EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LA MUJER EN EL DELITO DE VIOLACIÓN

SEXUAL EN EL PERÚ: UN ESTUDIO DE GÉNERO

GABRIELA TELLO PÉREZ

Lima, 2018

1
 Dedicatoria

A mis adoradas hijas Antonella y Daniella, quienes iluminan mi camino con su

radiante y tierna luz. Me enseñaron que es posible alcanzar un Perú, nuestro país,
con equidad de género.

2
 Agradecimientos

La culminación del presente libro no habría sido posible sin el apoyo del doctor
Germán Small Arana, quien, desde su calidad de asesor, nos brindó no solo
tiempo, sino consejos y sugerencias muy valiosos, para su desarrollo. Esperamos
no defraudarlo y reiterarle nuestro infinito agradecimiento por su paciencia y
amabilidad al concedernos el honor de ser nuestro asesor y, en su persona,
agradecer a nuestra querida alma mater, la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, por facilitarnos el tiempo
necesario para esta investigación.
Del mismo modo, extendemos nuestro agradecimiento a todas las personas que
desde las distintas instancias públicas y privadas nos concedieron su tiempo para
realizar las entrevistas, a la Corte Superior de Lima y a la Corte Superior de
Ucayali por la disposición de sus magistrados, sin los cuales esta investigación no
hubiera podido ser realizada.
A los organismos no gubernamentales, Demus, Manuela Ramos y Flora Tristán, a
través de sus abogadas, quienes participaron con entrevistas en esta investigación,
y desde el Estado, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social y su Programa
contra la Violencia Familiar y Sexual, que nos facilitó la realización de la
entrevista a una abogada del Centro de Emergencia Mujer así como la Commented [c1]: ¿Quién?

participación en su Programa de Voluntariado en el Centro de Emergencia Mujer

de Salamanca. También nuestro agradecimiento al Diploma de Género de la
Pontificia Universidad Católica del Perú por brindarnos los instrumentos para
que la argumentación de nuestra obra se realice desde el derecho, utilizando el
género como una categoría de análisis.

3
 INTRODUCCIÓN

El primer capítulo estará dedicado a fijar nuestro objeto de estudio así como
determinar los distintos conceptos que se manejarán en su devenir y fijar las
aristas diferenciadas entre uno y otro término, tanto en lo que a uso coloquial
respecta como lo que al uso científico concierne. Es así que explicaremos el
concepto de género y la relación entre género y derecho, conceptos sobre los
cuales se desarrollará el análisis.

En el capítulo II desarrollaremos la evolución del delito de violación sexual tanto

en el ámbito universal como en el ámbito nacional. Allí veremos cómo apareció la
figura de la violación sexual así como en qué momento se convirtió en delito y si,
efectivamente, las penas fueron severas durante todos los tiempos o si por el
contrario se tuvo también tratamientos benevolentes o diferenciados; cómo lo
concibieron los pueblos antiguos; además de las diversas teorías que, durante la
historia han tratado el supuesto materia del presente trabajo. En el campo
nacional, siguiendo con nuestra línea de evolución histórica y jurídica del delito
de violación sexual, analizaremos los distintos códigos penales a lo largo de
nuestra historia peruana, con las modificatorias que ha tenido el delito de
violación hasta nuestros días. Hemos incluido en este capítulo un tema que nos
parece crucial e importante por el significado que tuvo en ciertas partes de
nuestro país, nos estamos refiriendo a la violencia sexual sufrida por las mujeres
durante el conflicto armado entre los años 1980 al 2000.

El capítulo III aborda la violencia de género como tema central de nuestra

investigación, asimismo, señalaremos cuál es el marco legal y declarativo en el
que este se desarrolla (por ejemplo, la Ley de igualdad de oportunidades, la
Constitución, etc.). Nos serviremos también de las cifras actualizadas que las
instituciones públicas y privadas han elaborado sobre violencia sexual contra
mujeres en todo el país. Trataremos el importante tema del acceso a la justicia y
realizaremos un análisis crítico del accionar de las distintas instituciones de la

4
administración de justicia que intervienen en este delito, como el Ministerio
Público, el Instituto de Medicina Legal y la Policía Nacional del Perú. Asimismo,
en este capítulo esbozaremos los resultados de las entrevistas aplicadas a las
abogadas que defienden a mujeres víctimas de violación sexual tanto del ámbito
de la sociedad civil como las ONG Manuela Ramos, Demus y Flora Tristán así
como a la abogada de uno de los centros de emergencia mujer en representación Commented [A2]: Indicar su nombre

del Estado. Finalmente, para terminar este capítulo, hemos incluido nuestro
testimonio sobre la experiencia que tuvimos al pertenecer al Programa Nacional
Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Humano. Commented [A3]: No aparece.

En el capítulo IV abordaremos la violación sexual en sentido estricto, es decir, el

análisis dogmático del artículo 170 de nuestro Código Penal, con sus últimas
modificatorias centrando nuestro estudio en la ley dada el 24 de enero del 2007,
también hablaremos de los casos en los cuales podemos hablar de violación por
cumplir las hipótesis a las que haremos referencia con todos los requisitos
objetivos y subjetivos necesarios para la desvaloración de las conductas así como
sus respectivas agravantes.

Tocaremos las figuras particulares que se han esbozado particularmente

conflictivas, tanto de acceso a la justicia como por inaplicabilidad probatoria,
desde la perspectiva de género que en la casi totalidad de los casos plantea;
esbozaremos también la diferencia fisiológica que fundamenta la razón por la que
muchos tratadistas afirman que la mujer no puede ser sujeto activo del delito de
violación; a su vez haremos una toma de posición. Commented [A4]: Revisar. No se cumple

En este capítulo trataremos sobre la violación sexual agravada y sus figuras, el

ejercicio de la acción penal en el delito de violación sexual, los procedimientos
penales en el delito de violación sexual, la prueba en el delito de violación sexual,
las penas en el delito de violación sexual, los beneficios penitenciarios para los
condenados por violación sexual contra mujeres adultas, la situación legal de la

5
mujer en el delito de violación sexual en las regiones de sierra y selva del Perú y,
finalmente, el delito de violación sexual en el nuevo Código Procesal Penal.

En el capítulo V presentamos nuestros hallazgos con los resultados de las

entrevistas aplicadas a magistrados de la Corte Superior de Lima como de la
Corte Superior de Ucayali. En este capítulo analizamos de manera crítica desde
los estudios de género acerca de los aciertos y desaciertos de la administración de
justicia en el Perú en lo que respecta al problema de la violación sexual, tema
estrechamente entrelazado con el capítulo IV, donde se analizan las resoluciones
judiciales de los magistrados de distintas partes del Perú. Todo esto, con la
finalidad última que se tenga presente “lo que se debe continuar y lo que se
puede descartar” en materia de legislación sobre violación sexual, así como una
llamada de alerta respecto de los potenciales perjuicios sobrevinientes que
ocasionaría la incorrecta estructuración y tratamiento del mencionado delito.

Culminamos con el capítulo VII, con el tratamiento del delito de violación sexual
en los tratados internacionales. Las conclusiones, la bibliografía y los anexos Commented [A5]: Describir. Ampliar.

estarán al final del libro.

6
 CAPÍTULO I
SEXO, GÉNERO Y DERECHO

A) Aproximaciones al concepto de género

1. Los estudios de género

Al iniciar el presente estudio nos preguntábamos cómo podríamos analizar la

situación de violencia sexual contra las mujeres de manera teórica y clara, que nos
permitiera profundizar en un estudio del marco jurídico, legal, social, psicológico
y económico, para seguir profundizando nuestro estudio. Encontramos la
respuesta en los estudios de género, también conocidos como perspectiva o enfoque
de género. A partir de esta premisa encontramos valioso realizar nuestra
investigación desde los estudios de género porque nos permite, a través de un
abordaje metodológico y teórico, encontrar la información necesaria para
reconocer y analizar identidades, perspectivas y relaciones entre mujeres y
varones, entre mujeres y mujeres y entre varones y varones, especialmente las
relaciones de poder implícitas y explícitas.

Del mismo modo, señalamos que esta categoría de análisis nos permite:

a) Identificar las razones que engendran las desigualdades entre hombres y

mujeres, y que esta asimetría se produce en distintos ámbitos donde existen
situaciones jerarquizadas cuyo ejercicio del poder se realiza dentro de un sistema
de género, en el cual las mujeres se encuentran en condición de subordinación; al
mismo tiempo nos permite proponer alternativas para enfrentarlas.

b) La segunda razón es académica y tiene que ver con la búsqueda del

conocimiento; conocer el mundo en que vivimos, tratar de comprenderlo, exige
un estudio de género. Adoptar este enfoque también nos hace plantearnos

7
preguntas sobre nuestra propia vida, es decir, observar la realidad desde otra
mirada. Una mirada que no contempla este eje de desigualdad no puede dar
cuenta cabal de la realidad, está condenada a ser parcial y sesgada. Interpelarnos
e interpelar a la sociedad es el desafío que nos presenta este enfoque.

c) La tercera razón es de orden político. El desarrollo no es solo una cuestión

económica, es ante todo un problema social y político; supone democracia,
ciudadanía y acceso a derechos. Hablamos de que no solo los derechos deben
estar plasmados en el papel, sino que tiene que ver con una interiorización de los
mismos, es una apuesta de largo plazo, como señalaba Virginia Vargas: “[…] el
desarrollo de la ciudadanía subjetiva es absolutamente fundamental para la
transformación de la visión de la persona y este ha comenzado a cambiar y se
expresa en la extraordinaria frase de Hanna Arent: ‘el derecho a tener derechos’.
No es que yo quiera tener solo un derecho más en contra de la violencia, un
derecho que me permita un trabajo más digno, un derecho que me reconozca a
mi, no, es eso y mucho más. Yo quiero desarrollar la conciencia del ‘derecho a
tener derechos’, porque eso transforma la subjetividad”1.

d) Una dimensión utópica, que exige un enfoque de género porque no podemos

pensar en un futuro sin poner en cuestión las relaciones de poder que se dan entre
varones y mujeres. A continuación presentamos la propuesta de Nancy Frasser2:
“Nosotros aspiramos a una igualdad sustancial que se bifurca en dos sentidos:
una que corresponde al ideal de justicia social y distributiva, es decir, aquella
orientada por los criterios socioeconómicos. Y la igualdad material, que
corresponde al ideal de una justicia de reconocimiento de identidades como las de
género, orientación sexual, edad, raza, etnia, entre otras”.

1 VARGAS, Virginia, “Género y Política”. Recuperado de http// www.floratristan.com.

2 FRASSER, Nancy, “¿De la redistribución al reconocimiento? Dilemas en torno a la justicia en
una época postsocialista”, en Justitia interrupta, Siglo del Hombre, Santafé de Bogotá, 1997.

8
Conocer la perspectiva de género demanda abordar tres dimensiones. La primera
dimensión es el concepto de género, en este punto recorreremos las distintas
teorías que se han dado para explicar las desigualdades entre hombres y mujeres
para llegar a la propuesta de Joan Scott del concepto de género que hemos
escogido para nuestra investigación. La segunda dimensión son las relaciones de
género porque estas desigualdades se dan entre seres e individuos concretos
relacionados entre sí. La tercera es el sistema de género, porque estas relaciones se
inscriben dentro de un sistema de poder donde las relaciones se encuentran
jerarquizadas.

2. Antecedentes al concepto de género

El concepto de género se desarrolló al interior del debate feminista y su objetivo

principal fue evidenciar la fragilidad de las explicaciones biologicistas de la
subordinación de la mujer. Como señalaba Joan Scott3, a lo largo de los tiempos el
tema de las mujeres ha provocado reconocimiento y rechazo, la historia ha sido
revisada desde el plano de los historiadores e investigadores varones, cuyas
investigaciones se consideraron universales, quienes consideraron que la familia y
el matrimonio eran los campos relevantes donde se desenvolvían las mujeres,
desconociendo el papel de las mujeres en la economía, el poder y lo político.

Frente a estas situaciones, las mujeres empezaron a plantear cuestionamientos,

dilemas, había una necesidad de participar en el conocimiento, es así que hicieron
preguntas incómodas, era una mirada pues desde las mujeres, problematizando
las situaciones de sus propias vidas y de su entorno. Se dieron teorías y
propuestas desde distintos campos del conocimiento y, a pesar de las diferencias
entre las distintas corrientes, es posible afirmar que los estudios de género han
dado vuelta a la página dejando atrás tanto las explicaciones biologicistas como
aquellas que en nombre de un patriarcado omnipotente declaraban la

3 SCOTT, Joan, “El género: una categoría útil para el análisis histórico”, en LAMAS, Martha
(comp.), El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, PUEG, México D. F., 1997.

9
universalidad de la opresión de la mujer y de la dominación masculina. A
diferencia de ambas posiciones, los estudios de género han establecido que las
categorías mujer y varón son productos culturales, es decir, construcciones
sociales que las sociedades elaboran a fin de informar a sus integrantes mujeres y
varones sobre las formas de sentir y hacer que les están asignadas o permitidas y
son socialmente valoradas.

Los cambios normativos fueron producto de la lucha de los movimientos

feministas. Así, en 1991 se tipificó que la violación sexual dentro del matrimonio
era delito, hasta la más reciente modificatoria del artículo 170 el 24 de enero del
2007, la cual configuró agravantes en caso de que los agresores tengan algún
vínculo con la víctima. Lo que queremos decir es que los cambios en las normas
pueden darse, pero lo que realmente es difícil de transformar son los cambios
culturales, romper con los estereotipos implica transformaciones más profundas.

Por tanto, en el presente estudio se evidencia que las leyes que regulan la
sexualidad son uno de los instrumentos de estratificación y consolidación de
jerarquías sexuales, no solo por su poder en sí mismas sino también por el enorme
valor simbólico que tienen.

A continuación revisaremos cuáles fueron los antecedentes y en qué contextos se

dieron las luchas, los debates, las denuncias de los movimientos feministas, de
propuestas políticas que llevaron a la conceptualización de lo que ahora
conocemos como el concepto de género.

En efecto, las desigualdades que existen entre hombres y mujeres así como los
efectos que estas tienen en la vida cotidiana y en la organización social
significaron cuestionamientos y planteamientos que desde distintas disciplinas,
como la historia, la sociología, la psicología, la antropología, la biología, se ha
tratado de explicar. Para ello, se han discutido conceptos y teorías que tratan de
elaborar nuevos enfoques que permitan comprender de manera más integral el

10
problema planteado. A continuación, presentamos los principales debates en
torno al concepto de género.

2.1. Debates sexo-género

Estudios antropológicos, transculturales y las investigaciones que desde la

psiquiatría se realizan con individuos hermafroditas y con genitales dañados
ponen en evidencia la importancia de las construcciones culturales y se comienza
a hablar de rol de género. Es en ese contexto que ubicamos el debate sexo-género,
en donde se trata de ir más allá de la polarización y la dicotomía con la finalidad
de evidenciar la manera en que, a partir de un cuerpo y de diferencias biológicas,
se construye un género.

Hay una notoria diferencia existente entre la noción de los vocablos sexo y género,
distinción que nos introduce, precisamente, en la temática misma de género, la
que asumimos en tanto categoría aplicada al estudio del fenómeno jurídico, que
desarrollaremos más adelante. Así, tenemos que el vocablo sexo es definido como
la “condición orgánica que distingue al macho de la hembra, bien sea en los
racionales o irracionales, también empleado en las plantas”4, mientras que género
es la “especie, conjunto de cosas cuyos caracteres son comunes“5.

Sin embargo, desde el punto de vista gramatical, el género denota el accidente

que sirve para indicar el sexo de las personas o animales o el que se atribuyen a
las cosas o para indicar simplemente que no se les atribuye ninguno.

Es así como se relacionan e implican ambos vocablos de manera usual o en el

ámbito coloquial, y hasta hace no poco tiempo incluso académicamente no se
reparaba en tal situación de una aparente sinonimia, sin mayor trascendencia.
Pero, como vemos, la diferencia está dada por el hecho de que mientras el vocablo

4 ENCICLOPEDIA UNIVERSAL SOPENA, t. VIII, Barcelona, 1995, p. 7982.

5 ENCICLOPEDIA UNIVERSAL SOPENA, t. IV, Barcelona, 1995, p. 3887.

11
sexo se relaciona con la parte biológica-orgánica, el vocablo género es más una
categoría analítica, es decir, un producto cultural.

Género es también, en su acepción social no tan reciente, sinónimo de mujeres y,

tal como lo enseña Joan Scott,

En los últimos años, cierto número de libros y artículos cuya

materia es la historia de las mujeres sustituyeron en sus títulos
“mujeres” por “género” […]. Género parece ajustarse a la
terminología científica de las ciencias sociales y se desmarca así de
la (supuestamente estridente) política del feminismo […] Este uso
de “género” es una faceta de lo que podría llamarse búsqueda de
la legitimidad académica por parte de las estudiosas feministas en
la década de los ochenta6.

En efecto, no podemos dejar de mencionar la relación, equivocadamente

sinónima, que se tiene entre el vocablo género y feminismo, cuando el primero
denota una mayor amplitud, puesto que va mucho más allá de una simple
dicotomía entre el ser varón o mujer —tal como lo estamos viendo— en función
de su constitución biológica. Y peor aún, tener una visión negativa y prejuiciosa
de género (categoría social como la raza o la clase, por ejemplo) asociándolo
mecánicamente con el feminismo, el cual es definido como

[U]na teoría que sostiene que las mujeres de todas las clases, razas,
etnias, edades, discapacidades, creencias, opciones sexuales, etc.
son discriminadas, subordinadas y oprimidas en razón de su sexo,
que tienen experiencias, vivencias y necesidades que no son
tomadas en cuenta ni satisfechas y que para eliminar esa
discriminación y subordinación, y satisfacer sus necesidades, se
requieren cambios profundos en la distribución del poder político,
económico y social entre los sexos7.

Prejuiciosa visión que evoca la fase inicial del feminismo, cuando se utilizó un
discurso confrontacional propio de la indignante situación de la mujer que
describía y denunciaba. Esta manera confrontacional sirvió al inicio de la lucha
por los derechos de las mujeres. Hoy en día, el análisis es igualmente crítico y

6 SCOTT, “El género: una categoría útil para el análisis histórico”, cit., p. 270.
7 FACIO, Alda y Lorena FRIES, Género y derecho, LOM, Santiago de Chile, 1999, p. 103.

12
proactivo; aboga por la equidad de género en todos los planos de la sociedad y, por
supuesto, en el jurídico para que la desigualdad y discriminación contra la mujer
cese y se llegue a una mayor anhelada justicia.

Ahora bien, la noción simple que se tiene, a primera vista del vocablo sexo está
asociada a su aspecto biológico externo8.

2.2. Debate naturaleza vs. cultura

Este debate surge por los movimientos feministas en la década del setenta, que
señalaban que, sobre la base de la diferencia sexual, se construyen situaciones
jerárquicas, existen desigualdades entre hombres y mujeres. Los estudios de
género llaman la atención que estas relaciones de desigualdad sociales se dan
entre seres concretos (varones y mujeres) y que estas relaciones sociales son
interpersonales. En efecto, como señala la autora Narda Henríquez9, “la mujer
[que] se encuentra en situaciones de subordinación es invisibilizada; preocupados
por los grandes cambios, los investigadores y la sociedad en su conjunto no se
dan cuenta de cómo se están construyendo las relaciones interpersonales; en esa
primera etapa del estudio, el feminismo busca visibilizar, denunciar, demostrar
por qué ocurre la subordinación de la mujer”.

Por ello, surge el debate naturaleza vs. cultura entre los denominados
neoevolucionistas y culturalistas, con innegables efectos en la convivencia y
coexistencia de la compleja y desigual construcción de las relaciones humanas

8 “[…] lo que hace femenina a una hembra y masculino a un macho no es pues, la biología o
el sexo; de ser así, no se plantearía el problema. El sexo biológico, salvo raras excepciones, es
claro y constante, si de él dependiera las características de género, las mujeres siempre
tendrían las características consideradas femeninas y los varones las masculinas, además de
que estas serían universales”. LAMAS, Martha, “La antropología feminista y la categoría
‘género‘”, en LAMAS, Martha (comp.), El género: la construcción cultural de la diferencia sexual,
PUEG, México D. F., p. 111.
9 HENRÍQUEZ, Narda, en clases del curso Teoría de Género del Diploma de Estudios de
Género de la PUCP, 2006.

13
entre varones y mujeres10, cuya pregunta central es ¿por qué la diferencia sexual
implica desigualdad social entre varones y mujeres? En las líneas que siguen
buscaremos plantear soluciones a dicha pregunta.
Así, tenemos que Sherry Ortner, en su brillante artículo “¿Es la mujer con respecto
al hombre lo que la naturaleza con respecto a la cultura?”, nos señala que
históricamente las mujeres han sido asociadas a la naturaleza y los hombres a la
cultura, asimismo, señala que el papel del cuerpo produce la asociación (ya que el
cuerpo reproduce la vida) y, por ende, una subvaloración del cuerpo, de la vida y
toda la construcción por el lado de la contaminación. Por ejemplo, una mujer
cuando se encuentra menstruando no puede participar de rituales religiosos o
culturales porque esta “contaminada”. Orther señala que existe asimetría;
visibiliza la subordinación de la mujer encontrando jerarquías basadas en
desigualdades de género. De su aporte podemos recoger dos premisas:

a) La subordinación se basa en asimetrías que son sociales y son de género.

b) En torno a la diferencia social se produce la desigualdad.

Entonces, sobre la base de la diferencia sexual se construyen situaciones

jerárquicas, pero ¿qué es natural y qué es cultural?

Se piensa que siempre lo natural está relacionado con la maternidad, con lo

biológico; hay un poder simbólico por el cual se desvaloriza a la mujer, es un
sistema de prestigio por el cual se pone en un nivel inferior todo lo que representa

10 “Por el hecho de ser percibida como mujer, un ser humano tendrá asignada determinadas
tareas en el hogar y en la sociedad. Si nace con genitales masculinos, las funciones,
vestimenta, el modo de caminar y comportarse serán otros. En la mayoría de las culturas,
nacer con genitales femeninos significará también obstáculos adicionales para acceder a
puestos públicos, por ejemplo, al manejo de la economía, así como restricciones o peligros
diferentes para circular por el mundo público”. CHIAROTTI, Susana, “Aportes al derecho
desde la teoría de género”, 2005. Recuperado de
http://www.redalyc.org/html/183/18360102/. Chiarotti es coordinadora regional del
Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer
(Cladem).

14
lo femenino. Orther no está de acuerdo con esto y señala que la labor de la mujer
en sociedades primitivas es relevante, por ejemplo, es mediadora, porque
transforma los productos de la naturaleza en cultura y se manifiesta de la
siguiente manera:

a) Socializa a los niños (dota de educación, normas de conducta, pero solo en los
primeros años, porque después encuentra que la educación la imparten los
varones, cuando es más especializada).

b) Prepara los alimentos, es decir, transforma los alimentos crudos en cocidos.

Para el caso peruano, por ejemplo, en nuestros antepasados, con la fundación del
Imperio incaico, relatada en la leyenda de los hermanos Ayar, el modelo femenino
que se conoce es el de Mama Ocllo. En el mundo andino no hay oposición varón-
mujer, lo que se da es la complementariedad y esta es valorada, sin embargo,
vemos que la representación de la mujer es ligada a un modelo de mujer como
complemento del varón. No obstante, hay otras representaciones, como la
sacerdotisa Santo Tomás de Moro de la cultura Mochica, que detenta poder y Commented [c6]: Indicar verdadero nombre.

liderazgo pero no está muy difundido su papel en la historia. ¿Por qué? ¿A qué
atributos representa? Una mujer guerrera en la época incaica era difícil de
concebir, pero recientes descubrimientos arqueológicos nos muestran pruebas
contundentes de que sí existieron11.

En el debate naturaleza-cultura se elabora un corpus teórico en el que se destaca

el llamado “problema de la mujer”. En realidad, se trata de un problema social
que involucra no solo a los sujetos en tanto individuos aislados sino a las
relaciones entre ellos y los sistemas del que forman parte. Se pasa así de una

11 La prestigiosa historiadora María Rostoroswki tiene una hipótesis acerca de la fundación

del Imperio incaico, donde señala que la fundadora es la Mamahuaco que representa la
feminidad-masculinidad, es un arquetipo de la mujer guerrera; lo que conocemos todos es a
Mamaocllo, que representa la feminidad-feminidad.

15
mirada centrada en la “mujer” a otra en la que se ubica el tema en una perspectiva
de más amplio alcance, el sistema de género.

Siguiendo a Patricia Ruiz Bravo:

Este debate no ha sido exclusivamente académico, la propia

experiencia de las mujeres ha constituido una parte importante de
la reflexión y el aprendizaje. Se ha tratado de un proceso colectivo
pero también personal, íntimo. Muchas (os) de quienes apostamos
por lograr un cambio a favor de una mayor igualdad para la mujer
nos dimos cuenta de que la manera en que había sido planteado el
tema no era acertado. El hecho de ubicar el problema como de la
mujer nos colocaba en una perspectiva unilateral que resultaba
inconducente. Los cambios no se producían: no al menos en el
sentido esperado. Y es que el asunto no radica en las personas sino
en las relaciones. Mientras que hombres y mujeres se vinculen a
partir de patrones de identificación que los polarizan y remarcan
las diferencias, no es posible alcanzar un desarrollo personal. Es
en esta disyuntiva que surge el concepto de género12.

Entonces, frente a los cuestionamientos del porqué en las sociedades durante

distintas épocas se encontraban las mujeres en posiciones subordinadas, se
plantearon muchas respuestas desde distintas esferas del conocimiento.

Surgieron diversas teorías que pretendieron responder este cuestionamiento, tales

como las siguientes:
- Teoría biologicista de las diferencias sexuales
- Teoría antropológica de las diferencias sexuales
- Teoría del patriarcado
- Teoría psicológica o del psicoanálisis

2.2.1. Teoría biologicista sobre las diferencias sexuales

Esta teoría señala que las mujeres son “naturalmente” inferiores por la diferencia
biológica entre los sexos. La crítica a esta teoría sería que al ser “natural” e

12 RUIZ BRAVO, cit.

16
inmutable esto significa que no podían evolucionar los roles de hombres y
mujeres.

Generalmente, se considera que la biología es una ciencia que aporta certidumbre

ya que se basa en realidades indiscutibles; si lo cultural es del orden de lo
variable, lo biológico responde a nuestro lado animal, eterno y prefijado13.

A menudo se piensa que las diferencias de sexo son genéticas —se llevan en los
genes trasmitidos por herencia—, sin embargo, esto no es cierto en su totalidad. El
sexo no se hereda de la misma manera que otras características físicas como el
color del pelo; no existen genes que estén presentes en un sexo y ausentes en otro.

Las diferencias sexuales de sexo se constituyen de la siguiente manera: los seres

humanos poseen veintitrés pares de cromosomas y el esperma y el óvulo
femenino contribuyen con un cromosoma en cada par. En todos estos pares,
excepto en uno de los cromosomas, son idénticos en las hembras. El par veintitrés
también es idéntico, pero en los varones los dos cromosomas del par veintitrés
son diferentes. Un cromosoma (el cromosoma x) está presente en el par femenino,
pero el otro, el cromosoma Y, no se encuentra en la estructura femenina14.

Los embriones se originan con gónadas (glándulas) indiferenciadas. Si un

cromosoma Y está presente, las gónadas evolucionan a testículos. Si el cromosoma
Y está ausente, evolucionan los ovarios. Los testículos producen hormonas
andrógenas que hacen que los tejidos genitales se conviertan en genitales
masculinos externos. Si el andrógeno no está próximo en esta fase, los tejidos se
convierten en genitales femeninos. Los testículos también producen sustancias
que impiden que los productos sin desarrollar se transformen en un útero y en
trompas de Falopio, como ocurre en el curso del desarrollo femenino, en otras

13 FULLER, Norma, “La disputa de la femineidad en el psicoanálisis y las ciencias sociales”, en

Debates en Sociología, N.° 18, 1993, p. 2. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/debatesensociologia/article/view/6675/6778
14 GIDDENS, Anthony, “Género y sexualidad”, en Sociología, Alianza, Madrid, 1991, p. 8.

17
palabras, la existencia o ausencia de un cromosoma afecta temprano en el
desarrollo del embrión como un interruptor que conduce al desarrollo del ser
humano por uno de los dos caminos.

Los mecanismos del desarrollo sexual se desencadenan en ambos sexos en fases

posteriores de la vida cuando se alcanza la madurez sexual. Las diferencias físicas
son mínimas en la pubertad: los hombres presentan el 10% más de masa muscular
que las mujeres y una proporción más alta de fibra en la constitución. Sin
embargo, es difícil afirmar que se deba al entrenamiento y los ejercicios; las
diferencias biológicas que parecen predisponer a los hombres hacia los trabajos
más activos y duros físicamente en comparación con las mujeres son de hecho
mínimas.

La eficacia mecánica (es decir, la fuerza que el cuerpo puede producir por minuto
por una unidad dada de consumo energético) es la misma para hombres y para
mujeres.

Sin embargo, dicha noción no es tan simple como lo pareció hace mucho tiempo,
pues cuando se analizan los componentes esenciales para la determinación y
posterior conformación de la identidad de género de la persona se advierte su
complejidad15, aporte efectuado por la psicología a las ciencias sociales y,
posteriormente, desarrollado ampliamente por la antropología a través de análisis
transculturales, efectuados por investigadores feministas. A decir de Joan Scott:

Han enviado a los científicos sociales y a los humanistas a

los registros creados por mujeres y los han evaluado como
documentos importantes por derecho propio y no como
evidencia de poca importancia a nivel social y cultural. Las
académicas feministas han trascendido ya los límites de la

15 Hoy no se habla del “sujeto” único: varón o mujer, sino que existen rasgos femeninos y
masculinos preponderantes de acuerdo a la identidad de género que se analice, existiendo
cinco sexos biológicos: varones, mujeres, hermafroditas, hermafroditas masculinos y
hermafroditas femeninos. Se reconoce así una inocultable diversidad en dicha materia. Cfr.
LAMAS, “La antropología feminista y la categoría ‘género‘”, cit., p. 69.

18
 historia social para hacer uso de las técnicas y perspectivas
—y para valorar algunos supuestos teóricos— de los
antropólogos, filósofos, críticos, literarios y científicos
sociales16.

Lo que ha sucedido durante todo este tiempo es que se ha utilizado las teorías
biologicistas o científicas para “determinar” que las mujeres son subordinadas e
inferiores por estas explicaciones, más aún el hecho biológico de la reproducción.
Es decir, la capacidad de la maternidad que solo pueden efectuar las mujeres no
ha sido tomado como un hecho que las podría dotar de poder, como señalaba
Teresita de Barbieri, “si solo las mujeres tienen la capacidad reproductora de dar a
luz, es decir, dar otra vida”; porque este hecho pudo significar un estatus de
prestigio, al contrario, se ha aplicado un control sobre ellas y a partir de ello un
sesgado tratamiento diferenciado por la maternidad pero no en su favor sino con
criterios que la discriminan y la subordinan al cuidado de los niños o en las
esferas laborales.

El determinismo biológico significó durante mucho tiempo una suerte de

explicación científica para la subordinación de la mujer, por ejemplo, en algunas
culturas donde se celebraban rituales religiosos las mujeres están impedidas de
participar si se encuentran menstruando porque son consideradas “sucias”, es
decir, por el hecho biológico de la menstruación se encuentran desvalorizadas y
estigmatizadas; situaciones que aún subsisten en lo simbólico. Así, en una
investigación realizada en la Facultad de Ingeniería y Minas de la PUCP, se
encontró que las estudiantes mujeres sufrían discriminación por parte de
compañeros y profesores, ellas no podían acercarse a ciertas máquinas “por ser
mujer, pues las iban a malograr”, o recibían un trato de paternalismo exagerado,
camuflaje en realidad, para no permitirles ser jefe de prácticas considerándolas
inferiores físicamente17.

16 SCOTT, Joan; Hill CONWAY y Susan BOURQUE, “El concepto de género”, en LAMAS, María
(comp.), El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, cit., p. 24.
17 RODRÍGUEZ, Alizon, “Aquí hay que hacerse respetar: Mujeres entre tuercas y metales”, en
GRADE, Análisis de programas, procesos y resultados educativos en el Perú: contribuciones

19
2.2.2. Teoría antropológica de las diferencias sexuales: el mito del varón cazador
y la mujer recolectora

Siguiendo con la noción biologicista que explica que las diferencias sexuales son
innatas y naturales, se realizaron investigaciones antropológicas en primates y, a
través de la observación de su comportamiento, llegaron a conclusiones de que
los machos tenían características de dominación, actividad y fuerza, por tanto,
dedicados a la caza, mientras que las hembras, más sumisas, tranquilas, dedicadas
a la casa y la crianza de los hijos. Lo que se sostenía entonces era que en nuestros
antepasados el papel de la mujer estaba invisibilizado, es decir, ella no contribuye
en nada en el desarrollo de las civilizaciones, todo el prestigio descansa en los
varones. Dado entonces su poco o nulo papel en la historia de la humanidad, no
es de sorprender su papel subordinado a lo largo de la evolución hasta nuestros
días.

Las investigaciones acerca del origen de las civilizaciones humanas tuvieron

mayor y abrumadoramente una visión o sesgo androcentrista18, es decir, fueron
realizadas por investigadores occidentales varones, que explicaron los
antecedentes de la humanidad, bajo sus parámetros culturales, entendidos como
conceptos base, sin una adecuada crítica de sus herramientas académicas,
asumidas como “supuestos culturales inconscientes”19.

Es así como se consideraba que a lo largo de la evolución de la cultura humana las

técnicas de perfeccionamiento son de exclusiva hechura masculina, siendo el

empíricas para el debate, Lima, 2008, pp. 177-207. Investigación realizada en la PUCP, en el
año 2005, en la Facultad de Ingeniería; exposición de la misma en el marco del aniversario
por los 15 años del Programa de Diploma de Estudios de Género, agosto del 2006.
18 Nos referimos al sesgo androcentrista, el cual puede ser de clase, raza, étnico, religioso o de
cualquier otra índole para explicar por qué un determinado análisis puede o no, ser lo
suficientemente objetivo.
19 LINTON, Sally, “La mujer recolectora: sesgos machistas en antropología”, en HARRIS, Olivia y
Kate YOUNG, Antropología y feminismo, Anagrama, Barcelona, p. 35.

20
varón el motor de las formas más complejas de organización social (política,
religión, entre otras) y, por tanto, el detentador natural del poder.

Se establece de esa forma un enunciado secular: los hombres se van

especializando en la caza (ámbito externo o público) y las mujeres en la casa
(ámbito interno o doméstico). Lo que a la postre es un factor que explica las
desigualdades y asimétricas relaciones sociales, económicas y políticas y otras
entre hombres y mujeres.

Asimismo, tenemos que por cuestiones de maternidad o embarazo se fragiliza

aún más a la mujer, cuyo aporte a la evolución humana habría sido mínimo, dado
que el mito del varón exclusivamente cazador, según el cual fue quien desarrolló
y potenció en mayor grado sus habilidades cognoscitivas para sobrevivir él y
hacer sobrevivir a su clan; cooperó con sus pares, inventó el lenguaje, el arte, creó
instrumentos de caza: resumido todo ello en un mayor desarrollo del cerebro,
según postula la antropología clásica, como mero reflejo inadvertido de la muy
criticada tesis biologicista.

Dicho limitado análisis determinó que a la mujer se le relegara en la historia

evolutiva de la humanidad a un papel de mera recolección, procreación y guardia
de la prole, dependiente del varón quien proveía su sustento.

Sin embargo, ello realmente no fue así, puesto que debemos partir del hecho de
que la caza de por sí fue tan solo una actividad entre otras (¿qué sucedía si fallaba
la caza?), junto con la recolección, también realizada por el varón primitivo de
endeble constitución física frente a otras especies animales mejor dotadas para la
caza20) en aquel estadio de la humanidad.

20 “Como objeciones fundadas al mito del varón cazador tenemos: 1. El varón cazador de larga
distancia: eran pequeños monos o primates bastantes indefensos, prefirieron cazar animales
menores o en todo caso devorar las sobras de los animales mayores: leones, tigres, etc. 2. Los
fósiles encontrados reflejan un tipo de dentición propia de una dieta herbívora, es decir, con
dientes planos y no filudos, poco aptos para desgarrar animales, sino más bien, para

21
No puede, por tanto, minimizarse el rol de la mujer, dado que la procreación fue,
como se sabe hoy, de vital importancia para la supervivencia misma de la especie
humana, así como lo fue el cuidado y defensa de la prole, sobre todo en sus
primeros años de vida; ya que la labor recolectora que realizó la mujer también
implicaba el desarrollo de un conocimiento, básico para la aparición posterior de
la agricultura; el desarrollo del lenguaje al permanecer con la prole, lo que a la
postre posibilitó la transmisión de la experiencia de generación en generación y
acumulación de conocimiento.

La crítica a esta teoría es que no se puede hacer investigaciones en un tipo de

especie y universalizar esta propuesta a toda la especie humana. Desde otro
punto de vista, el aporte de las mujeres se dio a través del desarrollo de artefactos
menores y cultivaron la tierra, previeron de alimentos a la familia, esto es,
participaron en el desarrollo en estas sociedades primitivas pero como vemos su
trabajo era desvalorizado, porque los estudios antropológicos fueron hechos con
un sesgo androcentrista.

En suma, ambos, varón y mujer, tuvieron roles distintos, interactuando en una u

otra actividad (caza, recolección, lenguaje) pero de igual importancia o
trascendencia evolutiva, con sus propios matices, claro está, en el complejo
desarrollo cultural del hombre, que es preciso entender y reconocer, como
premisa básica de estudio.

alimentarse de hierbas. 3. Se ha comprobado que la dieta de los cazadores recolectores

depende mayormente de la recolección, su almacenamiento y precaria preservación. 4. Los
conocimientos que implicaban la recolección no eran modestos, ni poco importantes. 5.
Porque presumir apriorísticamente que la mujer no participó de la caza; no hay regla
universal que impida a las mujeres realizar tal actividad, aquello ha sido más una tendencia
asumida simplemente”. Cfr. FULLER, “La disputa de la femineidad en el psicoanálisis y las
ciencias sociales”, cit., p. 16.

22
Así, por ejemplo, tenemos que Federico Engels, en El origen de la familia, la
propiedad privada y el Estado, sostuvo con precursora razón, que sería desarrollada
mucho tiempo después, que

De acuerdo con la concepción materialista, el factor determinante

en la historia, es en última instancia, la producción y reproducción
de la vida inmediata. Esto, a su vez, es de carácter dual: por un
lado, la producción de los medios de existencia, alimento, vestido,
abrigo y las herramientas necesarias para esa producción; por el
otro, la producción de los seres humanos, la propagación de la
especie.
La organización social es que vive la población de determinada
época histórica y determinado país es determinada por ambos
tipos de producción por la etapa de desarrollo del trabajo por un
lado y de la familia por el otro21.

2.2.3. Teoría del patriarcado

El concepto de sistema del patriarcado lo encontramos de manera sostenida y

recurrente en las distintas investigaciones que explicaban las desigualdades entre
hombres y mujeres. El contexto en que surgen es en los años 1970, por los
movimientos feministas. Entonces hablaron de un sistema patriarcal como una
manera de explicar que la sociedad y sus distintas esferas estaban dominadas por
un modelo y este modelo es el que representa al varón. A partir de este modelo, se
construyen relaciones jerárquicas donde en la cúspide de la pirámide se encuentra
el varón; constituye, entonces, una época histórica. Si bien ahora resulta desfasado
hablar el patriarcado como el de esa época, todavía subsiste como ideología.
Incluso en la actualidad se habla de un pospatriarcado. Los sistemas de
patriarcado tienen que ver con criterios de autoridad.

21 RUBYN, Gayle, “El tráfico de mujeres: notas sobre la economía política del sexo”, en LAMAS,
Martha (comp.), El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, PUEG, México D. F.,
p. 270.

23
 PATRIARCADO

PATER
Patriarca
Varones
AUTORIDAD VARÓN Mujeres
Niñas

niñas

En el gráfico propuesto vemos que, en el sistema patriarcal, la autoridad máxima

va a recaer en un varón, este varón considerado el pater o patriarca va a decidir
sobre los varones menores, mujeres y niñas, en un sistema vertical, en los temas
relacionados a la reproducción, la educación, los vínculos de matrimonio y
filiación, por tanto, de herencia. ¿Quién se casa con quién? y ¿quién puede
heredar? El sistema patriarcal nos interesa especialmente porque durante mucho
tiempo las familias se formaron y construyeron a partir del modelo del sistema
patriarcal22, así vemos que la violencia y desigualdades en el matrimonio y las
uniones se dieron en distintas culturas y épocas, tema que más adelante
revisaremos en profundidad. Actualmente se habla de un pospatriarcado23 y se
llega a este por revoluciones históricas, como el control de la fecundidad, la
revolución en la educación con el ingreso masivo de mujeres, revolución en el
trabajo y la postergación del matrimonio por el proyecto propio, nótese sin
embargo que estamos en un país, el Perú, que presenta serios problemas de

22 Consideramos que este sistema patriarcal subsiste en la práctica porque muchas veces es el
varón quien ejerce este rol de autoridad y en muchos casos abusa de su posición,
configurándose situaciones de agresión tanto para la esposa o conviviente como para los
propios hijos. En síntesis, es un modelo jerarquizado familiar.
23 THERBON, Thomas, en “Historia de las familias en el mundo”, nos detalla en su obra que hay
cinco modelos de sistemas familiares a nivel mundial, en donde la característica común de
todas es que son construidas según el modelo del sistema patriarcal al que hicimos
referencia. Actualmente, se nos dice de un post patriarcado; la ideología —como diría
Narda Henríquez— aún persiste en nuestra época y en nuestra sociedad peruana.

24
exclusión y de desigualdad, entonces, tema de análisis en los próximos capítulos
va a ser qué tanto se ha avanzado en nuestro país al respecto y cómo influye esta
situación en la violación sexual contra mujeres adultas.

2.2.4. Teorías psicológicas que explican las desigualdades entre hombres y

mujeres

Desde el ámbito de la psicología, se atribuye a Robert Stoller el hecho de haber

establecido la diferencia entre sexo y género, quien a partir del estudio de los
trastornos de la identidad sexual define con precisión el sentido actual del
concepto género24, concluyendo que la asignación y adquisición de una identidad
y comportamiento de género es más importante que la carga genética, hormonal y
biológica.

Ahora bien, podemos afirmar que en el sinuoso y, como hemos visto, nada simple
proceso de adquisición de la identidad y comportamiento de género de toda
persona, intervienen dos aspectos claramente diferenciados: el biológico y el
sociocultural, de esta manera, interrelacionados.

La revisión de la teoría psicoanalítica requiere la especificación de las escuelas, así

encontramos dos escuelas:

a) La anglomericana, representada por Nancy Chodorow y Carol Gilligan.

24 “Stoller examina casos en los que la asignación de género falló, ya que las características
externas de los genitales se prestaban a confusión. Tal es el caso de niñas con un síndrome
adrenogenital, o sea, niñas cuyos genitales externos se han masculinizado, aunque tienen un
sexo genético (xx), anatómico (vagina y clítoris) y hormonal femenino. En los casos
estudiados, a estas niñas se les asignó un papel masculino, y este error de rotular a una niña
como niño resultó imposible de corregir después de los primeros tres años de vida. También
hubo casos de genéticamente varones que, al tener un defecto anatómico grave o haber
sufrido la mutilación del pene, fueron rotulados previsoramente como niñas, de manera que
se les asignó esa identidad desde el inicio y eso facilitó el posterior tratamiento hormonal y
quirúrgico que los convertiría en mujeres”. LAMAS, “La antropología feminista y la categoría
‘género‘”, cit., p. 112.

25
b) La francesa, que sigue la lectura estructuralista y posestructuralista de Freud y
Lacan.

Ambas escuelas están interesadas en los procesos por los que se crea la identidad
del niño en busca de las claves para la formación de la identidad de género.

En una primera etapa encontramos a Freud. En el punto de partida de la

concepción freudiana dice que el origen del ser humano es “perverso polimorfo”,
sostiene que en un inicio ambos, niños y niñas, comenzarán su desarrollo de la
misma manera y pasarán por la misma etapa fálica, ambos tendrán como objeto
de amor a la madre, con quien tendrán fantasías incestuosas, entonces el
desarrollo psicológico de ambos sexos comienza a bifurcarse cuando descubren
que la niña no tiene pene, siendo importante este factor para Freud porque señala
que la mujer construye su identidad a través de la “falta” del “no tener”, es decir,
de manera negativa.

Para Freud, la construcción de las identidades en los seres humanos varones y

mujeres es distinta, las niñas en la primera infancia se desarrollan reconociendo
que les falta algo, y ese algo es el “pene”, ellas (siguiendo a Freud) tienen envidia
del pene y los niños crecen con miedo a la castración. Entonces, Freud plantea que
las identidades de las mujeres se construyen a partir de la carencia, y los varones,
al acercarse al padre por temor a la castración, asumen su identidad masculina.
Señala también que solo con la maternidad la mujer cerrará la herida narcisista
abierta por la castración y retornará con la madre.

Del largo y tortuoso proceso, Freud deduce las características centrales de la

psique femenina: “narcisismo, pasividad, masoquismo, dependencia y superego
frágil. Para la mujer, el atractivo físico es una compensación a sus genitales
defectuosos. Por ello, necesita sentirse amada y reasegurada en mucho mayor
medida que el varón, la envidia del pene y el sentimiento de castración afectarán
la psique femenina de tal manera que su apego al padre será más que una

26
identificación, un intento de reparación de su autoestima afligida por la
constatación de la falta del pene.

También la castración explicaría el sentido masoquista de las mujeres y su ego

débil, lo que se haría que ellas tengan menor sentido de la justicia, a diferencia del
hombre que, en el plano inconsciente saben que tener pene no es una renuncia, su
super ego se fortalece y refuerza ya que en ese ejercicio aprende a controlar sus
impulsos y aceptar el principio de realidad, dice Freud.

Muchos autores han utilizado los postulados de Freud para explicar, desde la
psicología, por qué las mujeres son subordinadas. Particularmente pensamos que
pretender elaborar un discurso acerca de la identidad femenina a partir de una
carencia biológica es reduccionista; las identidades son transformables, es decir,
no son inmutables, se construyen de acuerdo a nuestro desarrollo en las distintas
esferas de nuestra vida como la familia, la escuela, el trabajo, etc. Conlleva un
proceso, no pensamos que sea determinista por la “falta”, como señalaba Freud.

Por otro lado, tenemos a Lacan, quien también es un referente importante. Nos
plantea, a partir del lenguaje simbólico representado por el falo, una premisa
asombrosa: “la mujer no existe”, y no existe porque no tiene falo, entonces no hay
un significado para lo femenino. Para Lacan, las mujeres instauran en su psique la
falta, en la búsqueda de una definición. La idea de masculinidad descansa en la
necesaria represión de los aspectos femeninos, los deseos reprimidos están
presentes en el inconsciente y son una amenaza constante para la estabilidad de la
identificación de género. Coincidimos con la ida de Lacan acerca de la
construcción de la identidad masculina mas no con la idea de que la “mujer no
existe” solo por el hecho de no tener el falo porque caeríamos nuevamente en la
creencia de que son los factores biológicos los que determinan la identidad de la
mujeres y más bien pensamos que la identidad es una construcción social desde
que uno nace hasta que muere y, por supuesto, puede variar a lo largo de
nuestras vidas.

27
Más recientes teorías fueron realizadas por Nancy Chodorow, de la Escuela
angloamericana, quien recoge las teorías de Freud, pero sostiene que para las
niñas es más fácil desarrollar su identidad por cuanto nacen y son criadas por una
mujer, aprenden de ella lo que es ser mujer, sienten la identificación hacia la
madre, en cambio, los niños tienen que romper con la madre y construir su
identidad masculina a partir de lo que no es, es decir, la construcción de su
identidad se realiza por oposición a la madre, tiene que romper con la madre y
todos aquellos atributos que lo acercarían a la feminidad para convertirse en
hombre. Nuestra posición se acerca más a Chodorow porque nos brinda un gran
aporte de reconocer que las identidades masculinas y femeninas se desarrollan
por un proceso social,

Por eso señala Callirgos, en Sobre héroes y batallas, que es más difícil construir la
masculinidad porque siempre a lo largo de la vida de un hombre este tiene que
probar su masculinidad, probar que está alejado de lo femenino porque lo
femenino se encuentra desvalorizado. Dentro del estatus se persigue ser varón y
comportarse como varón, para ello se dan referentes simbólicos desde la primera
infancia, como “los niños no lloran”, “pareces mariquita” etc.

Esta afirmación nos parece crucial por cuanto efectivamente hombres y mujeres se
desenvuelven en una sociedad donde reciben mandatos simbólicos de lo que
debiera ser un hombre o una mujer, por ello estos pasajes no son fáciles y a
menudo generan culpa y se restringen ciertas emociones, como en el caso de los
varones de buscar encajar dentro de lo que la sociedad espera debiera ser un
varón.

Otro aporte lo encontramos en Carol Gilligan, también de la Escuela

angloamericana, quién realizó investigaciones en grupos de personas de Estados
Unidos a los cuales les presentó varios dilemas morales que tenían que resolver.
En razón de esta investigación, ella presentó los siguientes hallazgos: “La

28
experiencia de las mujeres les lleva a hacer elecciones morales contingentes a
contextos y relaciones“, es decir, las mujeres piensan y escogen de este modo
porque son mujeres25.

Vemos, pues, que distintas corrientes, desde la psicología y el psicoanálisis, han

pretendido elaborar construcciones teóricas sobre la subordinación de la mujer,
unas teorías más radicales que otras, pero que significaron que muchos
investigadores se sirvieran sobre todo de los postulados de Freud y Lacan para
hacer interpretaciones que justifiquen las desigualdades entre hombres y mujeres
basándose en el desarrollo de sus identidades. Sin embargo, debemos reconocer y
valorar que para la elaboración del concepto de género, la psicología nos da
grandes aportes porque la identidad es un eje central en la elaboración de su
concepto.

3. Construcción de la identidad

Estas construcciones elaboradas a partir de la diferencia sexual son la base y el

sustento de las nociones de feminidad y masculinidad y de los discursos a ellas
asociadas. Se trata así de guiones y pautas que intentan marcar no solo la
conducta sino también las maneras de pensar, sentir y actuar.

Esta explicación resulta muy importante en nuestra investigación porque nos

aproxima a entender determinados comportamientos del agresor y de la víctima
en el delito de violación sexual. A continuación presentamos cómo se expresan
estas construcciones culturales.

3.1. A través de los roles

Si reflexionamos un momento acerca de qué es lo que primero que pensamos

cuando queremos señalar características o lo que identifica al varón o a la mujer,

25 GILLIGAN, Carol, en SCOTT, “El género: una categoría útil para el análisis histórico”, cit.

29
podemos encontrar que se atribuyen en razón del género a la mujer que es madre,
ama de casa, mientras que el varón es proveedor económico y jefe de hogar; lo
femenino es reproducción (maternidad), lo masculino es producción. Esta
identificación de roles actualmente discutible por la innegable presencia de la
mujer en distintas esferas como el trabajo, la economía, entre otras, sella el tipo de
relación que se establece entre los hombres y mujeres, es decir, norman su
conducta y pautan sus expectativas, que existe como patrón de identificación,
mientras que los otros roles son negados o invisibilizados.

