hermenéutica que decida qué juez o corte es competente y qué legislación
debe aplicarse.

El día en que solo existiera un orden internacional privado se acabaría el objeto del DIPrivado,
pues éste tiene como objeto precisamente: “(…) determinar cuál es la ley competente para regir la
relación jurídica extranacional”.

Unificación (prácticamente no posible y no resolvería el problema) – armonización -normalización

(se mantiene la diversidad).

Objeto propio del derecho internacional privado:

Resolver los conflictos que se derivan de relaciones trabadas entre personas bajo distintas
soberanías… el DIPrivada determina cuál es la ley competente para resolver los conflictos entre
normas”.

- Concepción clásica: La solución de los conflictos de leyes. Escogiendo entre varios

ordenamientos concurrentes cuál es el competente para resolver el problema. Se trata de
buscar reglas de derecho aplicable a casos dados. Y el DIPrivado indaga cuál es la regla
que aplica a estos casos. También establece cuál es el juez competente para resolver esos
conflictos.
- Concepción universalista: Le atribuye al DIPrivado no solamente la resolución de los
conflictos, Enunciar reglas sustanciales de aplicación directa (unificación o normalización).
Esto resulta un tanto utópico.
- Otras escuelas:
o La escuela alemana: el objeto del DIPrivado se encuentra en la estructura de la
regla de conflicto (norma de derecho internacional privado)
o La escuela latina: la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros y el
conflicto de leyes son los objetos del DIPrivado.
 155

o La escuela anglosajona: la condición jurídica de los extranjeros, conflicto de leyes

y el respeto por los derechos adquiridos.

- Resumen objeto: Conflicto de normas, conflicto de jurisdicciones (cual juez), la

nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, análisis de la norma ius privatista, el
análisis de las sentencias producidas por jueces foráneos o extranjeros.
Método del DIPrivado:
- método lógico-deductivo: reglas abstractas.
- Método positivo: sería más casuista, empírico.
- Método ligado a la norma jurídica: hacen un análisis de la letra menuda de la norma
jurídica.
- Lo cierto es que el método es el indirecto (norma de colisión no resuelve el caso de
manera directa, ella escoge la norma que va a resolver el asunto, pero no lo resuelve). Por
ejemplo en la sucesión: la sucesión se rige por la norma del último domicilio del causante.
La norma del DIprivado no resuelve el asunto, sino que lo reenvía al orden jurídico que
tiene la solución.
- Pero como los asuntos son complejos se requiere el método analítico: la norma que se
aplique es la que integra más asuntos del caso en cuestión.
- Le método directo no aplica: Pues la norma no resuelve directamente el problema.

Concepto del derecho internacional privado:

Vico: Rama del derecho privado cuyo objeto consiste en estudiar el régimen de las relaciones
jurídicas en las que hay uno o varios elementos extraños al derecho local.
Ojo: las normas sobre ciudadanía, por ejemplo no son privadas sino públicas. Las normas que
establecen que norma se aplica son procedimentales y por lo tanto públicas.

Niboyet: El derecho internacional privado es “La rama del derecho que tiene por objeto fijar la
nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros , resolver los
conflictos de leyes referentes al nacimiento (o la extinción) de los derechos y asegurar, por último,
el respeto de estos derechos”.
Discusión sobre si el DIP es internacional o nacional.
1. Los internacionalistas: afirman que el DIP es internacional. Niboyet critica esta posición y
afirma que el DIP es realmente un derecho no internacional en cuanto que lo que define es
que norma se aplica y no una norma internacional.
2. Los nacionalistas: los ingleses: dicen que el DIP es un derecho nacional. SU argumento es
fundamentalmente recurriendo a su origen, que fue pretoriano para afirmar que su
fundamento es propiamente nacional. En efecto no hay un código internacional de DIP,
solo códigos nacionales. Se han copilado algunas normas de DIP que no han aplicado en
la realidad (Código de Bustamante, para A. Latina). En Alemania art. 5 BGB.
Conclusión: el DIP es derecho interno, nacional, no internacional.
3. EL DIP no es ni internacional, D. Externo no es D.Interno sino un derecho de carácter
mixto. Esto debido por la naturaleza de las fuentes del DIP. Crítica: el DIP o es privado o
es público, no puede ser ambos.

Discusión sobre si el DIPrivado es público o privado:

La mayoría de los autores lo inscriben dentro del D. Público. Vico dice que es privado; Diboyet
dice que su naturaleza es privada.

Como los asuntos que se resuelven a través del DIP son constitucionales: nacionalidad,
régimen de los extranjetos, etc., es derecho público. Sin embargo, algunos autores matriculan
el DIP en el derecho privado.
Ahora bien, las normas que remiten a otras normas materiales para la resolución de conflictos
de legislación (normas de remisión, de colisión) son procedimentales y las normas
procedimentales son de carácter público.
 156

Otra forma de determinar su adscripción del DIPrivado es mirar en donde están establecidas
sus normas, todas están en la constitución o en códigos procedimentales.