Desde esta prescripción es difícil asumir la responsabilidad masculina, por

ejemplo, en las tareas domésticas, del mismo modo que durante años se
invisibilizó el trabajo productivo que la mujer realiza.

Es sobre esta identificación de roles que se monta la división del trabajo por
género como uno de los ejes y mecanismos más importantes para perpetrar la
discriminación.

Este tema de los roles es importante para nuestra investigación porque durante
mucho tiempo se utilizó como pretexto para no intervenir en situaciones de
violencia contra la mujer porque ocurrían en las familias, es decir, en el ámbito
doméstico con las mujeres y niños, esto es, no relevantes para la sociedad. Lo que
podemos significarlo en esta frase: “lo personal es político”, quiere decir que los
movimientos feministas durante mucho tiempo lucharon para que este tipo de
violencia se considere también como relevante para la sociedad. Siguiendo esta
línea, podemos decir que la violación sexual contra la mujer también fue
considerada tema secundario, no relevante, pero lo que ocurre con el cuerpo
también es importante porque implica la dignidad de una persona, también es su
identidad y tiene serias repercusiones en la psique y en el actuar de la víctima.

3.2. Espacios

30
Para actuar, los roles se identifican en espacios masculinos y femeninos, la calle y
la casa son un buen ejemplo de ello, pero no el único. Por lo general, lo público se
identifica con lo masculino y lo privado con lo femenino, y a partir de esas
premisas generales, se elaboran referencias de conductas cotidianas que son el
mecanismo sutil por medio del cual se reproduce la desigualdad y el
enfrentamiento.

Pensemos en la violación sexual contra la mujer y, en ese sentido, en el caso de la

violación dentro del matrimonio, por ejemplo, una de las razones que se esgrimía
para no penalizarla sería porque sucedía en el campo doméstico. Por otro lado,
que las mujeres hayan ocupado puestos en diversas esferas implica mayor
movilidad para ellas; esta movilidad muchas veces tiene precio: quedar expuestas
a situaciones violentas, por ejemplo, al momento de tomar un taxi para llegar al
trabajo tenemos que asegurarnos de quién es el conductor, qué ruta sigue; cuando
asistimos a una reunión social, debemos preocuparnos por nuestra seguridad
física, que no nos pongan una droga en nuestro trago; salir tarde de un cine,
caminar a altas horas de la noche por lugares obscuros y poco concurridos puede
significar quedar expuestas a un ataque sexual; cuando el ginecólogo nos revisa
tenemos que estar atentas a que realice su labor con profesionalidad; incluso
cuando viajamos a provincia, los delincuentes no solo se contentan con robar
cosas materiales generalmente escogen a una o dos mujeres y las llevan a la parte
trasera del ómnibus donde terminan violándolas sexualmente, en resumidas
cuentas, las mujeres estamos más expuestas a estas situaciones de inseguridad
ciudadana que podría tener como consecuencia ser vulneradas en el ámbito
sexual y estos hechos son fehacientemente corroborados con las noticias que
escuchamos a diario y con las estadísticas que señalan que a mayor edad son las
mujeres las que representan el porcentaje más alto de víctimas de violencia sexual.

Por el lado de los varones, las cosas no son tan fáciles tampoco, estar en casa
cocinando, limpiando o atendiendo a los hijos todavía es visto como atentatorio
de su identidad, se le señala como “saco largo”, su virilidad es cuestionada, lo que

31
implica que se le alejen de esa esfera; en realidad, lo más saludable sería
encontrarse en campos compartidos, con responsabilidad para ambos, es decir,
una familia más democrática.

Estos cuestionamientos fueron planteados en una investigación cualitativa que

precede a esta obra, en donde quisimos explorar qué estaba pasando con las
identidades masculinas y femeninas en relación con la maternidad y paternidad y
tuvimos como resultados que si bien los varones participan de algunas labores
domésticas o del cuidado de los hijos, esta actividad es considerada como de
“apoyo”, es decir, ellos prestan ayuda porque interiormente están muy
concientizados que ese papel y la responsabilidad real es de las esposas y madres
de sus hijos, configurándose de esta forma situaciones de doble o hasta triple
jornada laboral para las mujeres.

Del mismo modo, el importante avance de las mujeres al ingresar al mercado

laboral, mejor educación y la propia crisis económica, por ejemplo, en casos de
desempleo, han afectado a los varones, quienes sienten que su identidad como
proveedor es cuestionada. No es fácil para ellos redefinir roles y espacios en el
hogar y en el mismo trabajo, todo ello en muchos casos genera frustración y furia
que se expresa a través de conductas violentas (físicas o psicológicas) que
terminan atentando contra la estabilidad de su propia familia.

Tanto el hombre como la mujer cuando salen de sus roles y espacios “naturales” o
prescritos socialmente pueden sentirse mal: vergüenza, temor y culpa son
sentimientos asociados a esta trasgresión. Reconocerlos es un primer paso en el
camino a su transformación.

Consideramos ahora que hay una nueva corriente, siguiendo a Teresita de

Barbieri, sostenemos que los espacios son volátiles, es decir, que las mujeres,
ingresando al mercado laboral, a los estudios, a la política, cuando votan, cuando
van al banco, cuando van a las organizaciones populares, están definitivamente

32
presentes en la esfera pública. También ha habido otros muchos cambios, pero
queda mucho por hacer todavía.

3.3. Atributos o características de personalidad que se asocian a estos roles

Pensemos qué es lo primero que se nos viene a la mente cuando pensamos en el

vocablo mujer, y del mismo modo qué es lo primero que pensamos cuando
señalamos las características de los varones, vamos a encontrar que lo femenino se
asocia a la dulzura, la debilidad, la emoción, el sacrificio y la renuncia, mientas
que lo masculino a la agresividad, la fuerza, la competencia, y la razón. Se asume
así que hombres y mujeres tienen “naturaleza diferente”, “los hombre no lloran”,
es uno de las más claros ejemplos de ello.

El arreglo de la apariencia y el manejo del cuerpo son ejes fundamentales en este

proceso de polarización desde la elección del vestido para las niñas y los tacos
para las adultas crean una imagen de escasa movilidad y fragilidad, por ejemplo,
cuando nace un bebé, según el sexo, lo identificaremos con rosado o celeste, y así
una serie de juegos, como la casita, las muñecas, con las niñas y por otro lado a los
niños con colores fuertes, y juegos de competencias, carritos, armas, que denotan
su competencia y de probar siempre su fuerza y predominio.

Esta manera estereotipada de construir las identidades de género puede tener

consecuencias graves en el desarrollo social, un ejemplo de ello es la violencia
sexual contra la mujer, como se ha documentado en diversos estudios, de entre
ellos recogemos la investigación realizada por Abraham Siles Vallejo26, que recoge
testimonios como los varones que ejercen violencia doméstica o sexual consideran

26 SILES VALLEJO, Abraham, ¿Con el solo dicho de la agraviada: es discriminatoria la justicia en

procesos por violación sexual de mujeres?, Demus, Lima, 1995, es una investigación realizada
para Demus, donde el autor entrevista a procesados y sentenciados por delito de violación
sexual contra mujeres y descubre que efectivamente hay justificaciones que plantean los
agresores para quienes no se encuentra interiorizado el tema de la culpabilidad, es decir,
ellos hayan su conducta como “normal”. Esto nos demuestra que efectivamente hay una
construcción de la identidad de los varones que les enseñó que dañar el cuerpo del otro está
justificado y ese otro cuerpo les pertenece.

33
que su comportamiento es normal, propio de su condición de varón, frases como
“ella me provocó”, “dijo no pero en el fondo quería decir sí”, “ella tiene la culpa
pues me puso celoso” “no cumple con sus deberes de madre” son usadas por los
varones como justificación de la violación sexual, es decir, que desde su
perspectiva actúan de acuerdo a los mandatos recibidos y tienen autoridad sobre
los otros, y más aún cuando se trata de una mujer deben hacerse respetar y probar
su hombría. La manera de ejercer ese respeto es a través de la violencia, del
sometimiento físico del otro. La violación sexual es el resultado del ejercicio de
poder en donde mayoritariamente cuando son adultas las víctimas son mujeres.

A continuación describimos un caso que nos llamó mucho la atención y lo

utilizaremos para ilustrar este proceso:

El 14 de Junio del 2007 es una fecha que no pasará al olvido fácilmente para
Cinthya Gómez Chumacera (19), una estudiante universitaria quien iniciaba
su carrera de Contabilidad en la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo
de Chiclayo. Ese día, Cinthya fue dopada y violada por sus propios
compañeros de estudios, quienes luego publicaron el video del ultraje en
una página web (especializada en la difusión de videos caseros) y pasaron
la voz a todos sus compañeros para que la vieran.

A la fecha, esa página ha recibido cerca de 25,000 visitas y entre los comentarios
mayoritarios que encontramos en dicha web, en relación con este hecho, están los
siguientes:

[…] me parece bien que desapruebes el maltrato, pero entiende

algo, aquí no hay violación, el único delito es el de invasión a la
privacidad, ¿pero violación? Hasta su mismo amigo la desmiente
al decir que la flaca estaba bien borracha. Se nota que la flaca
inventa toda la historia, tienes que ser más objetiva para saber
quién merece ser defendida, y quién simplemente debe aprender
de su error.

[…] tanto escándalo por una ruca malcriada que le salió mal una
de sus tantas noches malogradas, por babosa pues, por no saber
con quién se mete.

[…] no veo una violación por parte de ellos, creo que la flaca ebria
debería ir a la cárcel en vez de ellos por calumniosa.

34
 […] si en realidad estuviese violada, estaría totalmente aterrada, lo
cual no se ve en el video.

Como vemos, todas las frases están relacionadas con la conducta de Cinthya, es
decir, entramos en un proceso de cuestionamiento, donde todo su actuar es
puesto en tela de juicio y escudriñado. Este mismo cuestionamiento no es ajeno al
sistema de justicia, y es evidentemente jerarquizado, porque la sociedad impone
un modelo de conducta en el cual toda mujer que es víctima de violación debe
defenderse heroicamente, este mandato se hace más exigente cuando la mujer es
adulta, y en ese sentido el eje etario tiene relevancia, porque mientras para el caso
de una menor nadie se pone a pensar si se defendió o no, en razón de la
indemnidad sexual27, para el caso de una mujer adulta que entra en un proceso
penal por violación significa que su conducta deberá adherirse al patrón cultural,
por tanto será cuestionada teniendo gran relevancia en la instancia judicial su
pasado sexual.
En ambos casos, la víctima tiene que preguntarse ¿y cómo hago para que me
crean?, ya que otro de los cuestionamientos que se les hacen es ver si fueron
relaciones sexuales consentidas; en razón de ello, señalamos que el
consentimiento es la piedra angular que a todo el mundo preocupa. Al respecto,
recogemos las palabras de María Paz Garafulic:

[…] el tema del consentimiento dado por una mujer

sexualmente agredida es una cuestión de la mayor
importancia si se pretende entender realmente y en
profundidad cuáles son las dinámicas que se presentan en
una situación de ataque sexual permitiendo entender a los
jueces que el presunto consentimiento que tantas veces es
alegado para exonerar de responsabilidad al agresor no es
tal sino que nos encontramos frente a una voluntad
viciada y dañada en dos palabras no libre28.

27 MONTOYA, Iván, Discriminación sexual y aplicación de la ley, vol. IV, Defensoría del Pueblo,
Lima, 2000.
28 GARAFULIC, María Paz, Mujer y derecho,una aproximación a la situación legal de la mujer en tres
países latinoamericanos: Argentina, Chile y Perú, Santiago de Chile, Fundation Ford e Institute
Education, 2001.

35
Estas situaciones nos llevan a preguntarnos: ¿por qué no se quiere creer que las
mujeres son mayoritariamente víctimas de violación?

Esta pregunta es importante porque, efectivamente, de los comentarios recogidos

en la web, un punto en común que se desprende de ellos es la incredulidad y,
ligada a ella, la negación, la venda en los ojos de quienes no quieren ver ni
entender que pueden darse estas situaciones violentas. Ahora nosotros
reconocemos que las relaciones de género se construyen frente al espejo
intragénero e intergénero.

Es decir, no negamos que la violación masculina exista, eso sería caer en la misma
situación estereotipada de que los hombres no pueden ser víctimas y más aún hay
estudios que señalan que niños que sufren maltrato o abuso sexual en el futuro
pueden ejercer el mismo destino cruel al que fueron sometidos, mucho más en
situaciones especiales como puede ser la reclusión penitenciaria; sin embargo, las
estadísticas de las instancias públicas y privadas nos dicen que la mayoría de
víctimas son mujeres, no son solo números, son seres humanos.

Mujeres con rostro, con sentimientos, que puede ser mi hermana, tu hija, la
vecina, el ser que más quieras, pero de repente no lo sentimos tan cercano porque
la víctima es una “ajena”, “ajena a nosotros”, “no la conozco”, es el “otro” sin
rostro.

3.4. Los momentos de construcción de la identidad

Como señalábamos, la construcción de la identidad constituye un tema principal

en la comprensión de las relaciones de género, debido a ello, diversos autores han
trabajado esta temática desde distintos ejes: la biología, el psicoanálisis y la
cultura. Esta revisión de la construcción de las identidades se convierte entonces
en crucial porque nos permitirá entender ciertas conductas y entender los sujetos
intervinientes en este delito como en el caso narrado líneas arriba: ¿quién es el

36
agresor y quién es la víctima?, ¿por qué ocurre la violencia sexual contra mujeres?
Para entender este complejo tema, pensemos en el proceso de construcción de
identidades de género, es decir, los cambios y transformaciones que atravesamos
todos desde que nacemos y a lo largo de toda nuestra vida en razón de la
pertenencia a un determinado sexo.

Este proceso se desarrolla en espacios de lucha donde se confrontan referentes

simbólicos. Por ejemplo, para el caso de las identidades masculinas, según
Andrade y Herrera: ”Entendemos las masculinidades en constante
transformación como producto de las relaciones sociales, económicas y políticas,
su construcción es un proceso político que afecta el balance de interés y a
dirección de los cambios en la sociedad”29.

Esto es clave porque las identidades no son estáticas a lo largo de la vida, van
cambiando y hay distintos espacios de forja de identidades: la familia, la escuela,
la universidad, el trabajo, etc. Todos estos espacios van a influir en la construcción
de las identidades.

Al respecto, Norma Fuller30 reconoce que los mandatos del modelo hegemónico
de la masculinidad son la virilidad y la hombría. Estos presupuestos son cruciales
para entender por qué se produce la violencia. Ya que, en razón de estos
mandatos, vemos que probablemente los agresores fueron socializados en
espacios donde aprendieron que tienen el derecho y la obligación de probar su
hombría, donde la sexualidad es utilizada como una forma de control y poder,
como el ejercido por estos jóvenes universitarios. Y no solo deben practicarla,
deben además demostrarla a sus pares, significa para ellos alcanzar una posición
de estatus de “machos”, esto explicaría por qué estos jóvenes universitarios no
solo ultrajaron a su compañera de estudios sino que tuvieron la osadía de colgar

29 ANDRADE, Javier y Gioconda HERRERA (eds.), Masculinidades en Ecuador, Flacso, Quito, 2001,
p. 69.
30 Norma Fuller en sus investigaciones acerca de identidades, femineidad y masculinidad en
el Perú.

37
ese video en la web, mientras para la mujer lo que buscan es humillarla y
denigrarla a través de la exposición de su sexualidad.

Para ello, hacen uso de los patrones o mandatos que tienen interiorizados, por eso
necesitan deshumanizar a su víctima, sentirla inferior, demostrarle que tienen el
control, en suma, “tengo el poder y puedo hacer lo que quiera contigo”.

Ahora, estas construcciones de las identidades no se dan de manera aislada, se

desarrollan en un sistema de género representado por un sistema de poder, es
decir, es un sistema jerarquizado. Manifestado esta vez en la forma de violación
sexual, en este delito se dan relaciones de poder y vemos cómo los agresores al
ejercitar este poder rompen con la libertad en el ejercicio de la sexualidad de las
personas.

En buena cuenta, la libertad sexual supone, en palabras de Castillo Alva: “el sí, el
cuándo y el con quién realizar una conducta con contenido sexual y, por otro
lado, implica oponerse ya sea a mantener una relación sexual con una persona no
elegida o a la práctica de un determinado acto sexual”31.

Dicho esto, sostenemos que el tema de la identidad es uno de los más discutidos
en las ciencias sociales y en la filosofía, como señala Narda Henríquez, en sus
clases de Teoría de Género: ”La crítica posmoderna ha cuestionado la idea de un
sujeto único con una identidad cerrada y homogénea, por el contrario, lo que
caracteriza a nuestra sociedad en el momento actual es la fragmentación y las
múltiples identidades, así, está idea ha sido retomada por los estudios de género
para enfatizar el hecho de que las identidades de género no son singulares sino
plurales”.

31 CASTILLO ALVA, José Luis, La violación sexual en el derecho penal peruano, Jurista, Lima, 2001, p.
17 y ss.

38
Eso quiere decir que tenemos que hablar de feminidades y masculinidades que se
definen según contextos sociales, pero también según el ciclo de vida y
generación, se intenta romper entonces con la idea de que todas las mujeres y
todos los varones son portadores de una “identidad”, se da así un paso hacia el
reconocimiento de la diversidad y la alteralidad. Commented [A7]: alteridad

Según Lamas, en el proceso de identificación de género pueden distinguirse tres

etapas, que son a su vez dimensiones de esta asignación de identidad y rol de
género.

Martha Lamas nos propone:

a) La asignación o rotulación. Se utiliza cuando el bebé nace y se produce a partir

del reconocimiento genital, es en ese momento que los padres y la familia deciden
el nombre, le ponen la ropa que identifica la pertenencia a determinado sexo (por
ejemplo, rosado para la niña y celeste para el niño). Si pensamos bien, ¿existe
diferencia de trato según se trate de varón o mujer? Lo más probable es que sí.

b) La identidad. Se establece hacia los dos o tres años cuando el infante comienza
hablar, ya desde este momento el niño o niña adquiere una identidad de género a
partir de la cual, siguiendo a Lamas, “estructura toda su experiencia vital […]
desde ese momento ella se convierte en el tamiz por el que pasan todas sus
experiencias”.

c) El papel o rol de género. Se forma a partir del conjunto de normas y

prescripciones que dictan la sociedad y la cultura acerca del comportamiento
femenino como masculino, la división sexual del trabajo por género es resultado
de este proceso. Otro ejemplo podría ser la educación. Es prácticamente imposible
que encontremos a un varón como profesor de educación inicial, mejor dicho, esta
carrera es exclusivamente femenina así como la carrera de obstetricia.

39
Así vemos que la identidad de género es de particular importancia para entender
las dificultades que tienen las mujeres para formular denuncias, reclamar por sus
derechos, cambiar actitudes y comportamientos. Mientras que por el lado del
varón su identidad de género está marcada por el modelo hegemónico, el cual nos
permite entender ciertos comportamientos en la sociedad y, en particular, las
relaciones entre hombres y mujeres en las que se dan situaciones de jerarquía y
poder.

Similares problemas se enfrentan en los programas de atención y prevención de la

violencia contra la mujer. No son pocas las mujeres que afirman no querer
denunciar maltratos por temor a perder al esposo y el respeto de la sociedad, a
pesar de que en muchos casos es la mujer quien mantiene económicamente el
hogar y se hace cargos de los hijos. La imagen de que el varón de la casa confiere
respeto hacia la vista de otros (llámese comunidad, familia, amigos) está muy
interiorizada.

Este análisis nos permite entender que los patrones de masculinidad y feminidad
así construidos resultan ser estereotipos que definen la manera en que actúan,
sienten y viven los hombres y mujeres. No se trata solamente de roles “objetivos”,
también es identificación subjetiva. Siguiendo a Patricia Ruiz Bravo:

Toda sociedad posee un cierto repertorio de identidades que

forma parte del conocimiento objetivo de sus miembros. Es
sabido, como algo que se da por descontado, que existen hombres
y mujeres, que esos hombres y mujeres poseen tales y cuales
rasgos psicológicos y que tendrán tales y cuales reacciones
psicológicas en circunstancias determinadas. A medida que el
individuo es socializado, esas identidades son “internalizadas”.
Entonces no solo son dadas por descontado como constitutivas de
una realidad objetiva “que está ahí”, sino también como
“estructuras” inevitables de la propia conciencia del individuo. La
realidad objetiva, tal como la define la sociedad, es subjetivamente
apropiada32.

32 RUIZ BRAVO, cit., p.

40
Entonces, para nosotros, pensar en cambios transformadores implica entender
que esta identidad es construida desde la primera infancia y reafirmada a lo largo
niñez, adolescencia y adultez de hombres y mujeres. Por ello, la importancia en
los valores que se inculquen a esos futuros hombres y mujeres, a los modelos de
comportamiento que como padres o adultos inculquemos en estos niños,
enseñarles a respetar al otro y verlo como ser humano redundará en su
personalidad futura y sobre todo entender que si es un ambiente de violencia y
maltrato lo más probable es que los niños aprendan que es normal pegar, agredir
y también aprenderán a soportar este sufrimiento y lo tomarán como una forma
de afecto distorsionándose de esta manera su identidad.

Por otro lado, desde el lado de las instituciones, desde el derecho, sobre todo del
lado de lo simbólico, es decir, si consideramos que el derecho tiene dimensiones
formales, institucionales y culturales, es en esta esfera que la identidad tiene un
gran peso porque determina cuáles son las representaciones que tiene el
legislador al pronunciarse sobre la violación sexual, no es casualidad que el
derecho penal y, más específicamente, el campo de la libertad sexual sea uno de
los ámbitos que han tenido mayores transformaciones.

Porque, efectivamente, regular el tema de la sexualidad implica entrar en temas

donde históricamente ha tenido connotaciones morales. Un ejemplo de ello es que
durante mucho tiempo no se consideró que el esposo podía cometer violación
sexual contra la esposa, es decir que si este obligaba a la mujer a tener relaciones
sexuales era su derecho, ahora esta norma es clara y reconoce que dentro del
matrimonio también puede producirse violación. Este ejemplo por sí solo ya nos
describe situaciones en donde regular sobre este delito representaba un
tratamiento evidentemente discriminatorio y prejuiciado hacia la mujer.

4. Definición de género

41
Entendiendo que el desarrollo de nuestro estudio lo hacemos desde el enfoque de
género, a continuación recogemos una definición de género propuesta por Joan
Scott y trataremos de explicar la importancia de esta categoría de análisis y por
qué nos permite analizar la realidad y, más cercanamente, analizar la realidad
jurídica en materia de violación sexual.

Nuestra definición de género tiene dos partes y varias subpartes o componentes.

Están interrelacionadas, pero deben ser analíticamente distintas. Está basada en la
propuesta teórica de Joan Scott. El núcleo de la definición reposa sobre una
conexión integral entre dos proposiciones: el género es un elemento constitutivo
de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos y el
género es una forma primaria de relaciones significativas de poder.

Tal como lo sostiene Joan Scott, quien en su brillante artículo “El género: una
categoría útil para el análisis histórico” hace una revisión de las teorías que
explican las desigualdades que ya hemos revisado: la biologicista, la del
patriarcado, las psicoanalíticas. La autora, después de analizarlas, plantea su
propuesta de concepto de género, el cual nos parece el más adecuado para
analizar el fenómeno jurídico desde el enfoque de género.

Seguidamente desarrollamos las premisas de la definición propuesta:

4.1. “El género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en

las diferencias que distinguen los sexos”

Joan Scott indica que el género es un elemento constitutivo de las relaciones

sociales y como tal comprende cuatro elementos interrelacionados:

- Los símbolos culturalmente disponibles

42
Que evocan representaciones múltiples y a menudo contradictorias que sirven de
patrones de identificación a hombres y mujeres. Las representaciones de Eva y
María son un ejemplo de representaciones femeninas: Eva evoca a la mujer
pecadora y María, a la madre abnegada, pura, sufrida e inmaculada. Son mitos de
la luz y oscuridad, de purificación y contaminación, inocencia y corrupción.

Entonces cabría preguntarse cuáles son las representaciones simbólicas que se

evocan al hablar sobre violencia sexual contra la mujer en distintas esferas del
derecho las formales, las culturales y las institucionales dimensiones que
recogemos de la Dra. Alda Facio, en su obra Con los lentes del género se lee el
derecho33.

Por ejemplo, en el caso muy sonado en nuestro medio sobre la violación sexual
cometida contra la actriz Leslie Stewart, lo que se resaltaba de su caso no era los
hechos de la violación en sí, sino su pasado sexual, el cuestionamiento a su
conducta (la pecadora) de cómo se había subido a un auto de un desconocido, en
realidad, la actriz no encaja dentro de la víctima ideal que el sistema espera.

- Los conceptos normativos

Que se expresan en doctrinas religiosas, normas legales, educativas, entre otras,

que afirman categóricamente el significado del varón y la mujer, de lo masculino
y femenino, estos conceptos son la manera en que se manifiestan las
representaciones simbólicas.

33 Alda Facio es una de las primeras juristas en nuestro continente que trabaja la intercepción
del género con el derecho, de ella recogemos su propuesta de análisis del fenómeno legal
desde una perspectiva de género que implica analizarlo a través de sus tres dimensiones:
formal (que vendría a ser las normas propiamente dichas), el aspecto cultural (que son las
representaciones simbólicas que se tienen acerca de esas normas) e institucionales (es decir
la forma en que las normas son aplicadas y tratadas en el sistema legal, llámese, a través de
instituciones como el Poder Judicial, el Ministerio Público, etc.). Esta autora ha trabajado
para Naciones Unidas y es una de las grandes pioneras y luchadoras por incorporar la
perspectiva de género al fenómeno del derecho.

43
Volvemos a poner, como ejemplo, cómo es que recién con el Código Penal de 1991
se plantea que la violación sexual dentro del matrimonio es delito, y tiene que ver
con lo que se entiende como violencia sexual y las relaciones entre los esposos,
muchas veces desiguales y jerárquicas, en perjuicio de la mujer, asimismo, con lo
que ya hemos hablado acerca de la identidad de género.

Esta situación de justicia retardada nos lleva a pensar que la “cuestión femenina”
lleva no solo al examen de los valores que el derecho estima dignos de protección,
sino también el examen de los comportamientos que el derecho supone y exige de
los partícipes en el sistema jurídico, a pesar de la realización casi total de la
igualdad formal y aun cuando las normas legales sean formuladas de manera
neutra, desde el punto de vista sexual, el derecho sigue siendo un derecho de
género y este género es el masculino.

- El sistema institucional

En el que se crea y reconstruye el género, por ejemplo, la familia, el trabajo, el

parentesco, los espacios políticos, las escuelas, son instituciones que de acuerdo a
su constitución y funcionamiento cotidiano establecen las identidades de género.
Para efectos prácticos, consideramos al Poder Judicial, a través de las resoluciones
judiciales de los magistrados y magistradas de dicha instancia.

- La identidad subjetiva

Se refiere a la manera en que cada individuo interioriza estos mandatos sociales y

los hace suyos, los asume tanto consciente como inconscientemente.

Principalmente, podemos encontrar este elemento de interiorización de mandatos

sociales en los operadores de la administración de justicia, a través de la forma en
que se han pronunciado en sus resoluciones (jurisprudencia) que vamos a revisar,
esto se da por un proceso de interiorización inconsciente, profundamente

44
arraigado en la psique del individuo y, por tanto, más difícil de propender al
cambio.

Bajo las cuatro variables antes enunciadas podemos entender aún más la
complejidad de la problemática en el marco de las relaciones sociales de género, y
su inexorable correlato jurídico, que se dan entre varones y mujeres, apareciendo
tópicos como subordinación, desigualdad y discriminación contra la mujer, cuyo
grado de afectación de sus derechos estará en función al tipo de cultura y
sociedad en la que se encuentre (occidental, oriental, islámica, etc.).

4.2. “El género es una forma primaria de relaciones significantes de poder, los
cambios en la organización de las relaciones sociales corresponden siempre a
cambios en la representaciones de poder”

En efecto, la desigualdad puntualizada con meridiana precisión por la autora es,

sin duda, producto de un análisis reflexivo y crítico de la historia, desde una
óptica feminista34, que centra el tema en analizar cómo se ha gestado la diferencia
entre varón y mujer, dado que implica un orden jerárquico y no de igualdad, en
función de cómo están construidas estas relaciones podemos decir que son
relaciones de poder. Implica también abordar críticamente los estereotipos de
género que sustentan “académicamente” la desigualdad acotada, la misma que,
por supuesto, se manifiesta o traduce en el plano jurídico, tal como lo veremos
más adelante.

4.3. Relaciones de género

34 La óptica o perspectiva de género (feminista) permite advertir la realidad que viven las
mujeres, por su solo condición de mujeres, así como los procesos culturales de socialización
que internalizan y refuerzan los mecanismos de su subordinación. En tal sentido, la
perspectiva de género no solo estudia la relación de subordinación entre las mujeres y los
varones sino también las relaciones se dan entre mujeres y su funcionalidad de sus prácticas
con relación al sistema. patriarcal, es decir, la forma androcéntrica de ver el mundo. FACIO y
FRIES, Género y derecho, cit., pp. 26-31.

45
Si entender el concepto de género es el primer paso dentro de la temática de esta
perspectiva de análisis en el ámbito de las ciencias sociales en general y el derecho
en particular, pasaremos abordar la segunda dimensión del concepto de género
que es de las relaciones de género, es decir, sus implicancias sociales que se
advierten hoy claramente, y no antes, en la convivencia entre mujeres y varones.

Las relaciones de género se construyen como espejos una frente a la otra, y no se

puede analizar la violación sexual contra mujeres sin mirar quiénes son los sujetos
intervinientes, es decir, si estadísticamente todos los estudios señalan que es la
mujer la víctima de este delito, sobre todo si se trata de mujeres adultas, entonces
tenemos que tratar de entender por qué sucede esto y quiénes son los sujetos en
este delito. ¿Quién es la víctima? ¿Quién es el agresor?

Lo que queremos señalar es que las relaciones de género implican dos caras de
una misma moneda, porque ambos hombres y mujeres vivimos y nos
relacionamos en las distintas esferas de la sociedad, el trabajo, los estudios, la
familia, etc. De alguna manera, también comprenderemos por qué las relaciones
de género que podrían ser armoniosas, solidarias y complementarias en muchos
de los casos se configuran en situaciones jerárquicas y desiguales, como el caso de
la violación sexual contra mujeres adultas.

En ese sentido, recogemos lo dicho por las autoras Barrie Torne, Creéis Kramarae
y Nancy Henley, cuando sostienen que

[…] quienes estudian el género pueden revisar nuestros conceptos

de humanidad y ampliar nuestra percepción acerca de la
condición humana. Desde esta perspectiva, aprender acerca de las
mujeres implica también aprender acerca de los hombres. El
estudio de género es una forma de comprender a las mujeres no
como un aspecto aislado del a sociedad sino como una parte
integral de ella35.

35 SCOTT et al., “El concepto de género”, cit., p. 33.

46
Enunciado que también suscribimos, conscientes sin embargo de que el estudio
de las relaciones sociales entre varones y mujeres está asociado fuertemente a
factores ancestrales.

Para el caso peruano, por ejemplo, pensemos en la violación sexual contra

mujeres, en el conflicto armado que duró veinte años, las relaciones de género
construidas por esas épocas eran jerárquicas y no solo por el hecho de ser mujeres,
sino que se entrecruzaban con otros ejes de desigualdad porque las mujeres
víctimas eran campesinas quechuahablantes de comunidades pobres y alejadas de
nuestro país, que se encontraban entre dos bandos: por un lado, los grupos
subversivos de sendero luminoso y el MRTA y, por el otro, los grupos militares.

En el Informe de la Verdad y Reconciliación se ven los testimonios de mujeres que

fueron atacadas sexualmente, y a partir de esto podemos discernir que el cuerpo
de las mujeres era utilizado como un locus, es decir, como un botín de guerra para
ambos grupos. Allí vemos claramente que las relaciones de género eran
completamente jerarquizadas y que gracias al Informe de la Verdad pudimos
conocer de la barbarie que sufrieron y que durante mucho tiempo estuvieron
invisibilizadas. Hoy, hace aproximadamente 20 años, hay 36 casos judicializados
por violencia sexual pero increíblemente no haya ni un solo sentenciado por el
delito de violación sexual.

Eso nos hace cuestionarnos y preguntarnos qué nos está pasando. La justicia no
llega y la impunidad se manifiesta dolorosamente.

4.4. El sistema de género

La tercera y última dimensión que utilizamos para comprender el concepto de

género es el sistema de género. Ya hemos revisado cómo a lo largo de las
investigaciones desde distintas esferas del conocimiento se trataba de explicar los

47
orígenes y el porqué de la subordinación de las mujeres, posteriormente,
encontramos la definición de Scott, que nos habla del género como:

a) El género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las

diferencias que distinguen los sexos.

b) El género es una forma primaria de relaciones significantes de poder. Los

cambios en la organización de las relaciones sociales corresponden siempre a
cambios en las representaciones de poder.

Las relaciones de género implican hablar no solo de lo que le pasa a la mujer

como individuo sino que el enfoque de género nos exige hablar en términos de
relaciones, quiere decir cómo se relacionan hombres y mujeres en determinada
sociedad.

Ahora bien, este actuar de las relaciones de género se desarrollan en un sistema al

que llamaremos sistema de género, y que fue el aporte de Gayle Rubyn y lo
definiremos de esta manera:

Un sistema sexo-género es el conjunto de disposiciones por el que

una sociedad transforma la sexualidad biológica en productos de
la actividad humana y en el cual se satisfacen estas necesidades
humanas transformadas36.

Nos referimos al sistema de género para mostrar que las relaciones de género
definen no solamente las relaciones entre hombres y mujeres sino también el
sistema social, del mismo modo que para analizar una sociedad tomamos en
consideración el sistema económico, político o religioso es preciso tomar en
consideración para el enfoque de género la dimensión del sistema de género que
interactúa con los otros a la vez que los retroalimenta.

36 RUBYN, “El tráfico de mujeres: notas sobre la economía política del sexo”, cit., pp. 35-96.

48
Las diversas sociedades, con las particularidades que las puedan caracterizar,
muestran sistemas de género que definen los patrones de masculinidad y
feminidad permitidos. Patricia Ruiz Bravo nos ayuda a comprender esta
propuesta: “Uno de los aportes de los estudios de género ha sido precisamente
demostrar que la manera en que se organiza y define el sistema de género tiene
estrecha relación con los sistemas de organización social y de poder”.

Los sistemas de género son también instrumentos de clasificación social,

jerarquización, dominación y poder.

El género, en tanto sistema de desigualdad social, se alimenta y se nutre de otros

sistemas discriminatorios, como la clase, raza, etnia como tan claramente lo vimos
cuando hablamos sobre violación sexual en conflicto armado.

En nuestra investigación aplicamos las tres dimensiones de análisis del enfoque

de género tanto la conceptualización del género teniendo en cuenta los elementos
que la conforman (símbolos, instituciones, normas e identidad subjetiva) así como
el género como forma primaria de poder, estableciendo así una perspectiva que
nos permite analizar el fenómeno jurídico y, especialmente, la situación legal de la
mujer en el delito de violación sexual.

Podemos darnos cuenta, como lo veremos en las siguientes páginas, cómo esta
perspectiva nos va a servir para dilucidar y poner al descubierto vacíos en las
normas, modos de interpretarlas que constituyen en situaciones de discriminación
hacia la mujer.

A continuación vamos a analizar la segunda parte de este primer capítulo y en él

vamos a tratar de utilizar el enfoque de género para el análisis del fenómeno
jurídico. Especialmente, el tema que nos interesa, la situación legal de la mujer en
el delito de violación sexual en el Perú.

49
 B) Género y derecho

Las diferentes perspectivas de género en derecho forman parte de una disciplina

jurídica denominada “jurisprudencia feminista”. Susan Emmeneger37 sostiene que
como disciplina académica surge en la década de los setenta en las Facultades de
derecho en los países anglosajones y escandinavos.

5. Dominios de estudios

Marisol Fernández, en el curso de Género y Derecho38, sostiene que el derecho,

como objeto de análisis, plantea la cuestión de saber cuál es el papel que el
concepto de género desempeña en la creación y en la aplicación del derecho. Está
constituido por tres dominios de estudios:

5.1. La dogmática

Trata principalmente de la sistematización e interpretación del derecho e

interpretación del derecho en relación con el enfoque de género. Por ello,
tomamos el hecho de la situación legal de la mujer en el delito de violación sexual
en el Perú, para proceder a analizar todos los dominios legales que entran o deben
entrar en consideración con relación a este hecho:

- Problemática de la administración de justicia en la aplicación de la ley penal

sobre violación sexual
- La ley penal y discriminación
- Las modificaciones en la norma sobre violación sexual, entre otras.

37 EMMENEGER, Susan, “Perspectivas de género en derecho”, Derecho penal y discriminación de la

mujer: anuario de derecho penal 1999-2000, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, pp. 1999-
2000.
38 FERNANDEZ REVOREDO, Marisol, Materiales de estudio para las clases sobre Género y Derecho del
Diploma de Género en la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006.

50
La dogmática propone una interpretación de las leyes existentes con la finalidad
de promover la igualdad entre hombres y mujeres.

5.2. La teoría del derecho

Se centra en el derecho en cuanto tal, en su naturaleza y su fundamento filosófico.

Su objetivo es establecer la relación entre el derecho y la justicia, entre las
relaciones de género (intragénero, mujeres con mujeres, e intergénero, hombres
con mujeres).

5.3. La crítica jurídica feminista

Analiza los efectos concretos del derecho positivo y plantea la cuestión de saber si
estos efectos son neutros desde el punto de vista del género. Emmeneger sostiene
que, de los tres aspectos trabajados por los investigadores en el enfoque de
género, la que ha alcanzado su mayor desarrollo es la crítica jurídica feminista.
Esta comprende una base conceptual así como un acercamiento a la realidad; en
ella hay una aproximación feminista al derecho y de lo que se trata es de igualar
el estándar que tienen los varones. La crítica jurídica feminista se propone elevar
el estatus de las mujeres.

Un sustento para esta postura es hablar de derechos que tienen un fundamento

distinto para hombres y mujeres, es decir, que tienen su base androcéntrica.

Para nuestra investigación, hemos encontrado mucho de este sustento en estudios

sobre la violencia sexual y hay críticas desde esta postura al derecho penal y a su
construcción y formulación.

El derecho penal, como construcción jurídica, está plagado de juicios valorativos.

En ese sentido, coincidimos con Jennie Dador, quien sostiene que efectivamente

51
“este derecho penal está impregnado de prejuicios, creencias imaginarias sobre
los espacios, las conductas, e intereses de varones y mujeres”.

Una representante de esta postura es Beatriz Kohen, quien trabaja los enfoques de
crítica feminista al análisis del fenómeno legal desde una perspectiva de género,
en los países anglosajones. Al respecto, esta autora nos describe fases o posturas
por las que la crítica feminista ha recorrido durante periodos que van desde los
años 1960 hasta nuestra época39.

a) Postura de las liberales

Esta corriente se basa en los postulados del liberalismo político, según el cual la
dignidad del ser humano en tanto sujeto autónomo y racional exige la igualdad
de todos los ciudadanos. Esta igualdad, en sentido liberal, es cuestionada cuando
la posición social y económica de un individuo no depende de sus capacidades y
talentos individuales, sino de factores externos como la raza, la religión o el sexo.

No implica el cuestionamiento al derecho en sí, sino a las normas jurídicas, las

cuales se han diseñado desde el punto de vista de los varones, buscando la
igualdad de derechos entre ellos. Esta propuesta habla de la mismidad. Según esta,
es importante promover la igualdad de los derechos en el ámbito laboral, dentro
del mercado de trabajo, es decir, ligada al plano externo o público y no
estrictamente privado o interno (labores de casa de las mujeres). Son las
propulsoras de una propuesta de búsqueda de igualdad de derechos, pero
también y sobre todo de oportunidades: “[…] la perspectiva feminista liberal ha
seguido la evolución general del concepto de igualdad: el paso de la igualdad
estrictamente formal a una igualdad material”40.

39 KOHEN, Beatriz, “El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual”, en
BIRGIN, Haydée (comp.), El derecho en el género y el género en el derecho, Ceadel, Buenos Aires,
2000, p. 71.
40 Siguiendo a Susan Emmenegger sobre la crítica feminista al derecho.

52
Para el caso peruano, vemos que esta propuesta de la igualación de derechos se
plasma en la reciente norma unificadora de la Ley de igualdad de oportunidades
para hombres y mujeres, aprobada en marzo del 2007. Esta ley fue producto de la
lucha de colectivos, grupos feministas que buscaron la igualdad de oportunidades
en las esferas laborales, políticas, sociales, jurídicos, educacionales, entre otras.

b) Propuesta de la diferencia o feminismo cultural

Las feministas de esta corriente plantean una crítica acerca del diagnóstico del
derecho. Plantean que de nada sirve la igualación en materia de derechos porque
las normas jurídicas habían visto la elaboración del derecho teniendo como
modelo al sujeto varón. Sostiene que el derecho así concebido no recoge la
experiencia que pueden tener y aportar las mujeres a partir de su propia vivencia.

El problema radica, por tanto, en la norma jurídica —para las propulsoras de la

propuesta de la diferencia—, en contraposición con la otra postura de igualación
de derechos, dado que esta propuesta está en el derecho, porque este contiene
valores y principios que tendrán que ponerse en cuestión, tales como la
imparcialidad, la neutralidad y la objetividad.

El derecho que se configura así tiende a ser inexorablemente masculino, siendo

“mejor acercarse a los hombres”41. Porque se había demostrado que esta igualdad
formal no había revertido los problemas de exclusión, de discriminación contra
las mujeres.

41 Marisol Fernández analiza la propuesta de la crítica feminista en su curso Género y

Derecho, ella nos brinda un marco teórico y reflexivo de cómo la perspectiva de género se
incorpora al derecho.

53
Cohen nos presenta los trabajos realizados por Carol Gilligan42 desde la psicología
o psicoanálisis que tenían impacto en el derecho. Gilligan realizó una
investigación en un determinado número de hombres y mujeres, se les planteaba
dilemas morales y ellos tenían que resolverlos. Esta autora encuentra como
resultados que los hombres y mujeres resuelven los dilemas morales de manera
distinta, es decir, conectados a ámbitos de actuación que habían sido asignados a
hombres y mujeres43. Así, mientras las mujeres resuelven los dilemas a través del
cuidado de otros; los hombres, a través de la justicia.
Nosotros pensamos que esta propuesta fue controversial porque no se puede
universalizar categóricamente que las mujeres nos guiamos por la ética del
cuidado. Esto tiene que verse contextualizado. Cuestionamos que las mujeres sean
estereotipadas hacia el cuidado y los hombres hacia la autonomía.

c) Perspectiva feminista radical

Para las feministas radicales, la causa de la desigualdad entre mujeres y hombres

es el patriarcado, es decir, el poder que ejercen los hombres sobre las mujeres. Esta
propuesta ya la hemos analizado en la primera parte de este primer capítulo.
Entonces, es con base en ese poder que la noción de género es elaborada. Por
género se comprende a la organización social de la diferencia sexual, es una
diferencia que define lo masculino como categoría superior, en confrontación con
lo femenino.

42 Carol Gilligan es una de las protagonistas de las más importantes corrientes del feminismo
relacional o de la diferencia, las otras feministas son Nancy Chodorow y Dorothy
Dinnerstein.
43 A continuación presentamos la propuesta de Gilligan: Mujeres: “Ética del cuidado”, es decir
resuelven los dilemas de acuerdo a las características de maternidad, cuidado de los hijos,
crianza etc. Las mujeres entonces, dice Gilligan, están más expuestas a definirse con
conexión con los otros, es decir resuelven sus conflictos a través de la conciliación.
Hombres: “Ética de la justicia”, los hombres resuelven el conflicto de una manera individual
y controversial.

54
Así, el punto de partida de la crítica feminista radical es la desigualdad de poder
social entre mujeres y hombres, desigualdad reflejada en el orden jurídico, el
mismo que la hace aparecer como legítima.

Esta teoría posmoderna puede plantear todo en términos dicotómicos, binarios; el

problema de las mujeres es determinado por mujeres, hay que regresar a la
individualidad.

Estas fueron las tres vertientes importantes sobre la crítica jurídica al derecho. Al
respecto, debemos señalar otro aporte: Mac Kinnon nos dice que el derecho
recoge la necesidad del control del cuerpo de las mujeres, por lo que su
sexualidad se convierte en objeto de dominación.

Mac Kinnon nos propone que hay que reconstruir el derecho porque está previsto
sobre la base de que el cuerpo de mujeres está bajo control.

Lo observaremos más claramente en el capítulo siguiente, porque vamos a

describir cómo ha sido la situación de la mujer a lo largo de la historia del derecho
penal, esto es, cómo ha estado regulado este delito, y a través de esta mirada
histórica a la regulación de la violación sexual, nos vamos a dar cuenta de que el
cuerpo de las mujeres fue durante mucho tiempo un locus de dominación. Más
adelante nos plantearemos si esta situación se sigue dando en nuestro país y, si es
así, visibilizaremos en qué casos y de qué manera se plasma todo ello, siguiendo
el análisis de la violación sexual contra mujeres adultas desde el enfoque de
género.

Para el caso peruano, se ve a través de estrategias, herramientas. En el Perú, las

personas vinculadas a la crítica feminista han trabajado en la capacitación a los
operadores de justicia. Aunque este es un componente cultural-institucional, lo
que se busca es transformar y romper ciertas creencias estereotipadas sobre la
mujer. Estos cambios son más difíciles de lograr, si pensamos que el derecho

55
penal y sobre todo el capítulo referido a la libertad sexual es una de las materias
que ha tenido mayores modificaciones a lo largo de historia, sin embargo,
analizaremos más adelante si es que estos cambios normativos han significado
que las relaciones de género sean más equitativas entre hombres y mujeres.

6. Implicancias de aplicar el enfoque de género en el derecho

Siguiendo a Alda Facio, tenemos lo siguiente:

6.1. La perspectiva de género y otros ejes de desigualdad

El enfoque de género tiene que ver con otros ejes de desigualdad. Por ejemplo, en
comunidades islámicas está permitido matar a la esposa por lapidación, la
poligamia está permitida legalmente, pero las mujeres no pueden heredar.
Describen situaciones desventajosas para las mujeres pero culturalmente son
aceptadas y promovidas. Para el caso peruano, por ejemplo, nos decía Janine
Anderson44 que en algunas comunidades de la selva está permitido la promesa de
matrimonio de niñas en edades muy tempranas, muchas veces sin su
consentimiento son obligadas a casarse con personas mayores a cambio de una
tierra o parcela. Entonces vemos cómo el componente cultural, de exclusión,
permea el estudio de género porque está ligado a prácticas culturales.

Y esto nos lleva a ver un tema mucho más delicado con la ley dada en abril del
2006, que considera violación sexual todos los casos que impliquen que un adulto
tenga relaciones sexuales con una persona menor de 18 años, lo que ha causado
un gran problema por cuanto a los magistrados les llegan procesos que en la
realidad configurarían delitos según esta ley, pero se afecta y restringe el derecho
a decidir libremente de los adolescentes en su sexualidad.

44 Janine Anderson es una conocida antropóloga que estudia a las comunidades nativas y
realizó un estudio sobre esta materia.

56
Así, vemos que analizar el derecho desde el enfoque de género implica ver que
hay otros elementos que también confluyen: el género atraviesa otros sectores de
acción social como la raza, la clase, la edad, la etnia, la religión, la educación, la
raza.

Para el caso peruano es importante ver y considerar estos ejes por la diversidad
cultural de la que estamos compuestos. Puede llevar incluso a sistemas de
exclusión social. Una manera de visibilizar este análisis de manera clara es en el
Informe de la Verdad y Reconciliación, donde se dedicó un capítulo completo a
este análisis de género cruzado con otros ejes porque las víctimas de violación
sexual eran mujeres, campesinas, pobres, quechuahablantes y de comunidades
alejadas. Sin este cruce de ejes, el resultado de la investigación hubiese sigo
sesgado e incompleto.

6.2. El androcentrismo en el derecho

Con este tema queremos tratar de comprender por qué algunas normas se dieron,
como el ejemplo que pusimos líneas arriba sobre la división sexual del trabajo.
A lo largo de la historia, nos dice Alda Facio, el modelo humano es varón, es
masculino. El ser humano está involucrado con las diferencias sexuales y estas
con diferencias culturales.

Estas diferencias determinan lo que es masculinidad y feminidad. Son conceptos

opuestos dicotómicos, diferentes por mandato de género, es indispensable hablar
de derecho. Commented [A8]: Revisar redacción

El derecho ha sido construido teniendo como modelo al hombre, en donde

hombre o varón es sinónimo de ser humano, entonces sostenemos que hay una
construcción androcéntrica45 del lenguaje, porque es la experiencia dominante,

45 Androcentrismo es utilizar el punto de vista del varón y hablar generalizando para toda la
sociedad.

57
domina lo público, por tanto, este enfoque del androncentrismo lleva a que las
feministas sostengan: “El derecho tiene género, el derecho tiene sexo”.

Es decir, no se reconocieron las especificidades por las cuales pasaron las mujeres,
se encontraban invisibilizadas para el derecho. Una muestra de esto es que en
1979 nace un instrumento internacional, la Cedaw, que constituye un hito porque
reconoce situaciones de violaciones de derechos humanos específicamente contra
la mujer, como es el caso de las violaciones sexuales. A partir de esta convención
es la primera vez que un tratado internacional comunica a la comunidad
internacional de las violaciones que por solo hecho de ser mujeres o niñas, es
decir, en razón de su sexo, se daban. Antes las violaciones sexuales y los delitos
contra la mujer eran considerados de segundo orden, no tenían importancia ni
relevancia.

Nuestra cultura es androcéntrica, es decir, está centrada en el hombre y lo

relacionado con él. Lo masculino es tomado como punto de partida desde el cual
se evalúa todo. Así, la población femenina es considerada entonces en relación
con las necesidades y preocupaciones del grupo masculino y se consideró que lo
que es bueno para el hombre es bueno para las mujeres.

Por otro lado, un problema que afecta aún más la situación de la mujer es que,
como señala Alda Facio, en “el Derecho como producto del patriarcado, las
mujeres, al vivir inmersas en esta cultura masculina y per se androcéntrica,
también podríamos pensar y sentir androcéntricamente, de ahí que en muchos
casos la agresión, a todo nivel se asume con naturalidad en tanto forma parte de
un rol asignado e introyectado históricamente”. Esta sería la explicación de por
qué muchas mujeres no pueden salir del círculo de la violencia cuando son
agredidas o cuando son violentadas sexualmente, por lo que les cuesta tomar la
decisión de denunciar y no significa, como simplistamente se pudiera pensar, que
las mujeres son “masoquistas” o que les “gusta sufrir”; frases que hemos
escuchado innumerables veces.

58
Otro aspecto que impide a las mujeres salir del círculo de violencia es la
imposibilidad de hacer frente económicamente. Y cuando hay hijos de por medio,
contribuyen todos estos factores a mantener un régimen de agresión permanente.

Uno de los medios para empoderar y agenciar a las mujeres es hacerlas más
independientes económicamente, es decir, tener negocios propios, trabajar, salir
adelante sin tener que someterse a situaciones inverosímiles por no contar con
dinero para lograr la ansiada autonomía. Hay que recordar que, según diversos
informes, los hogares peruanos son jefaturados por mujeres.