Ver: Cap. II y cap. III:

Capítulo III: Fundamento e historia del DIP

a) Teoría de la cortesía:
b) Teoría de la reciprocidad:
c) Teoría de la armonía de las leyes:
d) Teoría de la protección de derechos adquiridos: la aplicabilidad del derecho extranjero
depende del principio de la protección de los derechos adquiridos. Sostiene que uno de los
principios de justicia es que los derechos adquiridos en un país deben ser reconocidos en
otro.
e) Teoría de la justicia: el DIP depende de valores de cooperación y solidaridad internacional.

TERCER PARCIAL: DESDE ART. 22 LEY 43 DE 1993…

LA NACIONALIDAD
Pág. 81…

- Condición de los extranjeros en Colombia: ley 1070 de 2006 6.

6LEY 1070 DE 2006 (julio 31)

por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia.

Artículo 1°. Los extranjeros residentes en Colombia podrán votar en las elecciones y consultas
populares de carácter municipal y distrital, del último lugar donde hayan fijado su domicilio.

Artículo 2°. Las elecciones en las que podrán participar los extranjeros residentes en Colombia serán
las de alcaldes Distritales y municipales, Concejos Distritales y municipales, y Juntas Administradoras
Locales Distritales y municipales en todo el territorio Nacional.

Artículo 3°. En el caso de las consultas populares de carácter municipal y distrital se regirá según los
términos del Título V de la Ley 134 de 1994.

Artículo 4°. Los extranjeros residentes en Colombia deberán inscribirse ante la Registraduría Nacional
del Estado Civil, dentro de los términos fijados por la ley para la inscripción de cédulas de nacionales
colombianos, presentando la cédula de extranjería de residente.

Parágrafo 1°. La Registraduría Nacional del Estado Civil realizará la inscripción de los extranjeros
residentes en Colombia en listados aparte, con el fin de tener una información nacional unificada y para
efectos de conformar el respectivo censo electoral.

Artículo 5°. Los extranjeros residentes en Colombia desde los dieciocho (18) años de edad cumplidos,
están habilitados para votar en las elecciones y consultas populares Distritales y municipales
cumpliendo los siguientes requisitos:

a) Tener visa de residente de conformidad con las normas que regulen la materia;
b) Acreditar como mínimo cinco (5) años continuos e ininterrumpidos de residencia en Colombia;
c) Poseer Cédula de Extranjería de Residente;
d) Estar inscrito en el respectivo Registro Electoral;
e) No estar incursos en las inhabilidades constitucionales y legales.
 157

- Art. 100 C.C.

-

Exequatur:

Los tratados 36 CPC… las Objeto: sentencias, autos que tengan la virtud de sentencia y laudos
arbitrales.
Se somete a la sala de casación civil de la C.S. de J.

- sentencias y la libro V, Cap. 1 C.Gral.P.

Art. 393 CPC, 605 y 606 CGP . Efectos de las sentencias extranjeras… Art. 694… y 695 CPC..

- la sentencia o laudo no puede versar sobre bienes que estén en Colombia.

- Que no se opongan a normas de orden público en Colombia.
- Que se encuentre ejecutoriada en el país de origen y que se realice copia auténticada y
debidamente
- Que los asuntos no deban resolverse sobre asuntos cuya jurisdicción sea totalmente
regido por la ley colombiana.
- Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia
- Que el procedimiento de la sentencia haya sido debido en el país de origen.
- Que se cumpla el requisito del exequatur 7.

Artículo 6°. Los extranjeros residentes en Colombia, en uso de las facultades que la presente ley otorga,
tendrán los mismos estímulos que los ciudadanos colombianos.

Artículo 7°. La presente ley rige a partir de su sanción y promulgación y deroga las normas que le sean
contrarias.

7 CONCEPTO 10 DE 2011

(diciembre 12)
<Fuente: Archivo Ministerio de Relaciones Exteriores>

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Bogotá D. C.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS Y EL TRÁMITE DEL

EXEQUÁTUR EN COLOMBIA

I. INTRODUCCIÓN.

La soberanía de los Estados conlleva a que sean sus jueces quienes impartan justicia en el respectivo
territorio.
En Colombia esta situación está reglada desde el ámbito constitucional y legal, esto es, en la
Constitución Política, y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, en
donde se establece qué personas administran justicia.
No obstante esta circunstancia de la forma de administrar justicia, y de quien son los funcionarios que
administran justicia, Colombia acepta que esta soberanía tenga una excepción, fundamentada en las
exigencias prácticas de la internacionalización y eficacia de la justicia: el exequátur.
Esta figura jurídica consagrada en los artículos 693 y 694 del Código de Procedimiento Civil, consiste
en permitir que sentencias u otras providencias judiciales proferidas por Jueces de otros países en el
trámite de procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria surtan efectos en Colombia. Tendrá
 158

aplicación, siempre que se respeten determinados preceptos sustanciales y procesales según lo dispone
el Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, las sentencias, laudos arbitrales y otras providencias judiciales pronunciadas en un país
extranjero en el trámite de los procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria tienen en Colombia la
fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, es decir en el amparo de la reciprocidad
diplomática, y en su defecto, la fuerza que allí se reconozca a las proferidas en Colombia, esto es, la
reciprocidad legislativa. Entonces, la reciprocidad diplomática tiene lugar cuando entre Colombia y el
País de donde proviene la sentencia o providencia judicial objeto del exequátur se ha suscrito tratado
público que permita igual tratamiento en este estado extranjero a las sentencias emitidas por jueces
colombianos, de manera que como contraprestación a la fuerza que éstas tengan en aquel, las suyas
vinculen en nuestro territorio.
La reciprocidad legislativa ocurre cuando se reconoce efectos jurídicos a las sentencias de los jueces
colombianos por la legislación del país de donde proviene la decisión materia del exequátur pues igual
fuerza vinculante tendrán las decisiones de sus jueces en Colombia.
Para que una sentencia o laudo extranjero surta efectos en Colombia, el artículo 694 del Código de
Procedimiento Civil exige unos requisitos sustanciales y procedimentales que deben cumplirse de
forma perentoria.

II. TRÁMITE DEL EXEQUÁTUR.

Sobre este aspecto, el Código de Procedimiento Civil exige que la demanda sobre exequátur de una
sentencia o laudo extranjero se presente por el interesado ante la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a otro Juez, según
dispone el artículo 695 ídem.
Es así, como ante la Corte Suprema de Justicia deberá citarse a la parte afectada por la sentencia o el
laudo, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. Cuando la sentencia o el laudo no estén en
castellano, se presentará con la copia del original su traducción oficial.

III. EJECUCIÓN EN COLOMBIA DE SENTENCIA DE CARÁCTER LABORAL.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mayoría de las sentencia dictadas por la Corte Suprema de Justicia
sobre exequátur han tenido que ver con el estado civil de las personas, sin embargo sobre la ejecución
de una sentencia sobre obligaciones de carácter laboral dictadas en el extranjero, hasta este momento
no logramos encontrar un fallo representativo. Sin embargo, ni en el procedimiento laboral
Colombiano, ni en el procedimiento contencioso administrativo está establecida la figura del exequátur,
no obstante en virtud a la aplicación analógica, es posible aplicar a cada uno de estos procedimientos
dicha figura, lo cual está plenamente autorizado por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de
la Seguridad Social; y en lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.
De modo que, son de obligatorio cumplimiento las sentencias y providencias judiciales ejecutoriadas así
hayan sido dictadas en el Extranjero, naturalmente que aplicando los preceptos del Código de
Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, artículos 334, 693, 694; y 176,
respectivamente. Es decir, que haciendo una interpretación del artículo 693 del Código de
Procedimiento Civil, en relación al cumplimiento, o cuando se pretenda hacer cumplir en el territorio
nacional una sentencia dictada en el Extranjero en el curso de un proceso contencioso, es necesario dar
aplicación a la figura jurídica del exequátur, pues de lo contrario se vulnera el ordenamiento jurídico
interno.
En este contexto, para que una sentencia proferida por un Juez extranjero en el trámite de un proceso
contencioso surta efectos jurídicos en el territorio nacional, se requiere que se adelante el exequátur de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en virtud al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
es necesario advertir que a este no se le puede dar un alcance analógico a una situación presentada con
una sentencia o providencia judicial dictada por un Juez extranjero en el curso de un proceso
contencioso, pues es evidente que dicha circunstancia no se asemeja a la disposiciones establecidas en
el Concepto en cuestión, ya que el mismo está relacionado exclusivamente a los contratos de prestación
 159

LIBRO QUINTO CUESTIONES VARIAS

TÍTULO I
SENTENCIAS Y LAUDOS PROFERIDOS EN EL EXTERIOR Y COMISIONES DE JUECES
EXTRANJEROS

Capit́ ulo I Sentencias y Laudos

Artić ulo 605. Efectos de las sentencias extranjeras. Las sentencias y otras providencias que
revistan tal carácter, pronunciadas por autoridades extranjeras, en procesos contenciosos o de
jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con
ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia.
El exequátur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se someterá a las normas que regulan
la materia.

́ ulo 606. Requisitos. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el país, deberá reunir
Artic
los siguientes requisitos:

de servicios suscritos en el extranjero con personas naturales, y la facultad que existe de realizar
acuerdos prejudiciales por controversias surgidas en los Estados receptores originadas en contratos de
esta índole necesarios para el funcionamiento de las embajadas y consulados.
Dicho concepto concluyó que este Ministerio puede celebrar acuerdos prejudiciales causados por
controversias surgidas en los Estados receptores con contratistas de servicios para funcionamiento de
las sedes de embajadas y consulados aplicando exclusivamente las normas sobre conciliación,
transacción o acuerdo prejudicial del país receptor, en razón de que las personas que gozan de
privilegios e inmunidades deben respetar las leyes y reglamentos de éste, sin perjuicio del acatamiento
de las disposiciones nacionales sobre capacidad contractual y ordenación del gasto.
Argumentó el mismo, que sí la utilización de los medios de solución de conflictos requiere de decisión
judicial o administrativa de acuerdo al ordenamiento judicial del país receptor, debe obtenerse permiso
escrito del Ministro o del funcionario que este delegue.
En cuanto a los documentos auténticos, o autenticados de donde se pueda establecer el compromiso
adquirido por el Gobierno Colombiano, o la obligación patrimonial derivada de la prestación de
servicios para el sostenimiento de las embajadas y consulados, será suficiente para la ordenación del
gasto.
De tal manera, que no es factible deducir que tratándose de sentencias judiciales dictada en el
extranjero en el trámite de un proceso contencioso laboral, se omita el procedimiento del exequátur,
pues el alcance que tiene el concepto citado hace alusión exclusivamente a los medios de solución de
conflictos en relación a los contratos de prestación de servicios con el propósito de cumplir con la
ordenación del gasto.
En consecuencia, no posible omitir el exequátur para el cumplimiento de una sentencia judicial, pues
según el ordenamiento procesal debe revisarse sí la decisión del Estado que la emite resulta ser idónea
como elemento jurídico nacional para producir los efectos que le son propios y con los que de
antemano contaba en su país de origen, por lo que la Corte Suprema de Justicia es quien debe decidir sí
otorga o no exequátur, incluido a que funcionario judicial corresponde la competencia según la
naturaleza del asunto.
Además, hay que tener la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias,
aprobada mediante Ley 16 de 1981, la cual en su artículo primero dispone que se aplicará a las
sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de
los Estados Partes, a menos que al momento de la ratificación alguno de éstos haga expresa reserva de
limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial.
Este concepto no compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurídica Interna, ni es de
obligatorio cumplimiento o ejecución, esto en virtud a lo dispuesto en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 230 de la Constitución Política.
 160

1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio
colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.
2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las
de procedimiento.
3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en
copia debidamente legalizada.
4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos.
5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales
sobre el mismo asunto.
6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida
citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del pais
́ de origen, lo que se presume
por la ejecutoria.
7. Que se cumpla el requisito del exequátur.

Artić ulo 607. Trámite del exequátur. La demanda sobre exequátur de una sentencia extranjera,
con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentará por el interesado a la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales
corresponda a otro juez, y ante ella deberá citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere
sido dictado en proceso contencioso.
Cuando la sentencia o cualquier documento que se aporte no esté en castellano, se presentará
con la copia del original su traducción en legal forma.
Para el exequátur se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. En la demanda deberán pedirse las pruebas que se consideren pertinentes.
2. La Corte rechazará la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a
4 del artículo precedente.
3. De la demanda se dará traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado
que corresponda en razón de la naturaleza del asunto, en la forma señalada en el artic
́ ulo 91, por
el término de cinco (5) días.
4. Vencido el traslado se decretarán las pruebas y se fijará audiencia para practicarlas, oír los
alegatos de las partes y dictar la sentencia.
5. Si la Corte concede el exequátur y la sentencia extranjera requiere ejecución, conocerá de ésta
el juez competente conforme a las reglas generales.

Capit́ ulo II
Práctica de Pruebas y otras Diligencias

Artić ulo 608. Procedencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios
internacionales sobre cooperación judicial, los jueces colombianos deberán diligenciar los exhortos
sobre pruebas decretadas por funcionarios extranjeros del orden jurisdiccional o de tribunales de
arbitramento, y las notificaciones, requerimientos y actos similares ordenados por aquéllos,
siempre que no se opongan a las leyes u otras disposiciones nacionales de orden público.
Artic ́ ulo 609. Competencia y trámite. De las comisiones a que se refiere el artículo precedente
conocerán los jueces civiles del circuito del lugar en que deban cumplirse, a menos que conforme a
los tratados internacionales correspondan a otro juez.
Las comisiones se ordenarán cumplir siempre que el exhorto se halle debidamente autenticado. Si
éste no estuviere en castellano, el juez dispondrá su previa traducción a costa del interesado.
Si el exhorto reúne los requisitos indicados, se dará traslado al Ministerio Público por tres (3) días
para que emita concepto, vencidos los cuales se resolverá lo pertinente.
208

Surtida la diligencia, se devolverá el exhorto a la autoridad extranjera comitente, por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores. De la misma manera se procederá cuando la comisión no
haya podido cumplirse.
 161

HACIENDA PÚBLICA

Marco jurídico de la hacienda pública

Existen tres corrientes:

Primera: establece que la HP es la ciencia que estudia el origen o la fuente de los recursos para el
cumplimiento de los fines del Estado. Esta corriente le establece un propósito al Estado en función
de equilibrar la distribución de la riqueza, pues supone que debe sustraer los impuestos de
aquellos que tienen más para distribuirlo a los que tienen menos. Mira fundamentalmente a la
fuente de los recursos.
Segunda: HP es la ciencia que estudia el uso o la aplicación de los recursos del Estado en la
economía. El estado se considera desde esta óptica debe destinarlos a facilitar la generación de
empresa y de riqueza. El estado no tiene un fin social sino una función de dinamizador económico.
Tercera: se toman las dos posiciones y la HP es la ciencia que estudia las fuentes y los usos de los
recursos estatales.
La Constitución: Título XII. Régimen económico y hacienda pública. Preámbulo, art. 98, art. 157.
Fuentes de recursos, como se gasta y como se distribuye.

Art. 332… ojo: art. 336…. El monopolio del Estado sobre rifa, juegos y azar, producción y
distribución de licores.
Ojo: art. 338…. Constitución…. Estados de excepción: Estados de guerra interna; guerra interna;
emergencia económica; emergencia ambiental; falta uno.