6.3. Percepciones que se tienen de lo masculino y lo femenino

La cuestión femenina conlleva no solo el examen de los valores que el derecho

estima dignos de protección, sino también el examen de los comportamientos que
el derecho supone y exige de los partícipes en el sistema jurídico, a pesar de la
realización casi total de la igualdad formal. Aun cuando las normas legales sean
formuladas de manera neutra desde el punto de vista sexual, el derecho sigue
siendo un derecho de género y este género es masculino.

En este punto es importante analizar las nociones que se tienen de lo masculino y

femenino. Estas se gestan a través de un proceso de creación cultural46 que tiene
una manera de manifestarse en el lenguaje como medio de expresión y
comunicación social humana idóneo, el cual simboliza y representa las relaciones
de género entre varones y mujeres a través, precisamente, de un lenguaje básico,
de codificación binaria o dual, subyaciendo tales relaciones sociales de género en
las estructuras mentales y sociales, casi inadvertida y hasta inconscientemente, lo

46 Al ser cultural es relativo, dependiendo de la sociedad en la que se utilice, pudiendo ser o

no útil tal clasificación en función de la cultura de origen puesto que las características de
género pueden, y de hecho así son, entendidas de manera diferente a la que en nuestro
contexto y espacio la entendemos.

59
que dificulta aún más una nueva forma, más equitativa, de enfocar tales
relaciones.

Es por ello que una visión crítica o simplemente una visión de las relaciones de
género trastoca los patrones de conocimiento y vivencias arraigadas y encuentra
incrédula resistencia en aquellos que ostentan una secular posición social de
dominio frente a la mujer, sumida a un rol de subordinación, dado que ven que
cada día su primacía, casi incuestionable e irrefutable en lo económico, social,
político y hasta lo cotidiano.

Es una brecha que se acorta, pero se orienta a la búsqueda de relaciones de género

más equitativas y verdaderamente integradas sin subordinación alguna, entre
varones y mujeres, en todos sus aspectos, representando así un ansiado peldaño
más de la incesante cadena social evolutiva que nos toca hoy alentar para
construir una sociedad justa para todos.

Es así que el concepto de femenino y masculino viene a ser, reiteramos, la

simbolización cultural47 de la diferencia sexual entre varones y mujeres, es decir,
su correlato lingüístico48, y sobre todo social, en tanto y en cuanto representa
inocultablemente relaciones de poder (social, político, al interior de la familia,
etc.), con la finalidad de perpetuar el statu quo, en este caso: la primacía del varón
sobre la mujer, sobre la base de la desigualdad y secular distribución sexual del
poder49.

47 LAMAS, Martha, “Usos, dificultades y posibilidades del a categoría género”, en LAMAS,

Martha (comp.), cit., p. 65.
48 Las denominadas formas simbólicas o símbolos están constituidos por las diferentes
acciones o conductas, las expresiones verbales, las imágenes, los textos, siendo el lenguaje el
medio por excelencia, el más resaltante.
49 Ese es el fundamento histórico social de la dación de la Ley de Participación de la mujer, en
el ámbito político en nuestro país. Su antecedente fue una afirmación de los sesenta, nada
menos: “lo personal es político”, es decir, como expresión del deseo del feminismo de
promover una democracia sustantiva, inclusiva de la vida cotidiana, redefiniendo la
democracia y la política. Cfr. FACIO y FRIES, cit., p. 61.

60
Así tenemos que, desde el punto de vista de una lógica jerárquica, explica la
reconocida antropóloga nacional Norma Fuller, las oposiciones binarias o duales,
en este caso entre lo femenino o masculino, asocia lo masculino a lo externo, el
varón encamina su accionar al ámbito público pero a su vez es ambivalente. Y
aunque criado con o entre mujeres, debe conquistar el espacio externo (la calle) al
llegar a la pubertad, pero la casa es y será siempre suya, su refugio. Es justamente
para resolver esta ambivalencia masculina que se identifica la masculinidad con lo
externo. Se trata de un recurso simbólico para despojar a lo masculino de sus
connotaciones femeninas50.

En tal sentido, siendo lo masculino lo externo o espacio público, este último se

relaciona a su vez con la política entendida en el sentido moderno de bien común.
Sin embargo, en la concepción particularmente latinoamericana, el varón es
menos moral porque el mundo público no es entendido como “bien común” sino
como un ámbito de negociaciones difíciles: simplemente y llanamente, vence el
más fuerte, el más astuto o el que más vinculaciones posee, lo contrario del
imperativo ético de ser “honestos”51.

Lo antes indicado no significa que no exista un patrón de conducta moral sino que
este reside en las mujeres, es decir, descansa y se deposita en las mujeres; por ello
se considera que las mujeres deben ser las depositarias de la moral y esto funciona
“únicamente” en la esfera privada. La mujer ha sido educada dentro de un patrón
moral. Esto porque al ser la depositaria de las virtudes y de la honra del grupo
familiar, ella debe ser pura e inmaculada y constituye en soportes de la moralidad
y pérdida en el ámbito externo52.

50 FULLER, Norma, “Acerca de la polaridad marianismo-machismo”, en ARANGO, Luz

Gabriela, Magdalena LEÓN y Mara VIVEROS (eds.), Lo femenino y lo masculino: estudios sociales
sobre las identidades de género en América Latina, Tercer Mundo, Bogotá, 1995, pp. 250-251.
51 FULLER, “Acerca de la polaridad marianismo-machismo”, cit., p. 252.
52 FULLER, “Acerca de la polaridad marianismo-machismo”, cit., pp. 254-255.

61
Este punto es crucial porque el factor de la conducta moral es el que va a servir
para que muchas veces se den criterios estereotipados y prejuiciosos al momento
de resolver un delito de violación sexual sobre mujeres adultas, porque la
sociedad impone un modelo de conducta en el cual toda mujer que es víctima de
violación debe defenderse heroicamente, es decir, defender su “honor”; este
mandato se hace más exigente cuando la mujer es adulta.

En ese sentido, el eje etario tiene relevancia, porque mientras para el caso de una
menor nadie se pone a pensar si se defendió o no, en razón de la indemnidad
sexual53, para el caso de una mujer adulta que entra en un proceso penal por
violación, significa que su conducta deberá adherirse al patrón cultural, por tanto,
será cuestionada teniendo gran relevancia en la instancia judicial su pasado
sexual, su honestidad, si es virgen o no. Recordemos lo que sucedió en el caso de
la actriz Leslie Stewart y lo que se dijo acerca de su vida; no es la víctima ideal que
el sistema espera.

Al respecto y en opinión autorizada con la que concordamos, las doctoras Alda

Facio y Lorena Fries afirman lo siguiente:

No, obstante, lo central del planteamiento feminista es el reclamo

de la relación que hay entre los espacios públicos y privados, y la
resistencia a ver estas dos esferas como mundos separados e
independientes. La separación ha sido un modo de negar la
responsabilidad social y política de la opresión de las mujeres; por
eso que denuncian que las relaciones familiares se adecúan de
acuerdo a políticas públicas que manifiestan una desigualdad
sustantiva entre varones y mujeres. Entendido así, lo personal
[que es político] no puede estar fuera ni ajeno de lo político,
porque no debe existir una inmunidad de lo privado54.

Vemos así, como la dicotomía entre lo público (ámbito del varón) y privado
(ámbito de la mujer) si bien pareciera ofrecernos, prima face, una clasificación que
pudiera ser perfectamente válida e incontrovertible; sin embargo, esbozando un

53 Por su calidad de menores se protege su intangibilidad sexual, según MONTOYA, Iván,

Discriminación sexual y aplicación de la ley, vol. IV, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000.
54 FACIO y FRIES, Género y derecho, cit., p. 63.

62
pensamiento crítico, constructivo tenemos que tal como lo afirman las autoras
citadas dichos ámbitos se entrecruzan e integran, promoviendo de ese modo, casi
inadvertida e inconscientemente, la interacción de roles y conductas y de esa
forma van promoviendo la consolidación paulatina de una sociedad, día a día,
más equitativa entre ambos sexos.

Además queremos explicar también en qué contextos salen estas dicotomías. Las
feministas en sus inicios utilizaron como estrategia de lucha la denuncia y, para
hacer más visibles estas situaciones de dominación de las mujeres, se presenta
todo en términos dicotómicos. Actualmente, existe un consenso en pensar que
para actuar los roles se dan en ambos ámbitos, como lo sostenía también Teresita
de Barbieri, hay muchos espacios y estos se entrecruzan unos con otros.

Este proceso es conscientemente evaluado a través, precisamente, de una visión

de género del fenómeno jurídico. Hay que revelar que en la ficción no existe
neutralidad de sexo y género. En ninguna disciplina el contexto es neutral y cuando
es neutral es porque es androcéntrico.

Lo que se busca entonces es que lo construido como masculino y femenino tengan

igual valor, es decir, que —cómo hemos descrito— hay esferas separadas, donde
las mujeres se constituyen en campos minados y peligrosos. Debemos buscar que
estos campos no sean tan separados, que las diferencias se acorten, que las
desigualdades terminen.

7. El principio de igualdad y no discriminación

Estos principios se encuentran muy relacionados. Comprender su relación y

significado nos ayudará a analizar la situación legal de la mujer en el delito de
violación sexual y cómo, históricamente, este tratamiento no ha sido el más
adecuado.

63
La perspectiva constitucional nos habla de que la igualdad tiene una doble
dimensión. En virtud de la primera, la igualdad constituye un principio rector de
todo el ordenamiento jurídico, de la organización y actuación del Estado siendo
un valor fundamental y una regla básica que este debe garantizar y preservar por
ser parte del núcleo del sistema constitucional. La segunda dimensión concibe a la
igualdad como un derecho subjetivo, individualmente exigible, el que confiere a
toda persona el derecho a ser tratada igual en relación con hechos o situaciones
coincidentes. Es el derecho de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y
desigualdades arbitrarias que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otras por determinadas razones.

Al respecto, el artículo 2, inciso 2, de la Constitución consagra el derecho a la no

discriminación en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la ley. Nadie

puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión económica o de cualquier otra índole.

Esta es la lista de los principios prohibidos, es decir, no se puede vulnerar los

derechos fundamentales de las personas; se protege la dignidad humana, en
razón de este mandato. La Constitución también establece una fórmula legal en la
frase “o de cualquier otra índole”, esto significa que los motivos antes señalados
no son los únicos a tener en cuenta en el ordenamiento jurídico pero tampoco
puede ser cualquier motivo que carezca de relevancia.

Lo que queremos resaltar es que el principio de igualdad puede confundir al dar

la idea de principio absoluto como exigencia de generalidad de que las personas
sean regidas bajo una misma ley idéntica para todos y todas sin que a nadie se le
pueda dispensar de su cumplimiento o alcance.

64
Sin embargo, su verdadera acepción es entender la igualdad como la posibilidad
de que se otorgue un trato igual a todas aquellas personas que se encuentren en
situación o circunstancia similares. Esto conduce a la utilización de criterios de
“diferenciación”, que no solo debe estar permitida por ley sino por la necesidad
de solidaridad, para que ciertas personas o grupos que se encuentran en situación
especial, ya sea discriminación por cualquier razón o por existencia, tengan la
oportunidad de justificarse por el principio de igualdad. Esta es la diferencia entre
lo justo y lo equitativo justo. El principio de igualdad absoluta requiere de este
tipo de relativización.

Antiguamente, el derecho a la no discriminación era considerado el aspecto

negativo del derecho a la igualdad, de manera que cualquier infracción a este
derecho era considerado como discriminatoria; sin embargo, el mandato de no
discriminación ha adquirido un sentido autónomo, específico y concreto. La
consagración constitucional de ambos derechos evidencia claramente el carácter
autónomo de esta prohibición y las consecuencias que generan. La prohibición de
la discriminación de acuerdo con la normatividad nacional o internacional
constituye una reacción contra la violación cualificada de los derechos
fundamentales de las personas que, con significado autónomo propio, va más allá
de la prohibición de desigualdades de trato y más bien busca eliminar e impedir
diferencias contra el individuo por sus caracteres innatos o por su pertenencia a
categorías o grupos sociales específicos.

Ahora, para analizar y darnos cuenta si una conducta es discriminatoria, se debe

cumplir con tres elementos concurrentes, lo que se conoce doctrinalmente como
test de razonabilidad:

a) La existencia de un trato diferenciado o desigual

b) Fundado en un motivo o razón prohibida por el derecho.

65
c) Que tenga un objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
ejercicio y goce de un derecho.

Se debe considerar que el derecho fundamental a la igualdad limita todo trato

arbitrario e irracional contra las personas. Por otro lado, la prohibición de la
discriminación denota un grado de protección específico respecto del derecho a la
igualdad. No se refiere a cualquier trato arbitrario, sino únicamente a aquel que se
realiza contra una persona por alguna de las razones prohibidas por el
ordenamiento jurídico y que pretende restringir un derecho.

Al respecto, un reciente informe defensorial elaborado por la Defensoría del

Pueblo titulado “La discriminación en el Perú”, que recoge la opinión consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que “no todo
tratamiento diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción
de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, a la dignidad humana”.

Ahora bien, para darnos cuenta de trato diferenciado, tenemos por ejemplo la Ley
N.° 28883, que establece la atención preferente a las mujeres embarazadas, las
niñas, niños, los adultos mayores y con discapacidad en lugares de atención al
público.

Este ejemplo no puede ser considerado como trato discriminatorio pues los
criterios sobre los que se funda tal diferenciación son razonables y objetivos.
Todos ellos persiguen una finalidad legítima y proporcionada y tienen una
conexión efectiva entre el trato diferente y los supuestos de hecho a modificar, es
decir, está justificada en razón de la especial condición que presentan estas
personas que les haría sumamente difícil permanecer, por ejemplo, largas horas
esperando una atención. Aquí el trato diferenciado está justificado, entonces la
ausencia de una justificación vulnera el derecho a la igualdad.

66
En ese sentido, el Estado dicta medidas afirmativas con la finalidad de otorgar a
sus ciudadanos un conjunto de herramientas mínimas ya que se encuentran en
desventaja para corregir desigualdades y evitar que grupos humanos continúen
discriminados. Una medida afirmativa en relación con las mujeres es, por
ejemplo, la ley de cuotas que obliga a los partidos políticos a incluir en sus listas al
30% de mujeres a fin de que tengan la posibilidad de hacer ejercicio del derecho
de participación. Estadísticamente, se comprobó que estos dificultaban su
participación en sus listas.

8. Identificación de normas jurídicas discriminatorias

Vemos que en la Constitución y los tratados internacionales, el derecho a la

igualdad está presente, es decir, es el componente formal del derecho. Sin
embargo, aún persisten normas que discriminan directa o indirectamente55. Según
Rocío Villanueva, se presentan las siguientes formas de discriminación.

8.1. La discriminación directa

Es el tratamiento jurídico diferenciado, injustificado y desfavorable a una persona

por razón de sexo.

Ejemplo: Una norma de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú

señala la prohibición de salir embarazada a las oficiales mujeres, y si lo hacen,
esto es mérito suficiente para darles de baja o expulsarlas. Vemos que esta
afectación va directamente dirigida hacia la oficial mujer por cuanto ella, en caso
de convertirse en madre, evidentemente sufrirá una trasformación corporal por la
gestación; en cambio, un oficial varón puede al mismo tiempo haber embarazado

55 La discriminación es considerada delito en nuestro Código Penal, así tenemos que,

mediante Ley 28867 publicada el 9 de agosto del 2006, establece que aquella persona que
por sí o mediante terceros discrimina a una o más personas o grupos de personas, o incita o
promueve en forma pública actos discriminatorios por motivo racial, religioso, social, étnico
y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole o condición económica, sería
sancionada con no menos de dos años ni mayor de tres años de pena privativa de libertad.

67
a alguna otra chica fuera de su institución y la paternidad para él no significa el
fin de su proyecto profesional. Por tanto, consideramos esta norma
discriminatoria porque, por el hecho biológico de la maternidad, se afecta
directamente a la mujer militar.

Al respecto, Villanueva sostiene lo siguiente:

Que si bien el sexo debe tenerse en cuenta como categoría

sospechosa para evaluar si una norma jurídica es
discriminatoria, existen supuestos en los que está
justificado un trato diferenciado por razón de sexo, como
la normativa sobre embarazo y maternidad. Sin embargo,
estas previsiones del legislador no son libres, sino que se
deben justificar por su razonabilidad, también está
justificado un tratamiento diferenciado en el caso de
acciones afirmativas para las mujeres.

Como vemos, en este caso el trato diferenciado con respecto al embarazo y

maternidad se da más bien como un castigo hacia la mujer oficial, lo que en
cualquier trabajo podría significar derechos como el no despido por embarazo, en
este caso, las Fuerzas Armadas tienen regulaciones propias de su entidad
castrense pero que de ninguna manera se pueden traer abajo derechos
constitucionales porque evidentemente son prácticas discriminatorias hacia la
mujer.

Con la consagración del principio de igualdad y no discriminación en las

legislaciones de América Latina, ahora es menos frecuente encontrar una norma
que exprese directamente la discriminación; son mucho más peligrosas en
realidad aquellas normas que discriminan de manera indirecta porque son más
frecuentes.

8.2. La discriminación indirecta

Esta se presenta en tratamientos formalmente no discriminatorios, sin embargo,

como consecuencia de su aplicación práctica que tienen lugar entre personas de

68
diferentes sexo con efectos desiguales y perjudiciales. Como señala Alda Facio,
citada por Villanueva, “para decidir si una ley es discriminatoria hay que analizar
sus efectos, no solo su redacción”. Postura que nos parece muy importante
porque una norma puede formalmente ser neutra pero aplicada a contextos que
no son neutros va a tener como efectos situaciones discriminatorias.

Si señalamos que, acorde con la definición adoptada por las Naciones Unidas en
el marco de las discusiones con ocasión de la IV Conferencia Internacional sobre
la Mujer, la palabra género se diferencia de sexo para expresar que el rol y la
condición de hombres y mujeres responden a una construcción social y están
sujetas a cambio56.

Entonces vemos que culturalmente las relaciones de género han significado que
las mujeres se encuentren en situaciones diferentes y muchas veces subordinadas.

9. El género en el derecho como transformador de la sociedad

El género en el derecho puede ser una categoría profundamente radical y

transformadora o puede ser una categoría regresiva y tecnificada. No es suficiente
el conocimiento sobre el género. El conocimiento sobre el género en el derecho no
transforma la vida de las mujeres, sino lo que esencialmente transforma es la
apropiación de ese conocimiento para transformarse en un sujeto social que sea
capaz de decidir sobre su propia vida.

El género puede ser un elemento congelado en el tiempo o puede ser un elemento

renovador de la historia, de los símbolos, de las actitudes, de las cotidianidades de
las gentes. Solo recuperando el género como terreno de disputa contra estas
miradas apolíticas, asumiendo diferencias que trae como un derecho de igualdad

56 GARAFULIC, Mujer y derecho, una aproximación a la situación legal de la mujer en tres países
latinoamericanos: Argentina, Chile y Perú, cit., p. 30.

69
y a la diferencia, y no como una razón de deslegitimación y de subordinación es
que podemos comenzar a cambiar la sociedad.

70
 CAPÍTULO II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA DEL DELITO DE

VIOLACIÓN SEXUAL CONTRA MUJERES

El estado actual de la legislación penal en materia de delitos sexuales no puede

ser correctamente comprendido sin tener en cuenta sus antecedentes, pero estos
tampoco pueden ser captados en toda su significación si no se considera los
resultados de sucesivas reformas de la legislación penal. Coincidimos con José Du
Puit cuando señala que para comprender cómo son concebidas y aplicadas las
normas en la actualidad, resulta imprescindible indagar sobre las concepciones
morales, políticas, económicas y jurídicas de quienes elaboran las normas y por
supuesto de quienes las aplican57.

Desde una muy necesaria y más que ilustrativa perspectiva histórica del delito de
violación sexual, asociado inexorablemente al tema más general de la violencia
contra la mujer o de género58, podemos observar que su tratamiento a lo largo de
su incesante devenir ha mostrado situaciones de marcada y deplorable injusticia,
hoy rechazadas por principio, pues la convivencia entre varones y mujeres en el
contexto de una sociedad democrática, como en la que afortunadamente nos

57 DU PUIT, José, “Breves anotaciones sobre la doctrina penal peruana referente a los delitos
sexuales”, en Derecho penal y discriminación de la mujer: anuario de derecho penal 1999-2000,
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 245.
58 “La violencia contra las mujeres tiene su origen en el patriarcado que es una forma de
dominio y organización social que han compartido casi todas las sociedades conocidas
históricamente y que solo recientemente empieza a cuestionarse [...] Todas la sociedades
conocidas participan, en mayor o menor medida, de los rasgos que identificamos como
patriarcado, organización social en la que los hombres (varones, precisamos) detentan el
poder y mantienen sometidas a las mujeres […]. La extensión del patriarcado es universal y
abarca todo tipo de sociedades. Las formas de sometimiento femenino aparecen en las
sociedades primitivas como en aquellas más desarrolladas… la violencia es necesaria para
mantener estas relaciones desiguales de poder, cuando la socialización y otras formas de
integración social no son suficientes […] Su universalidad es una de las armas psicológicas
más potentes porque le permite apoyar su legitimidad en la naturaleza” ALBERDI, Inés y
Natalia MATOS, La violencia doméstica. Informe sobre los malos tratos a mujeres en España, La
Caixa, Barcelona, 2002, p. 38.

71
encontramos y que decididamente acogemos, demanda elementales reglas de
sana y pacífica convivencia entre ambos sexos, proscribiendo todo medio de
violencia, en especial, la ejercida contra la mujer, sea esta física (la más común), o
psicológica (más sutil y de difícil probanza procesal), a tal punto que determinó
que, en España, dentro del plan de acción contra la violencia doméstica (1998-
2000), se consignara en su introducción un postulado que compartimos
plenamente:

Hoy, la violencia contra la mujer ha superado la dimensión

privada y ha pasado a ser considerada como un atentado hacia la
propia sociedad, como un ataque a la esencia de la democracia59.

En efecto, han tenido que pasar cientos de años y vicisitudes para que se llegue a
sintetizar en la cita anteriormente acotada, la evolución jurídico-penal de la
percepción del delito de violación sexual: pasando en un primer momento de una
visión privatista a una segunda fase, la denominada pública, es decir, ya
identificada como un hecho antijurídico sancionable en tanto y en cuanto atenta
contra la armonía de la sociedad.

Para ello, el proceso de criminalización se ha visto influenciado obviamente por

las ideas religiosas así como por los preceptos morales imperantes o de las
costumbres, no pocas veces bárbaras, de los diferentes pueblos y culturas a lo
largo de la historia, siendo admitida como fuente válida de apoyo la literatura
universal, a través de obras clásicas que, de algún modo, reflejan el sentir y pensar
de los pueblos en su contexto histórico60. Sin dejar de analizar los datos históricos
concretos, todo ello para entender y comprender el desarrollo sociocultural del tal
figura delictiva, tal como la conocemos y sancionamos penalmente hoy en día.

59 TERRADAS SABORIT, Ignasi, “Legitimaciones históricas de la violación”, en REDONDO,

Santiago (coord.), Delincuencia sexual y sociedad, Ariel, Barcelona, 2002, p. 88. Acotando el
autor citado que ello nos conduce a alcanzar una “madurez democrática” en tal sentido,
hecho que evidentemente no podemos dejar de anhelar.
60 Parafraseando a Vargas Llosa, podemos decir que la “historia circula” en dichos clásicos,
“en lo que respecta al tiempo como por un espacio”. VARGAS LLOSA, Mario, Cartas a un
novelista, Ariel, Barcelona, 1997, p. 97.

72
Así tenemos que un sinóptico recorrido que seguidamente haremos, a través de la
historia y, por ende, de los diferentes pueblos y culturas, nos da cuenta de un
común denominador o hecho relevante: la anulación total de la libre voluntad de
la mujer (sea en su condición de niña, adolescente o adulta) en la disposición de
su cuerpo, no solo en tanto que no presta su consentimiento para llevar a cabo un
acto sexual, mucho menos con violencia física de por medio, sino también que no
es considerada como ser humano con iguales derechos comparándola con la
situación legal del varón, por el contrario, es asimilada a la condición de objeto,
siendo sometida por ello a situaciones de abierta injusticia, lamentablemente no
solo en el pasado, que nos da una falsa percepción de lejanía, cuando en realidad
en la actualidad vemos que la mujer no ha dejado de ser víctima de tal delito, pese
a la condena jurídica y ética que se proclama líricamente, por lo que revertir dicha
situación no puede empezar sino a través de una conciencia histórica plena de las
negativas implicancias personales61, familiares y sociales que acarrea tal delito a
su víctima por excelencia: la mujer, presente también hoy en nuestras sociedades.

1. Violación sexual y derecho

Este capítulo nos sirve para darnos cuenta que se prueba la hipótesis central de
nuestra tesis: las leyes que regulan la sexualidad son uno de los instrumentos de
estratificación y consolidación de jerarquías sexuales, no solo por su poder en sí
mismas sino también por el enorme valor simbólico que tienen. Commented [A9]: ¿Se elimina?

Esta consolidación de jerarquías está encabezada por los varones, quienes

controlaron los cuerpos de las mujeres. En efecto, desde su origen y tradición
milenaria, el derecho tomó como modelo a los hombres: el derecho en relación

61 Incluimos, desde nuestra perspectiva, el daño a la persona (soma y psique), así como el
daño moral infringido a la víctima, en concordancia con la normatividad prescrita en
nuestro Código Civil, todo lo cual trasunta dicho ámbito para terminar configurando al
delito de violación sexual como un delito de lesa humanidad, inclusive, sancionado por
Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

73
con la violencia sexual tiene un sustento androcéntrico, porque legisló y creó
instituciones a partir de sus necesidades, ratificando la exclusión social en que
vivían las mujeres, relegándolas de los órganos que creaban y aplicaban las leyes
a los cuales solo lograrían incorporarse en el siglo XX.

Así, desde la aparición de los judíos, cristianos, a lo largo de la historia vamos a

ver que el pensamiento cristiano pone algunos límites al poder absoluto del
marido; sin embargo, mantiene la estructura de dominación del hombre sobre la
mujer y los hijos, en el caso de los musulmanes. La sociedad humana se rigió por
los códigos divinos, morales y legales —todos basados en la subordinación de la
mujer— que se impusieron a través de las instituciones políticas y religiosas
creadas por el hombre para mantener el orden. Así, se pasó de la concepción
divina de los césares romanos y del emperador de China al ungimiento por la
autoridad religiosa de los monarcas occidentales.

Durante todos esos siglos el mundo íntimo y de la familia era considerado como
el lugar “adecuado” para las mujeres, y todo lo que en él acontecía era resuelto
por el pater familias, y sin intervención alguna del Estado.

Esta concepción justificó que dentro de la esfera matrimonial se configuraran

situaciones violentas, así había violaciones sexuales dentro del matrimonio, pero
las mujeres no encontraron protección porque se consideraba como pertenencia
del esposo, y bajo su tutela este tenía impunidad para este tipo de prácticas sin
sanciones.

Esta concepción justificó que en los siglos XV y comienzos del XVI, cuando ellas
pretendieron gozar de cierta independencia e ingresar al mundo político, se
ejecutase a miles de mujeres acusándolas de brujería.

En efecto, según Jenny Dador “en Alemania, en Italia, Inglaterra y Francia; el 85%
de los restos abrasados vivos por brujería eran mujeres de todas las edades,

74
incluso niñas. En algunos pueblos alemanes había seiscientas ejecuciones anuales.
En Tolousse, cuatrocientas mujeres fueron llevadas a la pira en un solo día. Hay
autores que hablan de millones de mujeres”62, pues por su proximidad a la
naturaleza y a la pasión resultaban particularmente vulnerables a las asechanzas
de Satanás.

Con los nuevos tiempos, el oscurantismo, la divinidad y las concepciones

animistas habían quedado atrás; la secularización del saber —iniciada con el
filósofo francés Descartes— daba paso a una nueva categoría de razón: el
racionalismo, y con ella nuevas formas de relación social. Sin embargo, la
exclusión social de las mujeres no solo continuó sino que fue defendida por
autores modernos como Kant y Hegel. El primero equiparaba a las mujeres con
los niños y tenía la convicción de que éramos seres incapaces de vida moral, por
lo que no podíamos ser ciudadanas; el segundo negaba radicalmente la
posibilidad de acceso de las mujeres a las tres actividades hegemónicas: ciencia,
política y economía, reduciendo la acción de la mujer al ámbito de la familia. Aun
así esta nueva forma de conocimiento racional posibilitó el desarrollo del
iusnaturalismo racional y, consiguientemente, de los derechos humanos.

El proceso histórico descrito así como el acceso tardío de las mujeres a la

ciudadanía dieron como resultado un alto índice de desconocimiento de sus
derechos y obligaciones, obstaculizando su titularidad y, por consiguiente, el
ejercicio pleno de los mismos.

Las epopeyas griegas nos dan cuenta de las acciones que tomaban los héroes y los
reyes que van a la guerra, apoderándose de las mujeres de sus enemigos y
haciéndolas sus esclavas, una vez que se obtiene la victoria. Las mujeres eran el
botín de guerra en esa época como en las más recientes o, digamos, desde siempre
(recordemos el tratamiento de las mujeres en la época de violencia política del

62 DADOR TOZZINI, Jennie, Discriminación sexual en la ley, vol. 1, Defensoría del Pueblo, Lima.

75
Perú, eran consideradas como un botín de guerra porque a través de ellas se
vengaba al enemigo).

En efecto, desde ambos frentes, tanto el subversivo como las Fuerzas Armadas, las
mujeres se encontraban en el medio de un conflicto en donde eran sometidas a
violaciones sexuales sin distinción de edad, pero algo que todas tenían en común
era la pobreza; la etnia, porque eran mujeres campesinas, muchas de ellas
quechuahablantes. Gracias a la Comisión de la Verdad y la Reconciliación
pudimos enterarnos de estas atrocidades.

Trayendo el tema al presente, ¿quién comete el delito? Es importante porque se

puede hacer uso del poder y posición social del agresor para tratar de eludir y
eximir su responsabilidad penal. Consideramos en todo caso que se deben
respetar las circunstancias agravantes al momento de imponer la pena, y
condenamos que se pudiera concretizar privilegios en función de la calidad del
agente.

Del mismo modo, tenemos los casos de violencia sexual cometidos por
integrantes de las Fuerzas Armadas, en donde están las mujeres animándose a
denunciar en busca de justicia efectiva. Sin embargo, muchas veces dentro del
propio mundo castrense se trata de minimizar o esconder este tipo de delitos.

2. Evolución de los delitos sexuales en el Perú

2.1. Reformas y novedades legislativas en el Perú sobre violación sexual

La violación sexual en el Perú data de la época precolombina, pero de forma

segmentarizada; es más, la propia violación como delito no abarcó sino tan solo a
determinadas personas como sujetos pasivos del mismo durante casi tres
centenares de años en nuestra patria; existen antecedentes que aseguran incluso
que en determinadas sociedades era hasta saludable apoderarse de las mujeres sin

76
el consentimiento de ella o de su familia, como un elemento de prestigio para
quien toma en posesión, es decir, para lo que ahora llamaríamos el sujeto activo
de la violación63.

2.1.1. Código Penal de Santa Cruz de 1833

El Código Penal de Santa Cruz, elaborado en 1833, en la hermana República de

Bolivia, vigente durante la Confederación Perú-Bolivia durante 1836 hasta 1838,
no tuvo gran trascendencia en nuestro ordenamiento; sin embargo, rigió por
algún tiempo, y es necesario mencionar las disposiciones pertinentes al tema que
tratamos. Este dispositivo legal contenía un catálogo de moralidad sexual donde
comprendía los abusos deshonestos que tenían expresamente como víctima a la
mujer y al menor impúber64.

Una de las características que más llama la atención en el código antes

mencionado es el mayor disvalor que en ojos del legislador de aquel entonces se
le debiera atribuir a la conducta de violación a la mujer honesta en contraposición
con la mujer pública. En ese orden de ideas, resulta que en el llamado Código de
Santa Cruz, el tipo básico era el abuso sexual de mujer honesta, previéndose como
una atenuante el hecho de que la mujer violada fuera “una mujer pública
conocida por tal”65.

2.1.2. Proyecto Vidaurre y Proyecto Oficial de 1859

Taylor Navas sostiene que los movimientos de emancipación estuvieron

inspirados en las ideas de la ilustración, por esto las reformas legislativas llevadas

63 Afirmación de TAYLOR NAVAS, Luis, “Evolución legislativa de los delitos sexuales”, en

Derecho penal y discriminación de la mujer: anuario de derecho penal 1999-2000, Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 2001, p. 338.
64 Véase a CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTÍN CASTRO, Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Grijley, Lima, 2000, p. 60.
65 El Código Penal del Estado Sud Peruano, edición oficial, Lima, 1836, en su artículo 421,
preveía la atenuante a la que hacemos mención.

77
a cabo después de las guerras de liberación estuvieron inspiradas en las ideas de
igualdad y, por lo tanto, dirigidas a abogar por los privilegios coloniales de los
peninsulares. Sin embargo, nosotros queremos aportar señalando que estas
nociones filosóficas de igualdad y libertad entre los hombres siguen el modelo del
varón, porque las construcciones del concepto de ciudadano pasan por ver
derechos que en la práctica son ejercidos por los varones. En esta época, estas
ideas de igualdad y libertad no alcanzaron a beneficiar a las mujeres porque no se
les consideraba.

2.1.3. Código de Vidaurre

Realizado por obra de Lorenzo de Vidaurre bajo el título de “violencia hechas a

las mujeres“, señala diversas disposiciones en las que describe ciertos delitos
sexuales. La preocupación sobre la protección de la virginidad, como condición
especial de la virtud sexual de la mujer, se refleja cuando reprime a quien
“violenta la que es virgen” (ley 1). Como “castigo” estatuye que el responsable
debe casarse con la ofendida y, si esta se negara, le dará la cuarta parte de su
haber.
El matrimonio, como salvador de la reputación de la mujer, siguió dominando los
códigos.

Como vemos, es muy relevante en este código la virginidad de la víctima, en

donde la honestidad está estrechamente vinculada con el honor de la familia y
con el temor del nacimiento de hijos ilegítimos. Hay un hecho que era común en
esa época: el rapto de la doncella. Este era penado con cárcel y además era
agravado si la finalidad del mismo era “corromper a la mujer”. La mujer no es
vista como una persona independiente y autónoma sino como pertenencia de su
familia.

En este código se establecen las agravantes cuando quien perpetra el delito es un

ascendiente, como maestros, guardadores, etc. El objetivo que regulaba la figura

78
de la violación sexual era proteger la castidad de la mujer y era mencionado
expresamente cuando en el artículo 324 se establece que “las otras personas que
habitualmente o por lucro facilitaren la ejecución de los delitos contra la castidad,
serán castigados como cómplices”.

La importancia del matrimonio como factor restaurador del orden social

perturbado (basado en la disciplina de evitar las relaciones sexuales
extraconyugales) se manifiesta en que el agente no es castigado si se casa con la
ofendida (art. 322). En esta regla no se hace alusión a que la mujer debe estar de
acuerdo con casarse, como lo hacía el proyecto de Vidaurre y lo harán los códigos
de 1863 y de 1924.

2.1.4. Código Penal de 1863

Este código significó la perpetuación de las concepciones que sobre la familia, la

mujer y la sexualidad iluminaron los códigos predecesores. Se continúa
protegiendo los valores de virginidad y la honestidad de la mujer.

En efecto, con la entrada en vigencia del Código Penal de 1863, la regulación

sobre la base de los delitos sexuales se sistematizó hasta cierto grado agrupándose
estos en el Título 2 de la sección octava; sin embargo, lo que llama sobremanera la
atención es el mantenimiento siempre de este binomio: hombre-agresor y mujer-
víctima66; además, se contempló distintas clases de sujetos pasivos (dentro del
rubro “mujer”) así se pudo distinguir entre virgen, doncella, casada o viuda; para
otorgar mayor o menor grado de punibilidad a la conducta ilícita. Un avance de
este dispositivo legal es que renunció a la distinción entre mujer honesta y

66 Uno de los más representativos comentaristas a la legislación peruana de aquella época, el

ilustre Francisco García Calderón sostuvo, sin que existiese debate alguno sobre el
particular, que cuando hablábamos de violación se trataba de “la corrupción por fuerza de
alguna mujer, especialmente doncella”. Agrega además que quedará exento de pena el
delincuente que se casare con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento. GARCÍA
CALDERÓN, Francisco, Diccionario de la legislación peruana, Librería de Laroque, París, 1879, p.
1838.

79
pública. Pero esta distinción tampoco fue absoluta; existía en el artículo 173 del
mencionado cuerpo de leyes una disposición atenuante, luego de hacer mención a
virgen, doncella y viuda honesta, la pena era atenuada si el delito fuese cometido
en agravio de “otra clase de mujer”; quedando fuera del ámbito de protección del
tipo base tanto las solteras como las divorciadas, sean honestas o no, así como las
viudas deshonestas.

Es decir, se realizaba el control del cuerpo de la mujer como símbolo máximo del
cuidado de la moral, ya que en la mujer se depositaban los valores del honor
familiar. Básicamente, la mujer casada era considerada incorruptible, una afrenta
entonces a ella significaba una afrenta directa al honor del esposo y con ello el
honor de toda la familia.

Otra figura regulada por este código fue el rapto, donde se enumeran las posibles
víctimas (“mujer casada, doncella o viuda”), de lo que podemos dilucidar que el
matrimonio es la esfera donde moralmente la sexualidad está permitida. Del
mismo modo, el matrimonio de la mujer con el agresor constituye un eximente de
su responsabilidad penal según el artículo 277. Como vemos, esta prerrogativa es
bastante antigua y llegó hasta el siglo XXI.

2.1.5. Código Penal de 1924 (Código Penal de Maúrtua)

Creemos que en nuestra patria se tuvo un franco retroceso en el capítulo

concerniente al delito de violación sexual desde 1924, año en que fue promulgado
el Código Penal de Maúrtua, dispositivo legal que tenía una visión fragmentaria
en lo que a género se refiere y un contenido moral que se dejaba entrever en cada
uno de sus extremos; por ejemplo, en lo que respecta a los delitos sexuales, la
consideración de la agravante de la mujer “de conducta irreprochable”, además
de la absoluta posibilidad interpretativa (por expresa disposición de la ley) de

80
considerar al hombre o a la mujer casada como posibles sujetos pasivos de delito
de violación sexual67.

Esta posición obviamente fue dejada de lado por la propia jurisprudencia, cuyos
antecedentes datan de pocos años después de promulgado el Código de 1924
respecto de la buena conducta observada por la agraviada. En ese sentido,
tenemos lo expuesto por la ejecutoria del 29 de abril de 1938, la misma que a la
letra dice: “Si el delito es de violación, carece de objeto establecer si la menor
agraviada observaba o no buena conducta”68. Lo que acabamos de esbozar fue la
primera sentencia que se avocó en ese sentido; poco antes de esa, la del 30 de
marzo de 1937, a la letra, señaló que “la ley no protege el hecho de la virginidad
en sí mismo, sino la honestidad. Mujer honesta es la que no ha tenido acceso
carnal con un hombre, voluntariamente, en época anterior a la del nuevo delito”69.

En todos los casos de violación, el hecho debe producirse fuera del matrimonio,
eso significa que el derecho penal no debe intervenir en la esfera privada de
marido; además, se contemplaba que solo las mujeres podían ser víctimas.

En el ámbito de la violación y seducción, que son las figuras reguladas en este

código, se establece que la víctima debe tener “conducta irreprochable”, con lo
cual se sigue con los criterios morales de los anteriores códigos.

2.1.6. El Código de 1991 y sus modificatorias

67 “En el Código Penal del 24 se establecía en materia de violación, en el artículo 106 lo

siguiente: el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual
fuera del matrimonio […] la doctrina interpretó que sujeto pasivo del delito de violación no
podía ser la mujer casada, por lo que en tal caso existiría un delito contra la libertad,
coacciones o amenaza” BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA
CANTIZANO, Manual de derecho penal. Parte especial, 3.a ed., San Marcos, Lima, 1997, p. 234 y
ss.
68 Véase ESPINO PÉREZ, Julio, Código Penal, 4.a ed., Lima, 1968, p. 229 y ss.
69 Véase lo comentado por CARO CORIA, Julio, “Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal
de la libertad e indemnidad sexuales”, en Libro Homenaje al profesor Luis Alberto Bramont
Arias, San Marcos, Lima, 2003, p. 483 y ss.

81
En esta parte del libro vamos hacer una referencia histórica de las modificatorias
al Código de 1991. Sobre el actual artículo 170 del Código Penal, referido al delito
de violación sexual, le hemos dedicado todo un capítulo en nuestra investigación,
concretamente el capítulo V. Por ello, para un mayor conocimiento del análisis
dogmático véase dicho capítulo.

La violación sexual es un delito tipificado en el Código Penal de 1991 como “acto

sexual y análogo” realizado con violencia o grave amenaza contra la víctima. Las
penas son bastante elevadas, inclusive se han incrementado en leyes posteriores,
especialmente en el caso en que las víctimas son menores de edad. Así, cuando el
acto sexual u otro análogo son en contra de un niño o niña menor de 7 años, la
pena es la cadena perpetua.

En la evolución de los delitos sexuales, encontramos que la violación sexual

dentro del matrimonio no estaba regulada, esto recién se hace con la entrada en
vigor del Código Penal de 1991; desde 1863 hasta 1991 los delitos sexuales fueron
considerados delitos contra la honestidad, el honor o contra las buenas
costumbres. La persecución a instancia de la parte agraviada, el desistimiento
como forma de concluir el proceso así como el matrimonio como vía de extinción
de la pena se hallaban vinculados a los delitos de naturaleza sexual desde el
primer código proyecto del Código Penal. El desistimiento como forma de
concluir el proceso penal apareció en 1828, en el proyecto de Código Penal de
Manuel Lorenzo de Vidaurre, el mismo que dividió los delitos públicos y
privados y permanece hasta el Código Penal vigente. A partir de 1924 se introdujo
la transacción como forma de concluir el proceso en los delitos sexuales, lo que
permaneció hasta el vigente código sustantivo.

Estas reglas formaban parte de la política criminal para los delitos contra la
libertad sexual. Tal política es entendida como el conjunto de decisiones relativas
a los instrumentos, reglas, estrategias u objetivos que regulan la coerción penal; en
su calidad de decisiones, tienen un elemento eminentemente valorativo que

82
discriminan a la mujer, aunque a veces se las pretenda enmascarar bajo formas
técnicas aparentemente neutrales.

En 1999 se modificó, mediante ley, el Código Penal, estableciendo el ejercicio

público de la acción penal para los delitos contra la libertad sexual. Antes de este
cambio la acción era privada y utilizaban la querella.

La ley señala, asimismo, un procedimiento especial para la investigación del

delito, el cual debe preservar la identidad de la persona agraviada, recabar su
consentimiento para practicarle el examen médico legal así como también
considerar su estado físico y emocional al momento de la actuación de las pruebas
judiciales.

2.1.7. Ley N.º 28251 del 8 de junio del 2004

(Texto derogado)

Art. 170. Violación sexual

El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda:

1. Sí la validación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2. Sí para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente,
cónyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

83
3. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional
del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función
pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima.

Con esta modificatoria se asume un concepto más amplio en cuanto a la violación

sexual. Tomando como referente lo establecido por los elementos del crimen del
Estatuto de Roma, se describen conductas diferentes a la penetración, como el
coito bucal y la introducción de objetos. De esta manera, se busca superar la
práctica judicial que tendía a reducir la violación sexual al coito vaginal y la
interpretación de los actos “análogos” establecidos antes de la modificatoria como
coito anal o rectal solamente.

Además de este aporte en la relación con las agravantes, incorpora como sujetos
activos al personal de las FF. AA. y afines y al personal del sector educativo, como
profesores. En el primer caso, nos parece importante porque en estos espacios
castrenses, por la misma naturaleza en que son concebidos, son regímenes
cerrados en donde la violación sexual era invisibilizada. Respecto al sector
educativo, era una demanda cada vez más creciente por cuanto en muchos
planteles y centros educativos, sobre todo de zonas alejadas rurales y selváticos,
se cometen este tipo de delitos, y cuando se descubría a los malos profesores, solo
eran pasibles de un proceso administrativo, a lo más se les rotaba de colegio para
silenciar estos abusos, configurándose situaciones de impunidad.

2.1.8. Ley N.º 28704 del 5 de abril del 2006: modificación de artículos en delitos
contra la libertad sexual

84
El 5 de abril del 2006 se publica en El Peruano la Ley N.º 28704, que modifica los
artículos 170, 171, 172, 173-A y 177 del Código Penal referidos a delitos contra la
libertad sexual. Al respecto, vamos a comentar las principales modificatorias.

Aumenta la edad de Elevación de la pena

protección de la Agravantes privativa de la Cadena perpetua
víctima de 14 a 18 libertad
- Por disposición de la - Se incorpora como - Se buscó endurecer - En los supuestos
Ley N.º 28704, se agravante del delito las penas para los previstos en el artículo
modifica el inciso 3 de acceso carnal autores de los delitos 173-A del Código
del artículo 173 del sexual de persona sexuales, elevándose Penal, incisos 1, 2 y 3,
Código Penal y se mayor la circunstancia la pena temporal de cuando el agente
tipifica el delito de que se produce privación de la tuviere cualquier
acceso carnal sexual “cuando el autor es libertad sexual en el posición, cargo o
sobre menor cuando docente o auxiliar de sentido de establecer vínculo familiar que le
la víctima tiene una educación del centro la mínima en 6 años dé autoridad sobre la
edad cronológica educativo donde para el tipo básico del víctima y ha causado
entre 14 y 18 años de estudia la víctima. acceso carnal sexual la muerte de la
edad. Según lo establecido previsto en el artículo víctima o le ocasione
en el inciso 5 del 170. lesiones graves,
artículo 170 del pudiendo prever el
Código Penal. - Se establece la resultado.
máxima de 35 años en
los casos previstos en - Según el artículo 172,
el artículo 173, inciso cuando el agente,
2, referidos al acceso abusando de su
carnal sexual sobre profesión, ciencia u
menor. oficio, cometa el delito
de acceso carnal
sexual abusivo, y le
produce muerte a la
víctima o le ocasiones
lesiones graves
pudiendo prever el
resultado.

2.1.9. Ley N.° 28963 del 24 de enero del 2007: inclusión de otras figuras como
agravantes en el delito de violación sexual

En este capítulo de evolución de los delitos sexuales, no vamos a detenernos a

analizar in extenso esta última modificatoria, ya que lo vamos a analizar en el
capítulo IV dedicado exclusivamente a este artículo 170 de nuestro Código Penal.

Art. 170. Violación sexual

85
El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bocal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la
libertad, no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena no será menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme

corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente,
cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines,
de una relación proveniente de una locación de servicios de una relación laboral o sí la
víctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada en ejercicio de su función pública.
4. Sí la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años.
5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de trasmisión sexual
grave.

En todos los casos constituye una circunstancia agravante que el agresor (a) tenga
algún vínculo con la víctima ya que implicaría una situación de poder sobre ella.
Consideramos esta modificación más coherente con las normas penales porque
para el caso de homicidio y lesiones sí era considerado agravante que el agresor
(a) sea conviviente y erróneamente se obviaba la figura para casos de violación
sexual. Igualmente es importante que se considere la figura agravante cuando
existe vínculo laboral. El espacio laboral debiese ser un espacio de desarrollo
personal y profesional; no un campo minado que implique riesgos para su vida.

86
Lo que se aspira, entonces, es que el derecho penal sea una vía efectiva que
canalice las necesidades de una justicia de género, esto implicaría un tratamiento
legal más equitativo para hombres y mujeres.

2.2. Violación sexual contra mujeres durante el conflicto armado en el Perú

(periodo 1980-2000)

En vista de que en el presente capítulo se abordan los cambios normativos y cómo

se ha dado la evolución del delito sexual contra las mujeres en el Perú, no
podíamos dejar de tratar un periodo que vivió nuestro país durante veinte años y
fue la guerra interna del conflicto armado. Mientras más sean los espacios donde
se nombre la violencia va a ayudar a una reparación efectiva; para sanar hay que
asumir las heridas. La omisión se puede comprender como una estrategia de la
desigualdad de género: si las violaciones sexuales se consideran invisibles o
naturales, se legitima y se justifica la arbitrariedad, por ello visibilizamos este tipo
de violencia contra las mujeres para que no queden reducidas a experiencias
individuales.

Nos interesa particularmente porque se dio en un contexto en el cual se vieron

afectadas poblaciones y comunidades alejadas y pobres de nuestra sierra y selva.
Así, vamos a analizar el caso de las mujeres víctimas de violación sexual tanto por
parte de las Fuerzas Armadas como de los grupos terroristas Sendero Luminoso y
MRTA.

La mayoría desconocíamos lo que ocurría o en el mejor de los casos sentíamos

como lejanos estos hechos, que finalmente, gracias a la Comisión de la Verdad se
visibilizaron las violaciones a los derechos humanos, las mujeres en audiencias
públicas fueron narrando lo que les había pasado, con detalles desgarradores.
La Comisión de la Verdad y Reconciliación fue creada en el año 2003 durante el
gobierno de Alejandro Toledo. Las premisas en las que descansó esta Comisión

87
fueron70 el derecho a la verdad, el derecho a la justicia, la reparación, que es la
propuesta final de las Comisiones de la Verdad.
La Comisión tiene un capítulo sobre violencia sexual contra mujeres y es de allí
que recogemos las principales premisas:

Incorpora el análisis de género y señala el impacto diferenciado de las violaciones

de derechos humanos en hombres y mujeres. Por ejemplo, en los contextos de
conflictos armados, las mujeres son atacadas no solo como actoras del conflicto,
sino por su condición de esposas o familiares de los actores del conflicto. Además
si bien hombres y mujeres fueron víctimas de violación sexual, solo las mujeres
pueden embarazarse y producto de estas violaciones hubieron situaciones de
maternidad no deseada. Asimismo, las mujeres, al estar solas (por la muerte o
desapariciones de sus esposos) resultan discriminadas en sus comunidades y
limitadas en la participación de las decisiones de la población.

2.2.1. Definición de violencia sexual en conflicto armado

Es la conducta por la cual el autor haya realizado un acto de

naturaleza sexual contra 1 o más personas o haya hecho que esa o
esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza
o mediante amenaza de la fuerza o mediante coerción, como la
causada por el miedo a la violencia, la intimidación, la detención,
la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa u otras
personas o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad
de esas personas de dar su libre consentimiento71.

Las mujeres se vieron afectadas en un 50% por asesinatos y ejecuciones

extrajudiciales, las detenciones significaron un 27%; la tortura, 23%, y las
violaciones sexuales, 10%. La violaciones sexuales se perdían frente a otras
violaciones además no eran consideradas violaciones a los derechos humanos.

70 MANTILLA FALCÓN, Julissa, Luisa CABAL y Cristina MOTTA (comp.), “La perspectiva de
género en la búsqueda de la verdad, la justicia y la reconciliación: el caso del Perú”, en Más
allá del derecho: justicia y género en América Latina, Siglo del Hombre, Universidad de los
Andes, Center for Reproductive Rights, Bogotá, 2006.
71 En Elementos de la Corte Penal Internacional, definición recogida por PORTAL Diana, en
Reflexiones sobre el Marco jurídico de la violencia sexual. Antes, durante y después del conflicto
armado interno. Material elaborado por Demus en julio del 2006.

88
La CVR identificó casos de violencia sexual ocurridos aproximadamente en
quince departamentos del Perú, a pesar de la falta de denuncias por estos hechos,
por sentimiento de culpa y vergüenza. Asimismo, los varones no consentían que
las mujeres denunciaran las violaciones para evitar la vergüenza y la condena
social, con lo cual la impunidad era total; y en aquellos casos en los que las
mujeres decidieron denunciar, no obtuvieron mayor respuesta por parte de las
autoridades públicas.

Conocemos el caso de Demus que tiene un proyecto sobre reparación en Manta,

comunidad ubicada en el departamento de Huancavelica, donde encontraron que
las mujeres no querían judicializar sus casos por temor a ser estigmatizadas,
decían que no querían ser reconocidas en su comunidad como las mujeres violadas.

Además hubo un proceso de subrepresentación porque la Comisión incluía en su

base de datos a mujeres cuyos nombres y apellidos se podía rastrear, por tanto, se
perdían los casos de las mujeres víctimas de violencia sexual, previa a su
desaparición y/o ejecución. Además, reiteramos, la violencia sexual se
invisibilizaba frente a otras violaciones de derechos humanos.

2.2.2. Los objetivos de la violencia sexual

La Comisión señala como objetivos el castigo, la intimidación, la presión, la

humillación y la degradación de la población. Se buscaba que, a través de estos
mecanismos, las mujeres detenidas se autoinculparan o brindaran información.
Como señalara un soldado:

[…] se encontraba una chica sospechosa más o menos de

senderistas o que está protegiendo a los senderistas, a los
movimientos, entonces hay que agarrarla y violarla […].

La violencia sexual acompañó a las detenidas desde el momento mismos de su

detención:

89
 […] nos llevaban al baño… teníamos que hacer nuestras
necesidades, ni siquiera un mínimo de privacidad en nuestra
condición de mujeres… y creo que eso ha sido también con
otras… Era el mismo trato que les daban a todas. Y Claudia,
¿también estaba allí? También desnuda, totalmente desnuda
delante de los cachacos […] claro, ahí le metían la mano, la
manoseaban, se burlaban, fue una cuestión denigrante.

La represalia y la intimidación eran comunes en este tiempo de conflicto:

[…] rompíamos en llanto suplicando que no se lo llevasen pero

también fuimos agredidos por los sinchis, a mis hijos les han
golpeado los han botado hacia un rincón y a mí también, nos
amarró con soga […] me agarró por la fuerza y me violó.

2.2.3. Los agresores

En relación con los agresores, el 83% eran militares, mientras que

aproximadamente un 11% correspondía a los grupos subversivos Sendero
Luminoso y MRTA. Los años de mayor incidencia fueron entre 1984 y 1990.
En las incursiones que hacían los militares a los centros poblados donde pensaban
había senderistas se cometían violaciones sexuales. Las bases militares, los
cuarteles, comisarías y dependencias policiales a donde eran conducidas las
mujeres después de ser detenidas y en donde se hacían los interrogatorios e
investigaciones fueron señalados como espacios de violencia sexual. Lo mismo se
verificó en los establecimientos penitenciarios en donde fue utilizada como forma
de control y chantaje contra las mujeres, les ofrecían ventajas y mejores
condiciones si cedían a los requerimientos de ciertos funcionarios.

Las violaciones sexuales perpetradas por los subversivos tuvieron lugar durante
los enfrentamientos y en el marco de la vida cotidiana de la población en el
interior de los campamentos o “retiradas”. Sendero Luminoso controlaba la vida
de la población obligando a las mujeres a someterse a uniones forzadas, en cuyo
contexto se dieron violaciones sexuales y embarazos forzados. Asimismo, los jefes
de la organización elegían a adolescentes como parte de su “personal de

90
seguridad”, lo cual implicaba que fueran violadas y, en muchas ocasiones,
sometidas a abortos forzados.

Como vemos, las mujeres se encontraban en medio de dos frentes: los militares y
los subversivos; es difícil imaginar siquiera lo que tuvieron que soportar en esta
situación de conflicto armado. Ahora solo nos queda que el plan de reparaciones
se cumpla, para ayudar a cerrar heridas, para encontrar esa justicia que —esquiva
muchas veces— puede significar mayor daño frente a la impunidad de los
agresores. Conocer de estos hechos que en verdad pasaron y cuyas secuelas
sufren aún las mujeres, implica tener el compromiso de estar vigilantes y
aprender de estas lecciones para que nunca más se repitan.

91
 CAPÍTULO III

MARCO LEGAL Y DECLARATIVO QUE REGULA LA

SITUACIÓN LEGAL DE LA MUJER EN EL DELITO DE
VIOLACIÓN SEXUAL

1. Violencia sexual es violencia de género

La línea de investigación en la que se inscribe nuestro análisis es la violencia de

género, por tanto, sostenemos que la violencia sexual es violencia de género.

1.1. Definición de violencia de género

La violencia de género es entendida como toda acción u omisión que cause un

daño físico, psicológico o sexual a una persona por la pertenencia a un
determinado sexo.
Las definiciones de violencia deben ser útiles para describir las formas de
violencia con que habitualmente nos encontramos: físico, emocional, sexual, etc.
El reconocimiento de estas manifestaciones violentas permitirá organizar
conocimientos y prácticas sociales para comprender y apoyar a las víctimas. Pero
una definición de violencia no debe ser solo descriptiva del fenómeno, sino que
debe tener un valor explicativo acerca de qué es la violencia de género y por qué
se ejerce mayoritariamente sobre las mujeres. La violencia, entonces, es
inseparable de la noción de género porque se basa y se ejerce en y por la
diferencia social y subjetiva entre los sexos.

Todo lo dicho sirve para sostener que enfocar el estudio de la violencia sexual sin
tener en cuenta al género lleva a un callejón sin salida, por ello, nos referiremos de
manera particular al delito de violación sexual en tanto es una forma de violencia

92
de género y constituye una vulneración de derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales regionales y mundiales de los cuales el Perú forma
parte, y afecta gravemente la salud física y emocional de las víctimas.
Consideramos, por ello, que la violencia de género es aquella violencia que, por
medio de diversas formas y manifestaciones, tiene como principales víctimas a
integrantes de un género determinado, principalmente las mujeres. Las cifras
oficiales son contundentes, tal como lo veremos más adelante en el presente
capítulo.

La violencia hacia las mujeres es una forma de violencia de género. La violencia

expresa relaciones de poder entre hombres y mujeres que produce prácticas que
vulneran los derechos humanos. En ese sentido, no es un fenómeno aislado, sino
que está íntimamente ligado a procesos de construcción de identidades
socioculturales, códigos simbólicos y relaciones de género en nuestra sociedad.
Todos, desde distintos espacios, hemos escuchado de situaciones de violencia
sexual en nuestro país.

El origen de la palabra violencia alude al uso de la fuerza, lo cual nos conduce al

concepto de poder, de unas personas, instituciones e instancias sobre otras. La
violencia implica el uso de la fuerza, del poder de hecho o como amenaza, contra
uno mismo, otras personas, un grupo o una comunidad que cause o tenga muchas
posibilidades de causar daño, lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del
desarrollo y privaciones personales72.

1.2. Definición de violencia sexual

La palabra “violencia” indica una manera de proceder que ofende y perjudica a

alguien mediante el uso exclusivo o excesivo de la fuerza. Etimológicamente
deriva de vis, ʻfuerzaʼ. El mismo origen etimológico tienen las palabras “violar”,
“violento”, “violentamente”. “Violentar” significa ejercer violencia sobre alguien

72 Informe OPS-OMS, Informe Mundial sobre la violencia y la salud, Washington, D. C., 2003.

93
para vencer su resistencia; forzarlo de cualquier manera a hacer lo que no quiere.
Esta última definición se refiere al uso y abuso de la fuerza física y a obligar,
mediante cualquier tipo de coacción, a que una persona haga algo en contra de su
voluntad.

No podemos centrarnos obviamente en la fuerza física, sino también en aquella

psicológica y la violencia sexual.

1.3. Definición de sexualidad

A lo largo de nuestra investigación sobre situación legal de la mujer en el delito

de violación sexual en el Perú, nos hemos dado cuenta de que la sexualidad ha
sido uno de los ámbitos utilizados por el derecho en general y el derecho penal,
en especial como instancia donde se ejerció control, y legitimaron conductas
estereotipadas y prejuicios, sobre todo en desmedro de la mujer.
Es así que sostenemos y confirmamos nuestra hipótesis central de la tesis: Las
leyes que regulan la sexualidad son uno de los instrumentos de estratificación y
consolidación de jerarquías sexuales, no solo por su poder en sí mismas sino
también por el enorme valor simbólico que tienen. Commented [A10]: ¿Se elimina?

La sexualidad es la disposición de manera voluntaria del cuerpo, esto incluye

elementos emocionales, físicos, psíquicos. La sexualidad y la reproducción han
pasado y siguen pasando por diferentes miradas dependiendo del momento y del
lugar en el que nos encontremos. En las primeras etapas de nuestra historia como
seres humanos ni siquiera entendíamos bien los vínculos de sexualidad y
reproducción, por ello, era atribuida a la magia, a los dioses, etc.

Históricamente, los derechos sexuales y reproductivos atraviesan tres modelos. El

primero en el cual derechos sexuales y reproductivos estaban estrechamente
ligados a la religión, es decir, ya lo hemos visto a lo largo de la evolución del
delito de violación sexual; Estado e Iglesia dominaban el mundo e influían en las

94
normas, en las políticas, es decir eran ejes sobre los que también se construyó la
subordinación de las mujeres, por esa razón el control sobre su sexualidad y su
placer devino en una pieza clave para mantener el “orden” en la sociedad, lo que
se buscaba era imponer un modelo único de entendimiento de estas.

El matrimonio y la familia son instituciones que históricamente han perpetuado la

lógica de apropiación de los cuerpos al legitimar la violencia y la violación
manifestándose en estereotipos y asimetrías de las relaciones de poder entre los
sexos. Ambas instituciones consagran la “naturalidad” de una mirada dicotómica
sobre los sexos y la sexualidad.

Posteriormente hay otro momento en esta etapa en que la sexualidad femenina

cambia, por primera vez la brecha milenaria entre sexualidad procreadora y
sexualidad erótica se dividen, ya no se tienen solo relaciones para tener bebés; la
sexualidad se proyecta como el derecho de la mujer a tener placer, a ser dueñas de
sus cuerpos y disfrutarlo, aunque siempre con restricciones morales. Aún ahora
una mujer no puede hablar abiertamente de sus conocimientos sexuales porque
sería considerada transgresora o fácil, esto responde a la doble moral imperante,
tratando de imponer un determinado modelo de vida.

Así tenemos que la sexualidad puede ser un campo de violación permanente de

derechos por quienes universalizan una visión cultural como la única válida,
dando origen a muchas formas de fundamentalismos que, en muchos casos,
tienen en los cuerpos su campo fundamental de ataque y de violación de
derechos. Por ejemplo, en regiones musulmanas, a las niñas cuando tienen diez o
doce años se les práctica la infibulación clitoriana, que no es más que la
mutilación del clítoris. Esta práctica, además de ser justificada en nombre de la
cultura y la tradición, pone en riesgo la vida misma de las niñas, al practicarla sin
anestesia, a veces con botellas rotas, y en total estado antihigiénico. También
hemos escuchado de las lapidaciones a las mujeres viudas o las llamadas cirugías
de “normalización” de personas homosexuales.

95
2. Sujetos intervinientes en el delito de violación sexual

La violación sexual en nuestro país tiene rostro de mujer. Las estadísticas nos
hablan de sujetos agresores y víctimas, en este sentido, son los varones quienes en
la mayoría de los casos cometen estos delitos. A continuación vamos a analizar de
qué forma se construye esta violencia masculina que afecta tanto a mujeres como
a los propios hombres.

2.1. ¿Quién es el agresor? : Violencia masculina

La violencia masculina es una pauta de interacción aprendida en la construcción

de la identidad cuando en los sistemas de vida se busca imponer un modelo que
es deseable para los hombres. La violencia masculina es todo acto de agresión
física, verbal psicológica, sexual o económica ejercida por los hombres contra las
mujeres, niños, niñas y contra otros hombre en su esfuerzo por afirmar poder y
dominio sobre los demás.

Jorge García73 nos plantea tres elementos centrales en la constitución de la

violencia masculina:

a) Multicausalidad: Alrededor del factor género y ejercicio de poder que

constituye el núcleo central o base de la permisividad masculina hacia el uso de
violencia, deben destacarse un conjunto de factores que en algunos casos pueden
propiciar el desenlace violento; aspectos como la forma en que fueron socializados
al interior de las familias, las condiciones precarias de vida, los estresores
psicosociales, la drogodependencia, las redes sociales dispersas, entre otros son
partes del proceso. En este punto queremos señalar que corresponden a un
sistema más jerarquizado, de internaciolización de roles que plasman la

73 GARCÍA ESCOBAR, Jorge, “Violencia masculina: pautas para la intervención social”. Este
autor es docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y recogemos de él su
propuesta sobre violencia masculina.

96
hegemonía de la masculinidad, y que estos deben probar su hombría
constantemente74.

2.2. Institucionalización de la violencia masculina

Es socialmente aceptada y tolerada y a esto contribuyen instituciones sociales,

como la educación, la Iglesia, la familia y los medios de comunicación que la
mayoría de las veces difunden y sustentan la desigualdad de género y el ejercicio
de poder violento. Así lo hemos comprobado en el capítulo anterior sobre
evolución de los delitos sexuales en donde desde las instituciones formales se
protegían situaciones de violencia sexual. Otro ejemplo de violencia
institucionalizada es la que ocurre al interior de las Fuerzas Armadas, por la
forma en que se trata de ocultar este tipo de delitos.

Sistémico

Sin dejar de responsabilizar por la violencia a los individuos que la ejercen,

debemos mencionar el carácter sistémico de la violencia masculina. Esta se
evidencia en los diversos sistemas y subsistemas en los cuales interactúan las
personas. La violencia del varón presente en el hogar tiene vínculos con la
violencia a nivel comunal o local (en las calles, entre vecinos) y a nivel nacional.
Esto corresponde al sistema de género, que es un sistema jerarquizado y desigual.

2.3. ¿Quién es la víctima?

74 El tema de la masculinidad fue ampliamente tratado en el primer capítulo, por ello para
mayor abundamiento recúrrase a esta parte de la investigación específicamente en el punto
de construcción de la identidad.

97
Desde el derecho, el enfoque de género como categoría de análisis nos habla de
relaciones de género, relaciones entre hombres y mujeres que se dan dentro de un
sistema de género. Por tal razón, si bien nuestra investigación se centra en el
sujeto mujer, no podemos dejar de mirar el otro lado de la moneda, que son los
varones.

Los hombres también son víctimas de violación, si bien no en la proporción como

ocurre con las mujeres, hay una cifra oculta que se da porque ellos no denuncian
por temor a ser estigmatizados o por creer que al hacerlo se pone en duda su
masculinidad.

2.3.1. Hombres víctimas de violación sexual

Jennie Dador75 sostiene que en el caso de violación sexual en conflicto armado, el

98% de las víctimas registradas en la base de datos de la Comisión de la Verdad y
Reconciliación eran mujeres. Sin embargo, en el Perú, la violación sexual contra
los hombres no fue una práctica extraña durante los interrogatorios como tan
poco lo fue ni lo es en otros países. Los casos denunciados dan cuenta de hechos
como introducir el órgano sexual masculino y objetos por el ano del detenido:
botellas, linternas, varas, palos e incluso armas.

Según la CVR, los torturadores fueron hombres, quienes afirmaron, a través de

estas prácticas en las que se feminiza al “otro”, su masculinidad y el poder
absoluto para producir dolor y sufrimiento a su víctima.

Como sostiene Miguel Ramos, los hombres que han construido su identidad
masculina fuertemente ligada al ejercicio de la autoridad sobre las mujeres
basadas en una supuesta superioridad, pueden también dirigir esta violencia
hacia otros hombres, ya que la masculinidad hegemónica se construye mediante la

75 DADOR TOZZINI, Jennie, en suplemento especial “Tortura sexual durante el conflicto armado
interno: Hombres violados”. Recuperado de www.manuelaramos.org.com.

98
competencia entre los mismos varones y dentro de esta perspectiva existe la
necesidad de derrotar y someter a otro hombre como muestra de mayor virilidad.

Así, por ejemplo, dentro de la cultura masculina hegemónica en América Latina,

que un varón adopte el rol sexual frente a otro varón es una demostración de
mayor virilidad, pues incluso es capaz de someter a otro varón el cual es
feminizado y, por tanto, desvalorizado y estigmatizado.

La masculinidad hegemónica debe ser entendida como la exaltación de una forma

de masculinidad en lugar de otras, enmarcada en la legitimidad del patriarcado
como posición dominante, de los hombres y la subordinación de las mujeres; no
sé trata de un tipo de carácter fijo, el mismo siempre y en todas partes, además es
una posición siempre disputable.

En el conflicto armado, el mensaje que se transmite a los varones es “violo a tu

mujer, a tu propiedad, con ello te afrento a ti y al honor de tu familia”, además de
recordarles que han fallado en su rol de protección, lo que para los ojos de los
otros simbolizaría que han perdido su honor masculino. Es importante señalar
que la masculinidad se constituye por el reconocimiento de los otros hombres y mujeres y
por el convencimiento de que se es un hombre.

Este supuesto no opera a la inversa, es decir, los varones no son violados para
castigar a mujeres, esposas, madres, hijas, por sus ideas o prácticas políticas en
tanto que culturalmente los varones no son considerados propiedad de las
mujeres.

¿Cuál es el castigo cuando se violenta sexualmente a un varón?

En el caso de los hombres, el acto de violación busca quebrar emocionalmente a

los varones, a través del miedo a no ser un “verdadero hombre”. Aparece así el
fantasma de los tres miedos: la feminización, homosexualidad y perder la potencia

99
procreadora, que pondría en cuestión el modelo hegemónico de masculinidad en la
región.

[E]l declarante es detenido en julio de 1992, en Huahua

[…] en varias oportunidades durante toda la noche e
inclusive me decían: “Tú te crees muy hombre, te vamos a
volver maricón” y le tiraron al suelo, puso resistencia pero
me han sujetado de brazos, piernas y un par de manos
separando las nalgas, me echaron algo húmedo y luego
sentí como si me introdujeran un palo y lo sacaban y lo
metían y yo gritaba.

En resumen, la violación sexual en el caso de los hombres, al ser cometida por

otros hombres pone en cuestión el componente básico de sus identidad sexual,
además los hombres se sienten humillados de haber sido forzados a ser como
mujeres; y temen que se los culpe del abuso porque no fueron lo “suficientemente
hombres” para protegerse, ni lo suficientemente machos para enfrentarse y vencer
a otros hombres. Esto explicaría por qué los hombres no denuncian cuando son
violados, no es que las violaciones contra hombres no existan, definitivamente
pensar eso sería cegarnos frente a una realidad que en verdad ocurre, lo que pasa
es que por las razones esgrimidas líneas arriba el solo hecho de denunciar pondría
en duda su masculinidad. De allí las cifras contundentes que veremos más
adelante en donde a lo largo de todo el país no figuran como víctimas.

Frente a esta situación, los varones prefieren mantener silencio respecto de quien
no quiere ser considerado víctima de violación sexual, porque este
cuestionamiento a su identidad sexual le resta prestigio y poder en la escala de
jerarquías sociales.

2.3.2. Mujeres víctimas de violación sexual

La violencia contra la mujer es una de las formas más graves de discriminación

que el Estado y la sociedad en su conjunto deben afrontar. La violencia contra la

100
mujer en el Perú se expresa de distintas maneras y se encuentra muy extendida en
todo el territorio nacional.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer, Convención Belem Do Pará, señala lo siguiente:

La violencia contra la mujer es cualquier acción o

conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en
el ámbito público como en el privado.

Es importante contemplar las diferencias dentro del conjunto de casos víctimas de

violencia sexual, ya que el impacto será diferenciado en función del vínculo con el
agresor, la frecuencia de la agresión, la edad de la víctima, la historia personal. El
impacto de la violencia sexual contra mujeres adultas será diferenciado también,
por ejemplo, si se ha producido al interior de la casa o fuera de ella, o si es un
hecho aislado o más bien se produjo sistemáticamente. También será diferente si
ocurre en la infancia, adolescencia o adultez. A lo largo de nuestra investigación
vamos a analizar la violación sexual contra mujeres adultas, quienes se convierten
en protagonistas de este tipo de delitos.

3. Efectos de la violencia sexual

La violación sexual tiene serias consecuencias en la salud, empleo, educación,

calidad de vida, autoestima, destrucción de la unidad familiar y también del
desarrollo de la persona.

La violencia sexual desubjetiviza a la víctima porque ataca el cuerpo que es la

base de la identidad de las personas, irrumpe en lo más íntimo de la mujer que es
su sexualidad, colocándola en una situación de ser objeto del deseo del otro. Es
una forma de dejar de lado no reconocer la condición de sujeto de las mujeres,
quedando ellas invisibilizadas, negadas y siendo receptoras de la violencia del

101
otro. Es un ejercicio de fuerza y poder que penetra no solo el cuerpo físico sino la
estructura psíquica, irrumpiendo el desarrollo de la vida y de la identidad como
mujer.

En muchas mujeres que sufren violencia sexual, aparece una marcada dificultad
para nombrar y hablar de lo sucedido, ello por lo impactante de esta experiencia,
que irrumpe en el mundo interno y desestructura el funcionamiento psíquico. La
víctima no tiene la capacidad para darle un sentido, un significado que permita
luego darle un nombre y reconocer la experiencia. Muchas veces esta experiencia
traumática queda encapsulada por mucho tiempo, incluso por generaciones. En
otras ocasiones, se filtra en el funcionamiento de la víctima repercutiendo en su
desarrollo personal y en sus relaciones, pudiendo salir de forma explosiva y
violenta.

Esta revictimización se expresa en la estigmatización de la víctima, la cual es

señalada o rechazada socialmente, no solo por el sistema de justicia, los pares, la
comunidad social, sino incluso por parte de su círculo familiar. Todo ello produce
muchas veces el silencio de la víctima, así las mujeres prefieren guardar silencio
por temor a la estigmatización que muchas veces se traduce en señalamientos
como ser mujeres provocadoras o fáciles. Estas situaciones generan en las mujeres
culpa, sentimiento que se desarrolla a partir de los mensajes ultrajantes sobre la
sexualidad de la mujer y las actitudes discriminatorias del entorno social. El
discurso social refuerza el carácter sensual y provocador de la sexualidad
femenina así como el carácter desbordado e impulsivo de la sexualidad
masculina.

Una consecuencia importante también es el factor económico. Las mujeres

víctimas de violencia sexual tienen muchas dificultades para reincorporarse a sus
trabajos, por el tema emocional que atraviesan, lo que afecta su desarrollo y
proyecto de vida, así lo ha reconocido las Naciones Unidas.

102
Entre los efectos a futuro en sus propios cuerpos están los contagios de
enfermedades sexuales como sida, sífilis, gonorrea, entre otras, asimismo, los
embarazos producto de este hecho violento, también figura como una de las
consecuencias más graves por las cuales puede atravesar una mujer.

A nivel de la propia sexualidad de la víctima, se ve muy afectada porque los

recuerdos del hecho violento y el rechazo a sentir placer o mantener una relación
sexual saludable con su pareja, esposo, novio, etc. Va a tomar tiempo para curarse
y volver a desarrollarse en esta esfera.

La violencia sexual es además una fisura en la estructura social, rompe aquello

que estructura no solo el mundo interno sino el mundo social. La violencia sexual
desdibuja los límites internos y externos no solo del cuerpo personal sino del
cuerpo social, vivimos en una sociedad que todavía estigmatiza, juzga y culpa; en
ese sentido, las mujeres pueden recluirse en sus casas y evitar realizar las
actividades propias de su vida normal, como ir a trabajar, estudiar, al mercado
por temor a ser juzgadas por quienes las rodean.

4. Marco legal y declarativo de protección contra la violencia sexual

En nuestro país se han dado diversas normas y planes nacionales para tratar de
combatir la violencia, tenemos uno de los marcos declarativos más avanzados de
la región en ese aspecto, lo cual está bien porque, como hemos sostenido, los
cambios normativos son más fáciles de lograr. El reto se encuentra en plasmar en
el plano sustantivo y real estas normativas.

4.1. Constitución Política

103
La Constitución Política de 1993 establece, en su artículo 1, que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado. Este principio debe enmarcar toda la política criminal, de manera que se
respeten los derechos fundamentales de las personas en los procesos penales.
También consagra el derecho fundamental a la vida (art. 8), a la salud (art. 7), a la
integridad personal (art. 2.1), a la igualdad ante la ley prohibiendo toda forma de
discriminación por “motivo de sexo” (art. 2.2).

Los derechos descritos son derechos fundamentales, que enmarcan todas las
demás normas y sirven como marco de referencia para el ejercicio efectivo de la
ciudadanía de las personas. Tenemos —a decir de muchos juristas nacionales y
extranjeros— una de las constituciones más avanzadas de nuestro continente.
Consideramos que son normas formales, pero hay que lograr que se efectivicen
sus postulados en nuestra realidad, en la praxis cotidiana.

4.2. Ley de Igualdad de Oportunidades

El 16 de marzo del 2007 se publicó la Ley N.º 28983, Ley de Igualdad de

Oportunidades entre Mujeres y Hombres, esperada norma por la cual lucharon
durante años organizaciones civiles, colectivos de mujeres, movimientos
feministas, personas e instituciones que, desde distintos espacios, buscaron
plasmar en una ley la aspiración de una sociedad más justa para hombres y
mujeres. Asimismo, esta norma nos coloca a la vanguardia jurídica al igual que
otros países de la región que ya tienen una ley unificadora sobre igualdad de
oportunidades, como es el caso de Colombia, Panamá, Costa Rica, Venezuela,
entre otros76.

76 TELLO PÉREZ, Gabriela, sección “La Ventana Jurídica”, en Aspasia: Género, Feminismo y Poder,
2007, en la cual nos encargamos de analizar las principales normas que se han dado en el
Perú y que tienen implicancia en las relaciones de género.

104
Constituye entonces un verdadero hito en la historia jurídica de nuestro país, por
cuanto reconoce por primera vez en una norma unificadora a favor de la igualdad
el derecho de la mujer a desarrollar su proyecto de vida que implica aspirar a
tener las mismas oportunidades que los hombres, en todas las esferas sociales,
respetándose la dignidad, el libre desarrollo, el bienestar y la autonomía. Impide
la discriminación y reconoce expresamente la equidad de género, desterrando así
prácticas, concepciones y lenguajes que justifiquen la superioridad de alguno de
los sexos. Derecho también reconocido en instrumentos internacionales, siendo el
más representativo la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (Cedaw) del 18 de diciembre de 1979, donde se
establece que la discriminación es

[…] toda distinción, exclusión o restricción basada en el

sexo que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado sobre la base de
igualdad del hombre y la mujer.

En relación con la administración de justicia, la norma aspira a que sus

operadores modifiquen concepciones, actitudes y valores discriminatorios. Para
ello, se plantea incorporar en las capacitaciones del personal de la administración
de justicia contenidos sobre género, interculturalidad y derechos humanos de las
mujeres y hombres. Al respecto, cabe resaltar la implementación de políticas que
permitan el desarrollo de procedimientos justos y efectivos en el caso de todas las
formas de violencia sexual, y su posterior reparación. Esto ayudaría mucho a
bregar contra este flagelo y romper con esta forma de control de la sexualidad.

La ley señala, además, que el Poder Legislativo se pronuncie derogando toda

norma que produce discriminación. Es decir, que nunca más se vuelvan a dar
leyes discriminatorias y vergonzosas como aquella que señalaba que si un
violador se casaba con su víctima este podía eximirse de responsabilidad penal y
no solo él sino también toda su banda o aquella norma que en materia civil

105
señalaba que la mujer tenía que tener el consentimiento del marido si quería
trabajar fuera del hogar.

4.3. Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2002-2007

Este documento constituye el primer plan elaborado de manera conjunta con

diversos actores de la sociedad civil. Tiene cuatro ejes de acción: la prevención de
la violencia hacia la mujer, la atención y recuperación de las personas afectadas
por la violencia, la investigación e información para la toma de decisiones y la
legislación y práctica institucional.

El Mimdes ha informado que se está desarrollando un proceso de validación y

consulta del nuevo Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2008-2015.
Hasta la fecha no se cuenta con un nuevo plan que guíe acciones que deben
realizar los distintos sectores del Estado para combatir la violencia hacia la mujer.

4.4 Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres

2006-2010

Está inspirado en los consensos internacionales de derechos humanos. Establece

como metas del Estado peruano que los gobiernos subnacionales se involucren
para generar opinión pública en contra de la violencia contra la mujer. Se busca
también que se mejoren la calidad de los servicios estatales de atención.

El Mimdes preside la Comisión Multisectorial encargada del Seguimiento del

Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Varones 2006-2010 y
ejerce la Secretaría Técnica.

5. Revisando las estadísticas oficiales

El Fondo de las Naciones Unidas para la Mujer (Unifem) señala que, de acuerdo a
sus investigaciones, una de cada tres mujeres sufrirá alguna forma de violencia
contra su vida.

106
Para entender el impacto de este delito en nuestro país, utilizaremos las
estadísticas y cifras oficiales que hemos encontrado en los portales web del
Ministerio del Interior y Ministerio de la Mujer.

Estas estadísticas nos hablan de un problema social grave y real, sin importar
clase o condición social (nos referimos a las víctimas). En efecto, siendo la
violencia sexual una forma de violencia de género y más allá del marco normativo
protector de los derechos humanos de las mujeres, debemos ahora ver las cifras
oficiales respecto al delito de violación sexual.

5.1. Estadísticas de los centros de emergencia mujer a nivel nacional en el

periodo 2002-2007

Adecuar la estadística del Mimdes

Los cuadros que a continuación vamos a presentar corresponden a las estadísticas

presentadas por el Programa contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio
de la Mujer y Desarrollo Social que tiene a su cargo los centros de emergencia
mujer (CEM) de todo el país, durante los años 2002 al 2007.

Los CEM son servicios especializados y públicos para la atención y defensa de

víctimas de violencia familiar y/o violencia sexual; brindan información legal,
social, defensa judicial y apoyo psicológico en forma gratuita.

Existen 69 centros de emergencia mujer a nivel nacional, ubicados de la siguiente

manera:

Lima 13 en Lima
3 en Callao

107
 1 en Huaura
1 en Cañete
Resto de la costa 13
Sierra 26
Selva 12

Incidencias de la violencia familiar y sexual por sexo

A continuación presentamos un cuadro de la incidencia de violencia familiar y

sexual por sexo, de 24 departamentos del Perú, correspondientes a los periodos
del 2002-2007, sobre un total de 179,819 víctimas de violencia familiar y sexual,
donde el 90% de las víctimas son mujeres y 10% varones. Las cifras son
contundentes y representan un marco cuantitativo que nos permite visibilizar que
en nuestra sociedad las mujeres siguen siendo las mayores afectadas por violencia
física, psicológica y sexual.

Departamento % Femenino % Masculino

Lima 89.5 10.5
Puno 89.5 10.5
Cuzco 91.8 8.2
Callao 88.3 11.7
Piura 89.8 10.2
Junín 89.2 10.8
Lambayeque 90.3 9.7
Ayacucho 91.8 8.2
Apurímac 86.1 13.9
San Martín 82.1 17.9
Huánuco 93.2 6.8
Pasco 89.1 10.9
Ancash 92.5 7.5
Tacna 91.5 8.5
La Libertad 89.9 10.1

108
 Loreto 88.5 11.5
Cajamarca 88.0 12.0
Arequipa 92.5 7.5
Ucayali 94.8 6.0
Ica 83.0 17.0
Tumbes 76.3 23.7
Huancavelica 88.8 11.2
Madre de Dios 90.1 9.9
Amazonas 89.9 10.1

Víctimas de violencia sexual por grupos de edad y sexo

Este cuadro presenta las víctimas de violencia sexual diferenciadas por grupos de
edad, en donde se va a constatar que a menor rango etario, es decir, de 0 a 12 años
las víctimas son niños y niñas en casi igual proporción, sin embargo, a mayor
edad de la víctima esta paridad se va a diferenciar extraordinariamente en donde
las mujeres adultas van a casi ocupar el 90% del total de atenciones.

Esto significa que por cada diez personas que señalan ser víctimas de violencia
una es varón y 9 son mujeres. Entre las mujeres víctimas de violencia el grupo
más vulnerable son las mujeres de 26 a 35 años; en el grupo de hombres los más
vulnerables son los de 6 a 11 años.

Grupos de edad Mujer Hombre Violación sexual

0-5 2,884 2,543 695
6-11 7,330 5,237 2,055
12-17 14,987 3,368 5,067
18-25 28,669 1,138 1,540
26-35 48,971 1,897 1,611

109
 36-45 34,581 1,684 947
46-59 15,430 1,343 253
60 a más 5,119 1,617 56

5.2. Estadísticas del Ministerio del Interior con reportes de todo el país en el
periodo 2006

Víctimas de violación sexual por sexo y edad

En el siguiente cuadro, a primera vista se advierte la notoria diferencia que existe

entre el sexo de las víctimas, es por tanto un dato enteramente objetivo. La
diferencia es abrumadora en perjuicio de la situación legal de las mujeres (adultas
y niñas) en el delito de violación sexual.

Así tenemos que de un total de 6564 casos de violación sexual 6144 corresponden
a víctimas mujeres (entre niñas y adultas) y 420 a víctimas hombres (niños y
adultos).

Cifra contundente que visibiliza que la violencia contra la mujer es

abrumadoramente superior a la ejercida contra los varones. Entendemos ello por
la forma en que está construida nuestra sociedad, en general, y en particular por
la prevalencia de un sistema de poder en donde vemos relaciones de género
(hombres y mujeres) desiguales que permiten que haya esta diferencia numérica
de víctimas y que sea constante a lo largo de nuestro país, como podemos ver en
el primer cuadro. Commented [c11]: ¿Cuadro o tabla?

Otro punto importante que podemos analizar en este cuadro es que si dividimos
al número de víctimas por eje etario, en el rango de edad comprendido de 18 años
a más, tanto en varones como en mujeres, suman un total de 1842 víctimas de
violación sexual, de las cuales 1422 son mujeres y 420 varones. Como vemos, si

110
bien el número de casos disminuye en comparación con el de menor edad, la
diferencia entre víctimas adultas varones y víctimas adultas mujeres se mantiene
en proporción, lo que significa que aún en distintos ejes etarios el porcentaje de
víctimas mujeres es mayor.

La explicación la encontramos en la forma en que están construidas las relaciones

de género al interior de nuestra sociedad. Son relaciones de poder en donde por
un mal entendido mandato de masculinidad los hombres creen ser dueños del
cuerpo de las mujeres; interiorizan que es un derecho disponer del otro.

Edad 0-6 7-9 10-13 14-17 18 a más Subtotal

Masculino 63 89 106 103 59 420
Femenino 164 372 1,415 2,771 1,422 6,144
Total 6,564

Víctimas adultas (18 años a más) de violación sexual por sexo en cada
departamento del Perú

En el siguiente cuadro vamos a ver que si bien las cifras no son tan altas como en
el caso de niñas y niños, vemos que es una constante en todos los departamentos
que las mujeres representan un alto porcentaje y en algunos departamentos
incluso no se recoge ninguna denuncia de varón adulto por violencia sexual.
¿La violación contra varones adultos no existe?

Definitivamente pensamos que la violación a varones sí existe, lo que pasa es que

no denuncian estos hechos violentos porque sienten vergüenza.

Departamento Masculino Femenino

111
 18 años a más 18 años a más
Amazonas 4 10
Ancash 1 58
Apurímac 4 5
Arequipa - 127
Ayacucho - 27
Cajamarca - 14
Cuzco 2 44
Huancavelica - 3
Huánuco - 29
Ica 1 36
Junín - 54
La Libertad 10 99
Lambayeque 3 30
Lima 26 638
Callao 4 26
Loreto - 94
Madre de Dios - -
Moquegua - 5
Pasco - 4
Piura - 41
Puno - 33
San Martín 4 17
Tacna 1 7
Tumbes - 4
Ucayali 1 19
Total 59 1422
Fuente: Ministerio del Interior, 2006.

Como hemos podido constatar, a pesar de la existencia de instrumentos de

protección específicos de los derechos de las mujeres, como la Declaración sobre
la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, la Convención para la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Cedaw) y la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer
(Convención Belem do Pará) y del avance de nuestra legislación interna sobre esta

112
materia, la violencia sexual contra las mujeres persiste (según las cifras) y esta se
produce porque los cambios estructurales y culturales son más difíciles de
conseguir como ya lo hemos sostenido.

6. Funciones y competencias de los órganos del sistema de justicia penal que

protegen la libertad sexual de las mujeres en el Perú

6.1. El acceso a la justicia como derecho

Al realizar nuestra investigación, consideramos importante describir de qué

manera interviene el sistema de administración de justicia. Esto se debe a que las
estadísticas descritas reflejan que efectivamente este delito constituye un grave
problema que afecta a la mitad de la población y que, según la tendencia
plasmada en las estadísticas, con el paso de los años hay un aumento acerca del
número de denuncias.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos define el concepto de acceso a

la justicia como

[E]l acceso de jure y de facto a instancias y

recursos judiciales de protección frente a actos
de violencia de conformidad con los parámetros
internacionales de derechos humanos […] el
acceso adecuado a la justicia no se circunscribe
solo a la existencia formal de recursos judiciales,
sino también a que estos sean idóneos e
imparciales de manera no discriminatoria, para
investigar, sancionar y reparar estos actos, y
prevenir de esta manera la impunidad77.

77 SARMIENTO RISSI, Patricia, “Acceso a la justicia, obstáculos para el ejercicio de derechos ante
la violencia de género: La experiencia de Demus”, en Para una justicia diferente. Temas para la
reforma judicial desde y para la mujer, Demus, Lima, 2007, p. 106.

113
El acceso a la justicia como derecho fundamental de las mujeres se basa en el
cumplimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual debe ser
garantizado por el Estado.

Es así que el Estado establece un sistema de justicia para el delito de violación

sexual, que está formado por las diversas instancias jerárquicas que conforman la
Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Ministerio de
Justicia y el Ministerio de la Mujer.

En efecto, como sabemos, todo proceso penal de violación sexual se inicia, ya sea
por una denuncia directa o porque así lo dispone el Ministerio Público. La policía
remite al fiscal un informe policial que puede ser un parte policial (en caso de que
no se haya cometido delito) o un atestado policial (si se determina que existen
indicios de la probable comisión de este delito). Es en este ámbito que se recogen
las pruebas y se ordena que se practique el examen médico legista. Luego inicia
su intervención la Fiscalía, que puede formalizar o no la denuncia penal ante el
juez por los hechos denunciados. Si se formaliza la denuncia, es el juez quien con
base en lo investigado y en las actuaciones (declaración instructiva del acusado,
preventiva de la agraviada, la confrontación, pruebas documentales y pericias)
establecerá la culpabilidad y sentenciará según sea el caso.

A continuación vamos a analizar las etapas procesales que preceden al actuar de

los señores magistrados, de quienes nos ocuparemos en los capítulos V con los
resultados de las entrevistas y capítulo VI con el análisis de las sentencias
judiciales, ya que es la institución escogida como núcleo central de nuestra
investigación.

6.2. Actuación de la Policía Nacional del Perú

114
Actualizar estadísticas de la Policía

La policía es la instancia encargada de recibir denuncias, realizar los actos de

investigación, las pruebas criminalísticas, proteger testigos y pruebas78.

Como se muestra en el siguiente cuadro79, la Policía Nacional del Perú reporta

haber recibido 28 968 denuncias por violación de la libertad sexual entre los años
2001 al 2006, lo que significa un número bastante alto y que refleja que
efectivamente este tipo de delitos constituye un flagelo que afecta la vida de las
personas en su vida emocional, física y desarrollo como personas.

Casos denunciados por el delito de violación sexual

Año N.º de denuncias

2001 3,178

2002 2,968

2003 5,991

2004 5,621

2005 6,268

2006 4,842

Total 28,968

78 En el Perú se han dado intentos para que la labor de la Policía Nacional sea realizada en el
marco de los Derechos Humanos, así tenemos por ejemplo la creación del Manual de
Derechos Humanos aplicados a la función policial, fue dado mediante Resolución
Ministerial N.° 1452-2006 y se publica en el diario oficial el 12 de junio del 2006. Establece
los procedimientos en la intervención de la policía en el marco del respeto de los derechos
humanos. Lo novedoso de este documento es que incluye entre los grupos vulnerables a
lesbianas, gays, travestis y bisexuales indicando que el personal policial debe evitar todo
acto discriminatorio o vejatorio, no permitir la agresión sexual y garantizar el respeto
permanencia en lugares públicos y respetar su derecho a la libre expresión, asociación y
reunión. También establece criterios para la atención de personas con VIH, sida,
trabajadores sexuales, etc.
79 La fuente de este cuadro es la página web de Manuela Ramos: manuelaramos.org.pe

115
Por otro lado, mediante Resolución Directoral N.º 1184-96-DGPNP-EMG-PNP, fue
aprobado el Manual de Procedimientos Policiales Operativos, que regulan la
actuación de la policía en los delitos sexuales. Entre la diligencias policiales que se
pueden efectuar ante la comisión de este delito se encuentran la verificación del
hecho y prestar auxilio a la víctima conduciéndola al centro asistencial y hospital
más cercano; tomar las generales de ley a la víctima y procurar la obtención del
nombre y generales de ley del presunto autor; realizar el registro personal del
presunto autor; proteger el lugar de los hechos; realizar exámenes
complementarios de las prendas de vestir, de cama, etc.; cuando se trate de
menores de edad o de mujeres que carezcan de hogar serán entregadas a sus
familiares; ordenar el examen médico tras el interrogatorio preliminar; practicar el
dosaje etílico y toxicológico cuando se empleen licores o sustancias con el objeto
de poner a la víctima en estado de inconsciencia; ordenar que se expidan los
antecedentes y requisitorias de los sospechosos.

Entre las disposiciones que regulan este tipo de delitos nos llama la atención
aquella referida a la necesidad de investigar el grado de resistencia que opuso
frente al ataque del agresor.

Consideramos este punto peligroso, porque sería pretender cuantificar la

violencia, lo cual es peligroso y restrictivo, más bien debería analizarse la
violencia ejercida desde una perspectiva cualitativa, este análisis solo será posible
teniendo en cuenta todas las circunstancias objetivas y subjetivas que rodearon el
suceso delictivo. Hacerlo cuantitativamente significaría exigir una defensa heroica
por parte de las víctimas.

116
Las personas agraviadas deben tener las condiciones adecuadas para rendir sus
declaraciones, sin embargo, un estudio realizado por Demus80 encontró que a las
mujeres se les sometió a interrogatorios dos o tres veces y frente a varias personas,
además los lugares no tenían privacidad alguna. El estudio señala que las
manifestaciones policiales no se centran en los hechos mismos, sino en el pasado
de la víctima, su comportamiento, haciéndola sentir culpable.

Al respecto, siendo defensora del Programa Jacarandá de la Municipalidad de

Miraflores, al acompañar conjuntamente con la psicóloga del mismo programa a
una víctima de violación sexual cuya denuncia se presentó ante la delegación de
Miraflores, fuimos testigos de un hecho vergonzoso: el policía que recepcionó la
denuncia después de escuchar a la mujer agredida, la interpeló duramente
diciéndole que estaba denunciando por venganza, que no era cierto lo que decía y
que nosotras la estábamos obligando a decir y narrar lo ocurrido.

Si esto ocurrió en una delegación policial de la capital, ¿se imaginan lo que debe
ocurrir en delegaciones de las provincias, de zonas rurales o selváticas?

6.3. El rol del Ministerio Público

La Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público confieren a esta

institución funciones específicas en la promoción de la acción de la justicia en
defensa de los intereses públicos tutelados por la ley. “Desde la función pública
propiamente penal asignada a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del
ejercicio de la acción penal pública y sobre todo la conducción de la investigación

80 Estudio realizado por Demus y citado en PORTAL, Diana y Flor de María VALDEZ, Reflexiones
sobre el marco jurídico de la violencia sexual antes, durante y después del conflicto armado interno
peruano, Demus, Lima, 2006.

117
del delito desde su inicio, asumiendo al efecto la dirección jurídico funcional de la
actividad policial”81.

La titularidad del ejercicio de la acción penal impone al Ministerio Público la

carga de la prueba, por lo que su actuación deberá ser especialmente activa en
este tipo de procesos.

6.4. El Instituto de Medicina Legal: responsabilidades y atribuciones

El artículo 4 del Reglamento de organización y funciones señala que el Instituto

de Medicina Legal es un órgano especializado del Ministerio Público, cuya misión
es brindar consultoría y asesoría científica especializada que requiere la función
fiscal y judicial.

El Instituto de Medicina Legal ha informado que en el periodo de enero a agosto

del 2006 se realizó un total de 47,065 reconocimientos médicos a igual número de
mujeres por lesiones por violencia familiar. De este total, 13,190 correspondieron a
reconocimientos clínicos de integridad sexual. De ellos, 10,303 han sido realizados
a mujeres. Es decir, en términos globales en el Perú se producen 55 violaciones
cada día. También revela que cada hora se denunciaron ocho hechos que
constituyen violencia familiar y cada día se denunció la violación sexual de 55
personas, principalmente mujeres (78%).

En relación con el delito de violación sexual, la División de Medicina Legal tiene

como funciones principales practicar estudios en las personas a través de

81 SAN MARTÍN, César, Derecho procesal penal, vol. I, Grijley, Lima, 2000, p. 164.

118
exámenes forenses físicos y de salud mental, así como el estudio de muestras y
exámenes auxiliares de ayuda al diagnóstico e identificación82.

El médico forense y el médico psiquiatra tienen como funciones específicas más

importantes realizar el examen clínico y psiquiátrico integral de la víctima y del
procesado, describiendo las lesiones y las patologías encontradas. Asimismo,
pueden solicitar los exámenes de laboratorio pertinentes al caso, emitir informes
y/o absolver consultas a solicitud de las autoridades competentes, concurrir a los
juzgados, tribunales y fiscalías para las ratificaciones de los informes evacuados.

El reconocimiento médico legal

Esta es considerada la prueba. Una vez iniciadas las investigaciones es necesario

hacer este examen. La finalidad del reconocimiento médico legal, con el examen
coito vulvovaginal o anorectal, es encontrar signos o vestigios de penetración, en
actos contra el pudor: signos o vestigios de actos de tipo sexual; lesiones
corporales diversas; otros como constatación de gravidez, verificación de aborto,
verificación de parto o puerperio, verificación de edad, verificación de ETS.

Al agresor y a la víctima se les práctica el examen físico (edad y lesiones), el

examen psiquiátrico (perfil sexual, validación del testimonio y/o valoración del
daño psíquico) y la recolección de muestras.

Procedimiento

82 PONCE plantea algunas definiciones: “Sexología es la rama de la medicina que se encarga

del estudio de la sexualidad humana; Sexualidad es la forma de satisfacer el impulso sexual;
Sexología forense se encarga del estudio de las formas sexuales que van en contra de las
normas establecidas en una sociedad; Exámenes de sexología forense practicados en
Medicina Legal: violencia sexual, potencia sexual, perfil sexual y capacidad sexual”. PONCE
MALAVER, Moisés, “Sexología forense y violencia sexual”, conferencia llevada a cabo en la
ciudad de Pucallpa, en la Corte Superior de Ucayali, 2008.

119
Entrevista por médico legista: en el consultorio médico se práctica el examen
físico para identificar lesiones en la región extragenital (cualquier parte del
cuerpo, por ejemplo, las mamas: típicas y necesarias para vencer la resistencia de
la víctima, atípicas o innecesarias), en la región paragenital (hipogastrio, muslos:
cara interna del tercio proximal, glúteos, región perineal) y en la región genital
(vulva, región genital, región ano-rectal, genitales masculinos).

En el examen genital lo que se busca es describir las lesiones en la vulva, himen,

vagina83. Las lesiones se describen siguiendo el horario de la carátula del reloj; se
describen circunstancias especiales como rasuraciones del vello pubiano, piercing,
tatuajes. También se realizan exámenes de colposcopía, fotografía, filmación y
recolección de muestras (contenido del fondo de saco vaginal, frotis anal, orina,
sangre, etc.).

Esta prueba presenta dos aspectos a considerar. Por un lado, el himen

complaciente84, el cual no permite identificar si ha existido o no desfloración, para
el caso de las mujeres que no han tenido relaciones sexuales antes del delito. Por
otro lado, el examen debe hacerse lo más pronto posible para que no
desaparezcan los rastros de la violación, como residuos seminales, vellos, etc. La
práctica judicial ha hecho de esta la prueba dirimente, como veremos más

83 El himen es una membrana fibroelástica que cierra parcialmente la entrada a la vagina, tiene
forma variable: anular, semilunar, cribiforme, etc. La cópula puede producir la rotura del
himen (carúnculas himeneales) y el parto origina múltiples desgarros produciéndose
carúnculas mirtiformes. A continuación describimos los signos de penetración vulvo-
vaginal: ruptura himeneal reciente o antigua; equimosis, desgarros, lesiones; presencia de
espermatozoides en el fondo del saco vaginal, margen anal, etc.; gravidez o embarazo
compatible con la fecha del suceso. Signos de acto contra natura: edema, equimosis,
erosiones en mucosa anal, fisuras, borramiento de pliegues, presencia de espermatozoides.
84 Moisés Ponce Malaver, médico legista, psiquiatra, plantea la siguiente definición sobre
himen elástico o complaciente: “Orificio amplio, elástico, dilatable, permite la penetración
sin la ruptura del borde libre, su origen es por la elasticidad de la membrana o exceso de la
membrana, se encuentra en un 30% de mujeres”. Cfr. PONCE MALAVER, Moisés, “Sexología
forense y violencia sexual”, conferencia llevada a cabo en la ciudad de Pucallpa, en la Corte
Superior de Ucayali, 2008.

120
adelante en el capítulo V; en nuestro país se deja fuera a una gran parte de
mujeres, sobre todo adultas, que tienen vida sexual activa.

En medicina legal, para declarar una desfloración antigua, debe trascurrir más de
ocho días de la fecha de los hechos; por ello, la recomendación es que las
denuncias se realicen lo más pronto posible. La jurisprudencia ha establecido
como prueba que define el proceso el examen médico legista, dejando de lado
otras pruebas o indicios y privilegiando a las mujeres vírgenes, menores de edad
o sin experiencia frente a las mujeres adultas.

Examen de la región anal: Describe lesiones de pliegues anales, mucosa, región

perineal. Se busca precisar el tipo de lesiones que presentan. Para encontrar
signos de acto contra natural reciente: edemas, pliegues perianales tumefactos,
equimosis, fisuras, erosiones, desgarros: triángulo de Johnstons, hipotonía de
esfínter (parálisis). Signos de acto contra natural antiguo: cicatrices, borramiento
de pliegues, hipotonía de esfínter, dilatación de esfínter anal: tunelización,
vaginización, plicomas, dilatación refleja.

Pericia psicológica y psiquiátrica: Esta es una de las pruebas menos consideradas

en esta clase de procesos, es realizada por el médico-psiquiatra. En su consultorio
de psiquiatría se práctica el examen de salud mental, personalidad y perfil sexual,
validación del testimonio, valoración de daño psíquico. También puede ser
realizada por psicólogo. En el consultorio psicológico se práctica la psicometría.