Elementos de las leyes, ordenanzas o acuerdos: los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (Cinco elementos del derecho tributario).
Tres formas a través de los cuales el estado se alimenta de recursos para poder cumplir con sus
fines: impuestos, tasas y contribuciones.

Exposición:

Es función del Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizar la programación y seguimiento

presupuestal del Presupuesto General de la Nación para su presentación al Congreso de la
República en cada vigencia fiscal; presupuesto de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado no financieras, de las Sociedades de Economía Mixta no financieras, sujetas al régimen de
Empresas Industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para presentarlo a
consideración del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, en cada vigencia fiscal y
presupuesto del Sistema General de Regalías para presentarlo a consideración del Congreso de la
República cada dos años.

Definición de H.P.:

Objeto de la H.P.:

Fines de la H.P.: - Preámbulo … Tenemos una planeación, un presupuesto y un sistema

tributario….

Arts: 345-355 Constitución política

El Ejecutivo, a través del Ministro debe presentar el 20 de julio el proyecto de presupuesto. Si el

gobierno no lo hace, rige el del año anterior aumentado solo en el IPC.
Tres posibilidades en la aprobación anual del presupuesto:
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1. Se presenta en la Camara de representante: se hace la discusión en conjunto en las comisiones

económicas de las dos cámaras, votan cada una aparte, y luego va a discusión en plenaria en
cada una de las cámaras. Las cifras de presupuesto para cambiarse se requiere el visto bueno del
ministro del ramo, y si se aprueba el cambio debe devolverse al Conpes y este se manda al confis,
y devuelto al senado debe volverse a hacer el debate desde el inicio.
2. Si pasados los tres primeros meses no se llega a ningún acuerdo en el congreso, rige el que se
presentó por el presidente idéntico a como fue presentado y el gobierno lo promulga a través de un
decreto con fuerza de ley.
3. Si el gobierno lo presenta, es debatido y aprobado por el gobierno, se da su aprobación en
forma de una ley.

ORGANISMOS DE CONTROL DEL ESTADO

De acuerdo con la Carta Política de 1991 (art. 117-119 y Título X), se considera que los
organismos de control son el Ministerio Público, cuyo nombre más familiar es el de Procuraduría
General de la Nación, la Defensoría del pueblo que está adscrita a ésta y la Contraloría General de
la República.

Contraloría General de la República.

http://www.contraloriagen.gov.co

Funciones de la Contraloría General de la República (Const. 1991, art. 267)

Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin
embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas
colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la
Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La
Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No
tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.
El objetivo primordial de la Contraloría será ejercer en representación de la comunidad la vigilancia
de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación, evaluar los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades
del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio
público, de los recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura del control del
patrimonio del Estado y de la gestión pública; establecer las responsabilidades fiscales e imponer
las sanciones pecuniarias que correspondan y las demás acciones derivadas del ejercicio de la
vigilancia fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio público.

Las funciones más generales de este organismo de control son:

Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a través, entre otros, de un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los
costos ambientales.
Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal conforme a los sistemas de control, procedimientos y
principios que establezcan la Ley y el Contralor General de la República mediante resolución.
Ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos
por la Ley.
Ejercer funciones administrativas y financieras propias de la entidad para el cabal cumplimiento y
desarrollo de las actividades de la gestión del control fiscal.
Desarrollar actividades educativas formales y no formales en las materias de las cuales conoce la
Contraloría General, que permitan la profesionalización individual y la capacitación integral y
 163

específica de su talento humano, de los órganos de control fiscal territorial y de los entes ajenos a
la entidad, siempre que ello esté orientado a lograr la mejor comprensión de la misión y objetivos
de la Contraloría General de la República y a facilitar su tarea.
Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la
gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se
transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones
legales.
Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan
el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.
Prestar su concurso y apoyo al ejercicio de las funciones constitucionales que debe ejercer el
Contralor General de la República en los términos dispuestos en este decreto.
Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control interno en los términos previstos en la
Constitución Política y la Ley.
Misión y objetivos de la Contraloría General de la República (Decreto 267/2000, art. 267)
Artículo 2 del Decreto 267/2000: Es misión de la Contraloría General de la República cumplir cabal
y eficazmente las funciones asignadas por la Constitución y la ley en representación de la
comunidad, contribuir a la generación de una cultura del control fiscal en beneficio del interés
común y mantener un irrevocable compromiso de excelencia para tales propósitos, inspirada en
principios morales y éticos.
Son objetivos de la Contraloría General de la República, ejercer en representación de la
comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación; evaluar los resultados obtenidos por las diferentes
organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa
administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medioambiente; generar una
cultura del control del patrimonio del Estado y de la gestión pública; establecer las
responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las demás
acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio
público.
PRINCIPIOS
1. Guía sus actuaciones en defensa del buen uso de los recursos públicos, con base en el
reconocimiento de la dignidad humana, la Constitución y la Ley.
2. Dedica sus esfuerzos al ejercicio del control fiscal con espíritu de servicio, independencia,
gestión de calidad y de resultados.
3. Promueve y apoya la cultura de la ética pública, la equidad y la participación ciudadana en el
ejercicio del control fiscal.
4. Vigila el mejoramiento de la gestión pública en el cuidado y la preservación del medio ambiente,
en beneficio de las generaciones actuales y futuras.
5. Estimula el crecimiento del talento humano y avance tecnológico para el desarrollo y
mejoramiento continuos.
Elección del Contralor General de la República y requisitos para ser elegido (Const. 1991, art. 267)
Artículo 267. El Contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones
para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos
presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus
funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podrá
desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de
elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.
Sólo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes
definitivas del cargo; las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado.
Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en
ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario o haber sido
profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y acreditar las calidades adicionales
que exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado
cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la
elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos
 164

comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas
que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o
legal respecto de los candidatos.
Funciones del Contralor General de la República (Const. 1991, art. 268)
Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o
bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que
deberán seguirse.
Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.
Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda
persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma.
Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del
Estado.
Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales
y del ambiente.
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones
penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada,
la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos
procesos penales o disciplinarios.
Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y
funcionamiento de la Contraloría General.
Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta
determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de
los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que
intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas
para empleos en su despacho.
Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus
funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.
Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden nacional y territorial.
Las demás que señale la ley. Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General del
Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el
Contador General.
Vigilancia de la gestión fiscal en las regiones (Const. 1991, art. 272)
Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde
haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine
respecto de contralorías municipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y
municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía
administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del
gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el
tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso
administrativo.
Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato. Los contralores departamentales,
distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al
Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar
con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.
Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por
nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las
demás calidades que establezca la ley. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último
 165

año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo
público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no
podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser
inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus
funciones.
Legislación orgánica sobre la Contraloría.
Ley 106 de 1993 (diciembre 30)
Se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la contraloría general de la república, se
establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría
externa, se organiza el fondo de bienestar social, se determina el sistema de personal, se
desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.
Decreto 267 de 2000 (febrero 22)
Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la
República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones.
Resolución 05296 de 2001 (diciembre 11)
Por la cual se establece la organización y operación del Sistema de Información para la Vigilancia
de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro
Único de Precios de Referencia, RUPR.
Resolución orgánica 05500 de 2003 (julio 4)
Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de
responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones.

Ministerio Público
Procuraduría General de la Nación.
http://www.procuraduria.gov.co

La Procuraduría General de la Nación es la Entidad que representa a los ciudadanos ante el

Estado. Es el máximo organismo del Ministerio Público, conformado además por la Defensoría del
Pueblo y las personerías.
Conformada por más de 3.500 servidores, la Procuraduría tiene autonomía administrativa,
financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto
Nacional. Es su obligación velar por el correcto ejercicio de las funciones encomendadas en la
Constitución y la Ley a servidores públicos.
Su misión es “Vigilar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, promover la protección de los
derechos fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el patrimonio público,
siendo referente de eficiencia, eficacia y valoración ética en el ejercicio de la función pública.” La
visión del Ministerio Público es “Ser guardián del interés general y vigilante del cumplimiento de los
fines del Estado”.
Objetivos y Funciones
La función preventiva
Considerada la principal responsabilidad de la Procuraduría que está empeñada en “prevenir antes
que sancionar”, vigilar el actuar de los servidores públicos y advertir cualquier hecho que pueda ser
violatorio de las normas vigentes, sin que ello implique coadministración o intromisión en la gestión
de las entidades estatales.
La función de intervención
En su calidad de sujeto procesal la Procuraduría General de la Nación interviene ante las
jurisdicciones Contencioso Administrativa, Constitucional y ante las diferentes instancias de las
jurisdicciones penal, penal militar, civil, ambiental y agraria, de familia, laboral, ante el Consejo
Superior de la Judicatura y las autoridades administrativas y de policía. Su facultad de intervención
no es facultativa sino imperativa y se desarrolla de forma selectiva cuando el Procurador General
de la Nación lo considere necesario y cobra trascendencia siempre que se desarrolle en defensa
de los derechos y las garantías fundamentales.
La función disciplinaria
 166

La Procuraduría General de la Nación es la encargada de iniciar, adelantar y fallar las

investigaciones que por faltas disciplinarias se adelanten contra los servidores públicos y contra los
particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del estado, de conformidad con lo
establecido en el Código Único Disciplinario ó Ley 734 de 2002.
Sobre el Procurador General de la Nación (Const. 1991, arts. 275-278)
Artículo 275. El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público.
Artículo 276. El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para un período de
cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado.
Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes,
tendrá las siguientes funciones:
Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos.
Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
Defender los intereses de la sociedad.
Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas,
inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales.
Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.
Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria.
Las demás que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá
atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.
Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que
incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley;
derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones;
obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad
administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las
faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles
de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a
fuero especial.
Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la
protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.
Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.
Sobre la organización interna de la Procuraduría (Decreto 262 de 2000, Título II, art. 2)
Para el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, la Procuraduría General de la
Nación tiene la siguiente estructura orgánica:
Legislación orgánica sobre la Procuraduría (Const. 1991, art. 275)
Artículo 275. Define el carácter del Ministerio Público: órgano autónomo frente a las demás ramas
del Estado; y asigna al Procurador General de la Nación su suprema dirección. En cuanto a su
composición, se suprimen los fiscales de tribunales superiores de distrito y los demás fiscales de
juzgados que contemplaba el artículo 144 de la Carta anterior; en su reemplazo, se instituyen los
procuradores delegados y agentes del Ministerio Público para ejercer la función de control sobre la
conducta de todos los servidores públicos —incluidos los de elección popular—, a fin de
salvaguardar el imperio del Derecho, la eficacia del orden jurídico, los derechos humanos y los
intereses de la sociedad. Además, se vincula a los personeros municipales al organigrama del
Ministerio Público; y se crea, como parte integrante del mismo, un nuevo órgano, la Defensoría del
Pueblo, institución tutelar de los derechos humanos. Aspecto destacable en la nueva concepción
 167