Pese a que las normas procesales señalan la importancia de la pericia psicológica

y psiquiátrica para demostrar las características del agresor y el impacto sobre las
víctimas, muchas veces estas no son tomadas en cuenta para resolver un caso de
violación sexual, a pesar de que se trata de pericias auxiliares y de valor indiciario

121
que pueden ayudar a determinar la credibilidad de la acción de la víctima, a
explicar su conducta al momento de interponer la denuncia y su actitud hacia el
imputado en el curso del procedimiento.

Otras pruebas realizadas en medicina legal para evaluar los casos de violación
sexual son la potencia sexual, que permite conocer la capacidad de erección
mediante la exploración neurológica de los centros superior e inferior de la
erección y la eyaculación; y el perfil sexual, que permite establecer capacidad
eréctil, conducta sexual, frecuencia sexual, variantes sexuales, disfunciones
sexuales, trastornos sexuales, en este examen se establece filiación, motivo de
evaluación, historia psicosexual, examen preferencial, apreciación médico legal y
conclusiones85. Otra prueba que realiza el Instituto de Medicina legal es la
capacidad sexual, que permite conocer capacidad eréctil, capacidad de
procreación, capacidad de relacionarse sexualmente (copular).

Aspectos médicos legales

En la apreciación médico legal se analizan las circunstancias motivo de la

evaluación en relación con el evaluado, se establece la relación entre la historia,
examen y los hechos investigados, se relaciona las características personales con la

85 PONCE MALAVER, Moisés, plantea definiciones operaciones: “Normalidad sexual; lo que no

es nocivo para el individuo, la pareja o para los demás y que sea enriquecedora de la vida y
salud de los participantes; variantes sexuales: son alteraciones en las cuales se presentan
imágenes o actos poco usuales o extraños para obtener placer sexual; sinonimia: (deviación
sexual, anomalía sexual, aberración sexual, perversión sexual, parafilias; homosexualidad:
la expresividad hetero, bi y homosexual no es fija y puede modificarse en el transcurso de la
vida en una o varias ocasiones.
Sexo viene del latin sexus: separar, cotio del latín coitus, ʻestar juntosʼ, ʻirse juntosʼ, el coito
puede ser no sexual y sexual. El sexual se refiere a unir los genitales con alguna otra parte
del cuerpo de otra persona. Cópula es entrelazarse, acoplarse. La cópula puede ser no
sexual y cópula sexual es el acoplamiento del pene con alguna otra cavidad. No todos los
coitos son copulares pero todas las copulas son coitales. Coitos copulares: coito vulvo-vaginal
(acto sexual), coito ano–rectal (acto análogo), coito bucal-oral (acto análogo). Coitos no
copulares: coito interfemoral, intergutleo, coito intermamario, coito axilar, coito vulvar-
vastivular, coito manual-podal, coito anal”. Cfr. PONCE MALAVER, “Sexología forense y
violencia sexual”, cit.

122
capacidad sexual, variantes, disfunciones o trastornos sexuales; se plantea la
hipótesis sobre la actuación del evaluado.

También existe la cámara de Gesell que es una habitación condicionada sobre

todo para llevar a cabo exámenes a niños y niñas en los cuales, a través de juegos,
puedan expresar lo que les sucedió sin causar mayores traumas. Se realiza a
través de una entrevista única.

La obligación de los peritos de concurrir a la ratificación pericial surge de lo

establecido en el artículo 168 del Código de Procedimientos Penales que impone
al juez la obligación de examinar a los mismos y el artículo 214 del mismo cuerpo
normativo que expresamente prescribe el carácter imperativo de la asistencia en el
caso de que lo acuerde el órgano jurisdiccional en el acto del juicio oral.

7. Estrategias para acceder a la justicia en el Perú

Resultados de entrevistas aplicadas a las abogadas que defienden a mujeres en

los delitos de violación sexual

Las mujeres víctimas de violencia sexual, a diferencia de los niños, niñas y

adolescentes e incluso de sus propios agresores, no cuentan con abogados de
oficio para hacer frente a un proceso judicial por violación sexual, de allí la
importancia de servicios gratuitos de defensa judicial como el que realizan
instituciones no gubernamentales y también los centros de emergencia mujer
desde el Estado.

Desde las estrategias para garantizar el acceso de las mujeres a la justicia, las
organizaciones de mujeres han transitado por diferentes modelos.

123
7.1. Desde las organizaciones no gubernamentales

Organismos no gubernamentales como Mañuela Ramos, Flora Tristán y Demus

atienden y resuelven casos de violencia sexual contra mujeres, es por ello que
entrevistamos a profesionales de cada una de estas organizaciones, que se
constituyen en las más representativas y de gran prestigio a nivel nacional e
internacional en la defensa de los derechos de las mujeres.

7.2. Defensa judicial desde el Estado

La respuesta desde el Estado se dio a través del Ministerio de la Mujer y

Desarrollo Social (Mimdes), con su Programa contra la Violencia Familiar y
Sexual y más específicamente en sus centros de emergencia mujer, que vienen a
ser servicios especializados en la atención a personas afectadas por hechos de
violencia familiar y sexual. Este programa fue creado el 25 de abril del 2001 con la
finalidad de diseñar y ejecutar a nivel nacional acciones y políticas de atención,
prevención y apoyo a las personas involucradas en hechos de violencia familiar y
sexual.

7.3. Centros de emergencia mujer

Actualizar los centros de emergencia mujer al 2018

Actualmente hay 52 centros de emergencia mujer distribuidos a lo largo del país,

aunque debemos señalar que la mayoría se centraliza en Lima, capital del Perú.
Lo que ayudaría mucho es que haya más servicios especializados, precisamente
en las llamadas zonas críticas, donde el acceso a la justicia es difícil por la
distancia, por el analfabetismo, por las carencias económicas.

Los CEM trabajan basándose en tres enfoques de intervención:

124
- Derechos humanos, porque considera que la violencia sexual constituye
actos de vulneración de derechos fundamentales y como tal requiere la adopción
de medidas a fin de lograr el cese inmediato, investigación, sanción y
recuperación de la persona afectada.

- El enfoque de salud pública, porque considera que la violencia sexual tiene

un grave impacto en las condiciones de vida de las personas, que altera
directamente la salud física, mental y social y tiene efectos adversos en los
sistemas de salud de una sociedad.

- El enfoque de género, porque implica reconocer que existen históricamente

relaciones desiguales entre los seres humanos y esta situación genera situaciones
de violencia y abuso.

Criterios de intervención de los CEM

Buscan evitar la doble victimización, evitan hacer juicios de valor sobre la

conducta de la usuaria, no se aceptan acuerdos conciliatorios, consideran la
evaluación del riesgo. El objetivo principal de la intervención es el cese de los
actos de violencia y la recuperación de las personas afectadas.

Procedimiento frente a un caso de violación sexual

Lo primero es validar la situación de violencia sexual, por ello se recomienda la

detección y atención temprana de infecciones de transmisiones sexual (ITS) y se
efectúa la derivación a los servicios de salud correspondientes a fin de que sea
atendida su salud integral. Es posible también que una víctima de violencia sexual
no quiera denunciar al agresor; decisión que debe respetarse. Un punto
importante es la valoración de los factores de gravedad y riesgos presentes. En los
centros de emergencia mujer se identifica la gravedad a través de la intensidad,
tiempo, frecuencia del daño sufrido. El riesgo se identifica en relación con las
circunstancias personales, familiares y sociales. Los profesionales toman medidas

125
de protección en relación con la gravedad y el riesgo, creando canales de
coordinación interdisciplinaria e intersectorial a fin de reducir los riesgos.

El trabajo en equipo se hace importante, por tanto, es multidisciplinario, ya que se

busca evitar la repitencia, evitar la estigmatización, el desencadenamiento de
problemas psicológicos y la derivación oportuna al sector salud.

Resultados de entrevistas aplicadas a abogadas que defienden causas sobre

violación sexual de ONG y del Estado

Desde las ONG, las abogadas entrevistadas fueron las doctoras Diana Portal (en
representación de Demus), Doris Blas (en representación de Manuela Ramos) y
Marisol Llovera (en representación de Flora Tristán). Desde el Estado, decidimos
incluir una entrevista a la doctora Enma Castañeda, abogada del Centro de
Emergencia Mujer del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

Guía de Entrevista aplicada a las abogadas que defienden causas de violencia

sexual

Primera parte: Del conocimiento del entrevistado o entrevistada

Datos generales

1. Sexo

Las cuatro abogadas entrevistadas son mujeres.

2. Edad
Su edad fluctúa entre los 28 y 38 años.

3. Estado civil

126
Tres abogadas son casadas y una soltera.

4. Número de hijos
Tres abogadas tienen hijos y una no tiene hijos.

Datos académicos

5. Estudios universitarios

Posgrados

Solo dos han realizado maestría.

Desarrollo de su función

6. ¿Desde cuándo está defendiendo casos sobre mujeres y qué la motivó a

trabajar en esta especialidad?

Las abogadas tienen un promedio de cinco años defendiendo los derechos de las
mujeres, tanto las que pertenecen a las ONG como al Estado.

7. ¿Qué significa para usted ser abogada que defiende procesos contra mujeres?

Las abogadas que defienden procesos contra mujeres manifestaron su satisfacción

por tener la oportunidad de desarrollarse en esta esfera de actuación. Las
abogadas feministas reconocen que el hecho de pertenecer a un movimiento
feminista les ha dado experiencia y especialización para llevar los casos de
violación sexual, con ideas muy claras de a quién defienden y por qué lo hacen. Al
respecto, sus propuestas se encuadran dentro de la llamada crítica feminista al
derecho penal: “El derecho penal, tanto en sus formulaciones generales relativas a
la teoría del delito, como en la tipificación de las conductas punibles, incorpora
aún concepciones y valoraciones que estigmatizan a la mujer, situándola en una
posición subordinada respecto al hombre. Un ejemplo de la perpetuación de la

127
discriminación de género es que a la mujer se le exige determinados requisitos
subjetivos de ʻhonestidadʼ”.

Así lo sostiene una abogada: “Cuando ganamos un caso por el lado personal me
afirma el compromiso de lo que hago y para la víctima que, de manera simbólica,
se ha resarcido; es un tema que no tiene precio, y seguir bregando, porque a veces
bregas contra el mar... de hacer justicia, de crear un Estado más humano y
solidario”.

La construcción del ideal femenino por parte del derecho penal ha logrado que las
mujeres sean juzgadas sobre la base de su conducta y adecuación a los roles
preasignados por el poder legislador masculino.

Segunda parte

Preguntas relacionadas al tema del conocimiento del delito de violación sexual

contra mujeres adultas.

8. El tratamiento sobre la mujer en la legislación penal ha estado ligado a la

concepción generalizada sobre su rol dentro de la sociedad. En ese sentido,
¿qué opina usted sobre la modificatoria en los códigos anteriores de derecho
penal, considerándolo antes como delito contra el honor mientras que ahora se
sustenta en la libertad sexual de la persona? Commented [A12]: Autora: revisar pregunta

Las cuatro abogadas señalan que están de acuerdo con estas modificatorias del
Código Penal, incluso estas mismas instituciones (Manuela Ramos, Flora Tristán,
y Demus) han sido partícipes de estos cambios, gracias a las campañas realizadas,
los pronunciamientos, las marchas en las calles; todo ello se traduce en normas
menos discriminatorias hacia las mujeres. Sin embargo, como hemos sostenido a
lo largo de toda la investigación, el mérito de las modificatorias es indudable,
aunque la tarea es lograr que estas normas formales se manifiesten en concretar
en la realidad una justicia más efectiva y real para las mujeres.

128
9. ¿Cuál sería la crítica feminista al derecho penal?

La crítica feminista al derecho penal está sustentada básicamente en los siguientes

puntos:
- El derecho penal fue construido siguiendo el modelo del varón, es decir, tiene
bases androcéntricas, implicaba que se desconociera la situación de las mujeres y
fue utilizado como mecanismos de control sobre todo cuando las normas penales
tenían connotaciones morales y religiosas.
- En el ámbito de las normas penales relacionadas con la sexualidad, durante
todos los códigos fue utilizado para regular el comportamiento de las mujeres, y
“castigar” alguna conducta que no estaba dentro de lo esperado.
- Las normas penales sirvieron para legitimar graves discriminaciones de género
como aquella norma que posibilitaba el matrimonio de la víctima con su agresor
como eximente de la responsabilidad penal.
- El derecho penal no ha querido escuchar lo que dicen las mujeres en este tipo de
delito, hay estigmatización y se busca proteger a un modelo de mujer que sea
“virgen”, que no haya tenido pasado sexual.
- Las normas penales privilegian la preocupación de los hombres por ser acusados
falsamente por el delito de violación sexual antes que la protección de víctimas de
delitos sexuales.

10. ¿Por qué los hombres violan a las mujeres?

La respuesta de las abogadas coincide con el discurso jurídico crítico del derecho
penal, es decir, señalan que por el modelo patriarcal en que vivimos los varones
van a ejercer este poder de una manera jerarquizada. Señalaron también que
anteriormente el tema de la sexualidad era mucho más estigmatizado. Si bien
ahora se han producido cambios importantes, todavía encabezan las listas de
agresores los varones, producto de un sistema donde son socializados de manera
que consideren normal perpetrar conductas violentas.

129
En ese contexto, la violación sexual es aceptada y vista como natural por ellos,
pues consideran que es su “derecho” disponer del cuerpo del otro.
Nosotros agregamos que esta situación también es producto del modelo de
masculinidad hegemónico donde se busca probar la hombría. La doctora Enma
Castañeda sostuvo que desde el Estado están incorporando a su Programa contra
la violencia contra la mujer el tratamiento psicológico de los agresores varones, es
decir, grupos de autoayuda que busquen romper con estos modelos. Es un
proyecto relativamente nuevo cuyos resultados se verán más adelante.

11. Desde su experiencia, ¿qué nos podría decir acerca de los casos que usted ha
tenido la oportunidad de patrocinar en materia de violación sexual?

Todas las instituciones tienen en común el tener un protocolo de intervención, en

el caso de las ONG, por ejemplo, se trata en lo posible de que cuando la víctima
de violación sexual ingresa al servicio, sea asesorada tanto por la abogada como
por psicólogos a fin de brindar una atención multidisciplinaria por la naturaleza
del delito que afecta varias esferas de la vida de las mujeres. En el caso de la
abogada del Estado, como tienen recursos económicos, pueden disponer de
mayor personal multidisciplinario para la atención de mujeres violadas
sexualmente, es así que una misma usuaria rota por los servicios de psicología,
asistencia social, asesoría legal etc. Es decir, la intervención del Estado es mucho
más fuerte por los recursos materiales. Ello no desmerece de ningún modo el
trabajo de las ONG, porque como sabemos mientras mayores espacios de escucha
y de justicia existan van a ser servir como estrategia de las mujeres para acceder a
la justicia. Máxime si sabemos que las mujeres víctimas de violación no cuentan
con abogados de oficio, lo cual nos parece inaudito; en cambio, niños, niñas y
agresores si lo tienen.

12. ¿Cuál es el caso que más le ha impactado y por qué?

130
Las abogadas han señalado que los casos que más les ha impactado son aquellos
cuando, después de batallar por mucho tiempo en las instancias judiciales, se
termina absolviendo a los agresores.
En muchos casos han encontrado que la violación sexual es el punto final a una
serie de maltratos físicos y psicológicos, y que muchas veces este tipo de
atentados contra el cuerpo se pierden frente a otras vulneraciones. También
señalan que la violación sexual a veces puede producirse se manera sistemática en
una misma víctima y ante tanto maltrato las mujeres terminan por resignarse a
soportar esta serie de abusos.

Por ello, señalamos que la labor multidisciplinaria en estos delitos es

imprescindible allí, a fin de que se le brinde contención emocional y empiece un
largo proceso de reparación y de recuperación de la identidad de la persona.

13. ¿Cuál es el perfil de la mujer que viene a solicitar su apoyo? (Situación

económica, edad, etc.)

Los servicios tanto de ONG como los del Estado reciben mujeres procedentes de
diferentes estratos sociales. Esto —señalan— es producto de la difusión de
campañas que promueven acciones contra la violencia. Todas las abogadas
sostienen que las mujeres se acercan a los servicios solicitando información y
cuando la obtienen muchas veces no continúan con el proceso.

14. En el ámbito penal ha habido muchos cambios, uno de ellos es que desde el
año 1991 con el nuevo Código Penal se regula la violación sexual dentro del
matrimonio. ¿Qué le parece la inclusión de esta figura como delito? ¿Ha llevado
algún caso al respecto?
La violación dentro del matrimonio es un delito que no tiene mucha casuística en
las distintas instituciones tanto de ONG como del Estado, probablemente se
invisibilice esta figura frente a otras violaciones contra la mujer.

131
Aún así, que se encuentre tipificado —reconocen las abogadas— es un gran paso,
ya que dejaba desprotegido un gran sector de la población. Los cambios
normativos son más fáciles de lograr, en cambio, los cambios estructurales de la
sociedad son los que requieren tiempo y esfuerzo.

15. ¿Existen prejuicios por parte de los magistrados al momento de

pronunciarse sobre el delito de violación sexual contra las mujeres adultas?

Todas las abogadas coincidieron que desde el ámbito judicial se manifiestan

situaciones estereotipadas y prejuiciosas por parte de los magistrados al momento
de resolver casos de violación sexual contra mujeres adultas.

Por ejemplo, señalan que le restan valor al derecho de la persona de defender su

libertad sexual a las mujeres adultas, porque tienen vida sexual no se les
considera tan graves. Los magistrados aducen que las mujeres mismas desisten,
que no acuden a realizarse los certificados médicos legales. Eso hace una década
podía ser considerando que la acción era privada, ahora no se puede utilizar este
argumento ya que el delito, al ser público, al margen de que la persona acuda o
no, puede ser justificante para no actuar. Otro punto que señalaron es que el
magistrado exige la presencia de la víctima, para verla a pesar de que hay
actuados, para ver cómo viste, qué dice, cómo se expresa. Siempre se les pregunta
la hora, el lugar; es irrelevante que se cuestione su vida. Por ejemplo, una joven va
a la playa en bikini —nos contaba una abogada— y es interceptada por un
hombre, este la viola; entonces una de las preguntas que se le formula
normalmente es cómo estaba vestida, llegando a cuestionar su actuar. Por
ejemplo, se le dice si acostumbra andar desnuda en la calle; no es un
cuestionamiento directo, es muy subliminal el hecho de que la persona agraviada
se siente que le trasladan culpas. Las culpas no son directas, pero son suficientes
para llegar a la doble victimización de la persona agredida.

132
En mujeres adultas la presunción de inocencia es muy importante, se tiene que
tomar en cuenta a quién sindican, se cuestiona si dice la verdad o no, le dan el
mínimo valor a la declaración de ellas; no es lógico usar las mismas herramientas
para culpar a unas y culpar a otros. Estos cuestionamiento no se dan cuando las
víctimas son niños y niñas.

Otro tema es la demora del proceso. Los procesos demoran años en sentenciar e
incluso se absuelve; los procesos terminan anulando las sentencias condenatorias
muchas veces, eso implica que nuevamente se inicien pruebas. Es una historia de
nunca acabar, la mayoría de ellas abandona, es una realidad, al final las víctimas
desisten de los procesos, las personas quieren continuar con su vida. Las
reparaciones civiles son mínimas y generalmente nunca se cumplen.

16. ¿Los magistrados conocen la perspectiva de género y la han utilizado al

momento de emitir sus resoluciones?

Todas las abogadas sostienen que sus respectivas instituciones han realizado en
algún momento jornadas de capacitación e investigaciones dirigidas a acercar el
enfoque de género al actuar de los magistrados.

Incluso las capacitaciones donde buscan incorporar el enfoque de género se da

desde la Academia de la Magistratura. Esto nos parece importante porque en la
medida en que abran espacios de diálogo de discusiones en torno a esta temática
va a permitir romper el círculo violento.

El reconocimiento de estas manifestaciones violentas permitirá organizar

conocimientos y prácticas sociales para comprender y apoyar a las víctimas. Pero
una definición de violencia no debe ser solo descriptiva del fenómeno, sino que
debe tener un valor explicativo acerca de qué es la violencia de género y por qué
se ejerce mayoritariamente sobre las mujeres. La violencia, entonces, es

133
inseparable de la noción de género porque se basa y se ejerce en y por la
diferencia social y subjetiva entre los sexos.

Todo lo dicho sirve para sostener que enfocar el estudio de la violencia sexual sin
tener en cuenta al género lleva a un callejón sin salida, por ello, referiremos de
manera particular al delito de violación sexual en tanto es una forma de violencia
de género y constituye una vulneración de derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales regionales y mundiales de los cuales el Perú forma
parte, y afecta gravemente la salud física y emocional de las víctimas.

17. ¿Qué problemas enfrentan los abogados de los servicios especializados en

defensa de los derechos de la mujer al defender un caso de violación sexual en
el sistema judicial?

Todas las abogadas coinciden en que los plazos representan un problema porque
no se cumplen, y las adultas tienen que acudir a los centros penitenciarios para
llevar a cabo las diligencias, lo cual es muy doloroso. Hay diferencia con los
magistrados respecto a niños y adultas.
En la mayoría de casos de mujeres adultas, los inculpados no tienen mandato de
detención, están libres. Es un escándalo, no siempre dan detención por una serie
de valoraciones estereotipadas. Además, señalan que el ideal de víctima perfecto
sería aquella mujer adulta virgen, sin pasado sexual. Para la abogada de Manuela
Ramos, es difícil probar la violación sexual, no han tenido casos de actos contra el
pudor en mujeres adultas, no denuncian, no hay una interiorización de
vulneración de derechos, si alguien las toca no asumen que eso podría ser
denunciado.

18. ¿Por qué hay tan pocos casos judicializados en violación sexual dentro del
matrimonio?

Las abogadas de todas las instituciones señalan que hay pocos casos

134
judicializados por violación sexual dentro del matrimonio. En el caso de los
centros de emergencia mujer nos señalan que la violación sexual dentro del
matrimonio puede pasar invisibilizada porque las mujeres no lo refieren y
denuncian maltrato físico y psicológico, entonces no dudamos que efectivamente
suceda pero es importante pensar por qué esta figura no aparece en mayor
número en las estadísticas de las instituciones.

Todavía hay reticencias de denunciar al esposo, porque al denunciar sienten que

se quedan desprotegidas sobre todo si trata de un esposo proveedor, además de la
culpa que siente de denunciar al padre de sus hijos.

19. ¿Cómo es la participación de la mujer agredida sexualmente durante el

proceso penal? ¿Cómo suelen concluir los casos de violación sexual?

En el delito de violación sexual, las abogadas señalaron que actualmente los

magistrados esperan que se dé la defensa heroica de la mujer frente a un ataque
sexual y que esta defensa se plasmé en los resultados del certificado médico
legista, en ese sentido, consideran que el dicho de la agraviada no es suficiente y
tampoco relevante al momento de resolver un caso de violación sexual. Por la
naturaleza de este delito de suceder en lugares recónditos, sin testigos, requiere
una amplitud que se llegue a una tutela efectiva de los derechos vulnerados de las
mujeres.

Enma Espinoza, del CEM del Mimdes, considera que la lentitud y sobre todo la
sobrecarga que tienen los operadores jurisdiccionales les impiden hacer un trabajo
más efectivo. La decisión de denunciar tiene que ver con la voluntad de las
personas, pero además cuentan con un equipo multidisciplinario de
profesionales, un factor que tiene alta incidencia es que las mujeres que denuncian
la violencia sexual desisten de seguir en el proceso pero posteriormente retornan

135
al servicio. Esto nos hace suponer que, a pesar del soporte emocional que reciben,
denunciar y afrontar un proceso de violencia sexual no es fácil.

136
 CAPÍTULO IV

DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL: ANÁLISIS DOGMÁTICO

DEL ART. 170 DEL CÓDIGO PENAL (LEY N.° 28963 DEL 24 DE
ENERO DEL 2007)

Entramos con este capítulo y los siguientes al núcleo duro de nuestra labor
investigadora. La materia que nos interesa investigar se encuentra en el libro
segundo, título IV “Delitos contra la libertad sexual”. Y más concretamente, el
artículo 170 del Código Penal, que regula el tipo básico del delito de violación
sexual y que tiene hasta 4 modificaciones, siendo la última y sobre la cual se
sustenta nuestra investigación la que se dio mediante Ley N.° 28963 del 24 de
enero del 2007, violación a persona mayor de edad.

NORMA Código Penal Ley N.° 28250 del Ley N.° 28250 del Ley N.° 28963 del
1991 (D. Leg. N.° 8 de junio del 5 de abril del 24 de enero del
635) 2004 2006 2007

MODALIDAD Violación sexual Violación sexual Violación sexual Violación sexual

170

DEFINICIÓN El que con El que con El que con El que con

violencia o grave violencia o grave violencia o grave violencia o grave
amenaza obliga a amenaza obliga a amenaza obliga a amenaza obliga a
una persona a una persona a una persona a una persona a
practicar el acto tener acceso tener acceso tener acceso
sexual u otro carnal por vía carnal por vía carnal por vía
análogo. vaginal, anal o vaginal, anal o vaginal, anal o
bucal o realiza bucal o realiza bocal o realiza
otros actos otros actos otros actos
análogos análogos análogos
introduciendo introduciendo introduciendo

137
 objetos o partes objetos o partes objetos o partes
del cuerpo por del cuerpo por del cuerpo por
alguna de las dos alguna de las dos alguna de las dos
primeras vías. primeras vías. primeras vías.

PENA 4 a 8 años 4 a 8 años 6 a 8 años 6 a 8 años

MODALIDAD Violación sexual Violación sexual Violación sexual Violación sexual

ART. 170 agravada agravada agravada agravada

DEFINICIÓN Si la violación se 1. Si la violación 1. Si la violación 1. Si la violación

realiza a mano se realiza a mano se realiza a mano se realiza a mano
armada y por armada y por dos armada o por dos armada o por dos
dos o más o más sujetos. o más sujetos. o más sujetos.
sujetos.
2. Si para la 2. Si para la 2. Si para la
ejecución del ejecución del ejecución del
delito se haya delito se haya delito se haya
prevalido de prevalido de prevalido de
cualquier cargo o cualquier cargo o cualquier
posición que le posición que le posición o cargo
dé particular dé particular que le dé
autoridad sobre autoridad sobre particular
la víctima o de la víctima o de autoridad sobre
una relación de una relación de la víctima, o de
parentesco por parentesco por una relación de
ser ascendiente, ser ascendiente, parentesco por
descendiente o descendiente o ser ascendiente,
hermano por hermano por cónyuge,
naturaleza o naturaleza o conviviente de
adopción o afines adopción o afines este,
de la víctima. de la víctima. descendiente o
hermano, por
3. Si fuera 3. Si fuera
naturaleza o
cometido por cometido por
adopción o afines
personal personal
de la víctima, de
perteneciente a perteneciente a
una relación
las FF. AA., PNP, las FF. AA., PNP,
proveniente de
Serenazgo, Serenazgo,
un contrato de
Policía Municipal Policía Municipal

138
 o vigilancia o vigilancia locación de
privada, en privada, en servicios, de una
ejercicio de su ejercicio de su relación laboral o
función pública. función pública si la víctima le
presta servicios
4. Si la víctima 4. Si el autor
como trabajador
tiene entre 14 y tuviere
del hogar.
menos de 18 conocimiento de
años. ser portador de 3. Si fuera
una enfermedad cometido por
5. Si el autor
de trasmisión personal
tuviere
sexual grave. perteneciente a
conocimiento de
las FF. AA., PNP,
ser portador de 5. Si el autor es
Serenazgo,
una enfermedad docente o
Policía Municipal
de trasmisión auxiliar de
o vigilancia
sexual grave. educación del
privada, en
centro educativo
ejercicio de su
donde estudia la
función pública.
víctima.
4. Si la víctima
tiene entre 14 y
menos de 18
años.

5. Si el autor
tuviere
conocimiento de
ser portador de
una enfermedad
de trasmisión
sexual grave.

PENA 8 a 15 años 8 a 15 años 12 a 18 años 12 a 18

inhabilitación

1. Violación sexual: análisis dogmático del artículo 170 del Código Penal

139
Ley N.° 28963 del 24 de enero del 2007

Art. 170. Violación sexual

El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a

tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bocal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido
con pena privativa de la libertad, no menor de seis ni mayor
de ocho años.

La pena no será menor de doce ni mayor de dieciocho años e

inhabilitación conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más

sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de
cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad
sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser
ascendiente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o
hermano por naturaleza o adopción o afines, de una relación
proveniente de una locación de servicios de una relación
laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del
hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas
armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía
Municipal o vigilancia privada en ejercicio de su función
pública.
4. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años.
5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de trasmisión sexual grave.

140
1.1. Bien jurídico protegido

Cuando una persona cualquiera, un lego o sujeto medio escucha la frase

“violación sexual” piensa inmediatamente en el acceso carnal, de hombre a mujer
(en la mayoría de los casos) mediando violencia o amenaza y en el menor de los
casos aprovechándose del estado de inconsciencia de la víctima; todo esto no
siempre fue así; en las líneas que vienen intentaremos explicar que el propio
delito de violación, aquel que parece tan claramente redactado para el común de
los ciudadanos ha sufrido en realidad serios cambios y modificaciones, ha mutado
en atención a las realidades sociales y a las tendencias institucionalizadas,
teniendo como siempre el rasgo característico de abuso sobre una persona en
situación de desprotección, ya sea total o parcial., a fin de cuentas y
estadísticamente hablando, en casi la totalidad de los casos, la violación sexual
contra la mujer.

Nuestro viejo Código Penal derogado de 1924, que modificara el Código de 1862,
contemplaba una disposición que, bajo el mismo rotulado que el ahora
comentado, protegía mucho menos que lo ahora protegido. Esta afirmación se
deriva de la lectura del llamado Código Penal de Maúrtua en la edición de Juan
José Calle, en donde se reprimía la violación sexual en su artículo 19686, en el que
podemos observar tres notas características: i) el sujeto pasivo sería siempre una
mujer, jamás un varón; ii) el sujeto activo puede ser cualquier varón excepto el
esposo de la mujer ya que si se tiene contacto sexual mediando violencia con el
esposo la conducta sería atípica; y iii) el tipo penal se encontraba entre los delitos
calificados contra “la libertad y el honor sexuales”, por tanto, a entender de los
estudiosos de aquella época, eran dos los intereses penalmente tutelados87.

86 Aquel texto a la letra decía: “Será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de dos
años, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera
de matrimonio”.
87 Juan José Calle, en comentarios al Código Penal de Maúrtua, tomando como referencia las
opiniones de Bernaldo de Quiroz, termina afirmando que en la violación “el hombre por

141
Novedosa pero no muy feliz redacción el del tipo penal que rige actualmente en el
Perú, todo esto en relación con lo prescrito en el artículo 170 anterior a la vigencia
de la Ley N.° 2825188, el cual resultaba sumamente restrictivo respecto de qué
conductas se incluían dentro del tipo de violación.

Se le criticó mucho al artículo 170 ya derogado el núcleo tan pequeño que, como
derivado de la redacción escogida por el legislador, era capaz de proteger el tipo
penal de violación, todo esto de cara al bien jurídico supuestamente protegido.
Las críticas básicamente se circunscribían a los actos análogos en tanto la
vaguedad del término no dejaba cerrado el tipo penal sino todo lo contrario,
asignándole mayor labor al juzgador, que las permisibles en atención a las reglas
de un derecho penal supuestamente garantista.

En ese orden de ideas, la problemática con el tipo penal derogado fue para
establecer qué se entendía por “actos análogos”. Algunos autores sostuvieron en
su momento que el acto sexual llamado contra natura caía dentro del término acto
análogo89; otros, en atención a dicho aserto, se atrevieron a proponer que los actos
orales eran también análogos; no faltó quien teorizó sobre la introducción de
objetos por las partes íntimas de la mujer y el hombre para calificar también estas
conductas como actos análogos.

consiguiente es siempre el sujeto activo de este delito; y la mujer el sujeto pasivo”. Véase
CALLE, Juan José, Código Penal, Gil, Lima, 1924, p. 160 y ss. Con esto queremos mencionar el
aparente manejo incipiente que se tenía hace unos ochenta años respecto de la autoría y
participación, específicamente respecto a la coautoría; actualmente se acepta la autoría de la
mujer para aquellos casos en donde esta participa bien en la violencia, bien en la amenaza,
con la finalidad que se practique el acto sexual en la víctima. Con mayores referencias ver
TORRES MALPICA, Octavio, Código Penal, José Merino Reyna, Lima, 1965, p. 121 y ss.
88 El texto anterior data del 14 de febrero de 1994, encontrándose específicamente en el artículo
l de la Ley 26293; el mismo que decía: “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una
persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años. Si la violación se realiza a mano armada y por
dos o más sujetos, la pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años”.
89 Incluso sin llegar al término “acto análogo”, teníamos ya desde hace algún tiempo diversos
autores que afirmaban convencidos que al hacer referencia al “acto sexual” a secas
deberíamos entender, por analogía (permitida a entender de los mencionados autores) que
también se comprendía el coito anal, véase en TORRES MALPICA, Código Penal, cit., p. 121.

142
La jurisprudencia aceptó y descartó estos postulados doctrinales, delimitando con
algunas cuotas de certeza aquello que había quedado indebidamente difuso en el
tipo penal derogado; quedó sin embargo, como criterio institucionalizado, aceptar
los actos contra natura como supuestos perfectamente abarcados por el término
acto análogo; los demás supuestos fueron también penalmente relevantes, pero en
menor grado de cara al tipo penal de actos contra el pudor previsto en el artículo
176 de aquel entonces90.

Pues bien, esta vez (con la actual redacción del tipo penal prescrito en el artículo
170 del Código Penal) las cosas han cambiado, contrariamente a la época en que
las críticas del tipo penal giraban en torno a la poca cantidad de conductas que
quedaban comprendidas dentro del tipo penal de violación (nos referimos al
artículo derogado). Hoy en día sucede todo lo contrario; las observaciones van en
sentido inverso y se centran en la sobrecriminalización de conductas, al abarcar
completamente algunos comportamientos que antes se encontraban dentro del
rubro de actos contra el pudor, actos cuya comisión causan menor alarma social y
cuyo disvalor es calificado en menor medida pese a que el marco penal los coloca
en una posición bastante desventajosa; por ejemplo, los actos sexuales orales, los
que sicológicamente ocasionan menos problemas, dejando menores secuelas en la
víctima pero que jurídicamente han sido homologados con la violación sexual en
sentido estricto, tal como la conocemos desde hace mucho.

Pero la pregunta por la que debemos empezar en el análisis del tipo penal
descrito es ¿qué se busca proteger con el tipo penal de violación sexual? Esta
pregunta, que inicialmente podría responderse con la sola justificación de
proteger la libertad de los seres humanos a escoger libremente con quién
desarrollan o practican el acto sexual es en principio cierta, pero a poco que

90 La nota característica de los tipos penales que establecen la relevancia de actos contra el
pudor es reiterativamente difusa, y no puede ser de otra manera en tanto es imposible
concebir la manera de establecer en un solo tipo penal las diversas formas en que un sujeto
puede atentar contra el pudor de otro, ergo la fórmula será siempre abierta.

143
analicemos la figura nos daremos cuenta de que el estado actual de la cuestión
hace que las cosas no sean tan fáciles, veamos por qué.

Para profesores como Bramont Arias Torres y García Cantizano91, la libertad

sexual tendría dos vertientes coadyuvantes, una positiva y la otra negativa;
veamos: la primera “atiende a la libre disposición por la persona de sus propias
potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los
demás. En la negativa, el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el
derecho de la persona a no verse involucrada por otra persona sin su
consentimiento, en un contexto sexual”.

En el Perú, el profesor Castillo Alva92 afirma que el bien jurídico protegido en el

Código Penal de 1924 era las buenas costumbres, situación que hoy ha cambiado
y ha sido sustituida por la libertad sexual como manifestación de libertad.
Nosotros no lo creemos así y no lo hacemos por una simple consideración
derivada de la observancia de instituciones jurídicas; pues resulta que el
legalismo puro no puede ni debe ser referencia límite, menos en el caso de los
simples rotulados; pues bien creemos que la libertad sexual siempre ha sido el
bien jurídico protegido, independientemente del ámbito restrictivo o amplio que
tenga el tipo penal, independientemente que proteja más o menos conductas, su
núcleo duro de protección, aquel extremo inmutable, siempre será el de la libertad
sexual a secas.

Por otro lado, se alza la postura del fallecido profesor Rodríguez Devesa93, para
quien en el delito de violación “el bien jurídico protegido no puede ser la tutela
del instinto sexual, sino el conjunto de normas que vedan determinadas formas de

91 Véase el Derecho Penal Parte Especial, 3.a ed., San Marcos, Lima 1998, p. 232 y siguientes.
Por su parte, de modo concreto Villa Stein dice que “se tutela la sexualidad humana
entendida como atributo psicofisiológico de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su
característica distintiva”. Véase en VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte especial, t. 1-B, 3.a
ed., San Marcos, Lima, 1998, p. 178 y ss.
92 Las referencias a la posición de CASTILLO ALVA, José Luis, La violación sexual en el derecho
penal peruano, Jurista, Lima, 2001, p. 17 y ss.
93 Véase su Derecho penal español. Parte especial, 18.a ed., Dykinson, Madrid, 1995, p. 170 y ss.

144
exteriorización de aquel, opuestas a la convivencia que el derecho pretende
asegurar a través de la justicia. En tanto esto es así, los delitos contra la libertad
sexual atacan la llamada moral sexual entendida como aquella parte del orden
moral que limita, por razones éticas, las manifestaciones del instinto sexual
contrarias a una pacífica convivencia dentro de una colectividad”.

Más precisa nos parece la posición del profesor español Enrique Orts Berenguer94,
para quien “el contenido de la reiterada sexualidad estará integrado por la
posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento, por
utilizarla y servirse del propio cuerpo sin más limitaciones que las derivadas del
obligado respeto a la libertad ajena, así como por la de escoger compañero, con su
consentimiento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas y, con
más motivo, la de repeler eventuales ataques”.

En buena cuenta, la libertad sexual supone nuevamente, en palabras de Castillo

Alva, el sí, el cuándo y el con quién realizar una conducta con contenido sexual y,
por otro lado, implica oponerse ya sea a mantener una relación sexual con una
persona no elegida o a la práctica de un determinado acto sexual (esto último con
limitaciones)95.

1.2. Análisis dogmático del injusto penal

1.2.1. Los sujetos

a. El sujeto activo

Siempre se sostuvo que el verbo rector del delito de violación es “practicar” el

acto sexual. Algunos comentarios derivados de otras legislaciones más específicas

94 Véase en VIVES ANTÓN, Tomás, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. 1, arts. 1 al 233,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996.
95 El comentario final es nuestro.

145
afirmaron que se trataba del acto de “penetrar” en el órgano sexual femenino;
pues bien, de ambas terminologías se deriva el postulado, en principio correcto
pero con limitaciones, de que el sujeto activo del delito de violación sexual lo debe
ser solo el varón, por poseer idoneidad lesiva y componentes fisiológicos
insustituibles para cometer el delito en mención.

Ahora bien, luego de algún tiempo, con esta discusión podemos decir que el
delito de violación sexual en el Perú puede ser cometido por cualquier persona
sin tomar en cuenta su sexo. Nuestra afirmación, aparentemente discutible,
cumple a cabalidad con los requerimientos derivados de la teoría del dominio del
hecho para la determinación de la autoría, teoría esta que ha sido acogida por
nuestro legislador y que, en la actualidad, ostenta la posición mayoritaria96.

En ese orden de ideas, afirmamos, con total convicción, que de la interpretación

derivada del tipo penal peruano que hace referencia al delito de violación sexual,
el sujeto activo puede ser tanto el varón como la mujer; la referencia de algún
requisito psicofísico derivado del sexo de la persona no es en absoluto necesaria.

Veamos por qué: la modalidad conductual en el delito que tratamos hace

referencia al “que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener
acceso carnal”, con esto tenemos en principio que los medios a que se refieren en
dicho tipo penal para introducirse en el análisis del articulado son dos claramente
establecidos: la violencia y la amenaza, y en diversos supuestos, sobre la base del
reparto funcional de roles, una mujer puede reducir a otra, mediante violencia o
amenaza, para que una segunda persona tenga acceso carnal con la víctima.

Cabe hacer en este momento una pequeña referencia a la distinción entre

coautoría y complicidad necesaria. En la coautoría, en donde rigen las reglas de la

96 Uno de los autores más representativos de la posición de la teoría del dominio del hecho es
Roxin.

146
imputación extensiva de las conductas derivadas del acuerdo común de los
intervinientes y del reparto de roles, la primera idea es que no necesariamente
tienen todos que cometer la totalidad del tipo penal, sino que en conjunto debe
haberse cometido (con lo que se aplican las reglas de la imputación extensiva)
mientras que en la complicidad necesaria simplemente se realiza un aporte sin el
cual no hubiese podido cometerse el delito, pero jamás se ingresa en alguna de las
modalidades conductuales descritas en el tipo.

Un ejemplo de complicidad necesaria es citar a la víctima con engaños a la cabaña

en donde la espera el sujeto que cometerá el delito de violación; en ese caso, según
la resolución criminal, el aporte del cómplice era absolutamente necesario, pero
no cometió alguno de los verbos que califican a la conducta como delictiva.

En el primer ejemplo propuesto sucede completamente lo contrario: la mujer

reduce con violencia o amenaza a la víctima para que una tercera persona acceda
carnalmente. Ya tenemos entonces dos coautores del delito vía reparto funcional
de roles.

Una primera interrogante que se le ocurriría al lector en función de lo señalado

hasta el momento es la siguiente: ¿entonces una mujer puede ser sujeto activo del
delito de violación solo bajo la figura de la coautoría, es decir, que siempre necesitará de la
intervención de un varón? Pues eso que podría ser cierto bajo los linderos de
nuestra pasada legislación, tiene actualmente, por expresa licencia del vigente
artículo 170, la respuesta completamente opuesta. Actualmente el delito de
violación también puede ser cometido mediante la introducción de objetos vía
vaginal o anal, así una mujer podrá ser sujeto activo sin que medie la figura de la
coautoría; los demás supuestos serán ciertamente discutibles.

Una de las discusiones derivadas de nuestra anterior afirmación la encontramos

en la determinación judicial de la pena, pues no faltará quien, en atención a la
poca o casi nula frecuencia con la que se producen ilícitos como este, en el que el

147
sujeto activo es una mujer, los jueces y magistrados entenderán que no es igual el
grado de lesividad que estas infieren a la víctima, más aún si no hay contacto
pene-vagina, pene–ano. Con razón uno de los principios que rigen las
construcciones jurídicas en general es el principio de igualdad sobre la base del
cual uno de los fines supremos del derecho es alcanzar la idea de igualdad
valorativa en todas sus instituciones. Por tanto, en la violación, la reprochabilidad
debe ser la misma si es un varón o una mujer quien desempeña el papel de sujeto
activo, las circunstancias de determinación judicial de la pena no deben discutir
dicha condición sino más bien la modalidad y otras circunstancias delictivas que
rodearon el injusto.

b. El sujeto pasivo

El sujeto pasivo de este delito puede serlo cualquier persona sin importar el sexo
u opción sexual que tenga. Lo más importante para determinar quién ocupa la
posición de sujeto pasivo del delito es establecer quién ha sufrido el acto sexual
bajo los supuestos de violencia/amenaza, con esto es suficiente, fijándonos,
inmediatamente después de las condiciones y límites entre el delito de violación
sexual y los actos contra el pudor.

Cabe señalar, sin embargo, que de acuerdo a los resultados de nuestra

investigación hemos llegado a la conclusión de que cuando son adultos son las
mujeres las que figuran en mayor medida como sujetos pasivos de este delito.
Esta diferencia se contradice con lo que sucede cuando son menores de edad en
que las víctimas son indistintamente niños y niñas.

Por otro lado, aquel supuesto que nos ejemplifica la atipicidad del delito de
violación sexual en el caso del padre que es reducido mediante violencia o
amenaza para que un tercero practique el acto sexual con su hija mayor de 18
años que consciente el acto con esta persona es idóneo para interpretar que la
violencia o amenaza debe recaer necesariamente contra la víctima física del delito

148
en principio, con matices ciertamente que a continuación explicaremos. Lo
discutible en este caso es si existe algún tipo penal que se haya cometido con esta
conducta sobre el padre de la mujer; Castillo Alva sostiene que se trata de delito
de coacción; nosotros discrepamos completamente, pues el padre está impedido
de intervenir sobre la libre voluntad de su hija mayor de 18 años, y aunque existe
un lazo familiar tan fuerte como el parentesco, este no puede limitar la
autodeterminación de la persona, porque estaríamos a nuestro entender ante un
caso perfecto de atipicidad absoluta, con lo que tomamos distancia del
pensamiento de Castillo Alva97.

Los matices respecto de la violencia sobre la víctima se explican con el siguiente

caso:

Si A reduce a la hermana menor de B, asegurando que la matará a menos que C

tenga relaciones sexuales con esta, y B al ver a su hermana reducida, sin que
medie violencia sobre ella pero la amenaza de la muerte de su hermana hace que
acceda a tener contacto carnal con C, tendremos dos premisas:

- La amenaza sobre una mal no tiene que ser necesariamente sobre la misma
persona que sufre el acto sexual, puede recaer sobre el bienestar de tercero.

- Esto que a primera vista parece una amenaza sobre la hermana, realmente no lo
es, es una amenaza directa sobre B pues ella se encontraría aparentemente en
posición de elegir respecto del bienestar de la hermana quien estaría actuando en
este caso como un mero instrumento. Ergo, el delito de violación se configura en
todo su sentido.

Cuando empezamos el presente estudio sostuvimos —como lo seguimos

haciendo— que lo que se busca proteger con el artículo 170 del Código Penal es el

97 La posición de Castillo se aprecia en toda su amplitud así como sus argumentos en

CASTILLO ALVA, La violación sexual en el derecho penal peruano, cit., p. 33 y ss.

149
derecho de toda persona de escoger el cuándo y cómo de una relación sexual;
pues bien ese inicio como postulado que no admite matices se aplica también en
el supuesto de la libre autodeterminación en el caso de las prostitutas y de los
hombres que se dedican a esa actividad, ellos también pueden perfectamente ser
sujetos pasivos del delito de violación sexual pues el ejercicio libre de la
sexualidad no está restringida a un grupo de personas, todo lo contrario,
absolutamente toda persona con capacidad de discernimiento y con capacidad de
ejercicio legal (con la excepción de artículo 173) puede ejercer su sexualidad
libremente con una limitación, el derecho de los demás a hacerlo en el mismo
sentido.

Los seres humanos, según el actual ordenamiento jurídico, somos sujetos de

derecho, y como tal tenemos obligaciones y derechos, el límite temporal máximo
para ser sujeto de derecho es la muerte, con el paso de la vida a la muerte el ser
humano pasa a ser un objeto de derecho sui generis98 y como tal no puede ser
considerado sujeto pasivo del delito de violación; en ese orden de ideas se ha
agotado la discusión respecto de aquella persona que tiene contacto sexual con un
difunto resolviendo el caso como una conducta totalmente atípica99.

1.2.2. La conducta típica

Para la configuración del delito de violación sexual, son dos las referencias en lo
que a requisitos respecta:
- Que se haya cometido mediante el empleo de violencia o grave amenaza.
- Que se tenga acceso carnal vía vaginal, anal, bucal o actos análogos
(introducción de objetos o partes de cuerpo vía vaginal o anal).

98 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, 1998.

99 Sobre esta posición existe acuerdo casi generalizado, salvo lo sostenido por el profesor Raúl
Peña y sus coautores, quienes afirman que en este caso debemos aplicar las reglas prescritas
por el artículo 318 del Código Penal. Véase PEÑA CABRERA, Raúl, Derecho penal, t. 1, Idemsa,
Lima, 2008, p. 629 y ss.

150
Ambos requisitos son necesariamente concurrentes para la consumación del
delito; aunque no necesariamente para que sea punible, vg. en la tentativa
considerada como delito independiente, puede concurrir la violencia y que no
haya acceso carnal; pero seguirá siendo punible.

Al respecto, anexamos estadísticas del Ministerio del Interior del 2006, de los
departamentos del Perú, sobre víctimas de violación sexual por modo empleado:

Víctimas de violación sexual por modo empleado

Departamento Con violencia Con amenaza Otros

Amazonas 26 32 19
Ancash 71 72 53
Apurímac 34 20 19
Arequipa 96 152 172
Ayacucho 71 27 50
Cajamarca 56 33 27
Cuzco 80 68 77
Huancavelica 5 3 3
Huánuco 32 22 16
Ica 39 100 32
Junín 154 75 36
La Libertad 138 128 71
Lambayeque 149 46 77
Lima 896 1023 897
Callao 57 86 73
Loreto 6 31 -
Madre de Dios 2 40
Moquegua 6 7 22
Pasco 5 - 3
Piura 223 - -
Puno 48 32 9
San Martín 62 47 90

151
 Tacna 14 10 11
Tumbes 4 - 28
Ucayali 97 64 19
Total 2371 2118 2075

1.2.3. Los medios

Por violencia o “vis absoluta”, lo que conocemos como violencia a secas se trata
del acometimiento físico directo que doblega la resistencia (no necesariamente la
voluntad) de la víctima.

Al respecto, en el expediente 223-96, sentencia expedida por el Quinto Juzgado

Penal de Lima, la sentencia es otro caso flagrante en el cual el juzgador exige
como elemento probatorio la presencia, sine qua non, de una violencia absoluta o
física (vis corporales), ejercida contra la agraviada. En el proceso se probó la
existencia de una relación sexual entre el procesado o encausado y la agraviada.
Los procesados siempre o casi siempre van a alegar como mecanismo de defensa
que la relación fue consentida, mientras que la víctima va a señalar que fue contra
su voluntad. Frente a esta situación que se da comúnmente en este tipo de delitos
consideramos que la exigencia de un acto de fuerza física material ejercida contra
la agraviada resulta una inaceptable exageración por parte de los jueces,
reduciendo su margen de apreciación y valoración de otros elementos de prueba
que para el caso pudieron perfectamente haber aportado en el juez la convicción
suficiente como para determinar la eventual responsabilidad penal del encausado
y no centrar su análisis de los hechos en la mera violencia física (como no la hubo
aparentemente no hay sanción).

Ahora nos preguntamos qué sucede si la víctima, ante una amenaza de agresión
física, se inmoviliza; una reacción natural digamos de cada persona. Lo que puede

152
suceder comprensiblemente en esos casos es simplemente desde una perspectiva
de análisis terminarían quedando impunes.

En suma, esa cuestionable autolimitación de los jueces al momento de juzgar este

tipo de delito no se condice, de modo alguno, con la excelsa noble y delicada
función de administrar justicia.

Importante es hacer la diferencia entre voluntad y resistencia en el caso de la

víctima, quien podría resistir durante todo el periodo que dure la violación y, sin
embargo, el delito puede consumarse, mientras que en otros casos la víctima es
capaz de escoger para alcanzar la cesación de los golpes que se le ha proferido y
optar por un estado pasivo, a la espera de que el grave suceso concluya.

Ahora bien, en sentido contrario a lo que se sostenía hace varios años

(específicamente con el Código de 1924), si bien la violencia debe ser de entidad
considerable para doblegar la resistencia de la víctima, no es para nada necesario
que se trate de una violencia que anule la conducta, nos referimos a la
prescindencia de la violencia física irresistible o absoluta.

Para la determinación de la violencia nos tenemos que poner en la posición ex post

y en el estadio de un sujeto medio frente a tal situación, bajo los parámetros de la
víctima (es decir, si se trata de una adolescente o de una mujer mayor, para
determinar el grado de violencia idónea durante el ataque). Recordemos que
cualquier violencia, incluso la nimia, podrá no ser suficiente para que se configure
los supuestos de tipicidad característicos del delito que tratamos.

Es importante tener en cuenta que no se trata de punir la violencia proferida en el

cuerpo de la víctima, tal como se haría en el caso de lesiones consumadas o
tentadas, el tipo penal de lesiones en este caso cede su paso por uno de mayor
gravedad y que abarca a cabalidad con la totalidad del disvalor cometido, es
decir, la violación comprende al tipo penal de lesiones en toda su magnitud; por

153
tanto, lo que se pena en este tipo penal es la vulneración de la libertad de la
víctima a desarrollar su sexualidad conforme a sus decisiones.

Muy importante para la determinación del ilícito regido por los parámetros del
artículo 170 del Código Penal es determinar el momento exacto en que la
violencia es ejercida, pues esta debe, necesariamente, ser anterior o anterior y
simultáneamente al acto; pero debe ser la razón por la cual la voluntad de la Commented [A13]: revisar

víctima se vicia. En consecuencia, si la víctima consiente en tener relaciones

carnales con un tercero y este durante el acto consentido empieza a ejercer
violencia física se le podrá procesar por lesiones o por coacción, pero jamás por
violación, pues el consentimiento lo obtuvo válidamente. Sobre este punto existe
acuerdo en la doctrina, por esta razón coincidimos en que la conducta
sadomasoquista no se encuentra comprendida por el delito de violación.

También debemos tener en cuenta que la violencia entendida como

acometimiento físico debe recaer sobre la misma persona contra la que recae el
acto sexual; es decir, si existe violencia física sobre un tercero o sobre las cosas o
los bienes de la víctima no dan lugar a violación mediante violencia, siendo
posible la calificación bajo los linderos de la grave amenaza.

Otro extremo de la violencia es respecto de quién la ejerce: puede ser el sujeto que
tenga acceso carnal (es el ejemplo y el caso emblemático del delito de violación),
pero la violencia puede ser ejercida también por un tercero. Existe la posibilidad,
de cara a la teoría del dominio del hecho, de que haya un reparto de los distintos
roles en la comisión del ilícito siendo que una persona violenta a la víctima y una
segunda tiene acceso carnal con esta, pues la ley no exige que sea el mismo sujeto
quien violenta y accede sexualmente.

Debemos tener mucho cuidado respecto de los casos en donde nos encontramos
frente a la práctica del acto sexual mediante algún ardid o engaño; que si bien
vicia la voluntad de la víctima (víctima en sentido genérico, no penal) no es

154
penalmente relevante, salvo en un pequeño grupo de casos de conformidad con
las reglas previstas en el artículo 175 del Código Penal (delito de seducción)100. En
ese orden de ideas, si una persona, mediante una conducta engañosa, logra tener
acceso carnal con un mayor de edad, viciando el consentimiento de este mayor
gracias al engaño ejercido, no se hablará jamás de violación, simplemente de un
aprovechamiento moralmente reprochable.

1.2.4. La grave amenaza

Por grave amenaza o “vis compulsiva” hacemos referencia al acometimiento que

se ejerce sobre la psique de la víctima a fin de anular su voluntad o por lo menos
anular la exteriorización de la misma. La grave amenaza, según algunos
autores101, debe estar referido al anuncio de un mal inmediato e inminente;
cuestión muy discutible en los siguientes extremos:

- No está ciertamente definido a qué nos referimos con la palabra “mal”.

- El mal no necesariamente debe ser inmediato, puede ser a futuro, pero debe ser
posible; no cabe amenazar sobre imposibles y que el sujeto sobre el que recae la
amenaza actúe bajo dicha influencia.

- La grave amenaza no solo se puede dar mediante palabras sino también

mediante vías de hecho102.

100 Sobre el delito de seducción revísese los estudios de SALINAS SICCHA, Ramiro, “El delito de
acceso carnal sexual por engaño: seducción”, en Actualidad Jurídica, N.° 141, Lima, 2005, p.
78 y ss.; y el de BARRETO GUZMÁN, Marco, “El delito de seducción y la atipicidad a la vuelta
de la esquina” en Diálogo con la Jurisprudencia, N.º 83, año 11, p. 205 y ss.
101 Iván Montoya se refiere a la grave amenaza respecto de la inmediatez del mal.
102 Por vías de hecho entendemos aquellos gestos que pueden exteriorizar los agresores, que
muchas veces intimidan en mayor grado que las mismas palabras proferidas con el ánimo
de doblegar la voluntad de la eventual víctima.

155
Según Flavio García del Río, la violencia o grave amenaza tiene que llevarse a
cabo para vencer la resistencia del sujeto pasivo a realizar el acceso carnal o para
impedir que esa resistencia se produzca.

No debemos olvidar en este extremo que la intimidación o grave amenaza debe

ser el elemento principal, el factor decisivo para que la víctima sea doblegada, no
debiendo añadirse a esta una causal que tenga papel preponderante mientras la
grave amenaza simplemente ostente un rol secundario pues la conducta dañosa
podría resultar atípica.

La necesaria relación causal (bajo las reglas de la imputación objetiva) entre el

efecto intimidatorio de la amenaza y la decisión de la víctima hace que esta se
encuentre en posición de elegir entre el mal inminente o dar su consentimiento
viciado a realizar el acto sexual con su agresor.

Es importantísimo distinguir la grave amenaza de la insistencia intolerable o del

convencimiento o seducción intensificada; estos últimos se encuentran dentro del
marco o la esfera de lo tolerable mientras que el primero es precisamente la causa
de punir la conducta de violación y la razón misma del delito de violación sexual
bajo esta modalidad.

Otro de los extremos importantes en delito de violación sexual por medio de

grave amenaza es la discusión respecto de si es o no necesaria la distinción entre
amenaza e intimidación; nosotros creemos que ambos no concurren en el tiempo
sino que (aunque puede haber relación de inmediatez) la intimidación es
consecuencia de la amenaza. Veamos con el siguiente ejemplo: A anuncia que
matará al hijo de B a menos que acceda a realizar el acto sexual (en ese momento
se realiza la amenaza). B, a consecuencia de este anuncio sobre un mal inminente,
accede a realizar el acto sexual (en ese momento B se siente intimidado/a). Es
decir, la amenaza corresponde exclusivamente a la conducta del agresor mientras

156
que la intimidación indica el grado de efectividad que ha tenido esa violencia en
la psique de la víctima.

Además de las características antes anotadas, existe una que, aunque no se

encuentra descrita en el tipo penal, por obvias razones concurre en el supuesto de
acceso carnal sexual mediante amenaza, y es que la amenaza debe ser respecto de
un mal cuya producción dependa de la voluntad del autor. Que la producción del
mal futuro dependa de la voluntad del autor es una característica necesaria; de lo
contrario carecería de idoneidad para intimidar a la víctima.

Papel muy discutido en la dogmática es el extremo referido a la resistencia de la

víctima en donde autores como Javier Villa Stein o Carlos Caro Coria le han
restado toda la importancia del caso mientras que otros como el español Miguel
Bajo Fernández creen que es necesaria la valoración a la referida conducta.

Nosotros creemos que la resistencia de la víctima es un elemento a tener en cuenta

en el delito de violación, bajo los siguientes argumentos:

Primero

Es la única manera de saber que efectivamente la víctima no consintió el acceso

carnal pues la resistencia común de la doncella frente al individuo que intenta
seducirla o del joven que no tiene el consentimiento expresamente en contra
frente a quien intenta lograr el acceso carnal no son indicativos de relevancia
penal. Se entiende que, en el común de los casos, una pareja durante la primera
vez, encontrará a un integrante de la relación que se resiste “en apariencia” al
contacto carnal, mientras el otro insiste y hasta forcejea; esto es socialmente
aceptado, hasta un límite. ¿Qué ocurre con aquel sujeto que no opone resistencia
ante el acometimiento de otro para acceder al acto sexual? Pues pareciere que está
consintiendo el acto, todo esto en el entendido de que solo las voluntades
exteriorizadas tienen relevancia para el derecho.

157
El derecho, específicamente el penal, no se encuentra en posición de valorar las
ideas, los móviles o los pensamientos de la víctima no exteriorizados en el
momento oportuno.

Segundo

La no apreciación de la resistencia de la víctima convierte al delito de violación en

un delito de mera actividad o que incluso puede quedar abarcado por el delito de
lesiones. A nuestro entender, si prescindiéramos de la resistencia de la víctima, el
acto sexual viciado carecería de contenido y, en ese orden de ideas, lo que se
terminaría puniendo serían simplemente las lesiones proferidas al sujeto pasivo
(de existir lesiones); y es que resulta lógico que ante un mal inminente la víctima
intente repelerlo, es decir, que el razonamiento común nos llevará a sostener que
frente a un violador el sujeto pasivo no se conformará con asentir mientras el
delito se consuma, intentará, al menos por un breve instante huir, detener o
incluso acometer contra el agente; hacer lo contrario y tener una actitud
completamente pasiva frente a quien accede carnalmente puede dar lugar a que
se presuma el consentimiento de parte de este último.

La razón de ser del delito de violación sexual es el acceso carnal con violencia o
amenaza; si la víctima no opone resistencia, ¿para qué usar la violencia o la
amenaza? Estaríamos puniendo algo imposible de probar.

Tercero

Si bien el tipo penal no describe la resistencia de la víctima como uno de sus

elementos, el delito solo tiene sentido si es que se presenta dicha situación; la
resistencia de la víctima es la única razón por la cual, de modo anterior o
simultáneo, existe violencia o amenaza; no podría sostenerse válidamente que el
autor agredió a la víctima para vencer su voluntad cuando esta ya estaba

158
doblegada, conforme se verifica de la falta de resistencia; es decir, si la víctima no
se opone el acto sexual, el empleo de violencia o amenaza es simplemente
innecesario.

Por todo esto, somos del parecer que la resistencia, como conducta de la víctima
es de capital importancia en el caso del delito previsto en el artículo 170 del
Código, de semejante forma como lo es en el artículo 196 en donde el sujeto
pasivo debe, por sus propios medios, disponer de su patrimonio para que la
conducta del agente sea típica.

De otra manera nos encontraríamos en el peor de los casos con la llamada vis grata
puellis que es el caso de la violencia consentida y aceptada para realizar el acto
carnal frente a situaciones extremas; es decir, la violencia empleada frente a la
doncella que dice que no, pero parece decir que sí; con razón muchos tratadistas
aseguran que la vis grata puellis es el límite entre el acto sexual consentido
venciendo la resistencia y el delito de violación sexual propiamente.

Ahora bien, la resistencia de la víctima es exigible en el delito que tratamos, en

mayor o menor intensidad pero de forma tal que sea absolutamente identificable
por el agente que comete el delito, en el sentido de que este último pueda advertir
que la persona con la que yace carnalmente no asiente la conducta ni el medio
empleado por el agente; pero la resistencia de la víctima debe estar presente,
siempre y cuando sea posible su concurrencia; es decir, existen casos en donde no
es exigible, por ejemplo en el caso de aquel sujeto que amarra a su víctima
mientras duerme y la deja en incapacidad absoluta de resistir, conducta esta que
el legislador ha decidido calificarla conforme a las reglas del artículo 171 del
Código Penal.

1.2.5. La conducta

159
El término “acceso carnal” que utiliza el tipo penal refiere, de forma imprecisa a
nuestro entender, al acto de penetración a secas.

En sentido estricto y siendo que el tipo lo permite, acceso carnal es en realidad la

penetración del miembro sexual masculino en alguna parte del cuerpo que
permita tal acto (penetración vaginal, anal o bucal solamente). No imaginamos
parte del cuerpo alguna, además de las ya mencionadas, que permita dicha
conducta.

No importa, para estos efectos, el porcentaje de la penetración; es decir, el delito

se considerará consumado con la sola penetración, no importando si la misma se
efectuó total o parcialmente o si se culminó con el acto sexual, esto tendrá a lo
sumo consecuencias en el momento de la graduación de la pena mas no en el
momento de la determinación del ilícito.

Lo que hace el artículo 170 es homologar, sobre la base de la alarma social, la

punibilidad de conductas que no son propiamente violación sexual (nunca lo han
sido). Así se han creado dos reglas extensivas, en atención a conductas que son
punibles en igual grado al de la conducta paradigmática de violación, es más,
actualmente también se les llama violación; estas conductas son i) la introducción
de objetos y ii) la introducción de partes del cuerpo. Ambas conductas referidas a
la introducción vía vaginal o anal. Se ha dejado de lado la referencia a estas dos
conductas de introducción en el orificio bucal.

La anterior legislación no contenía el término acceso carnal sino más bien el

específico de “acto sexual”, entendiéndose por tal a la introducción simplemente
del pene en la vagina, por lo que las conductas semejantes se consideraban
simplemente como actos análogos.

Cabe indicar que, tal como está redactado el artículo 170 en el Perú, el delito de
violación se puede llevar a cabo de hombre a mujer o de mujer a hombre; también

160
de hombre a hombre o de mujer a mujer. Sin embargo, el acceso carnal se refiere
estrictamente a una conducta desempeñada exclusivamente por una persona de
sexo masculino.

Entonces, los términos “acceso carnal con violencia” y violación no son términos
homologables; son más bien un claro ejemplo de género a especie en donde el
segundo sería el género y el primero simplemente una de las formas en que el
término violación se explica o se evidencia. Solo el segundo es penalmente
relevante.

El término actos análogos en referencia al delito de violación hasta hace unos años
era motivo de una de las más interesantes discusiones doctrinales, sin embargo,
gracias a la claridad con la que fue redactado el actual artículo 170 del código
punitivo del Perú, luego de la modificatoria, sacamos como conclusión que, de la
multiplicidad de actos análogos que pueden existir, el legislador ha decidido
otorgar relevancia penal homologable a la conducta de acceso carnal, a la
introducción de objetos o partes del cuerpo por el orificio vaginal o anal.

El contenido del término “realizar actos análogos” según las reglas del artículo
170 del Código Penal

Entre la virtudes que encontramos en el artículo 170 de nuestro actual Código

Penal se encuentra el de cumplir con las reglas derivadas del principio de
legalidad; entre ellas, la que a entender de algunos autores es la más importante,
hablamos del principio de determinación103, pues en la medida de lo posible el
límite entre lo permitido y lo punible se ha señalado con meridiana claridad.

Sin embargo, pese a ese reconocimiento, no implica que el 170 haya quedado
enteramente delimitado; existen ciertos extremos oscuros o grises que dan ocasión

103 Bramont Arias Torres, Castillo Alva, entre otros.

161
para que, como nosotros, los que comentan la legislación puedan expandirse al
respecto.

Pues bien, el artículo bajo comentario hace referencia al acceso carnal bajo tres
modalidades a saber:
i) por vía vaginal
ii) por vía anal
iii) por vía bucal

Mientras que al referirse a los actos análogos existen dos subespecies, tal como
hemos clasificado a continuación:
i) Los que introducen objetos o partes del cuerpo por vía vaginal
ii) Los que introducen objetos o partes del cuerpo vía anal.

Respecto de la introducción de objetos, algún profesor de derecho penal, al

comentar el artículo 176 del Código Penal que sigue una redacción semejante al
artículo bajo comentario, afirmó de modo categórico que el objeto a introducir en
la cavidad vaginal o anal debe tener apariencia de miembro viril 104. Nosotros
creemos que dicha apreciación es completamente equivocada pues el autor en
mención hace una diferencia donde la ley no la hace; razón por la cual
afirmaremos todo lo contrario.

Nosotros creemos que “basta la introducción de un objeto sin importar la

apariencia de este, para que se cumpla con los presupuestos objetivos del delito”;
suponemos que en la mayoría de los casos el objeto tendrá apariencia de miembro
viril, sin embargo, puede suceder que el tamaño del objeto o la forma sea

104 Afirmación realizada por SALINAS SICCHA, Ramiro, “El delito de acceso carnal sexual por
engaño: seducción”, en Actualidad Jurídica, N.° 141, Lima, 2005, pp. 87-93; en este artículo el
autor al que hacemos referencia menciona que “actualmente el delito de seducción se
verifica o configura cuando el agente, haciendo uso del engaño o ardid para obtener el
consentimiento de la víctima que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre
los catorce y dieciocho años, le realiza el acceso carnal sexual vaginal, anal o bucal; o en su
caso, le introduce objetos con apariencia de miembro viril o partes del cuerpo por la cavidad
vaginal o anal” (El resaltado es nuestro).

162
completamente diferente al de un miembro viril, incluso siendo más dañoso o
más traumático para la persona que sufre la conducta, de ser ese el caso,
definitivamente puede agravarse la pena vía determinación judicial.

Resulta importante referirnos a la introducción de objetos utilizados para un

tratamiento médico vía vaginal o anal; pues existen muchos casos en donde las
víctimas no consienten dichas conductas; sin embargo, esto resulta ser
completamente atípico en el entendido de que el tratamiento médico se realiza
para mejorar la salud del paciente, no con un móvil lúbrico o lujurioso; por lo que
no se cumpliría con los elementos ni objetivos ni subjetivos del tipo penal.

Ahora bien, es posible que un especialista de la salud haya escogido realizar esta
clase de conductas penalmente relevantes utilizando objetos médicos idóneos
para el tratamiento de zonas íntimas y en ese orden de ideas introduzca los
mismos por las partes mencionadas; sin embargo, en esa clase de casos debemos
determinar una serie de variables adicionales; en aras de una correcta recopilación
probatoria a saber: i) la introducción de objetos médicos fue consentida por el
paciente o por la persona llamada a dar el consentimiento105; y ii) la introducción
de objetos era necesaria para auscultar al paciente106. Sea como sea, en el caso del
tratamiento médico, la violación por la modalidad que tratamos (introducción de
objetos) es de muy complicada viabilidad probatoria y tiene posibilidades
francamente casi nulas.

105 En este punto existen una serie de variables adicionales, por ejemplo, existen casos donde el
paciente no se encuentra consiente y por tanto no puede exteriorizar de forma idónea su
voluntad siendo el llamado a dar la autorización pertinente el familiar más cercano. Existen
casos en donde el paciente llega de emergencia y los médicos deben realizar conductas
como la descrita sin que se encuentra cerca un familiar, por lo que los especialistas en
medicina debe actuar aún sin consentimiento válido, presumiendo que las personas, de
poder entender la relevancia de las conductas realizadas al interior del centro médico,
expresarían positivamente su autorización.
106 Esto se determina en atención al protocolo utilizado por el especialista de la salud, es decir
en ciertos casos los pacientes no necesitan que se les introduzcan objetos, ellos no consienten
y no obstante el médico o el auxiliar lo obligan a permitir esta clase de conductas
completamente innecesarias; para determinar la necesariedad se observa la lex artis y se
determina el cumplimiento o incumplimiento del rol derivado de la profesión médica.

163
 1.2.6. Consumación

Según Flavio García del Río, este delito queda consumado con la penetración total
o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca
de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o
embarazo.

Ahora bien, cuando el agente activo sea una mujer sobre un hombre, si bien esta
no puede penetrar, puede obligar a que la penetren, para lo cual tenemos que
tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del
miembro viril.

Este es un delito de resultado y no de actividad, la ley cuando emplea el verbo

obligar no pretende marcar ni determinar la consumación del delito de violación,
sino aludir a la esencia del delito de violación sexual como es atentar contra la
voluntad de la persona, pues solo se obliga a algo cuando no existe un querer o
una voluntad libre para realizar determinada conducta. Obligar significaría en
una palabra la esencia de la infracción: constituir un delito contra la libertad de la
persona.

1.2.7. Tentativa

Según Flavio García del Río, la tentativa se podría dar siempre y cuando existan
actos de ejecución. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización
del delito, siempre teniendo en cuenta si verdaderamente la intención del agente
era perpetrar esta infracción. Además señala que la tentativa en el delito de
violación sexual es completamente admisible por ser este un delito de resultado
instantáneo y no de simple actividad. A veces la intención del agente no es
precisamente la violación sexual sino simplemente estimularse o excitarse
abusando de la víctima de alguna forma distinta al acceso carnal, por ejemplo,
masturbarse teniendo contacto con el cuerpo del agraviado.

164
El autor da emprendimiento a su plan criminal pero sin consumarlo.

Se debe diferenciar la tentativa de violación sexual de los actos contra el pudor

(delito contemplado en el artículo 176 de nuestro Código Penal para personas
adultas). Lo importante para diferenciarlos es en la intención con que se realizan,
es decir, la existencia o no del dolo. De esta manera, si existió la intención de tener
una relación sexual, estos hechos no son actos contra el pudor, sino que
constituyen tentativa de violación sexual.

Janet Tello107 señala que el concepto mismo de “pudor” contiene elementos

moralistas que permiten una interpretación discrecional de los operadores
judiciales. Los hechos que implican modalidades de tentativa de violación sexual
son tratados como actos contra el pudor, disminuyendo considerablemente la
sanción penal.

Para Iván Montoya, el problema radica en la interpretación extremadamente

conservadora de los magistrados que se hace de la expresión “acto sexual” y “acto
análogo”, excluyendo determinadas conductas que desde una perspectiva de
género son equivalentes a una violación sexual. A continuación presentamos una
jurisprudencia que ilustra esta situación.

[…] el colegiado considera que para que exista el delito de

violación sexual, sea de una mujer, sea de un varón, se requiere
necesariamente que haya habido acceso carnal, introducción del
órgano sexual masculino en la vagina de la mujer o en el ano, que
es lo que el Código Penal considera como acto análogo, cosa que
no se ha producido en el presente caso, conforme lo acreditan los
certificados médico legales obrantes en auto, por cuanto el sujeto
activo ha sido precisamente el agraviado, y el sujeto pasivo el
acusado, homosexual pasivo confeso, en la relación sexual habida
entre acusado y agraviado.

107 TELLO, Janet, “Actos contra el pudor: una denominación inapropiada”, en DEMUS, Los
derechos de la mujer, t. II, Lima, 1998, p. 66.

165
La interpretación conservadora de lo que es una “violación sexual” o un “acto
análogo” no permite visualizar otras modalidades que, desde una perspectiva de
género, son equivalentes a aquella figura clásica.

2. Violación sexual agravada

El legislador ha considerado que el delito de violación sexual por el grave daño

que puede causar en la persona tiene que tener agravantes con penas más severas,
la última modificatoria se ha producido con la Ley N.° 28963 del 24 de enero del
2007. A continuación describiremos cada figura de la violación sexual agravada:

2.1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos

La violación sexual producida a mano armada o por dos o más sujetos conlleva
una conducta agravada. Esta modificación nos parece positiva, porque
anteriormente se señala que para la violación sexual se necesitaba la concurrencia
de dos o más sujetos y que los mismos hagan uso de sus armas para configurar la
agravante cuando en otros delitos no se exigía la concurrencia. Otra de las
modificaciones que se realizaron al respecto fue la eliminación de la figura del
matrimonio como eximente de la responsabilidad penal de los integrantes de la
banda si es que uno de ellos se casaba con la víctima.

Consideramos que es un paso adelante por tratar de alcanzar una justicia más real
para las víctimas.

A continuación presentamos un cuadro con datos del Ministerio del Interior del
2006, en relación con los medios empleados.

Víctimas de violación sexual por violación sexual por medio empleado

166
 Departamento Con arma blanca Con arma de fuego Otros
Amazonas 32 7 38
Ancash 99 29 68
Apurímac 49 9 15
Arequipa 3 32 385
Ayacucho 109 10 29
Cajamarca 89 - 27
Cuzco 153 4 68
Huancavelica 7 2 2
Huánuco 39 11 20
Ica 153 6 12
Junín 222 8 70
La Libertad 259 8 75
Lambayeque 164 4 104
Lima 1596 111 1109
Callao 108 8 100
Loreto 16 - 292
Madre de Dios 40 - 2
Moquegua 15 - 20
Pasco 4 - 4
Piura 223 - -
Puno 62 1 26
San Martín 88 10 101
Tacna 21 - 14
Tumbes 18 - 14
Ucayali 199 4 67
Total 3678 264 2622
Fuente: Elaboración propia.

Total de casos: 6, 564

2.2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o

cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de
parentesco por ser ascendiente, cónyuge, conviviente de esta. Relación de
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines de la

167
víctima, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar

Entendemos esta figura de valerse de “cualquier posición o cargo que le dé

particular autoridad sobre la víctima”. Vale decir, debe presentarse una
subordinación, de hecho o formal, de la víctima respecto a su agresor, de tal
forma. Que la “particular autoridad” que tenía el agente sobre la víctima resultó
fundamental para forzar la relación sexual. La violación sexual es un tema de
ejercicio de poder, del poder de un sujeto sobre otro para someterlo y vulnerar su
voluntad.

Uno de los casos es que el agente que accede carnalmente a la víctima sabe que le
une con esta un vínculo parental sanguíneo o adoptivo; este vínculo
consanguíneo y familiar que en un contexto normal de relaciones saludables
debiera ser el límite que impida romper con las normales relaciones afectivas que
debiera existir entre los miembros de la familia. Consideramos esta figura como
una de las más aberrantes de todas las conductas agravadas, porque el hogar se
convierte en un espacio violento en donde el sujeto que debiera dar protección,
amor y seguridad se convierte en el autor de una de las formas más crueles de
violencia, además esta misma situación podría llevar a la reincidencia de la
violación sexual, es decir, el riesgo y la posibilidad de que se produzca de manera
sistemática se hace más latente que cuando el autor es un extraño. Del mismo
modo, este lazo familiar muchas veces impide interiorizar el daño que se sufre y
no hacer posible la denuncia, por lo que los efectos en la víctima son
devastadores.

En el caso de los cónyuges y convivientes, como vimos en la parte de evolución

histórica y jurídica de los delitos sexuales en el capítulo II, en la mayoría de
culturas no estaba sancionada la violación sexual que se cometía dentro del
matrimonio por considerar que el esposo o consorte tenía derecho de disponer del
cuerpo de su esposa cuando quisiera.

168
Según Susana Velásquez108, la violación sexual por parte de la pareja, ya sea el
esposo o conviviente, novio o amante, es un acto de violencia donde el hombre
presiona a su compañera para tener relaciones sexuales contra su voluntad,
mediante amenazas, maltrato físico, presión psicológica, imponiéndose mediante
la fuerza, el dominio y la autoridad.

Para esta misma autora, la violación sexual contra la mujer casada o en una
relación de pareja representa un mayor trauma psicológico que si el autor hubiera
sido un desconocido.

Además estaban los roles esperados en la mujer (cuidado, comida y sexo), que se
han convertido en pilares y leyes simbólicas que en la forma de imperativos
sociales permean las representaciones mentales de hombres y mujeres. Estos
mandatos sociales han sido legitimados culturalmente y aceptados como lo
valorado y esperado en el comportamiento femenino. La socialización, como
explicábamos en el primer capítulo, hace que se puedan justificar vulneraciones a
los derechos fundamentales de las mujeres si con esto se preserva la familia y el
matrimonio.

Solo entendiendo este contexto podemos explicar que se hayan dado leyes como
la eximente de la sanción penal al autor y autores del delito de violación sexual si
uno de ellos se casaba con la víctima, entonces nos damos cuenta de que para el
sistema jurídico la violación sexual no era ilegal sino haberlo hecho fuera del
matrimonio. De esta manera, el matrimonio es más importante que la mujer como
sujeto de derechos.

En el ámbito nacional tampoco se reguló esta figura a pesar de las estadísticas que
señalaba que en el espacio doméstico o de la familia se estaban configurando

108 VELÁSQUEZ, Susana, Violencia cotidiana, violencia de género. Escuchar, comprender, ayudar,
Paidós, Buenos Aires, 2003.

169
situaciones de violencia sexual. Es así que producto de campañas de
sensibilización y de pronunciamientos de las organizaciones feministas, se
presentan diversos proyectos de ley que sancionaban esta figura, siendo la que se
aprobó la presentada por la entonces presidenta de la Comisión de la Mujer del
Congreso de la República, la doctora Beatriz Merino, en 1999.

Consideramos esta regulación positiva y más coherente con las normas penales
porque para el caso de homicidio y lesiones si era considerado agravante que el
agresor (a) sea conviviente, y erróneamente se obviaba la figura para los casos de
violación sexual. Además se encuentra regulado en el artículo 26 de la Ley de
Violencia Familiar que faculta a los jueces penales a otorgar medidas de
protección a favor de las víctimas de violencia familiar, que incluye la violencia
sexual.

En ese sentido, el otorgamiento de medidas de protección a convivientes está

facultado a esposas y convivientes víctimas de violación sexual, entonces es una
medida que el juez penal puede —y por la gravedad de los casos, pensamos que
debe— brindar no solo con el objetivo de garantizar la integridad de la víctima.

Por otro lado, en el caso de que la víctima sea una persona a la cual le une un
vínculo laboral, la solución de verificar necesariamente la subordinación o
“particular autoridad” se resuelve como agravante de los casos de violación
sexual de la víctima que realiza prácticas o pasantías o que ha sido contratado por
servicios no personales por parte de su jefe inmediato y otra persona a la que
tiene que rendir cuentas por sus servicios frente a los que no se podrá imputar
una subordinación formal, más si de hecho dadas ciertas condiciones. Asimismo,
se podrá juzgar como conducta agravada del tipo penal el caso del eclesiástico
que abusa sexualmente de un feligrés que pertenece a su congregación. Historias
relacionadas a estas figuras las escuchamos frecuentemente en los medios de
comunicación de sacerdotes que, abusando de la confianza puesta en ellos y que
aparentemente los hace seres de altísima moral y respeto, cometen abusos

170
sexuales contra niños, adolescentes y personas que confían en ellos; hechos
producidos dentro de las mismas parroquias o en retiros espirituales.

Por otro lado, una de las víctimas más comunes son las empleadas del hogar a
quienes históricamente no se les concedió derechos como a cualquier trabajador
que cumplía una jornada laboral. Esta situación se hace más grave cuando laboran
bajo la modalidad de “cama adentro”. En efecto, a las empleadas del hogar se les
hace trabajar hasta altas horas de la noche, con jornadas de más de 10 horas.
Muchas veces sin seguro médico ni beneficios sociales. Es una relación de poder
en donde ellas se encuentran marcadas no solo por género sino con otros ejes
como clase, pobreza, raza, etc. Si leemos los avisos clasificados del diario El
Comercio, en todos ellos se desprende la preferencia por chicas “provincianas”,
con lo cual reflejan el imaginario de la sociedad de buscar trabajadoras del hogar
indígenas, por considerarlas más honestas, más trabajadoras y al mismo tiempo
más puras e inocentes, es decir, sin malicia y “contaminación de la capital”. Pero
también con posibilidades de ser explotadas por ser indígenas, inmigrantes sin
familia, poca educación, esto es, fragilidad social.

Es así que históricamente una de las formas más denigrantes de trato hacia las
empleadas del hogar se daba en utilizarlas como “iniciadoras“ de la sexualidad
del hijo de la casa. Práctica que todavía subsiste y se hace clandestinamente en
muchos hogares del Perú. Aprovechando la posición subordinada en que son
colocadas, las empleadas del hogar fueron víctimas fáciles para perpetrar este tipo
de delito sexual. Nótese que es violencia de género explícita porque todos
sabemos que las empleadas del hogar son todas mujeres, difícilmente, por no
decir imposible, que hombres ocupen estas posiciones.

Muchas de ellas no denuncian por temor a perder sus trabajos, además de

encontrarse en un sistema jerárquico, en donde el “patrón“ ejerce su poder. Al

171
respecto, Sofía Mauricio, de “La Casa de Panchita”109, señala en un estudio
realizado por su institución que aproximadamente el 50% del medio millón de
trabajadoras del hogar que se estima en el país había sufrido acoso sexual.

El agresor tiene diversas formas de acercarse a su víctima. Una de ellas es

mediante un seudoenamoramiento, a fin de aparentar que las relaciones sexuales
fueron consentidas y muchas veces se aprovechan del desconocimiento de ellas en
temas sexuales. Por ejemplo, tenemos el caso de la señora “Flora García”, quien
trabajaba en una casa desde hace 25 años, a quien la jefa del hogar le insinuó que
si trabaja haciendo labores domésticas también podía tener relaciones sexuales
con su hermano. Llegó el día en que quiso violarla y Flora lo denunció en la
comisaría, pero allí le pidieron testigos del hecho. ¿A quién iba a llevar si solo se
encontraban los dos en la casa? Al final la botaron del trabajo110.

Esperamos que se respeten sus derechos, ya que son ciudadanas que nos brindan
gran apoyo, y en muchos casos permiten a otras mujeres poder trabajar de
manera tranquila confiando que en casa hay una persona que cuidará de sus hijos
y de su casa. En realidad, lo que se construye son alianzas, “yo te ayudo, tú me
ayudas”. Y en esta alianza tiene que reconocerse el respeto a sus derechos.

2.3. Si fuera cometido por personal perteneciente a las FF. AA., PNP,
Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada en ejercicio de su
función pública

Vivimos en una sociedad donde el sistema de género es jerarquizado, donde se

discrimina por razones de género. En instituciones como las fuerzas armadas y

109 La Casa de Panchita es un organismo no gubernamental, creado con la finalidad de

promocionar y proteger los derechos de las mujeres trabajadoras del hogar.
110 OJEGA, Teresa, “Prisiones domésticas, ciudadanías restringidas”, en Experiencias de dolor:
reconocimiento y reparación, Demus, Lima, 2007. En esta publicación de la Psicóloga Teresa
Ojeda investiga las violaciones sexuales cometidas contra trabajadoras del hogar lo que
constituye un valioso aporte ya que no existe mucha investigación al respecto.

172
policiales, serenazgo y policía municipal esta brecha entre hombres y mujeres se
hace más grande, porque se trata de organismos no solo muy jerarquizados sino
también tradicionalmente masculinos.

El ingreso de las mujeres —en 1998 se permite a las mujeres hacer el servicio
militar voluntario— no asegura cambios en su rígida concepción. Así tenemos
que en las instituciones castrenses las reglas de juego están definidas por los
hombres y estas los favorecen claramente a ellos. Esto responde a la forma en que
están interiorizados los mandatos de hegemonía de la masculinidad, en donde los
modelos son jerarquizados y verticales en un subsistema androcentrista.

Los valores apreciados en las fuerzas armadas y policiales son la hombría, la

fuerza, el impulso, la dureza, la anulación de todo aquello que podría relacionarse
con lo femenino pues es considerado debilidad y muchas veces justificante de que
se cometan abusos.

Esta manera de percibir el mundo hace que cuando se produzcan situaciones de

violación sexual contra mujeres, el sistema castrense cierre filas para tratar de
ocultar o expulsar al elemento transgresor de estas “normas”. Por ello, es tan
difícil para las mujeres denunciar este tipo de delitos dentro de estas entidades y
optan por el silencio, callan estas situaciones por vergüenza, estigmatización a la
que son expuestas, y porque muchas veces se les hace sentir culpables de esta
violencia.

En realidad, las mujeres de las que hemos escuchado últimamente —gracias a los
medios de comunicación— y se han animado a denunciar son valientes porque al
hacerlo significa un costo muy alto para ellas y además es preocupante que se
hable de amenazas e intimidación por parte de algunos malos elementos del
ejército. Es por ello que consideramos que aunque no es posible afirmar con
certeza que los abusos sexuales se repiten con regularidad, es probable que
situaciones similares se hayan dado anteriormente.

173
No es la primera vez que las Fuerzas Armadas se encuentran cuestionadas en su
rol de cuidado, porque el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación
señaló que el 83% de los actos de violación sexual contra mujeres durante los años
de conflicto armado interno son imputables al Ejército y aproximadamente el 11%
corresponde a grupos subversivos; esto pone en evidencia un rostro que se intenta
silenciar y mantener oculto111.

Luego de la denuncia viene la investigación y este proceso significa una

revictimización para la persona agredida. A continuación presentamos tres casos
de los más polémicos que en los últimos tiempos han aparecido en los medios de
comunicación112, que nos servirá para visibilizar las situaciones irregulares y
cómo se trataron de ocultar estas situaciones de parte de las más altas esferas del
poder castrense.

Caso Sadith Raymondi (19 años)

Sadith Raymondi es una joven cuya meta en la vida era ser militar, es por ello
que viene a Lima desde la ciudad de Huancayo en julio del 2008, con la finalidad
de incorporarse como recluta del Ejército. Sin embargo, su proyecto de vida se
vería trastocado el 15 de agosto del 2008 cuando sus superiores le ordenaron ser
anfitriona en una fiesta que se celebró en el fuerte Hoyos Rubio, ubicado en el
Rímac. Tras terminar la reunión, el capitán Javier Grande Oré la llevó a su oficina
y la obligó a beber, pese a que ella se negó repetidas veces: “Cerraron la puerta y
no me dejaron salir”, señala Sadith, quien intentó escapar del lugar. “[…] a las dos

111 Con la incorporación de este inciso como agravantes del delito sexual, las violaciones
sexuales durante el conflicto armado interno se enmarcarían dentro de este supuesto; sin
perjuicio que constituya un crimen de lesa humanidad que implicaría un tratamiento
especial.
112 Efectivamente gracias a los medios de comunicación que sacaron a la luz estos casos de
violación sexual es que la sociedad en su conjunto pudo enterarse de lo que sucede al
interior de las entidades castrenses, pero también pone al descubierto un actuar erróneo en
tanto y en cuanto las normas disciplinarias y reglamentarias de las instituciones, así mismo
visibiliza situaciones de impunidad y un mal entendido espíritu de cuerpo dentro de las
instituciones castrenses.

174
de la madrugada me embarcaron en un taxi junto al mayor Miguel Ángel Gómez,
salí vomitando”. Después de eso no recuerda nada más hasta el día siguiente.

“El Mayor me despertó y los dos estábamos desnudos en la cama de un hostal. Él

me dijo que le diga a mi tía que me había ido a bailar a una discoteca. Cuando
llegué a casa lo único que quería era dormir, estaba adolorida y confundida, pero
cuando me preguntaron qué había pasado, respondí lo que me habían ordenado.
Yo tenía mucho miedo”.

Los familiares de Sadith señalan que la violación sexual a la que fue sometida, en
realidad, estuvo planeada desde el inicio por sus superiores, porque la
madrugada que desapareció Sadith, la tía fue a buscarla al cuartel y el capitán Oré
preguntaba a alguien “qué había pasado con el regalito”. Es así que al regresar a
su casa encuentra a Sadith y, finalmente, esta le narra lo ocurrido. Por tal razón,
presentaron la denuncia el 18 de agosto del 2008.

Sadith ha sufrido interrogatorios por más de seis horas donde se le imputaba

cosas que no tenían que ver con los hechos, además de exámenes médicos poco
delicados y burlas fueron algunas de las respuestas a las que se enfrentó mientras
luchaba por hacerse justicia. Todo el proceso seguido inicialmente por inspectoría,
que vela por los aspectos disciplinarios castrenses, fue sumamente irregular,
porque se trata de un exceso de funciones por parte del Ejército. El caso de Sadith
fue un delito y debió haber intervenido la Fiscalía del Ministerio Público desde un
primer momento.

Las faltas a las disposiciones reglamentarias, colaterales a este delito (como la

ingesta de alcohol o que el personal de soldados hiciese funciones que no le
corresponden) fue lo único de lo que debió ocuparse la inspectoría. Otro hecho
que llama la atención fue que la familia de Sadith rechazó una compensación
económica que le ofrecieron un grupo de militares. Para agravar la situación, han
recibido constantes amenazas a su integridad física: “Me piden que retire la

175
denuncia. Dicen que, si no lo hago, van a atentar contra mi vida o contra la de
alguno de mis familiares”.

Como vemos, el caso de Sadith ha visibilizado la transgresión de una serie de

normas disciplinarias y reglamentarias como por qué se bebe licor al interior del
Ejército y por qué las reclutas mujeres tienen que servir como “anfitrionas”
obligándolas a usar faldas cortas, lo que es descabellado realmente, porque
cuando una persona ingresa a las fuerzas armadas o policiales o al sector que
fuera, lo hace para capacitarse no para fungir de “modelo”.

Caso cadete Diana Bazán Hidalgo (19 años)

Ocurrió el 15 de diciembre del 2007. La víctima es la cadete Diana Bazán Hidalgo,

integrante de la Escuela de Oficiales de la FAP, de 19 años, quien hizo la denuncia
la primera semana de marzo ante la 28.ª Fiscalía Provincial Penal de Lima, donde
pasó el examen médico legista que confirmó que efectivamente había sido víctima
de violación sexual contra natura. El presunto autor de este delito es su
compañero de la Escuela de Oficiales, Jesús Américo Ferreyra Gala, de 25 años.

El director de la Escuela, general Pedro Seabra Pinedo, señaló en un principio que

no habían separado a este alférez y labora normalmente en la institución en el
comando de personal, además fue ascendido a teniente. Diana denuncia además
que fue sometida a un duro cuestionamiento sobre su vida personal por parte de
una comisión designada por la FAP para analizar su caso, es así que preguntan a
otros cadetes y oficiales cuál había sido el comportamiento de Diana Bazán antes
y después de los hechos denunciados.

Como vemos, el espíritu de cuerpo de la FAP hizo que se protegiera a este

agresor, no fue sino cuando los medios de comunicación resaltaron la denuncia y
solicitaron acciones concretas que la institución castrense planteó un actuar más
neutral.

176
Caso suboficial de segunda Martha Matos

El 19 de marzo del 2005, la suboficial PNP de segunda Martha Matos Corales fue
internada en el Hospital Central de la Policía Nacional del Perú, debido a un
accidente que le causó un fuerte golpe en el pie.

El practicante de traumatología Fidel Guillén Cancho la cambió de habitación y

durante varios días ordenó que nadie la visitara y la mantuvo sedada para
violarla sexualmente. A raíz de que la suboficial descubre esta situación y se da
cuenta de lo que vivió es que decide denunciar y comunica al personal médico de
estos hechos, sin embargo, minimizaron el accidente. El caso se vuelve público
por los medios de comunicación y recién entonces se toman acciones concretas.

Matos fue citada a una reunión con el director general de la Policía, que le leyó un
oficio que sancionaba a Guillén administrativamente por una falta grave y a dos
coroneles por faltas leves por el control del personal del hospital de la Policía
Nacional del Perú.

Como vemos, en todos los casos hay una primera reacción por parte de las
Fuerzas Armadas: tratar de ocultar el caso, con un mal entendido espíritu de
cuerpo, además de someter a cuestionamientos duros y fuera de lugar a las
víctimas de estos delitos.

La magnitud de estos casos hizo que se pronunciaran diversos actores de la

política, incluso la defensora del Pueblo Beatriz Merino, a partir del caso Diana
Álvarez coordina acciones de charlas hacia el personal de estas instituciones en un
intento por concientizar el respeto que se debe tener hacia los derechos de otras
personas. Además, se ha hablado de medidas que se implementarán para que
situaciones de mujeres violadas sexualmente al interior de las Fuerzas Armadas
no se repitan. La congresista Mercedes Cabanillas plantea presentar un proyecto

177
de ley para la creación de un observatorio que supervise las condiciones de vida
de las mujeres en los institutos armados. Además, la nueva Ley del Servicio
Militar plantea la creación de una oficina de atención al recluta. El ministro de
Defensa señala que las Fuerzas Armadas tienen la mejor predisposición hacia las
mujeres.

Realmente esperamos que se tomen acciones concretas y que estos casos sirvan
para dictar medidas ejemplares y disuasivas para que no se cometan más abusos
y en caso de que existan denuncias concretas de violación sexual no traten de
ocultarlos, porque esto solo serviría para separar más la brecha entre los géneros.

2.4. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años

En relación con el aumento de protección de la edad de la víctima, se han tomado

diversas posiciones, unas a favor y otras en contra. Nosotros estamos en contra de
esta medida. A continuación sustentaremos nuestra posición pero antes
presentamos un cuadro elaborado por Jennie Dador113 sobre la regulación de esta
figura.

Código Penal de 1991 Ley N.º 28704 Dictamen de la Comisión de

Artículo 173. El que tiene
acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras
vías, con un menor de edad
será reprimido:
Artículo 173. El que tiene
acceso carnal por vía vaginal,
anal o bocal o realiza otros
actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras
vías con un menor de edad
será reprimido.
Justicia y Derechos Humanos
Artículo 170. […] Siempre que
medie violencia o amenaza, la
pena será no menor de 25 ni
mayor de 30 años, si la víctima
tiene entre 14 y menos de 18
[…].
Artículo 173. El que tiene
acceso carnal por vía vaginal,

113 DADOR TOZZINI, Jennie, “Corrían los tiempos del siglo XXI cuando el sexo entre adolescentes
se hizo delito”. Recuperado de www.manuelaramos.org.pe.

178
1. Si la víctima tiene menos de 1. Si la víctima tiene menos de anal o bocal o realiza otros
7 años […]. 10 años […]. actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por
2. Si la víctima tiene entre 7 y 2. Si la víctima tiene entre 14 y alguna de las dos vías con un
menos de 10 años […]. 18 años […]. menor de edad, será
reprimido:
3. Si tiene entre 10 y menos de
14 años […]. 1. Si la víctima tiene menos de
10 años […].

2. Si la víctima tiene entre 10 y

menos de 14 años […].

Esta modificación se dio en razón de la Ley N.º 28704, que entró en vigencia el 5
de abril del 2006, por la cual aumenta el ámbito de protección llamada
“indemnidad sexual”. Anteriormente era hasta los 14 años y actualmente es hasta
los 18 años.

Pero, ¿en qué consiste la “indemnidad sexual”? Edwin Montoya114 señala

concretamente que lo protegido es el libre desarrollo sexual del menor en relación
con los adultos. En palabras del mismo autor, “este delito también es conocido
con el nombre de ‘violación presunta‘, debido a que no admite prueba en
contrario, es decir, demostrar o probar que la persona agraviada, hubiera
prestado su consentimiento voluntariamente para la práctica sexual. Pues su
prestación voluntaria la ley penal la supone y presume siempre inexistente, no
válida en grado suficiente o bastante como para que se estime el acto impune”.

Como vemos, esta situación resulta bastante grave en la práctica porque significa
que los adolescentes no tienen capacidad de discernimiento, y que cualquier
situación de índole sexual será fácilmente catalogada como delito, ya sea por sus
padres o por las autoridades, porque la ley lo establece así, además que presenta

114 MONTOYA OLAECHEA, Edwin, Muchas veces víctima, Rädda Barnen, Lima, 1999.

179
contradicciones e incongruencias con otras figuras que regulan la conducta de los
adolescentes, así, tienen capacidad para trabajar, contraer nupcias, demandar
alimentos y filiación, reconocer a sus hijos, acceder a información sobre
planificación familiar, pero se les niega la capacidad de relacionarse sexualmente.

Esta modificación establecida en el artículo 173, penúltimo párrafo, de nuestra ley

penal sanciona con pena privativa de la libertad no menor de 25 ni mayor a 30
años a cualquier persona que tenga acceso sexual con adolescentes, es decir, ha
fusionado aquella relación sexual realizada con violencia, amenaza y coacción con
aquella practicada en una relación sentimental; entonces, para la ley penal merece
sanción no solo el delito de violación sexual, sino también la actividad sexual de
las y los adolescentes. Además, en caso de judicializarse, no se contempla
beneficios penitenciarios de ningún tipo. Estamos hablando entonces de una ultra
sanción punitiva. Consideramos que los legisladores realmente no se pusieron a
pensar en las graves consecuencias que en la práctica conllevaría esta norma,
como en la realidad ya lo está haciendo pareciera que responde más a buscar
soluciones efectivas que satisfagan a los medios de comunicación que día a día
nos presentan casos de violencia sexual.

Al respecto, a nivel judicial, se han presentado serios problemas entre los

operadores de justicia, que tienen que enfrentarse a disyuntivas como aplicar la
norma directamente o apelar a su criterio racional. Tal es el hecho que la doctora
Janet Tello, vocal para reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
señalaba que se veían en la necesidad de no emitir sentencias condenatorias en
estos casos porque hacerlo perjudicaría más la situación de los adolescentes,
además que consideraban esta norma como contradictoria y no le daban mucho
plazo de aplicación porque irremediablemente tendrían que modificarla.

Al respecto, recogemos el Acuerdo Plenario N.º 7-2007/CJ-116, de noviembre del

2007, dado en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia del Perú y que constituye doctrina legal. Se pronuncia

180
sobre la pena a imponer cuando se trata del inciso 3 de esta Ley N.º 28704. En su
fundamento 11, el Acuerdo Plenario señala lo siguiente:

[…] para una mejor comprensión de la determinación y justificación del

tratamiento penal del agente, el órgano jurisdiccional debe considerar también el
tratamiento en el caso sub júdice y según sus propias particularidades, de factores
complementarios de atenuación como las siguientes:

i) Que la diferencia etaria entre sujeto pasivo y activo no sea excesiva.

ii) Que exista entre los sujetos un vínculo sentimental tolerado y permitido
socialmente.
iii) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la
realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
iv) La aceptación o admisión voluntaria en la causa por el sujeto activo en las
prácticas sexuales realizadas.

Concluye dicho Acuerdo Plenario en el fundamento 12 que señala que “[…]

entonces cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre
dieciséis y dieciocho años, es aplicable el artículo 20, inciso 10 del Código Penal,
que regula la institución del consentimiento, pero si la relación sexual es
voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de edad, como se ha
dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas se aplicará una pena acorde
con los artículos 175 y 179 A del Código Penal”115.

Entonces, cuando la víctima tiene entre 16 y 18 años y la relación sexual ha sido

consentida, se aplica la exención de la pena al agente mayor de 18 años. Si ambos
son menores se aplica la figura de la remisión, sin embargo, si la víctima tiene
entre 14 y 15 años y el agente es mayor de edad, se le considera autor del delito de
violación sexual de menor de edad, se le aplica la pena contemplada en los
artículos 175 y 179 A del Código Penal.

Como vemos, gracias a este plenario se podrán unificar criterios para legislar en
caso de violación de menores, clamor hecho desde diferentes frentes, como la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, institución que en su Informe

115 PERALTA PINTO, Roberto, Acuerdo Plenario, Academia de la Magistratura, sección Estafeta
Judicial.

181
Final del 2006 señala que esta modificatoria cae en incoherencias que puede
vulnerar el principio de proporcionalidad de las penas. Por ejemplo, el cónyuge
de 18 años de edad que se casó con una adolescente de 16 años y tienen relaciones
sexuales comete delito de violación con una pena no menor de 25 años, en tanto
que el adulto que tiene relaciones sexuales empleando violencia o grave amenaza
en agravio de una joven de 18 años de edad solo cometería el delito de base de
violación que tiene una pena no mayor de ocho años, y más incoherentemente
aún, si este adulto fuera el padre de la víctima solo se le puede sancionar, con una
pena no mayor de 18 años. Sin duda, esta norma debería ser derogada y, en caso
de presentarse un caso en la praxis, ser inaplicada por los magistrados del Poder
Judicial.

Por otro lado, la institución no gubernamental Manuela Ramos ha tenido

conocimiento de situaciones graves que esta modificación conlleva, las cuales van
desde la retención de adolescentes gestantes en la Maternidad de Lima, pues al
establecerse la invalidez de su consentimiento se presume que el embarazo es
necesariamente producto de una violación; las denuncias ante instancias
educativas de padres de familias quienes una vez que se enteran que sus hijas
adolescentes tienen relaciones sexuales con sus “enamorados” los denuncian
como violadores, es decir, adolescente infractores.

Coincidimos plenamente con estas organizaciones en la necesidad de cambiar este

dispositivo, así se evitarían contradicciones e incoherencias en nuestro sistema
jurídico que en la práctica perjudica gravemente el ejercicio de la sexualidad en
los adolescentes.