del Ministerio Público lo constituye el poder preferente disciplinario de la Procuraduría frente a

otras agencias estatales, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 277. Es también relevante
la función atribuida al Procurador General para exhortar al Congreso en lo atinente a la expedición
de Leyes sobre derechos humanos, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 278.
Ley 4ª de 1990.
Establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación.
Ley 201 de 1995 (agosto 2)
Establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación.
Decreto 262 de 2000 (febrero 22)
Modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación.
Resolución 0017 de 2000 (marzo 4)
Se denominan algunas dependencias de la entidad, delegan funciones y competencias del
Procurador General de la Nación y distribuyen y asignan competencias de la Procuraduría General
de la Nación.
Resolución 033 de 2005 (febrero 8)
Por medio de la cual se crea el Grupo de Trabajo de apoyo al desarrollo de la consultoría
especializada para recomendar la arquitectura de sistemas de Información para las áreas
misionales de la Procuraduría General de la Nación.
Ley 1367 de diciembre 21 de 2009
“Por la cual se adicionan unas funciones al Procurador General de la Nación, sus Delegados y se
dictan otras disposiciones”.
Sobre el Instituto de Estudios del Ministerio Público
El Instituto de Estudios del Ministerio Público es una Unidad Administrativa Especial de carácter
académico, autonomía financiera y autonomía presupuestal en los términos del Estatuto Orgánico
del Presupuesto, y capacidad de contratación y autonomía administrativa solamente para expedir
su reglamento interno, regular su propia actividad y establecer las tarifas de los servicios que
presta. Su domicilio es la ciudad de Santa Fe de Bogotá D. C.
NORMAS ORGÁNICAS
Ley 201 de 1995 (Julio 28)
Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se
dictan otras disposiciones.
Decreto 262 de 2000 (febrero 22)
Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y
del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la
Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera
de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus
servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
Funciones del Instituto de Estudios del Ministerio
Público:
Asesorar al Procurador General de la Nación y a los funcionarios del Ministerio Público, mediante
el desarrollo de programas de capacitación orientados a mejorar la gestión administrativa y a
promover el conocimiento y el respeto de los derechos consagrados en la Constitución Política.
Realizar estudios que tengan por objeto orientar la lucha contra la corrupción administrativa y
promover la protección de los derechos humanos, así como estimular las actividades que con el
mismo fin realicen otras entidades estatales.
Organizar actividades de investigación, cursos y otros eventos académicos sobre los diferentes
temas que interesen al Ministerio Público, en los que podrán participar personas ajenas a la
entidad.
Realizar los exámenes de actualización de conocimientos a los servidores de la entidad de libre
nombramiento y remoción. Para ejercer esta función podrá suscribir contratos con personas
públicas o privadas.
Las demás que le asignen la ley y el Procurador General.
Estructura del Instituto de Estudios del Ministerio
1. Consejo Académico. Integrado por:
1.1. El Procurador General de la Nación o su delegado, quien lo presidirá.
1.2. El Defensor del Pueblo o su delegado.
 168

1.3. El Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, quien actuará como secretario.
1.4. Un representante elegido por los Procuradores Delegados.
1.5. Un representante elegido por la asociación de personeros.
2. Dirección
3. División de Investigaciones Sociopolíticas y Asuntos Socioeconómicos
4. División de Capacitación
5. División Administrativa y Financiera

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

http://www.defensoria.org.co

Qué hace la Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus
funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde
esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos.
La Defensoría del pueblo tendrá como funciones las siguientes:
Diseñar y adoptar con el Procurador General de la Nación las políticas de promoción y divulgación
de los Derechos Humanos en el país, en orden a tutelarlos y defenderlos.
Dirigir y coordinar las labores de las diferentes dependencias que conforman la Defensoría del
Pueblo.
Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de
amenaza o violación a los Derechos Humanos y para velar por su promoción y ejercicio. El
Defensor podrá hacer públicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta
recibida.
Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas, sociales, culturales,
jurídicas y políticas, en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado.
Apremiar a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho.
Difundir el conocimiento de la Constitución Política de Colombia, especialmente los derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente.
Presentar anualmente al Congreso un informe sobre sus actividades, en el que se incluirá una
relación del tipo y número de las quejas recibidas, de las medidas tomadas para su atención y
trámite, de la mención expresa de los funcionarios renuentes o de los particulares comprometidos y
de las recomendaciones de carácter administrativo y legislativo que considere necesarias.
Auxiliar al Procurador General para la elaboración informes sobre la situación de Derechos
Humanos en el país.
Demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a solicitud de cualquier
persona y cuando fuere procedente, normas relacionadas con los derechos humanos. Interponer
acciones públicas en defensa de la Constitución Nacional, de la Ley, del interés general y de los
particulares, ante cualquier jurisdicción, servidor público o autoridad.
Diseñar los mecanismos necesarios para establecer comunicación permanente y compartir
información con las Organizaciones Gubernamentales y no Gubernamentales nacionales e
internacionales de protección y defensa de los Derechos Humanos.
Celebrar convenios con establecimientos educativos y de investigación nacionales e
internacionales para la divulgación y promoción de los Derechos Humanos.
Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento
de la Entidad, así como llevar su representación legal y judicial pudiendo para ello otorgar los
poderes o mandatos que fueren necesarios.
Designar Defensores Delegados por materias para el estudio y defensa de determinados derechos.
Ejercer la ordenación del gasto inherente a su propia dependencia con sujeción a las disposiciones
consagradas en la Ley Orgánica del Presupuesto General de la Nación y normas reglamentarias
en cuanto al régimen de apropiaciones, adiciones, traslados, acuerdo de gastos, sujeción al
programa caja, pagos y constitución de pagos de reservas.
Presentar a la consideración del Gobierno Nacional el Proyecto de Presupuesto de la Defensoría
del Pueblo.
Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Defensoría y responder
por su correcta asignación y utilización.
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Nombrar y remover los empleados de su dependencia así como definir sus situaciones
administrativas.
Dictar los reglamentos necesarios para el eficiente y eficaz funcionamiento de la Defensoría del
Pueblo, lo relacionado con la organización y funciones internas y la regulación de trámites
administrativos en lo no previsto en la ley.
Ser mediador de las peticiones colectivas formuladas por organizaciones cívicas o populares frente
a la administración Pública, cuando aquéllas lo demanden.
Velar por los derechos de las minorías étnicas y de los consumidores.
Participar en las reuniones mensuales que realice la Comisión de los Derechos Humanos y
Audiencias del Congreso, y en la celebración de Audiencias Especiales, con el fin de establecer
políticas de conjunto, en forma coordinada en la defensa de los Derechos Humanos, de acuerdo
con lo prescrito en los artículos 56 y 57 del Reglamento del Congreso (Ley 05 de junio 17 de 1992).
Rendir informes periódicos a la opinión pública sobre el resultado de sus investigaciones,
denunciando públicamente el desconocimiento de los Derechos Humanos.
Ser mediador entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos,
cuando aquellos lo demanden en defensa de sus derechos que presuman violados.
Las demás que le señalen otras disposiciones legales.
La misión de la Defensoría del Pueblo es:
La Defensoría del Pueblo es la institución del Estado colombiano responsable de impulsar la
efectividad de los derechos humanos en el marco del Estado Social de Derecho, democrático,
participativo y pluralista, mediante las siguientes acciones integradas:
Promoción y divulgación de los derechos humanos.
Prevención, protección y defensa de los derechos humanos.
Fomento del respeto al derecho internacional humanitario.
La visión de la defensoría del pueblo es:
En el 2012, la Defensoría del Pueblo es reconocida en el ámbito nacional e internacional por el
impulso a la realización efectiva de los derechos humanos, por su incidencia en la formulación,
ejecución y evaluación de las políticas públicas con enfoque de derechos, y por contribuir al
avance en la construcción de una cultura de respeto a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, que promueva la convivencia pacífica.
Elección del Defensor del Pueblo (Const. 1991, art. 281)
Artículo 281. El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones
bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la Cámara de
Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la
República.
Funciones del Defensor del Pueblo (Const. 1991, art. 282)
Artículo 282. El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones:
1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el
ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter
privado.
2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza.
3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados.
4. Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la ley.
5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.
6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
7. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones.
Estructura Interna de la Defensoría del Pueblo (Ley 941de 2005, Título I, Capítulo II)
El Sistema Nacional de Defensoría Pública está compuesto por la Dirección del Sistema Nacional
de Defensoría Pública, los Defensores del Pueblo Regionales y Seccionales, los coordinadores
administrativos y de gestión, los coordinadores académicos, los personeros municipales, los
defensores públicos, los abogados particulares vinculados como Defensores Públicos para las
excepciones previstas en esta ley, los investigadores, técnicos y auxiliares, los judicantes, los
estudiantes de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho, las personas y asociaciones
 170

científicas dedicadas a la investigación criminal y las organizaciones que brinden capacitación a los
componentes del Sistema.

Ley 610 de 2010: Auditoría.

Ley 272 de 2000

Banco de la República

Con la constitución de 1991 se crea la Fiscalía General de la Nación: antes los que existían eran
los jueces de instrucción criminal

Decreto 111 de 1996 (presupuesto) y ley 152 de 1994 (Plan Nacional de Desarrollo)

Tres funciones del Banco de la República: monetaria, cambiaria y crediticia .