Otro aspecto importante es la desaparición de la figura de seducción, porque aun

cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse que el delito de
violación sexual con un menor se verifica cuando la víctima tiene una edad menor
a los 18 años, en forma tácita entonces ha desaparecido el delito de seducción
pues el solo hecho de tener relaciones sexuales significa que este menor ha sido

182
violado. Lo que pasa —pensamos— es que no se quiere reconocer que los
adolescente están teniendo vida sexual y esta puede darse de manera voluntaria y
con consentimiento.

Por otro lado, cuando el agresor es un profesor o docente (la institución pública
que recibe mayores quejas a nivel nacional es el Ministerio de Educación), la
Defensoría del Pueblo señala que son denunciados muchos profesores por atentar
contra sus alumnos y muchas veces estos malos profesores son protegidos por
directores quienes no creen que pueda existir esta figura o teniendo conocimiento
de esta situación permanecen callados sin denunciar. Además, deben elevarse las
penas para los delitos contra la libertad sexual, debido a la gravedad de los delitos
cometidos y por su grave afectación que al cometerse causa a la víctima,

2.5. Si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad

de transmisión sexual grave

Para que se configure la circunstancia agravante, el agente debe saber que porta
una enfermedad de transmisión sexual grave, por ejemplo: sida, hepatitis B, sífilis,
etc.

Las expresiones son tan múltiples como serios son sus efectos en la salud de las
víctimas. Efectivamente, las consecuencias son de tal magnitud que pueden
perdurar varios años y, como resultado de este contagio, en muchos casos, si no
recibe la atención y tratamiento médico oportuno, pueden causar la muerte116. El
contagio de infecciones de transmisión sexual como es el caso del VIH/sida,
sífilis, gonorrea, clamidia, virus papiloma humano (vinculado al desarrollo de

116 La Coordinadora de Red de Salud de las Mujeres en Latinoamérica elaboró este informe en
el marco de la Campaña “Violencia contra las Mujeres un problema de todas y de todos” en
su páginawww.convencion.org.uy.

183
cáncer cérvico-uterino, etc.), también pueden darse dolores pélvicos y problemas
ginecológicos diversos.

Con respecto al tratamiento que debe tener la mujer agredida, en el estudio

“Servicios de salud para las víctimas de violencia sexual”, dado a conocer en
febrero del 2006 por el Observatorio del Derecho a la Salud117, con un trabajo en
hospitales de Ayacucho, Huancavelica, Huánuco, La Libertad, Lima y Puno,
arroja resultados alarmantes en cuanto a saber la calidad de atención que reciben
las víctimas de violencia sexual. Es increíble que el personal de salud de los
hospitales desconozca las normas vigentes de atención, y más grave nos parece
que carezcan de insumos para atender emergencias de esta naturaleza. Hecho que
realmente es preocupante porque existen guías nacionales que señalan cómo se
debe proceder en estos casos.

Al respecto, recogemos lo manifestado por un magistrado penal de la Corte

Superior de Ucayali: “En una oportunidad tuve que atender el caso de una señora
que traía a su hija de un año que había sido violada, la señora había acudido al
Hospital Regional de Ucayali pero increíblemente la bebé solo fue atendida
ambulatoriamente, no la internaron a pesar de las graves lesiones que presentaba,
actualmente la niña tiene infecciones, por lo que tuve que oficiar al personal de
salud para que de inmediato apliquen el protocolo correspondiente, y den una
atención oportuna en atención al Interés Superior del Niño”.

Como vemos, no solo la parte emocional de la víctima se ve afectada si no que hay

graves consecuencias físicas, es así que producto de la violación sexual muchas
mujeres adquieren también enfermedades de transmisión sexual y pueden quedar
embarazadas, al acudir a los centros hospitalarios se encuentran con personal de
salud que tiene prejuicios y muchas veces indiferencia ante este problema.

117 Dicho estudio fue presentado en conferencia pública el 9 de febrero del 2006 por el
Consorcio de Investigación económica y social, CIES.

184
En ese sentido, el informe presentado concluye que el Estado peruano se
encuentra incumpliendo con su obligación de respetar el derecho a la salud de las
víctimas de violación sexual, al negarse y limitar el acceso a los servicios de
emergencia, además de estar sujeto a cumplir los compromisos nacionales e
internacionales.

Al respecto, actualmente en pleno 2008, hay un proyecto para que se incorpore a Commented [c14]: ¿2018?

las víctimas de violación sexual al Sistema Integral de Salud (SIS). En la

presentación del dictamen, el pleno del Congreso de la República centró el debate
en la anticoncepción oral de emergencia (AOE). Los argumentos esgrimidos no se
refieren a criterios científicos ni derechos humanos, sino que se sustentan en
valores y creencias religiosas, también se acudió al “voto de conciencia” de los
congresistas.

La iniciativa legal presentada por la congresista Alda Lazo tuvo dos dictámenes
favorables de la Comisión de Salud. El pleno no aprobó el dictamen porque
algunos congresistas señalaron que el paquete básico de atención iba a incluir la
entrega de las AOE, entonces se regresó el dictamen a la Comisión de Salud
sugiriendo que se hagan correcciones para que se vote por separado la
administración de la anticoncepción oral de emergencia. Entre los argumentos
esgrimidos fueron que son abortivas, que se vulnera el derecho a la vida, atenta
contra los principios religiosos y la voluntad de Dios.

Al respecto, el presidente de la Comisión de Salud concluye que “es un tema muy

controversial y cada quien votará de acuerdo a su conciencia o de acuerdo a la
religión que pueda profesar”.

Consideramos que la separación entre las iglesias y el Estado es la única forma

aceptable de gobierno en sociedades democráticas, los Estados deben adoptar una
postura neutral ante los diversos dogmas de la fe. La afirmación plena y la
defensa de los derechos en los campos de la sexualidad y la reproducción solo

185
podrán desarrollarse en forma democrática en Estados laicos con justicia de
género y justicia sexual.

Por nuestra parte, consideramos que el parlamento debió pronunciarse sobre la

pertinencia del proyecto, es decir, si se integran o no al SIS a las víctimas de
violencia sexual y el tipo de atención que recibirían. El Ministerio de Salud ya lo
ha regulado a través de de las guías nacionales de atención en salud sexual y
reproductiva, mediante la Resolución Ministerial N.º 668-2004/MINSA.

El uso de la llamada píldora del día siguiente, AOE (anticoncepción oral de

emergencia), ejerce gran controversia moral y su distribución debiera ser gratuita
en todos los establecimientos públicos, a fin de evitar los embarazos no deseados
(que pueden terminar en abortos clandestinos e inseguros). También gratuitos
debieran ser los llamados medicamentos antirretrovirales para el caso del
tratamiento del sida. Ya que al negarse a entregarlas realmente incurrían en
discriminación porque generalmente quienes acuden a estos servicios son
personas de escasos recursos económicos frente a otras mujeres que fácilmente
por su poder adquisitivo pueden adquirirlas en farmacias sin ningún problema118.

Lo que está en juego entonces son los derechos fundamentales de las víctimas de
violación sexual, el derecho a la vida, a la salud, a su integridad física, a la salud.
Y también pone en su conocimiento la libertad de poder elegir ellas mismas
acerca de su maternidad probable. Al respecto, en un estudio sobre embarazo por
violación sexual, se encontró que si el embarazo es en contra de la voluntad y
producto de un vínculo violento —que desubjetiviza el cuerpo y anula el deseo—
la reacción y tendencia esperada es a no apropiarse de la experiencia y tampoco
del resultado, se trata de un hijo o hija no registrado como propio. Ello no quita

118 En la elaboración de dicho informe también participó la ONG Promsex, cuyas especialistas
Rossina Guerrero y Susana Chávez han señalado que al Estado le corresponde el monitoreo
de las políticas públicas en este campo. Y tal como muestran los resultados de su estudio en
el campo de sensibilización y capacitación todavía tenemos mucho que recorrer. Para ellas,
los profesionales de la salud no tienen un trato adecuado de respeto y actuación
especializada que estos casos requieren y que además constituye una práctica generalizada
en los hospitales públicos del país.

186
que luego pueda establecerse un tipo de relación vincular diferente, donde se
separa su origen violento y el rechazo inicial119. De lo que se trata al final es de
una maternidad impuesta.

Al respecto, hay un pronunciamiento del Tribunal Constitucional del 13 de

noviembre del 2006, que declara fundada la acción de cumplimiento para que el
Ministerio de Salud garantice la provisión de información sobre la anticoncepción
oral de emergencia y otros anticonceptivos no pudiendo señalar que sus efectos
son abortivos.

También hay pronunciamientos de la Organización Panamericana de la Salud,

que ha realizado investigaciones en estas píldoras señalando que no son
abortivas. En tanto, pensamos, este punto no puede detener una ley tan necesaria
y positiva para las personas que han sido víctimas de violencia sexual y que
puedan ser incluidas en el Sistema Integral de Salud. Esto implica un paso
adelante por parte del Estado y lo consideramos también de reparación hacia la
persona.

Como vemos, pueden darse cambios normativos que son muy positivos, pero sin
una voluntad política clara por parte del Estado en materia de violencia sexual,
los cambios en las percepciones de las personas o las culturas son más difíciles de
alcanzar, hay un reconocimiento de que las leyes han traducido una sola manera
de entender el sexo y las formas y condiciones para la reproducción y se ha
utilizado un sistema de premios y castigos dependiendo de su respeto o
trasgresión al modelo de conducta prevaleciente.

Queda una tarea ardua por delante en este tema que vendrían a constituir los
derechos sexuales y reproductivos. Actualmente diversas organizaciones
pertenecientes a países de la región se encuentran movilizándose a favor de la
Campaña por la Convención Interamericana de los Derechos Sexuales y

119 VELÁSQUEZ, Tesania, “Experiencias de dolor: reconocimiento y reparación, Violencia Sexual

contra mujeres en su artículo Embarazo por violación” Demus, Lima, 2007, p. 52.

187
Reproductivos. La necesidad de dicha convención se hace relevante porque la
violación a los derechos sexuales y reproductivos se traduce en discriminación,
frustración, enfermedad y muerte.

Por otro lado, señalamos que hay secuelas graves en la salud mental de las
víctimas, tales como síndrome de estrés postraumático, depresión, insomnio,
sentimientos de humillación y autoculpabilización, desórdenes alimenticios,
adicciones y comportamientos autodestructivos (alcoholismo, consumo de
drogas, etc.), dificultades en la vida sexual futura, mayor frecuencia de suicidios,
etc., dificultad para protegerse de posteriores abusos, en especial cuando la
violencia sexual sucede tempranamente en la vida, pues las mujeres tienden a
aceptar la victimización como parte de ser mujer, etc.

3. Ejercicio de la acción penal

En la evolución de los delitos sexuales de nuestro capítulo II, nos dimos cuenta de
que en todos los cuerpos legislativos que precedieron al actual se contemplaba
que la acción de denunciar la violencia sexual era exclusivamente de la parte
agraviada. Con el Código de 1991, se estableció que inicialmente todos los delitos
eran públicos con cuatro excepciones que calificó como privados y correspondían
a la violación sexual sin agravantes; violación de persona puesta en imposibilidad
de resistir; estupro por prevalimiento de persona colocada en hospital, asilo o
centro hospitalario y seducción.

La Ley N.º 27115, del 15 de mayo de 1999, estableció que todos los delitos sexuales
son públicos, quiere decir que la actuación estatal es necesaria en esta clase de
delitos; reconoce además que los delitos de violación sexual no solo de dan en los
ámbitos privados sino que ocurren en cualquier ámbito de acción y espacios de la
persona. En virtud de esta norma, no es necesario que la propia víctima denuncie
este delito, ni tampoco que se ratifique al interior del proceso; sin embargo, a lo
largo de nuestra investigación vemos que esta premisa no se cumple, por el

188
contrario, hay una exigencia por parte de los magistrados de que la víctima debe
pronunciarse en todas las instancias y ratificar una y otra vez su denuncia120.

4. Los procedimientos penales

El Código Penal de 1991 establece que todos los delitos sexuales siguen el
procedimiento sumario, salvo el caso de menores de edad para quienes se prevé
el procedimiento ordinario. La real presencia de cambios se ha consolidado con lo
dispuesto en las leyes N.º 27055, del 24 de enero de 1999, y N.º 27115, del 17 de
mayo de 1999. El procedimiento por querella por acción privada fue eliminado
por esta última ley.

El procedimiento sumario se reduce a la etapa de instrucción escrita y reservada;

y a la sentencia sin posibilidad de actuación y debate sobre la prueba ni formación
de un juicio sobre la comisión del delito y la responsabilidad penal del procesado.

Alcances de la Ley N.º 27055

- La pericia médico-legal adquiere una mayor dimensión, ya que no solo se trata

de la proporcionada por el Instituto de Medicina Legal, a esto se agregan los
certificados médicos emitidos por los establecimientos de salud del Estado y de
otros centros de salud autorizados (de parroquias, municipalidades, del seguro
social, comunales, etc.) o privados que estén autorizados para ese efecto.

Alcances de la Ley N.º 27115

- Todo el proceso judicial incluido en la fase procesal debe ser reservado. La

identidad de la víctima debe ser preservada en todos los delitos sexuales
cualquiera sea el procedimiento al que esté sujeto.

120 Este punto se ve más claramente en el capítulo V con los resultados de las entrevistas
realizadas a los magistrados de la Corte Superior de Lima y de la Corte Superior de Ucayali.

189
- El examen médico legal requiere consentimiento de la víctima. Además debe ser
realizado por el médico encargado del servicio, con la asistencia de un auxiliar; la
presencia de otras personas está sujeta al consentimiento de la víctima.

- El fiscal y el juez, para decidir los actos de investigación y de prueba, deben

tomar en consideración el estado físico y emocional de la víctima. Ello permite
rechazar confrontaciones, reconstrucciones e interrogatorios a la víctima, cuando
ello perjudique su salud mental.

- El proceso penal sumario tiene como etapa única de juzgamiento la instrucción,

la cual tiene un plazo de 60 días que puede ser prorrogado a 30 días más de oficio
o a petición del fiscal provincial. Concluida esta etapa, se remite lo actuado al
fiscal provincial a fin de que este solicite la ampliación del plazo de instrucción o
formula acusación, planteando en la misma la pretensión punitiva y la reparación
civil. Con la devolución de la acusación al juez penal, este queda facultado para
emitir sentencia. La reserva de la instrucción se rompe cuando se ponen de
manifiesto los autos en el juzgado a disposición de la partes, lo que se lleva a cabo
por un plazo de 10 días desde la acusación fiscal. Durante este plazo, los
abogados de las partes pueden examinar lo actuado y presentar sus informes
escritos. Vencido este plazo, con o sin la presentación de los informes escritos de
cada parte, el juez debe resolver dentro de los 15 días siguientes.

- Según estos plazos, los procesos de violación no deberían exceder los 9 o 10

meses cuando se trata de violación sexual a personas mayores de edad, sin
embargo, estos plazos muchas veces no se cumplen y esto debido a la carga
procesal que actualmente tiene el Poder Judicial, está dando origen a un colapso
de la administración de justicia, el cual se ve reflejado en procesos judiciales que
duran el doble o el triple del tiempo establecido en las normas legales. Así
tenemos que entre julio del 2005 y junio del 2006, el Poder Judicial ha reportado el
ingreso de 1,044,307 expedientes judiciales, mientras que en el mismo periodo se
han resuelto 996,895 expedientes.

190
Tomando en cuenta estos datos, la tendencia se dirige a una mayor acumulación
de expedientes judiciales en trámite, lo que aumenta de manera
desproporcionada la carga procesal.

5. La prueba en el delito de violación sexual

Este es el meollo del problema en el tratamiento de la violación sexual en el Poder

Judicial, tal y como lo hemos comprobado en los resultados de nuestra
investigación de campo con las entrevistas a los magistrados de la Corte Superior
de Lima y la Corte Superior de Ucayali.

Definición. Prueba es la certeza y juega un papel indiscutible al momento de

dictar un fallo. Desde un punto de vista objetivo, la prueba sirve para acreditar un
hecho desconocido, es todo medio o instrumento que sirve para conocer un hecho
y desde el punto de vista subjetivo la prueba es la convicción o certeza que ella
produce en la mente del juez penal.

Roxin define la prueba como “el medio u objeto que proporciona al juez el
convencimiento de la existencia de un hecho”.

La valoración es la apreciación o valoración de la prueba, que debe entenderse

como un conjunto de operaciones mentales que suponen tres aspectos:

a) Percibir los hechos vía los medios de prueba.

b) Realizar su reconstrucción histórica.
c) Efectuar el razonamiento u operación intelectual para la selección de aquello
que genera convicción.

Siguiendo a Cubas Villanueva, podemos encontrar tres sistemas de valoración de

pruebas:

191
 Por este sistema, la verdad del proceso era el producto no como resultado del
razonamiento, sino de la imposición de la ley. La ley concede a cada prueba
Prueba legal o
determinado valor probatorio. La actividad judicial resulta mecánica y carente
tasada
de toda operación personal, el juez debe aplicar lo expresamente regulado por el
ordenamiento jurídico.
Este sistema es adoptado en la generalidad de legislaciones modernas. Por este
Prueba de
sistema, la convicción del juez no está ligada a un criterio legal, se forma una
libre
valoración personal, racional y de conciencia, sin traba alguna de carácter
apreciación
positivo.
Surge de la combinación de los dos sistemas. Se establece el sistema legal para
Mixto determinados medios de prueba, como la confesión y las presunciones,
dejándose el de la libre apreciación para los restantes.

Cubas Villanueva sostiene que es este aspecto de libre apreciación es el que más
se asemeja a nuestro sistema de sana crítica racional llamado criterio de conciencia,
que significa apreciar la prueba relacionándola con los demás actuados y con la
realidad de los hechos y, según ese examen, darle o no valor probatorio. Es la
apreciación fundamentada que realiza el juez explicando en el fallo cuál es la
razón para su aceptación o rechazo. En esta apreciación se recurre a la doctrina.

El delito de violación sexual presenta problemas particularmente delicados en el

aspecto probatorio que podrían limitar la eficacia de una investigación penal.
Existen muchas dificultades para demostrar una conducta discriminatoria en el
ámbito de un proceso. Generalmente, estos actos se presentan en lugares
apartados y sin presencia de testigos, por ello la mujer que alegue haber sido
violada sexualmente se encontrará en desigualdad de condiciones frente a la
persona que realizó el acto violento, es decir, el agresor. El Estado debe asegurar
una investigación seria. La eficacia de la investigación está sujeta a que la
valoración del recaudo probatorio se realice con toda la diligencia debida y de
manera exhaustiva.

192
Al respecto, Iván Montoya, en Discriminación sexual y aplicación de la ley, señala que
el Tribunal Supremo español, en el procesamiento de casos de violación sexual, ha
aportado un avance importante al elaborar algunos criterios objetivos que
permitan otorgar al testimonio de la víctima la calidad de prueba de cargo idónea,
capaz de destruir la verdad provisional creada por el principio de presunción de
inocencia. Dichos criterios son verosimilitud del testimonio, rodeado de ciertas
corroboraciones periféricas de carácter objetivo (no necesariamente pruebas), que
ofrezca coherencia, persistencia y precisión.

Estos criterios han sido recogidos por la Corte Suprema del Perú, en la sentencia
del 13 de octubre de 1999 del expediente N.º 3162-99. Esta doctrina ha sido
repetida por la Ejecutoría Suprema del 8 de mayo del 2001, en el Expediente N.º
1095-2001-Chincha121, procedente de Lambayeque, donde se señala que, en
principio, la sola sindicación del agraviado o de la agraviada se puede considerar
idóneo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia dado el marco
de clandestinidad en que la mayoría de estas conductas se producen. Para tal
efecto, dicha sindicación debe observar los siguientes requisitos: verosimilidad, Commented [c15]: verosimilitud

persistencia y no contradicción.

Análogamente, en algunos casos de investigación de determinados hechos,

debido a las dificultades que ofrece la actividad probatoria, se ha otorgado
relevancia a los elementos indiciarios y pruebas testimoniales indirectas. En tal
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 29 de
junio de 1988 (caso Velásquez Rodríguez), párrafo 131, del 20 de enero de 1989 (caso
Godínez Cruz), estima posible que se pueden demostrar los hechos mediante
“pruebas testimoniales indirectas y circunstanciales, sumadas a inferencias lógicas
pertinentes […] la Corte ha entendido siempre que las pruebas documentales y
testimoniales directas no son las únicas que pueden fundamentar la sentencia. Las

121 SAN MARTÍN, Derecho procesal penal, cit., p. 910.

193
pruebas circunstanciales, los indicios y presunciones pueden igualmente
utilizarse siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre
los hechos […] la prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia
cuando se trata de denuncias […] caracterizada por procurar la supresión de todo
elemento que permita comprobar el hecho. Un Estado no podría administrar
justicia, si no se dota a las partes de iguales reglas y armas para defenderse en el
proceso, convirtiéndose tal igualdad en condición esencial del debido proceso”.

Nuestra crítica es que en el caso de las mujeres adultas que han sido abusadas
sexualmente la norma permite que se les pueda obligar a asistir a la
“reconstrucción de los hechos”, a declarar más de una vez durante el proceso y a
someterlas a una confrontación con el agresor. Con ello no solo se menosprecia la
experiencia traumática que significa para la mujer la ejecución de estas pruebas,
sino también la presunción de que ellas, a diferencia de los niños, mienten o
utilizan la denuncia como venganza.

6. Las penas

En el Perú, estamos experimentando un proceso de severización de la pena

aplicable en los delitos contra la libertad sexual. De acuerdo a las continuas
reformas que han tenido los delitos sexuales en nuestro país, nos habla de que el
Estado ha optado por adherirse a la teoría preventiva general de la pena, que
señala que la pena debe tener un carácter intimidatorio dirigido a la sociedad a fin
de que sus miembros se abstengan de cometer hechos delictivos.

Desde esta perspectiva, muchos han criticado la severidad de las penas aduciendo
que no solucionan nada ya que en la práctica los casos de violación sexual se han
incrementado. De la misma opinión son los magistrados que hemos entrevistado.
Al respecto, nuestra posición es que la erradicación de la violencia sexual contra la

194
mujer requiere de muchos factores. Queremos señalar que sí estamos de acuerdo
con la severización de las penas, porque se trata de delitos graves que afectan la
vida de las personas en todas sus esferas con graves secuelas físicas, psicológicas,
emocionales, que impide muchas veces que sus vidas vuelvan a ser las mismas.
Por ello, se necesita una pena ejemplar acorde con el daño causado.

Desde los estudios de género, sostenemos que no se puede pretender encontrar

una solución solo en el marco sustantivo o normativo, necesitamos de las otras
esferas para combatir la violencia sexual, cambiar patrones culturales, educación
desde la casa, porque —como hemos dicho— las normas pueden cambiarse, lo
que cuesta y es más lento son los cambios en la sociedad, que forja
masculinidades en la creencia de que pueden disponer de otros cuerpos. Se trata
de la hegemonía de poder, la violación sexual es violencia de género,
manifestación del poder y forma parte de un sistema de poder más grande que es
la sociedad que en muchos casos promueve estos comportamientos en sus
distintas esferas donde se construyen la escuela, el trabajo, la familia, etc.

Entonces no se puede pretender combatir el fenómeno de la violación sexual

desde un solo frente formal sino también desde cambios culturales, lo que
requiere un compromiso de todos y cada uno de nosotros.

Sobre el criterio de que ahora hay más denuncias que en el pasado cuando las
penas eran menos severas, en realidad sería simplista señalar que es porque las
leyes no funcionan, tenemos que pensar que tal y como hemos descrito en la
historia y evolución de las leyes que regulan los delitos sexuales, han ido de la
mano de conquistas ganadas y un mayor conocimiento y difusión de tomar
conciencia que se debe respetar los derechos de las mujeres, el cuerpo, que todos
tenemos derechos a vivir una sexualidad libre, armoniosa y frente a este delito
ahora las mujeres pueden encontrar más espacios para denunciar desde el Estado,
como los centros de emergencia mujer, sin dejar de considerar lo doloroso y difícil
que es tomar la decisión de denunciar esta situación; las mujeres buscan una
reparación, buscan justicia por eso están denunciando.

195
Evidentemente en el pasado se han dado violaciones sexuales, nosotros lo hemos
descrito en el capítulo II, en todas las culturas, y estas han sido reguladas de
diferentes maneras. En la mayoría de ellas, la pena era más grave dependiendo
del papel en que se ubicaba la mujer cuando sucedían los hechos. Así, era
considerado más grave el hecho de que la violación sexual a una mujer era una
afrenta al marido, a la familia y a la comunidad o clase que pertenecía la mujer.
Solo que ahora hay la posibilidad de denunciar.

Lo mismo sucedió con la violencia familiar. No es que antes no haya existido sino
que ahora se visibiliza este tipo de violencia. Y tiene que ver con procesos
culturales de lucha en donde se posibilita que se tome conciencia de que se debe
denunciar, se debe buscar justicia.

En relación con la dogmática penal, para exponer nuestra posición, vamos a

hablar sobre las teorías que se han dado para la pena. La teoría que nos interesa es
la teoría utilitaria o de prevención, es decir, que a través de la pena se alcancen
otros objetivos, como que no se cometan más delitos; es una forma de control
social. Estas teorías se ubican en dos esferas: las teorías de prevención general, las Commented [A16]: ¿cuáles?

teorías de prevención especial y teoría mixta de las penas.

Por nuestro lado, nos acogemos a la propuesta de Roxin que es la teoría de la

unidad dialéctica en las tres fases que el derecho penal se enfrenta al individuo: la
conminación, la aplicación judicial y la ejecución de la pena. Es decir, afirma que
la pena es prevención general cuando se promulga, es retribución cuando se
aplica y es prevención especial cuando se ejecuta.

7. Los beneficios penitenciarios para los condenados por violación sexual

196
El doctor Germán Small Arana, en su reciente publicación Situación carcelaria en el
Perú y beneficios penitenciarios122, define los beneficios penitenciarios:

Son verdaderos incentivos concebidos como derechos

espectaticios que permiten observar al interno las normas de
conducta en el campo penitenciario tendientes a lograr una menor
permanencia en el establecimiento penal mediante los
mecanismos de la redención de pena por el trabajo y la educación,
para luego alcanzar la semilibertad y la liberación refiere que la
liberación condicional, accediendo paulatinamente a la libertad.

Small sostiene además que los beneficios penitenciarios no pueden concebirse

como un derecho ni como una gracia; pues si así fuera, en el primer caso, habría
simplemente una exigencia de carecer obligatorio de cumplir los requisitos
determinados para su concesión dentro del tratamiento penitenciario y el sistema
progresivo. Mas en los delitos de violación de la libertad sexual será procedente al
cumplir el sentenciado la mitad (50%) de la pena impuesta, como en los casos de
los artículos 170, 171 y 172 con excepción del artículo 173 referido a menor de 14
años de edad y 173-A, referido a violación sexual de catorce años seguido de
muerte o lesión grave.

Mediante la Ley N.° 28704, promulgada en abril del 2006, se ha considerado

improcedente el indulto, la conmutación de la pena y el derecho de gracia, así
como los beneficios penitenciarios en los delitos de violación a menores de edad,
es decir, en los comprendidos en los artículos 173 y 173 A. En los demás tipos
penales se ha considerado que el condenado podrá redimir la pena mediante
trabajo o educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o
estudio, es decir, los artículos 170, 171, 172 y 174.

En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo

condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico

122 SMALL ARANA, Germán, Situación carcelaria en el Perú y beneficios penitenciarios, Grijley, Lima,
2006, en palabras de Mixán Máss, “es el primer trabajo nacional que conozco que tiene el
mérito de ser integral, exhaustivo, sistemático y didáctico sobre el problema penitenciario
peruano y sobre los denominados Beneficios Penitenciarios”.

197
al condenado. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como
regla de conducta.

Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención

de pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la
conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe
médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento
terapéutico.

8. La situación legal de la mujer en el delito de violación sexual en las regiones

de la sierra y selva peruana

Como sabemos, el Perú, país en el que vivimos, es un país pluricultural, lleno de

riqueza e historia cultural, con diversos lugares turísticos que atraen a muchos a
visitarnos por la diversidad de la comida, la historia, y la gente. Sin embargo, en
este mismo país, debido precisamente a esta diversidad es que las realidades van
a ser distintas y van a tener un impacto diferenciado en el acceso a la justicia,
porque responden a problemas estructurales, donde una misma norma, como es
el caso de nuestro estudio del artículo 170 del Código Penal, rige para todo el
Estado peruano. Esta regulación implica analizar de qué forma otros ejes como el
idioma, la clase, la raza, la etnia, la pobreza afectan en la vida de las mujeres y que
obtengan real protección legal cuando se encuentran en una situación de violencia
sexual.

El Perú es una sociedad donde existen muchas desigualdades, por tanto, la

violencia afecta también de manera diferenciada a las personas; son los estratos
más humildes, excluidos y marginados de un país los que van a tener mayores
dificultades para lograr el acceso a la justicia.

198
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos123 define el acceso a la justicia
como “la posibilidad de toda persona independientemente de su condición
económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución
de conflictos de acuerdo al ordenamiento de cada país, y de obtener atención a
sus necesidades jurídicas”.

Sin embargo, vamos a ver que las mujeres de la sierra y la selva tienen restringido
este acceso a la justicia, por lo menos a la justicia formal. Los estudios de género
nos sirven precisamente para analizar por qué se produce ello y cómo se cruzan
ejes de desigualdad y el impacto que tiene en la vida de las mujeres, del mismo
modo nos permitirá encontrar cómo, desde su particular forma de vida, las
mujeres han encontrado mecanismos alternativos a la justicia.

8.1. La violación sexual en la región sierra

Las mujeres rurales presentan el mayor porcentaje de analfabetismo y falta de

documentación y una mujer sin DNI es una mujer con restricciones para presentar
una denuncia de violencia sexual en una comisaría o está imposibilitada de
presentar una demanda entre otras restricciones múltiples, ya que se considera
como muerte civil.

Tasa de analfabetismo
(% de analfabetos sobre población de 15 años a más)

Área de residencia Mujeres Varones

Urbana 8.7 2.9

123 BALBUENA, Patricia, “La justicia no tiene rostro de mujer”, en Aportes Andinos, N.° 12, 2004.
Recuperado de http://hdl.handle.net/10644/680, señala “que la definición del acceso a la
justicia como derecho fundamental incluye la noción de servicio y que estas dos
concepciones se enriquecen con la noción de equidad que determina que la justicia no
puede reproducir o magnificar las desigualdades económicas y de oportunidad por razones
de sexo, etnia, religión, etc.”

199
 Rural 37.4 12.7
Región del país
Lima y Callao 5.3 1.7
Resto de costa 12.4 5.4
Sierra 32.6 10.2
Selva 17.0 6.5
Total 17.5 6.1
Fuente: INEI, Encuesta Nacional de Hogares 2002.

La Constitución, en su artículo 48, establece también que son idiomas oficiales el

castellano y, en la zona donde predominen, también lo son el quechua, el aimara
y las demás lenguas aborígenes. Consideramos que es necesario que se valoren
para la carrera judicial habilidades como aprender el idioma quechua, sobre todo
para aquellos magistrados que trabajan en sectores rurales, esto haría tener un
acercamiento con la población al comunicarse en su propia lengua. Además,
debería incluirse una perspectiva de interculturalidad para evitar situaciones de
discriminación124.

El acceso a la justicia en áreas rurales es distinto a lo que conocemos nosotros

como justicia “formal”, es decir, en zonas muy alejadas y conforme lo consagra la
Constitución, en su artículo 149, faculta a las autoridades de las comunidades
andinas y nativas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio,
también pueden resolver materias controversiales los jueces de paz, así, en la
llamada justicia de paz, todo puede arreglarse. A continuación presentamos un
extracto de un estudio de Patricia Balbuena que señala lo siguiente:

La segunda acta de transacción tiene como protagonistas a una

mujer casada de 41 años de edad que ha sido violada por un

124 La Defensoría del Pueblo ha recibido quejas por discriminación relacionadas con la
condición racial, la identidad étnica de la personas. Diversos sectores sociales restringen los
derechos de determinadas personas por considerarlas diferentes e inferiores debido a la
apariencia física o a la pertenencia a un grupo étnico distinto al paradigma occidental. Estos
procesos de discriminación contribuyen con un proceso de exclusión de un grupo
mayoritario de peruanos, situación que resulta no solo alarmante en un país multiétnico
como la peruana.

200
 hombre soltero de 30. Ellos llegaron al Juzgado para celebrar un
acta de transacción. La mujer dijo que había sido violada en su
casa por el denunciado en horas de la madrugada, y presentó
como prueba la denuncia policial y el examen médico legista. Sin
embargo, ambas partes acordaron arreglar el problema ante el
juez de paz: ya estando de acuerdo, han pedido a este despacho que
solucione el problema sin antes elevar a la instancia superior,
argumentando ambos que son personas humildes, económicamente
pobres, que no cuentan con recursos para mantener un juicio. Así, el
denunciado ofreció pagar la suma de 100 nuevos soles y la
agraviada aceptó el arreglo. Finalmente, acuerdan […] no
reclamarse, ofenderse o comentar todo lo ocurrido125.

El compromiso al que se llega es culminado con la firma de las partes. Esta acta
significa para ellos la finalización del tema controversial. En el acta pueden
comprometerse a no provocar más conflictos. Se hace entre ambos, agresor y
agredida, un pacto de silencio, por tanto, lo que pasó no puede comentarse a otros
ni chismearlo o calumniarlo. En este caso, las partes se comprometen a no hacer
pública la violación sexual.

Esta forma de solución del conflicto no permite hacer una distinción e

internaciolización de la gravedad de los hechos para el que comete el delito,
porque si hay un acuerdo, este debe incluir de todas maneras el pacto de silencio
y respeto mutuo.

En muchas oportunidades, los casos de violación sexual pueden ser arreglados

cuando el victimario ofrece una cantidad de dinero a la víctima. Lo que se
desprende de este caso es que en las percepciones de los protagonistas, para ellos
acudir al Poder Judicial e iniciar un proceso judicial no es necesario, además que
resulta atemorizante, costoso y largo.

Para nosotros que hemos sido socializados en el plano más cercano a las
instancias formales y formatos occidentales, este tipo de acuerdo tal vez nos
sorprenda mucho, pero habría que ubicarnos y tratar de analizar estos procesos

125 BALBUENA, Patricia, Mujeres rurales y justicia de paz, Justicia Viva, Lima, 2005, investigación
que resultó ganadora del primer puesto en el concurso de investigaciones sobre
administración de justicia organizado por el IDL.

201
desde un enfoque de la interculturalidad y cabe la pregunta que quizás muchos
nos estamos haciendo: ¿de qué justicia se habla, si este delito culmina con
transacciones entre las partes?

Tal vez la justicia de paz sea una instancia donde se llega a acuerdos, en la que el
juez de paz cumple el papel de mediador, entonces la justicia será entendida
como una reparación simbólica de la ofensa cometida.

Este acuerdo es válido y reconocido como tal por el representante del Estado
quien es el encargado de administrar justicia. Es una instancia alternativa real y
concreta para las mujeres de la administración de justicia formal.

Los principales casos atendidos en los juzgados de paz de Congalla y Julcamarca

en Huancavelica están los relacionados a los conflictos de pareja que involucran
los derechos de las mujeres y afectan directamente sus papeles y sus identidades
de género. De acuerdo a la investigación de Balbuena, los jueces señalaron que
fueron ellas las que más acudieron a sus despachos.

Un factor que obstaculiza la protección de los derechos de las mujeres es que los
comuneros y algunas mujeres no permiten que el juez intervenga en un conflicto
que tenga que ver con el uso de la violencia; “no se metan en mi vida” es una
frase que se escucha frecuentemente. Además, en un análisis de la percepción que
tienen las mujeres acerca de si es eficaz la intervención de los jueces de paz, en un
alto porcentaje señalaron que muchas veces los jueces de paz se confabulan con
los varones de la comunidad o si son familiares también crea alianzas. Lo que
tiene como resultado que si bien los jueces de paz son el primer canal de
búsqueda de justicia, ellas no se sienten representadas y ven que sus demandas
no son resueltas de la manera como ellas esperaban, es decir, muchas veces la
expectativa es mayor a los resultados finalmente alcanzados.

202
En resumen, existen cuatro puntos críticos para que la justicia de paz sea
realmente eficaz:

a) Las mujeres no denuncian por miedo o vergüenza, porque detrás de ella se

encuentra la tradición comunal, lo que piensa la comunidad, el miedo a quedarse
solas o perder los bienes que han adquirido, al mismo tiempo perderían sus hijos.
Esto se comprobó con la intervención de Demus en la comunidad de Manta, en
Huancavelica, en donde plantearon un proyecto en el cual buscaban que las
mujeres se animaran a denunciar los casos de violación sexual durante el conflicto
armado, sin embargo después de un año de intervención no habían logrado que
se judicialicen los casos, por cuanto las mujeres tenían temor de que se les
estigmatice en su comunidad y preferían renunciar a cualquier tipo de reparación.

b) Las mujeres señalan que muchas veces no confían en los jueces de paz porque
suelen responsabilizarlas y hacerlas sentir culpables por los problemas que
denuncian, otro factor es el económico ya que muchas veces no tienen para su
traslado al lugar del juez de paz.

c) Las normas consuetudinarias no son favorables para las mujeres, se rigen

muchas veces en acuerdos comunales que no contemplan reparaciones efectivas
para ellas.

d) No se hace seguimiento de los compromisos suscritos en el acta de conciliación,

lo que implica que no exista garantía de que el acuerdo se cumpla.

La justicia de paz es la justicia de los pobres, de los excluidos, de aquellos a

quienes les ha sido negado no solo el derecho de acceder a la justicia sino casi
todos sus derechos inherentes a su condición de ciudadanas y ciudadanos. La
justicia de paz es vista en el mejor de los casos como necesaria porque descarga la
alta carga procesal de la justicia formal de la administración de justicia.

203
En este panorama, la justicia de paz es la única instancia de la administración de
justicia a la que pueden recurrir las mujeres, sin contar que a veces por situarse
geográficamente en lugares tan alejados solo les queda recurrir a los líderes
comunales para que resuelvan sus demandas de justicia.

Al respecto, presentamos cuadros del sistema de registros del Centro de

Emergencia Mujer de Huancavelica, periodo enero-junio del 2008.

Tipo de violencia

Violencia psicológica 56
Violencia física 62

Violencia sexual 16
Total 134

De estos 16 casos denunciados por violencia sexual tan solo 3 corresponden a mujeres
adultas. Cabe señalar que Huancavelica es considerado el departamento más
pobre del Perú, el centro de emergencia se encuentra en la capital del
departamento. Consideramos que esta cifra ínfima refleja la realidad de fragilidad
social en ese lugar, por lo tanto, deberían descentralizarse estos servicios
acercándolos más a las comunidades más alejadas.

Centro de Emergencia Mujer de Huancavelica: periodo enero-junio del 2008

Número de casos de violencia sexual por grupos de edad

0-5 6-11 12-17 18-25 26-35 36-45 46-59 60 a más Total

años años años años años años años años
0 6 7 2 1 0 0 0 16

204
 8.2. Violación sexual en la región selva

En razón de un proyecto personal, tuve la oportunidad de vivir en la ciudad de

Pucallpa, en el departamento de Ucayali, ubicado en nuestra selva peruana, en los
primeros meses del año 2008, situación que me permitió constatar in situ cómo
eran las vivencias de las mujeres de esta región, asimismo aproveché la
oportunidad de entrevistar a tres magistrados de la Corte Superior de Ucayali.
Los resultados se encuentran en el capítulo V.

Ucayali, conocida como la “tierra de fuego”, es un departamento que tiene cinco

provincias: Coronel Portillo, Atalaya, Purús, Puerto Inca y Padre Abad. Su
desarrollo económico descansa en la industria maderera, extracción y
comercialización de este producto.

En esta zona del país se aprecia una alta cifra de delitos de violación sexual
(aunque la mayor incidencia se encuentra en los menores de edad), situación que
resulta verdaderamente alarmante y preocupante, lo cual debe sensibilizar de
modo especial a los operadores del Sistema de Justicia (Ministerio Público y Poder
Judicial). La tarea debe ser conjunta con el propósito de reprimir eficientemente
este tipo de delitos, con graves repercusiones psíquicas en lo personal, familiar y
social.

La situación debiera exigir una evaluación y diagnóstico interdisciplinarios de tal

recurrencia delictiva con el objeto de implementar un programa preventivo de
alcance general que involucre a la sociedad civil (vigilancia, sistemas de alarma),
ONG, movimientos feministas, gobierno regional, con el apoyo del gobierno
central, más aún si el sida tiene en la zona una alta incidencia entre mujeres. Sin
duda es un problema complejo, pero una reacción social organizada puede y debe
detener esa nefasta inercia.

205
Así lo corroboran las cifras del Centro de Emergencia Mujer de la ciudad de
Pucallpa, capital de Ucayali, en el periodo enero-junio del 2008.

Tipo de violencia

Violencia psicológica 158

Violencia física 155
Violencia sexual 88
Total 401

Número de casos de violencia sexual por grupos de edad

0-5 6-11 12-17 18-25 26-35 36-45 46-59 60 a más Total

años años años años años años años años

1 18 63 3 2 1 0 0 88

Número de casos por sexo

Femenino Masculino Total

374 27 401

Como vemos, en este cuadro, del total de usuarios del CEM de Pucallpa que son
401 personas, el 93% son mujeres y el 7% son varones.

De todas las mujeres del Perú, son las mujeres selváticas el grupo más
demandado y vulnerado para este tipo de delitos, esto responde a la
representación social que se tiene acerca de ellas. Entre los atributos que se les

206
otorga es que al provenir de lugares exóticos son “ardientes”, “fogosas” y
términos por estilo todos relacionados con una sexualidad exacerbada.

Por otro lado, al tratarse de una zona geográfica bastante inhóspita, la Corte
Superior de Ucayali casi no reciben casos de mujeres nativas. La explicación toma
en cuenta los siguientes factores:

- Por las prácticas culturales que tienen en Ucayali, de vivencias tempranas de

sexualidad, la pobreza y el hacinamiento hace que se busquen uniones entre niñas
púberes con adultos, y que sea normal que tengan muchas parejas siendo
adolescentes, por ello hay una altísima tasa de maternidad precoz, esto a su vez
fragiliza su situación por cuanto tienen que buscar el sustento de sus hijos,
muchas veces sin tener un compañero fijo, lo que las lleva a otras uniones
precoces.

La trata de personas y el turismo sexual son flagelos que azotan esta zona, por el
consabido estereotipo que se tienen de las mujeres de la selva de ser fogosas,
ardientes. Por ello, de todas las mujeres, las de esta región son las más valoradas
para este tipo de práctica. Además, la red de prostitución es muy grande y está
estrechamente entrelazada con el narcotráfico, lo que hace que una persona que
cae en ellas le sea casi imposible salir de ese círculo.

Las mujeres nativas viven en zonas muy distantes de la justicia formal, es decir, se
trasladan en embarcaciones, son muy pobres y ven con desconfianza al aparato
judicial. Todo ello posibilita la impunidad porque no denuncian este tipo de
delitos de violación sexual, además de considerar “normal” que se violente su
cuerpo, es decir, no se tiene interiorizado el concepto de reparación, de justicia.

207
Por otro lado, podemos dar fe de que existe paralelamente a la riqueza natural de
esta parte del Perú un turismo sexual126 en el cual se ofrece a los visitantes (en
realidad a todo aquel que pueda pagar este servicio) la posibilidad de tener
relaciones con niñas y mujeres jóvenes conocidas como “bebitas”, y no es algo que
se haga a escondidas. El ofrecimiento es abierto y directo ya sea que uno vaya a
un restaurante o algún lugar turístico, incluso los ofrecimientos de niñas-vírgenes
a “un precio razonable” terminan por sorprenderlo a uno que viene de afuera.

La trata de personas se encuentra actualmente tipificada como delito penal; las

más afectadas, según instituciones como movimiento el Pozo, son las mujeres. Se
llega a este punto de trata de personas, por la misma manera en que son criadas
las mujeres de esta parte de la región sobre todo en las zonas alejadas de caseríos
y asentamientos humanos, en donde las mujeres tienen varias parejas desde muy
jóvenes y el hacinamiento y la pobreza en que viven hace que muchas veces sean
obligadas desde pequeñas a prostituirse, son ofrecidas a personas mayores a
cambio de dinero o algún bien material para ellas y sus familias. Son chantajeadas
emocionalmente para contribuir con el sostén del hogar, y si producto de estas
relaciones sexuales se embarazan esta situación agrava y fragiliza mucho más su
condición porque la mayoría de veces, son ellas solas las que tienen que ocuparse
de la alimentación de sus hijos ya que no tienen cómo denunciar a los padres de
sus hijos. Del mismo modo, esa sería la explicación de por qué no denuncian
mayoritariamente cuando son víctimas de violación sexual.

A continuación presentamos cuatro casos narrados por un magistrado de la Corte

Superior de Ucayali. Hacemos la salvedad de que son casos referentes a menores
de edad, porque —como han sostenido los magistrados de Ucayali— la violación
sexual contra mujeres adultas casi no reciben.

126 Turismo Sexual Infantil, de acuerdo al artículo 181 del Código Penal, tiene pena privativa de
la libertad al que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través
de internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de
catorce y menos de 18 años. La pena será no menor de dos ni mayor de seis años.

208
Caso 1

En un caso reportado por el Hospital Regional, a raíz del alumbramiento de una

menor de trece años de edad, tras lo cual se hicieron las investigaciones
preliminares, declarando la madre de la menor, a nivel policial, que consintió
dicha relación (con un adulto de veintidós años edad) puesto que con ello evitaba
la fuga de su hija y no volverla a ver, también refirió que gana cien soles
semanales y que vive con su actual conviviente (contexto socio-económico); la
menor declaró que vive en la casa de su conviviente, con los padres de este,
quienes no la maltratan, que la quieren, que su conviviente nunca le ha pegado, ni
maltratado física o psicológicamente, que es feliz con él y con su menor hijo, ya de
dos meses; el procesado, a su turno, refirió, que pidió la mano de la menor a la
madre y esta consintió, que tuvo relaciones sexuales con la menor hace una año
(es decir, a los doce años), y que ahora ya convive con ella en casa de sus padres,
que se casará cuando la menor cumpla su mayoría de edad, que nunca la ha
maltratado y que trabaja para mantener a sus padres, quienes están de acuerdo
con su relación, así como para mantener a su pareja e hijo, aunque le da
vergüenza salir a la calle con ella, por su edad, acota.

Sin duda, se trata de un caso singular, producto de muchos factores concurrentes,

como se ha señalado, en el que la administración de justicia debe intervenir no de
manera formal sino contextual, no se puede aplicar la ley penal obviando ese
entorno socioeconómico y cultural, pues hacerlo de manera estrictamente formal
conllevaría que la acción de la justicia resulte desarticulando dos familias, ambas
reconformadas, aparentemente integradas, con el propósito de imponer una
sanción legal (formal) por haberse cometido un acto lesivo a la sociedad, lo que
sería contraproducente obviamente. Consideramos que de haberse dictado
mandato de detención se hubiera dejado sin ingresos económicos a la nueva
familia de la menor, ocasionando muy probablemente una disminución de la
calidad de la atención de su menor hijo y otros desajustes familiares, como que la

209
menor tenga que trabajar, seguramente, entre otros. El impacto del mandato sobre
dicha reconformada familia sería altamente lesivo, por lo que valorando o
ponderando los alcances de la intervención penal, se opta válidamente por su
mínima actuación.

Caso 2

Este caso involucra a una menor de catorce años de edad en la que la mamá
denuncia por violación al padre de su nieto de diez meses de nacido, sosteniendo
el procesado que no fue la única pareja de la menor, con el objeto de desvirtuar el
delito, mas no su paternidad, la cual ha asumido; luego, en el Hospital se le
detecta sida a la menor, efectuados los análisis al procesado y al sindicado por
este arroja positivo para el primero y negativo para el segundo, no pudiéndose
descartar, según se indicó en el Hospital el sida en el menor nacido dada su corta
edad.

Vemos cómo la constante es la temprana edad en la que se empieza la vida sexual,

y lo que es peor sin la debida información y prevención, lo que agrava el hecho,
desde un punto de vista social, quedando acreditado en el plano legal la comisión
del delito, aunque su represión (sanción) será la que fluya de la investigación que
finalmente se concluya. Debiendo acotarse que la situación si bien ha sido
reconocida por la menor, su temprano inicio sexual así como su maternidad
mantienen la imputación o sindicación del delito en contra del procesado, vale
decir, no consintió la relación sexual sostenida con el acusado.

Caso 3

Es un delito de tocamiento ocurrido en una sede hospitalaria contra una menor de

doce años de edad, la cual salió de la habitación donde un tecnólogo sin la
presencia física de su madre (estaba afuera) le iba a practicar un examen; sostuvo
la madre en un inicio ante la Policía y el Fiscal (en su declaración a nivel de

210
investigación preliminar) que su hija fue objeto del delito indicado; existen
testigos (la enfermera que trasladó la menor en camilla así como una empleada
administrativa); sin embargo, a nivel judicial, en su declaración testimonial, la
madre no se ratifica en su denuncia inicial, sosteniendo que lo dicho fue producto
de un momento de cólera, con lo cual debilita el proceso de investigación, a
efectos de esclarecer los hechos debidamente, investigación que, por supuesto,
continuará.

Se advierte en este caso una variable a considerar (la negociación extra proceso
entre las partes), cuestionable para unos y no para otros, oscilando entre un
modelo inquisitivo y otro acusativo. Claro está, socialmente puede darse el caso
del aprovechamiento de la parte económica más fuerte sobre la más débil o
vulnerable, por el contexto socioeconómico de la agraviada. Lo concreto es que se
dificulta la investigación, siendo que, en este caso, la madre de la menor decide
variar su versión inicial de los hechos imputados, a cambio de alguna suma de
dinero o alguna otra prebenda, lo cual muy probablemente nunca se llegue a
acreditar, pero es la realidad, no solo de esta zona del país obviamente.

Caso 4

Constituido por una imputación de violación de una menor de dieciséis años

formulada contra su enamorado de veinte años, aduciendo la menor que fue
violada contra su voluntad, que inicialmente discutieron y que luego la llevó a un
paraje y la ultrajó, mostrando incluso huella físicas del hecho (escoriaciones), el
imputado del mismo modo presentaba escoriaciones en el cuello y brazos, aunque
siempre negó los cargos, tanto a nivel policial como a nivel judicial.
Sorprendentemente, la menor, en su declaración a nivel judicial (declaración
preventiva), sostuvo que no se ratificaba en su denuncia y que incluso fue ella
misma quien se produjo las escoriaciones que presentaba y que lo hizo porque
estaba enojada por el hecho de que el acusado la había calificado de infiel y a raíz
de ello sostuvieron una fuerte discusión.

211
Como se ve, es el otro extremo de este tipo de delitos, si bien algunos de ellos
representan el típico caso de abuso sexual, sancionable penalmente y reprochable
socialmente, otros pueden obedecer a móviles espurios en la sindicación del
presunto autor del delito, lo que exige una mirada atenta de los operadores para
realizar el máximo esfuerzo por arribar a la certeza jurídico-penal de los hechos
(interrogatorio idóneo y no de mero trámite), dado que la verdad absoluta será
imposible de alcanzar; en este caso, por ejemplo, qué hubiera pasado si la
agraviada hubiere mantenido de manera uniforme su sindicación o es acaso
producto de una transacción extrajudicial entre la familia de la acusado y la de la
agraviada, es decir, las variables que impiden arribar a la verdad material de los
hechos pueden ser diversas; motivo por el cual, a lo único a lo que se puede
aspirar razonablemente es a arribar a la certeza únicamente legal de los hechos
investigados.

8.3. ¿Qué hacer para que las mujeres rurales y de la selva accedan a una justicia
efectiva?

El acceso a la justicia requiere de una política de desarrollo del Estado que cruce
la responsabilidad multisectorial de los diversos organismos además del Poder
Judicial, solo su reconocimiento como política pública puede garantizar un
tratamiento integral que reconozca como meta la eliminación del trato
discriminatorio en materia de género y, entre ellas, particularmente a las mujeres
rurales y de la selva.

Tener en cuenta los ejes de interculturalidad127, idioma y etnia es crucial porque

muchas veces se piensa que sobre estas mujeres se puede actuar de manera
paternalista. Al respecto tenemos un claro ejemplo de imposición sobre el cuerpo

127 Hablar de interculturalidad es hablar de sistemas sociales, relaciones de poder y

cosmovisiones, pero también es hablar de nosotros y nosotras mismas, recuperando así las
dimensiones individuales, interpersonales, subjetivas que hacen la interculturalidad una
construcción y una relación entre pares diferentes.

212
de las mujeres y es el tema de las esterilizaciones quirúrgicas que se realizaron a
mujeres de los andes y de la zona de la selva quechuahablantes y con dialectos
propios de las zonas, respectivamente, llegaron médicos de Lima que tenían el
mandato de alcanzar una determinada meta numérica de operaciones de
esterilizaciones quirúrgicas. En ese contexto, a las mujeres se les sometió en contra
de su voluntad a dichas operaciones, lo que provocó denuncias como crímenes de
lesa humanidad teniendo como resultado la sanción a los responsables políticos
de estas violaciones de derechos humanos de las mujeres, además de
indemnizarlas y a sus familiares. Es necesario el diseño y aplicación de políticas
públicas que garanticen el ejercicio de la sexualidad de manera libre y armoniosa
respetando sus derechos fundamentales128.

9. El delito de violación sexual en el nuevo Código Procesal Penal

El Código Procesal Penal fue formulado por Decreto Legislativo N.° 957 el 29 de
junio del 2004 y en la misma fecha, se dictó el Decreto Legislativo N.° 958 que
regula el proceso de implementación y transitoriedad del nuevo Código Procesal
Penal.

En el Perú estamos siendo testigos de la implementación gradual y progresiva del

nuevo Código Procesal Penal, efectivamente en la actualidad se viene aplicando
en Huaura, La Libertad. Esta implementación progresiva responde a
justificaciones técnicas y presupuestales porque lo que se aspira es transformar el
modelo de organización y funcionamiento de las instituciones del sistema penal
en su conjunto.

128 TELLO PÉREZ, Gabriela, sección “La Ventana Jurídica”, Aspasia: Género, Feminismo y Poder, cit.
analizamos in extenso el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que el 13 de
noviembre del 2006 emitió una acción de cumplimiento para que el Ministerio de Salud
garantice la provisión de información a las usuarias y usuarios que así lo requieran,
asimismo de proporcionar gratuitamente la píldora oral de emergencia, y se abstengan de
señalar que sus efectos son abortivos ya que no lo son.

213
La reforma procesal penal emprendida representa un nuevo reto en la
administración de justicia en nuestro país, en particular, con relación a los casos
de violación sexual, en términos amplios, y no solo referida a la presente
investigación, la que se circunscribe a violación de mujeres adultas.

Como se sabe, el proceso penal cuya vigencia se viene dando de manera paulatina
se basa en una visión ya no inquisitiva de la justicia penal sino en un modelo
acusativo, altamente garantista, en el que se privilegia la oralidad de los actuados
judiciales (la serie de audiencias previstas), en la que la figura central de la
investigación (quien la conduce o dirige) es el Ministerio Público, con plazos
relativamente cortos que han sido concebidos para abreviar drásticamente la
duración de los procesos penales y limitar su acceso al juicio oral, favoreciendo la
conclusión anticipada de los mismos.

Por nuestra parte, consideramos que este cambio constituye el núcleo de la

reforma procesal, por el significado que tiene en el sistema de justicia, porque
implica la transformación radical de una cultura inquisitiva que constituye el
trasfondo de la doble victimización hacia las mujeres en el sistema penal, hacia
una cultura procesal acusatoria de los derechos de las mujeres. Sin embargo,
consideramos que su eficacia final dependerá de la manera en que sean juzgados
los delitos contra las mujeres por el sistema penal.

Fases en el nuevo Código Procesal Penal

El nuevo modelo procesal penal redefine los roles de los distintos sujetos
procesales llámese jueces, fiscales y abogados.

El CPP establece para todos los delitos sin excepción un proceso común y se
elimina el inconstitucional procedimiento sumario —escrito, reservado y sin juicio
oral— por el que se tramitan la mayoría de los delitos previstos en el Código
Penal.

214
Según el nuevo Código, los actos de investigación que realiza el Ministerio
Público adquieren el carácter de prueba, aquella evidencia que luego de ser
admitida en la fase intermedia por el juez de la investigación preparatoria se actúa
ante el juez penal encargado del juicio.

En el nuevo Código Procesal Penal existen tres fases bien definidas: i) la

investigación preparatoria (antes denominada preliminar); ii) la etapa intermedio
(entre la instrucción y el juicio oral); y iii) el juicio oral.

Siendo ello así, la etapa más importante, en particular, en este tipo de delitos, es
sin duda la investigación preparatoria pues es dentro de ella en la que se producirán
las vitales diligencias preliminares que determinarán objetivamente la existencia o
no del delito imputado. Claro está, tal como sucede en la actualidad, la denuncia
oportuna siempre será valiosa para los fines de una adecuada investigación.

En efecto, la actuación oportuna de los medios de prueba será determinante para la

investigación exitosa de los hechos, la prosecución del proceso y su terminación
anticipada, de ser el caso. Puede que ante una sindicación coherente y persistente
de la agraviada y un certificado examen médico legal y demás pruebas científicas
(pericias psicológicas tanto de la víctima como del procesado, examen de ADN
del semen encontrado en la vagina o prenda íntima de la agraviada, examen de
los restos encontrados en la uñas del agresor, entre otros), el acusado decida con
su abogado defensor, por ejemplo, la terminación anticipada con los beneficios
penitenciarios, en cuanto a la aplicación de la pena, que ello conlleva.

Sin embargo, ese escenario ideal se ve afectado por la precariedad de los

laboratorios de criminalística con los que cuenta la Policía en provincias, lo cual se
viene subsanando. Es lo que sucedió, por ejemplo, en Huaura, tal como fluye de la
entrevista que hemos sostenido con unos fiscales superiores de dicha zona.

215
Finalmente, los resultados de las pruebas mencionadas contribuirán para que el
Ministerio Público pueda, dentro del plazo legal, de 20 días o en el que él mismo
fije en atención a la circunstancia del caso (artículos 122 y 126), formalizar la
investigación preparatoria; caso contrario deberá archivar el caso. Sin embargo, ante
nueva evidencia (los resultados de las pericias) puede y debe reabrir perfectamente
la investigación, claro está, con el riego de que el acusado ya liberado se sustraiga
a la acción de la justicia.

Omisiones en el nuevo Código Procesal Penal

El nuevo modelo procesal ha omitido considerar las normas recogidas en las

reglas de procedimiento y pruebas ante la Corte Penal Internacional, donde se
señala que en los casos de violencia sexual, el silencio o la falta de resistencia de la
víctima durante la agresión no pueden servir para dar por sentado el
consentimiento sexual anterior o ulterior de la víctima y que no se requerirá
corroboración del testimonio de la mujer agredida.

Este punto es importante porque el Estado peruano ha ratificado el Estatuto de

Roma el 13 de septiembre del 2001. Este tratado internacional de derechos
humanos que hace referencia explícita y directa a “las Reglas de Procedimiento y
Prueba ante la Corte Penal Internacional” para los casos de violencia sexual
(reglas 70, 71 y 63)129.

129 SARMIENTO RISSI, “Acceso a la justicia, obstáculos para el ejercicio de derechos ante la
violencia de género: La experiencia de Demus”, cit., p. 120.

216
 CAPÍTULO V

RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS

MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL

El Poder Judicial, de acuerdo a la Constitución y las leyes, es la instancia

encargada de la administración de justicia. La Constitución Política del Perú, en
su artículo 138, señala lo siguiente: “La potestad de administrar justicia en
territorio peruano corresponde al Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes”.

En el Perú, la potestad exclusiva de administrar justicia es del Poder Judicial, este

es uno de los principios generales que establece el Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, que además precisa lo siguiente: “No existe, ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar
y arbitral”. En su ejercicio funcional es autónomo, en lo político, administrativo,
disciplinario, jurisdiccional con sujeción a la Constitución y a la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

Según la Constitución y las leyes, el Poder Judicial tiene la función de ejercer la

administración de justicia en diferentes instancias: salas supremas, salas
superiores, juzgados.

Visión del Poder Judicial. Institución autónoma con vocación de servicio; que
enfrente los desafíos del futuro con Magistrados de proceso de cambio,
transformación y modernidad que se traduzca en seguridad jurídica e
institucional contando para ello con un adecuado soporte administrativo y
tecnológico.

217
Misión del Poder Judicial: Administrar justicia a través de sus órganos
jurisdiccionales con arreglo a la Constitución y la seguridad jurídica y la tutela
jurisdiccional para contribuir al estado de derecho y al mantenimiento del
desarrollo nacional.

En relación con el proceso penal, implica —desde la óptica de la persona que

acude a ella a buscar justicia— la posibilidad de obtener tutela jurisdiccional,
imponiéndole a estos, en especial al juez penal, una serie de obligaciones con
relación a los derechos o garantías mínimas de las partes del proceso.

Es así que según Pablo Sánchez Velarde130, la actuación de los magistrados dentro
del proceso penal tiene genéricamente las siguientes funciones instrumentales:

a) Dirección de la instrucción. Al juez le corresponde dirigir y actuar todas las

diligencias ordenadas por su despacho (artículo 49 del Código de Procedimientos
Penales). En relación con este punto, queremos señalar que actualmente se está
implementado en diversas zonas judiciales del país el nuevo Código Procesal
Penal, que establece en su artículo 323 que el juez penal tiene la responsabilidad
principal en las etapas decisoria, es decir, la etapa intermedia y la etapa del
juzgamiento. Además, esta responsabilidad no le impide que deje de intervenir en
la etapa de investigación preliminar, respecto de la adopción de medidas
coercitivas o cautelares solicitadas por el fiscal. Al respecto, la Defensoría del
Pueblo señala que “la vigencia del principio de investigación oficial que rige en el
proceso penal impone, como consecuencia, una participación activa del órgano
jurisdiccional en su tramitación que, por lo demás, viene exigida no solo por el
interés público en juego, sino por imperio de ley (artículo 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial)”.

130 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de derecho procesal penal, Idemsa, Lima, 2006, p. 126.

218
b) Adopción de las medidas cautelares y de protección a las víctimas y testigos.
Las medidas cautelares son medidas que buscan asegurar que el imputado esté
presente en el proceso. Estas pueden ser personales, como la detención, la
comparecencia simple o restringida y la incomunicación. Y también pueden ser
medidas patrimoniales o reales como el embargo, la exhibición de documentos, el
secuestro de documentos, la lectura de documentos y el recojo y conservación de
objetos. Muchas de estas medidas pueden ser dictadas en la etapa de
investigación preliminar de conformidad con la Ley N.° 27934, que es la ley que
regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación
preliminar del delito. Consideramos la adopción de estas medidas importante. Si
se protegiera la integridad de la víctima, esto redundaría en un acceso a la justicia
más humana puesto que la persona que entra en un proceso por este delito se
encuentra de antemano en una situación difícil en todos los aspectos de su
integridad física, emocional, psicológica.

c) Decisión sobre la situación jurídica del imputado y agraviado. Estas son las
decisiones que implican resoluciones que atañen a la situación de los procesados o
agraviados, como la declaración de ausencia, la constitución de parte civil, etc. Y
son distintas a las medidas coercitivas.

d) Ejecución de las resoluciones judiciales emanadas de la instancia superior.

Disponiendo el acatamiento de las decisiones emitidas por las instancias
superiores en el caso concreto como el internamiento, la libertad, la captura, la
devolución de bienes etc.

La muestra

Con la finalidad de explorar las percepciones que tienen los señores magistrados
al momento de resolver casos sobre violación sexual contra mujeres adultas y
analizar si existen componentes discriminatorios de género, hemos entrevistado a
ocho magistrados de la Corte Superior de Lima y tres magistrados de la Corte

219
Superior de Ucayali. Para un mejor desarrollo metodológico, hemos decidido
separar los resultados de los magistrados de Lima de los magistrados de Ucayali
porque consideramos que al ser el Perú un país pluricultural, las realidades son
diferentes. A continuación presentamos los hallazgos a los que hemos arribado;
no mencionaremos los nombres ni apellidos de los señores magistrados, es así que
serán identificados como magistrado 1, magistrado 2, magistrado 3, y así
sucesivamente hasta el número 8. Ese fue el compromiso que asumimos al
momento de realizar las entrevistas y que damos cumplimiento.

Magistrados entrevistados

Corte Superior de Lima 27 Juzgado Penal Juez Penal

Corte Superior de Lima 2 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Lima 40 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Lima 23 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Lima 11 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Lima 47 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Lima 30 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Lima 16 Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Ucayali Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Ucayali Juzgado Penal Juez Penal
Corte Superior de Ucayali Juzgado Penal Juez Penal

Entrevista aplicada a los magistrados de la Corte Superior de Justicia del Perú

Primera parte: Del conocimiento del entrevistado o entrevistada

Datos generales

220
1. Sexo

Se entrevistó a 8 magistrados de los cuales 3 fueron mujeres y 5 varones.

El ingreso de mujeres al espacio público es un hecho que no puede invisibilizarse
en nuestra sociedad y tampoco en el sistema de la administración de justicia.
Cada vez son más las magistradas involucradas en los diferentes espacios y
especialidades del Poder Judicial, en donde en los últimos 7 años se evidencia una
mayor participación numérica de las mujeres magistradas en las diferentes
instancias: jueces de paz letrado, jueces especializados, vocales de la Corte
Superior y vocales de la Corte Suprema.

2. Edad

La edad de los magistrados se encuentra entre los 35 y 58 años.

3. Estado civil

Todos los magistrados varones son casados o conviven. Ninguna de las

magistradas mujeres es casada.

4. Número de hijos

Todos los magistrados varones tienen hijos.

Ninguna de las magistradas mujeres tiene hijos.

Al respecto, consideramos que no es ninguna casualidad que las magistradas

mujeres no tengan hijos y no estén casadas. En una investigación realizada por
Demus131, se entrevistaron a magistradas mujeres de la Corte Superior de Lima y
se les preguntó si sentían que tenían que sacrificar su proyecto personal

131 SARMIENTO RISSI, Patricia, Para una Justicia Diferente: Temas para la Reforma Judicial desde y
para las Mujeres, Demus, agosto del 2007.

221
(matrimonio, hijos) en aras de alcanzar una mejor proyección profesional en el
ámbito judicial, y la mayoría de ellas contestó que efectivamente, las mujeres
magistradas tienen una doble jornada de trabajo que implicaba no solo
preocuparse por su trabajo y hacerlo bien, sino también en caso de que estuvieran
casadas tenían la responsabilidad de los hijos y de su matrimonio, señalaron que
sus colegas varones no tienen ese tipo de problemas porque sus esposas se
encargan de las labores familiares y domésticas, así ellos podían lograr hacer
posgrados y escalar académicamente. Señalaron también que esa es la razón de
que las mujeres magistradas opten por renunciar a su proyecto personal (familia e
hijos) a fin de lograr sus objetivos en la carrera judicial, por ello, la mayoría de
ellas se encuentran solteras y sin hijos.

Datos académicos

5. Estudios escolares

De los 8 magistrados, 4 de ellos estudiaron en colegios religiosos, 4 en colegios

mixtos, 5 en colegios estatales y 3 en colegios particulares.

6. Estudios de posgrados

Todos los magistrados realizaron estudios de postgrado, es decir, maestría. Dos

de ellos además cuentan con doctorado.

Datos laborales

7. Años de abogado (a)

Todos los magistrados cuentan con más de 10 años de abogados.

Años de carrera judicial

222
Los magistrados cuentan entre todos con un promedio de 8 años de carrera
judicial.

Cuadro 1: Datos generales de los magistrados (as) entrevistados

Estudios
Estado civil Hijos (as) Centro escolar
Datos superiores Exp.
generales/ laboral
Casado/ Soltero
sexo Sí No Religioso Laico Maestría Doctorado (años)
conviviente (a)

Varones
5 0 Sí 0 4 4 5 2 8
(35-55)
Mujeres
0 3 No 4 4 3 0 8
(35-55)

8. ¿Desde cuándo está en el juzgado penal y qué lo (a) motivó a trabajar en esta
especialidad?

Los magistrados tienen diferentes caminos que han tomado para llegar a ser
jueces especializados en Derecho Penal, así tenemos que uno de ellos antes de ser
juez penal se desempeñó como fiscal en el Ministerio Público; otro magistrado
estaba en esa área como provisional; otro magistrado nos hablaba incluso de que
su carrera se vio afectada por el autogolpe de Alberto Fujimori y regresó al Poder
Judicial por una acción de amparo. En efecto, recordemos que el Perú vivió una
época de inconstitucionalidad en la cual todas las instituciones se vieron afectadas
en mayor o menor medida por el poder político imperante en ese entonces. Esto
es importante porque la labor de los magistrados tiene que realizarse sin
interferencias de ningún tipo, y como todos sabemos, esto no sucedió durante el
gobierno de Fujimori. Un Estado democrático, en donde impere el estado de
derecho, exige un Poder Judicial imparcial capaz de mantener su autonomía para
lograr emitir fallos justos y no someterse al poder de turno.

9. ¿Qué ha significado para usted ser juez penal?

223
Los jueces especializados en un grupo considerable de materias constituyen la
primera instancia a las que los ciudadanos y ciudadanas pueden acudir para la
presentación de sus demandas. Ellos dependen administrativamente de la Corte
Superior que los alberga.
Al analizar la distribución de las juezas mujeres por especialización a nivel
nacional132, se evidencia una mayor presencia en los juzgados especializados de
familia (62.7%) y en los juzgados contencioso administrativo (80%), mientras que
en los demás juzgados la presencia de los varones es contundente. Así tenemos
que en los juzgados penales en un 67.5% están a cargo de jueces varones, los juzgados
mixtos (con competencia en más de una especialidad) en un 78%, los juzgados
civiles en un 65.3% y los juzgados laborales en un 58.9%. Cabe acotar que estos
resultados son a nivel nacional, sin embargo, en la Corte Superior de Lima, por
ejemplo, el 82.6% de los magistrados en la especialidad de familia son mujeres,
con lo cual se puede identificar la especialidad de “familia” con las mujeres, ya
que se piensa que en esta materia son necesarias las habilidades que socialmente
se les atribuye. Esta es la misma lógica por la que interpretamos que los juzgados
penales sean mayoritariamente ocupados por jueces varones.

Después de esta pequeña contextualización pasamos a señalar que en nuestra

investigación todos los jueces penales opinan sobre la libertad y la justicia así
como sobre los valores que los motivaron a seguir esta especialidad. Así tenemos
lo expresado por el magistrado 4: “Es un área muy delicada donde está en juego
las libertades de las personas, es una especialidad muy interesante, más humana
porque se protegen los bienes jurídicos de la libertad”.
Tanto los magistrados varones como mujeres señalaron el gran peso que esta
especialidad implicaba (hacemos la precisión de que ser mujer no implica una
mayor sensibilidad de género). A lo largo de todas las entrevistas percibimos que
es esta misma responsabilidad en la libertad de las personas, que tiene un gran
peso al momento de decidir sobre si se condena o no a un inculpado, máxime en

132 Estos datos fueron encontrados en la página web del Poder Judicial:
www.poderjudicial.gob.pe

224
este tipo de delitos en donde dudan de lo manifestado por la víctima y por las
dificultades en la probanza. Debe ser por ello que en la mayoría de casos se
pronuncian absolviendo. Así, el magistrado 5 nos señala: “El ámbito penal es muy
delicado, hay que resolver de manera muy pausada, hay que pensar las cosas en
detalle y no cometer errores”.

Segunda parte: Preguntas relacionadas al tema del conocimiento del delito de

violación sexual contra mujeres adultas

10. ¿Qué opina usted acerca de las modificatorias en los delitos contra la
libertad sexual?
Todos los magistrados están de acuerdo con las modificatorias realizadas en el
ámbito penal con relación a los delitos contra la libertad sexual, en lo que
estuvieron divididos fue en relación con la aplicación de penas más graves para
los violadores, pues señalaron que aumentar las penas era un error porque se
había probado que no eran disuasivas. Mientras que otros sí estaban de acuerdo
con una mayor severidad de la penas.

Gráfico 1: Respuestas dadas por los magistrados (as) sobre las modificatorias a los delitos de la
libertad sexual

De acuerdo aumento
de pena
10%

No estoy de acuerdo
aumento pena
90%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

225
Nuestra posición es que las modificatorias en este tema son muy importantes, ya
que las leyes que regulan la sexualidad son uno de los instrumentos de
estratificación y consolidación de jerarquías sexuales, no solo por su poder en sí
mismas sino también por el enorme valor simbólico que tienen. Así lo hemos
comprobado en la evolución histórica y jurídica del delito de violación sexual,
pero esta transformación no puede limitarse al ámbito formal. En efecto, el Perú
es uno de los países de la región que tiene las normas más avanzadas en esta
temática, pero la norma sola no basta porque estas normas van a ser aplicadas
también por seres humanos imbuidos de creencias y de construcciones de quién
es la víctima; quién, el agresor. Este es el motivo de nuestra investigación: ver en
la práctica de manera crítica cuáles son los nudos que se presentan al resolver un
proceso de violación sexual contra mujeres adultas y uno de los nudos más
importantes que hemos encontrado es cómo probar este delito y cómo vincular al
agresor como autor de este delito con la víctima, tal y como veremos más adelante
en nuestro desarrollo cualitativo de las entrevistas.

11. ¿Cuál es su opinión ya que antes eran delitos contra las buenas costumbres
y el honor?

Casi todos los magistrados señalaron estar de acuerdo con este cambio, ya que
anteriormente se protegía el honor sexual, pero ¿el honor de quién?
Evidentemente perjudicaba a las mujeres. Así tenemos lo manifestado por un
magistrado.

Magistrado 1: “El bien jurídico tutelado era el honor lo que se protegía no era la
libertad sexual sino era la mujer recatada, la dignidad de la mujer, la virginidad
de la mujer, eso fue con el Código Penal de 1924, por eso que el honor sexual
estaba dentro del título, ahora no, la tendencia del Código de 1991 es proteger la
libertad, es decir, está dentro del capítulo de la libertad, específicamente la
libertad sexual”.

226
 Gráfico 2: Opinión de los magistrados acerca de la modificatoria sobre los delitos contra las
buenas costumbres y el honor

Consideran
importante No era necesario la
conjuntamente c/ modificatoria
otras modificatorias 5%
10%

Consideran
importante la
modificatoria
85%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

12. ¿Cuál es su opinión de que ahora se regule la violación dentro del

matrimonio?
Todos los magistrados estuvieron de acuerdo con esta modificatoria. Sostuvieron
que al interior de la familia se producen situaciones de violencia, pero que no
tenían casos o eran poquísimas las denuncias de violación sexual dentro del
matrimonio que recibían y las pocas que tenían eran desistidas por las mujeres,
porque se denuncia al esposo, al marido, no es un extraño. Además señalaron,
como un elemento importante de desistimiento, el tema económico, ya que es el
único proveedor del hogar, de los hijos, y piensan en no quitarles un padre a sus
hijos.

Nosotros consideramos que está muy interiorizada dentro de la mujer violentada

el rol de salvadora de la familia, además de reconocer que las mujeres se
encuentran dentro del llamado ciclo de la violencia133, esta situación les impide
tener una visión clara que les permita hacer efectivo el ejercicio de su derecho a

133 El Ciclo de la Violencia, es tratado en todas las investigaciones y significa que las víctimas
de violencia van a atravesar por diversas etapas: la luna de miel, del perdón, de la agresión,
estar dentro de este sistema violento impide a las mujeres formular denuncias porque
piensan que el hombre va a cambiar, o que no merecen un trato digno como sujeto de
derechos.

227
que se respete su integridad física, emocional y sexual. Así, su dolor o sufrimiento
es justificado como un “sacrificio” en aras de mantener la unión familiar. Esta es
la explicación, el llamado “síndrome de la mujer maltratada”, y de ninguna
manera estamos de acuerdo con posiciones que señalen que las mujeres son
masoquistas o les guste sufrir, esa es una apreciación sesgada y esencialista de la
realidad de la violencia contra la mujer.

13. ¿Cuál es su opinión respecto al ejercicio público de la acción penal?

Todos los magistrados señalaron que es importante este cambio, a excepción de

uno; por tanto, la mayoría está de acuerdo en que por la dañosidad que tiene este
delito no podía seguir siendo de acción privada. Así tenemos:

Magistrado 3: “Antes la esfera se circunscribía a la esfera de lo privado, pero

realmente el Estado tiene que intervenir como persona jurídica de derecho
público, de defensor de los derechos fundamentales de la persona. En ese caso, se
ha creado al Ministerio Público como una instancia independiente del Poder
Judicial y que tiene la atribución en concordancia con la Policía Nacional del Perú
de perseguir delitos que vulneren la integridad de la persona”.

Gráfico 3: Respuestas dadas por los magistrados (as) sobre el ejercicio público de la acción
penal

No estoy de acuerdo
5%

Estoy de acuerdo
95%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

228
14. Desde su experiencia, ¿qué nos podría decir acerca de los casos que usted ha
tenido la oportunidad de resolver en materia de violación sexual?

En los resultados de las entrevistas realizadas a los magistrados hemos

encontrado que cuando se trata de opinar sobre violación de menores existe un
consenso en que efectivamente hay una mayor dañosidad social, y esto viene
relacionado con la sensibilidad que este tema implica debatiéndose incluso la
posibilidad de la pena de muerte, cuando se trata de menores. Sin embargo,
cuando la víctima es una mujer adulta el sistema se vuelve más inflexible.

Magistrado 1: “Los casos de violación sexual son difíciles y es difícil de probar,

salvo que sea externo. En el derecho penal no hay pruebas contundentes. Con el
criterio de la sana crítica se tiene que convencer de que verdaderamente se ha
cometido el delito, son casos bien difíciles, pero difíciles de probar salvo que
encuentres espermatozoides. Digo, es exagerado, más del 99% de casos no
denuncia al momento: “me violaron hace un año”; “me violaron hace medio año”;
hace un mes en actos contra el pudor le tocaron las partes íntimas a mi hija”. Es
un delito grave, a mi realmente me causa terror porque cualquiera de nosotros
puede ser vulnerado de verdad. Una vecina cerca de mi casa me dice que le he
agarrado las partes íntimas a su hija; una sola versión y un juez que no sabe de
leyes me manda al penal, así hay casos, a veces por problemas con una persona
me quieren imputar y crean todo, pero uno se tiene que dar cuenta. Por ejemplo,
denuncia una mujer, recogen su manifestación en la policía. Ella declara mejor
que un abogado, así hay casos, esa manifestación en la policía la han tipeado, la
policía miente todo el tiempo y todavía en presencia del fiscal. Una menor de
cuatro años declaraba tener mayor facilidad de palabra que yo. Describirá con
mucho detalle, pero una menor de cuatro años cómo va a declarar ese indicativo
de que esa declaración no la puedes tomar como tan cierta.. Lo valoras sí, pero va
disminuyendo su valor”.

229
Como vemos, el tema de la prueba es significativo, todos los magistrados
señalaron que en los casos de violación se presenta un nudo crítico en la prueba
del delito de violación sexual, ya que normalmente se hace en circunstancias
privadas, sin testigos; esta es una realidad que afecta a las víctimas menores de
edad y adultas por igual. Sin embargo, en el caso de que las víctimas sean adultas,
la exigencia de huellas que indiquen que la mujer se defendió, es decir, opuso
resistencia, no dio su consentimiento para la relación sexual es necesario, según lo
que nos manifiestan los magistrados.

Los procesados siempre o casi siempre van a alegar como mecanismo de defensa
que la relación fue consentida, mientras que la víctima va a señalar que fue contra
su voluntad. Frente a esta situación que se da comúnmente en este tipo de delitos,
consideramos que la exigencia de un acto de fuerza física material ejercida contra
la agraviada resulta una inaceptable exageración por parte de los jueces,
reduciendo su margen de apreciación y valoración de otros elementos de prueba
que para el caso pudieron perfectamente haber aportado en el juez la convicción
suficiente como para determinar la eventual responsabilidad penal del encausado
y no centrar su análisis de los hechos en la mera violencia física (como no la hubo
aparentemente no hay sanción).

El pasado de la persona también es puesto en tela de juicio porque las mujeres

que han tenido relaciones sexuales antes son consideradas por ellos como de más
difícil actuación. Porque en el caso de los niños la desfloración es de más fácil
probanza.

15. ¿La violencia sexual constituye una carga considerable para su despacho?

Los señores magistrados coincidieron en señalar que la violación sexual no

constituye uno de los delitos que más trabajen en sus despachos, sin embargo, sí
consideraron la excesiva carga procesal como motivo de que los procesos por

230
violación sexual no se resolvieran en los plazos que les debiera corresponder
tratándose de delitos de procedimiento sumario.

16. Desde su experiencia como magistrado, ¿podría explicar cuáles son las
causas de la violencia sexual?

Los magistrados señalaron, en su mayoría, que entre las causas de violencia

sexual se encuentra, en primer lugar, los problemas sociales de pobreza y
hacinamiento; en segundo lugar, los problemas psicológicos; en tercer lugar, el
machismo de los varones y, en cuarto lugar, la repitencia de conductas violentas
(por ejemplo, en muchos casos estos agresores han sido violados sexualmente a
edades tempranas y por ello cometían el mismo delito ya de adultos).

Magistrado 3: “De un tiempo a esta parte la violación sexual se ha ido

incrementando por los problemas sociales, económicos, culturales. Una falta de
prevención en el hogar y en la etapa escolar inclusive universitaria. Yo le puedo
decir que soy docente de la universidad hace veinte años y pienso que hasta ahora
este tema es sensible a pesar de que las ciencias sociales han avanzado. Está
considerado como un tabú y se considera una afectación en todas las afectadas.
Yo, aparte de ser abogado, soy psicólogo y dentro del ejercicio de la docencia
universitaria veo inclusive dentro de los mismos psicólogos en formación ciertas
reticencias para tocar este tema. Obedece, efectivamente, a una falta de
preparación. El Estado debe modificar esta percepción que se tiene”.

Gráfico 4: Opinión de los magistrados (as) acerca de las causas de la violencia sexual

231
 Repitencia de
conductas violentas
10%
Machismo de los
varones
15% Pobreza y
hacinamiento
55%

Problemas
psicológicos
20%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

17. ¿Por qué el agresor es siempre un hombre en los casos de violación sexual o
porque las víctimas son mayoritariamente mujeres?

Los magistrados sostienen que el agresor puede ser hombre o mujer. Sin embargo,
reconocen que en sus despachos no han recibido denuncias en donde las
agresoras hayan sido mujeres. Es decir, los hombres no denuncian este tipo de
agresiones.

Que los hombres no denuncien tiene una explicación por la forma en que han
construido su identidad masculina, fuertemente ligada al ejercicio de la autoridad
sobre las mujeres, basada en una supuesta superioridad, pueden también dirigir
esta violencia hacia otros hombres, ya que la masculinidad hegemónica se construye
mediante la competencia entre los mismos varones y dentro de esta perspectiva existe la
necesidad de derrotar y someter a otro hombre como muestra de mayor virilidad.

Así, por ejemplo, dentro de la cultura masculina hegemónica en América Latina,

que un varón adopte el rol sexual frente a otro varón es una demostración de
mayor virilidad, pues incluso es capaz de someter a otro varón el cual es
feminizado y, por tanto, desvalorizado y estigmatizado. La masculinidad
hegemónica debe ser entendida como la exaltación de una forma de masculinidad

232
en lugar de otras, enmarcada en la legitimidad del patriarcado como posición
dominante de los hombres y la subordinación de las mujeres, no se trata de un
tipo de carácter fijo, el mismo siempre y en todas partes, además es una posición
siempre disputable.

Así tenemos el comentario siguiente:

Magistrado 3: “Hay muchas mujeres que violan a los hombres por el consumo de
las drogas, el alcohol o porque el hombre tiene una conducta homosexual. Lo
importante es que hay que criminalizarlo, en todo caso los hombres no denuncian
por un machismo, por eso no dan la cara. Se pone en duda su rol de hombre.
Estos aspectos se tienen que superar, por ejemplo, está la experiencia de las
cárceles. Muchos seres humanos internos han sido violados, entonces atendiendo
que la violación sexual es un atentado contra la libertad de la persona, eso no
significa que sean homosexuales, implica que haya denuncias dentro del penal
pero allí está, hay una muestra de percepción equivocada”.

Incluso existe incredulidad respecto a los índices de violencia contra la mujer. Así
lo sostuvo el Magistrado 1, que señala lo siguiente: “Las estadísticas que tú lees
son mentiras, de que mayormente las violaciones de mayores de edad son
mujeres, son mentiras, ándate al penal a ver las estadísticas. Allí todos los días
hay violaciones, las estadísticas de violaciones de mujeres queda chico, nosotros
vemos la realidad de otra manera. No conocemos la realidad, damos opiniones
sin saber la realidad por eso es que damos leyes sin saber la realidad; las mujeres
ahora están sobreprotegidas de normas y son normas discriminantes hacia los
varones. ¿Estamos en una etapa en la que se convierte el mundo al revés, no?”

Los hombres se sienten humillados de haber sido forzados a ser como mujeres; y
temen que se los culpe del abuso porque no fueron lo “suficientemente hombres”
para protegerse, ni lo suficientemente machos para enfrentarse y vencer a otros
hombres. Esto explicaría por qué los hombres no denuncian cuando son violados,

233
no es que las violaciones contra hombres no existan, definitivamente pensar eso
sería cegarnos frente a una realidad que en verdad ocurre, lo que pasa es que por
las razones esgrimidas líneas arriba el solo hecho de denunciar pondría en duda
su masculinidad. De allí las cifras contundentes que hemos analizado en el
capítulo III, en donde a lo largo de todo el país no figuran como víctimas.

Gráfico 5: Opinión de los magistrados acerca de las razones por las cuales son las mujeres
mayoritariamente víctimas y los varones los agresores

Por el machismo de Las cifras son falsas

los varones que los 5%
lleva a cometer estos
actos
20%

Los hombres víctima

de violación no
denuncian
75%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

Las mujeres magistradas señalaron que es el machismo de nuestra sociedad el que

conlleva que se cometan este tipo de delitos.
Los magistrados varones cuestionaron que las mujeres sean en su gran mayoría
las víctimas, dijeron que se debía tener en consideración que los hombres también
sufren de este flagelo.

18. Muchas veces se habla de la doble victimización en los delitos de violencia

sexual en la instancia judicial. ¿Considera usted que es realmente así?

234
En las investigaciones que revisamos, encontramos un resultado común: señalan
que acudir al Poder Judicial podría ocasionar una doble victimización de la
persona.

Nosotros, de acuerdo a los resultados que hemos encontrado, podemos señalar

que esto es relativo, porque las capacitaciones, los estudios, las campañas públicas
han tenido resultados sobre los operadores del Poder Judicial. De hecho, la vocal
superior de la Corte de Lima, la doctora Janet Tello, reconoce efectivamente que
cuando ella llegó al Poder Judicial (hace diez años), se encontró con poca
sensibilidad de los operadores del derecho respecto al tema de los derechos
humanos de las mujeres y al casi nulo desconocimiento del tema de género, pero
que estas situaciones han ido mejorando paulatinamente.

En efecto, no podemos cerrar los ojos y señalar que todos los magistrados
presentan conductas estereotipadas y prejuiciosas respecto al tratamiento de un
caso de violación sexual. Basarnos solo en ello sería colocar nuestra investigación
en una posición sesgada y esencialista.

En todo caso, sí hay un cuestionamiento a que existan normas específicas de

protección de las mujeres o las llamadas acciones afirmativas.

Magistrado 8: “En el caso de las mujeres, tener derechos específicos vulnera el

principio de igualdad a la mujer, le hace menos. Hay leyes de distinta dación, por
ejemplo, las leyes de cuotas son leyes discriminatorias, quiere decir que las
mujeres inconscientemente necesitan una ley para ser igual, si ya en la
Constitución está establecido que todos somos iguales, ¿para qué obligan por una
ley a que la plancha de un partido incluya mujeres? Dentro de nuestro Estado que
está calificado como un Estado social y democrático, el equilibrio no depende de
la ley, el equilibrio depende del desarrollo, ¿me entiendes? Esta es una ley con
nombre propio, que debe favorecer a todo el mundo, por ejemplo, en el caso de

235
violación está muy bien que se proteja, por ejemplo, las claves que es para todos,
no solo a las mujeres”.

No coincidimos con esta opinión porque consideramos más bien que

paulatinamente se han ido eliminando normas discriminatorias hacia las mujeres
en todos los cuerpos legales civiles, penales, laborales. Y esto es porque el derecho
ha sido construido teniendo como modelo al hombre, en donde hombre o varón
es sinónimo de ser humano; entonces sostenemos que hay una construcción
androcéntrica del derecho. Es decir, no se reconocieron las especificidades por las
cuales pasaron las mujeres, se encontraban invisibilizadas para el derecho. Una
muestra de esto es que en 1979 nace un instrumento internacional, la Cedaw, que
constituye un hito porque reconoce situaciones de violaciones de derechos
humanos, específicamente contra la mujer, como es el caso de las violaciones
sexuales. A partir de esta Convención es la primera vez que un tratado
internacional comunica a la comunidad internacional de las violaciones que por
solo hecho de ser mujeres o niñas, es decir, en razón de su sexo se daban. Antes
las violaciones sexuales y los delitos contra la mujer eran considerados de
segundo orden, no tenían importancia ni relevancia, se consideraba más
importante la tortura, las desapariciones. Consideramos que equipararlas
actualmente no significa una sobreprotección sino más bien equilibrar una
situación desigual.

Magistrado 6: “En principio, el hecho de traer a lo que sería la víctima, es decir,

volver a relatar todos los hechos nuevamente para poder nosotros… con el único
propósito de esclarecer los hechos… como que siempre genera una situación de
volver a vivir; es un hecho que quieren olvidar. No tenemos acá los ambientes
adecuados para poder hacer una entrevista realmente con la mayor reserva del
caso. Acá lo que podemos hacer cuando viene una persona es traerlos al despacho
porque de alguna u otra manera es un ambiente privado pero a veces no es
posible porque hay diligencias, entonces volvemos a revivir porque el personal y
el público… Entonces como no le damos un real tratamiento… Nosotros

236
queremos darle las facilidades para poder sancionar pero por ese lado no se
puede. Cuando se trata de menores de edad, la fiscal, que es la persona más
idónea, trata de preguntarle de la manera más adecuada y se reserva la
identidad”.

Magistrado 5: “Antes se consideraba que citar a la víctima era la doble

victimización, técnicamente no sea victimización sino que realmente hay una
indebida formulación de preguntas, que el magistrado haga la investigación o
hace preguntas pertinentes. Una mujer con vida libertina puede ser víctima de
violación. Me parece peligroso que hay una ley que declare a nivel criminal que la
víctima no sea traída al proceso, norma inconstitucional. ¿Cuál es la esencia del
proceso es que se imputa al acusado que ha cometido del delito?, ¿qué pasa si el
imputado dice tráiganme a la víctima? Que me diga en la cara que estoy
limitando el derecho de probar. No puedo hacerlo, entonces el derecho de defensa
se afecta porque es el derecho de probar allí por ejemplo de declarar
inconstitucional eso”.

En este tema discrepamos con el magistrado 5, aunque la confrontación entre

víctima y agresor en delitos de violación sexual está prohibida en el caso de
menores, consideramos que a las mujeres adultas se les da un tratamiento más
riguroso en la instancia judicial. Así tenemos que, por ejemplo, la confrontación
de la víctima con el agresor para el caso de menores está totalmente prohibida, sin
embargo, cuando se trata de reos en cárcel la mujer tiene que acudir al centro
penitenciario para enfrentarse oralmente con su agresor, identificarlo y sostener
una y otra vez sus acusaciones. En ese sentido, históricamente la ley penal ha
estado pensada y realizada en el agresor y no en la víctima, debemos tratar de
cambiar esta situación porque el hecho mismo de la violación sexual ya es un
tema de ejercicio de poder, este poder tiene que romperse en mecanismos
efectivos de justicia que eviten la impunidad y mayor dañosidad a las mujeres.

237
Tercera parte: De la prueba

19. ¿Cuáles son los medios probatorios más idóneos o utilizados por ustedes al
momento de resolver un caso sobre violación sexual contra mujeres?
Para los magistrados, la prueba va a constituir el certificado médico legal,
seguidamente del testimonio de la víctima y además que este testimonio sea
fehaciente, sostenido en todas las etapas del proceso. Porque lo que señalan los
magistrados es que muchas veces las mujeres desisten de seguir con el proceso.
En todo caso, todos los magistrados coinciden en que probar un delito de
violación sexual es realmente complicado y difícil.

20. ¿Qué valor podría tener en su resolución el certificado médico legista?

Los magistrados sostienen que los casos de violación sexual son de difícil
probanza. Una de las razones puede ser que no se denuncie inmediatamente la
comisión del delito o que la víctima en este caso haya tenido relaciones sexuales
anteriormente, también constituye un problema para resolver a menos que el
certificado pruebe fehacientemente que ha habido secuelas físicas graves que de
alguna manera sustenten que el hecho denunciado se ha producido con violencia.
Pero consideramos que en la práctica son muy difíciles de probar los actos
análogos, por ejemplo, introducir dedos en la vagina o el ano por la misma
naturaleza del delito.

Magistrado 4: “A veces, el certificado médico legal, si es una persona adulta, que

de repente ha tenido una relación anterior, por ejemplo, casada y ha tenido hijos,
eso implicaría que es un poco más difícil, salvo que haya un grado de violencia
que se evidencia, pero a veces la denuncia no son de hechos inmediatos y puede
ser de meses atrás o años atrás”.

Magistrado 3: “Si es una violación sexual, lo que importa es el certificado médico,

tiene que ver los signos de violencia contra la persona, la violación que ha sufrido
la persona, qué pasó con esa persona y, eso es básico, en ese tipo de delitos no hay

238
testigos por lo que es bien difícil la probanza. Para mí, los certificados médicos
son los signos de violencia de abuso sexual”.

21. ¿Qué opina sobre lo dicho por la agraviada? ¿Es suficiente para sentenciar?
El dicho de la agraviada por sí solo no es suficiente para los magistrados134.

Gráfico 6: Opinión de los magistrados acerca del peso del testimonio de la agraviada para la
sentencia

Es suficiente si es
fehaciente, sostenido
y coherente
20%

No es suficiente
80%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

Magistrado 1: “Es un delito grave. A mi realmente me causa terror porque

cualquiera de nosotros puede ser vulnerada de verdad. Una vecina cerca de mi
casa me dice que le he agarrado las partes íntimas a su hija, una sola versión, y un
juez que no sabe de leyes me manda al penal. Hay casos, a veces, con problemas,
con una persona que me quiere imputar y crean todo”.

134 La Defensoría del Pueblo señala en Discriminación y aplicación de la ley, vol. IV, Derecho
Penal, 2000: “nuestro sistema penal se asienta sobre el principio de la libre valoración de la
prueba, descartando el sistema de prueba tasada o legal […] este sistema supone la plena
libertad en el proceso de convencimiento del juez respecto de las afirmaciones de las partes,
aunque exige que sus conclusiones sean consecuencia de las pruebas en la que se apoye”.

239
De la misma opinión es el magistrado 7 quien señala: “Lo relatado por la
agraviada no es determinante. La sindicación que hace la víctima puede ser no
motivada o incluso mal intencionada”.

Realmente pensamos que tal y como se llevan los procesos por violación sexual
que una mujer se invente toda la historia con la finalidad de perjudicar o vengarse
de alguien es bastante difícil porque en el proceso por violación sexual hay piezas
procesales bastante duras como para someterse gratuitamente a pasar por todo
eso. En todo caso, si hay desistimiento es por la naturaleza misma del delito que
hace que las mujeres no quieran someterse más a recordar y revivir una situación
traumática. Por ello, consideramos que durante todo el proceso la mujer debiera
estar asistida por psicólogos que le permitan superar y afrontar este proceso
judicial.

Por otro lado, un problema que afecta aún más la situación de la mujer es que,
como señala Alda Facio, en El derecho como producto del patriarcado, “las mujeres, al
vivir inmersas en esta cultura masculina y per se androcéntrica, también
podríamos pensar y sentir androcéntricamente, de ahí que en muchos casos la
agresión, a todo nivel se asume con naturalidad en el tanto forma parte de un rol
asignado e introyectado históricamente”. Esta sería la explicación del porqué
muchas mujeres no pueden salir del círculo de la violencia cuando son agredidas
o cuando son violentadas sexualmente les cuesta tomar la decisión de denunciar
y, reiteramos una vez más, no significa como simplistamente se pudiera pensar
que las mujeres son “masoquistas” o que les “gusta sufrir”, frases que hemos
escuchado innumerables veces.

Otro aspecto que impide a las mujeres a salir del círculo de violencia es la
imposibilidad de hacer frente económicamente. Y cuando hay hijos de por medio,
contribuyen todos estos factores a mantener un régimen de agresión permanente.

240
Magistrado 6: “La mayor parte de procesos que se judicializan son por versión de
la propia agraviada y a veces ella se siente insatisfecha. El problema es que ellas
se van a sentir insatisfechas porque no conocen cómo se debe regular un proceso
con principio de legalidad, hablamos de derechos fundamentales. Es como si a ti
te denuncian a la Fiscalía por violación con penas mayores, ¿te gustaría que te
condenaran a pena efectiva por veinte o treinta años?, y en este punto todos los
jueces van a coincidir: tú te vas ahorita a la fiscalía y tienes relaciones con tu
enamorado, después vas y dices: ʻEl señor juez cuando entré a su despacho me
violóʼ y en el certificado médico sale ʻdesfloración antiguaʼ. Si hay rasgos de
desfloración entonces es riesgoso”.

Las declaraciones que brinda la víctima en las diferentes instancias procesales no

es suficiente para crear convencimiento, para tenerlas por verdaderas, pese a que
puede haber indicios que corroboren su testimonio, incluso testigos. Se parte del
prejuicio de género, de creer que ella miente o que denuncia por venganza. Al
respecto, consideramos que ante determinadas pruebas se debe analizar en
conjunto o no prejuzgar, pues se estaría dando una clara vulneración a sus
derechos.

Como vemos, para las mujeres adultas es bastante difícil el tema de la prueba, la
víctima ideal, reiteramos, para los magistrados sería una mujer sin pasado sexual.

22. ¿Cuál es el tiempo promedio en que se demora su despacho para sentenciar

procesos por violación sexual contra mujeres adultas?

Los magistrados señalaron, en su mayoría, que generalmente se excedían en los

plazos fijados para este tipo de delitos, ya que como sabemos el delito de
violación sexual contra mujeres adultas se persigue mediante el procedimiento
penal sumario, que no debería de exceder los nueve meses aproximadamente.

241
 Gráfico 7: Motivos por los cuales se demoran los procesos en los delitos de violación sexual

Las mujeres desisten

de seguir con el
proceso
20%

Excesiva carga
procesal
Las mujeres no se 50%
presentan a las
citaciones
30%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Lima

23. ¿Cómo suelen concluir los procesos por violación sexual en su despacho?
Los magistrados señalaron que los procesos por violación sexual contra mujeres
adultas, en su gran mayoría, absuelven y declaran sobreseído el proceso, por las
mismas dificultades probatorias que hemos descrito en las preguntas anteriores.

Consideramos este hallazgo problemático para las mujeres máxime si el acceso a

la justicia para la mujer está especialmente previsto en los instrumentos
internacionales como la Convención Belén do Pará, que dispone que los Estados
deberán establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que
haya sido víctima de violencia, los que incluyen un juicio oportuno y el acceso
efectivo a procedimientos. Asimismo, establece la obligación de crear mecanismos
judiciales y administrativos que aseguren a la mujer el acceso efectivo a
resarcimiento, reparación del daño y otros medios de compensaciones justas y
eficaces.

Magistrado 1: “Casi el cien por ciento de los delitos de violación sexual que llegan
al juzgado vienen con acusación fiscal pidiendo penas elevadas. El problemas es
que ellos emiten un examen acusatorio pese que a sabiendas de que no existe

242
medios probatorios que puedan sustentar su acusación, entonces cuando llega
una acusación y el juez tiene que absolver. El juez tiene que resolver se va a ver
impedido de condenar porque faltan elementos probatorios. Al juez le queda solo
un camino legal que es absolver al acusado de la acusación hecha por el
Ministerio Público, entonces cuando se da esa resolución genera un impacto
negativo en la sociedad, entonces la carga. El descontento social va a ir
directamente al juez porque el juez absolvió al acusado por violación”.

Magistrado 3: Llevamos procesos de carácter sumario y en sentido sentenciamos y

si el sentenciado no está conforme con la pena impuesta por el juzgado tiene el
derecho de acudir mediante recurso impugnatorio de apelación a la doble
instancia, o sea, a la Sala Penal, pero en estos casos cuando está probada la
responsabilidad está en facultad jurisdiccional del magistrado no imponerle una
pena de carácter condicional sino de carácter condenatoria con privación de la
libertad distinto de otros procesos en que tiene la vía procedimental ordinaria en
la cual en el delito de violación no se pronuncia sino evacua un informe y es la
sala superior en juicio oral que juzga a estos procesados que están inmersos en el
proceso contra la libertad sexual”.

Los magistrados coinciden con un tema que es recurrente y es la presunción de

inocencia, quiere decir que en el momento que tengan que resolver un caso en que
no tengan la certeza, pues van por la absolución configurándose situaciones de
impunidad. No se toma en cuenta la prueba indiciaria como sostiene. Al respecto,
Iván Montoya sostiene: “En nuestra práctica judicial los indicios son generalmente
utilizados en casos de agresiones sexuales contra menores de catorce años,
observándose un cierto silencio sobre este medio probatorio en delitos contra la
libertad sexual de mujeres adultas”.

El magistrado 1 sostuvo que si aún se probara que hubo violación sexual, habría
un problema en vincular el hecho delictivo con el agresor procesado.

243
Magistrado 1: “Sigue habiendo un problema de vinculación, o sea, el asunto es
probar que el niño o la persona ha sido violada. Traes el certificado médico, todo
lo que tú quieras, pero el asunto no es probar que el niño o la persona adulta ha
sido violado en un proceso penal, el asunto es que ”él” lo ha violado entonces
claro que es importante, en el derecho es la conexión de “él” con el delito que “él”
ha cometido. De qué vale con todas las pruebas, está bien, yo te digo está bien, tú
como abogada presentas pruebas de que tu niño ha sido violado pero me has
probado quién es el autor de la violación”

Con este criterio va a ser bastante difícil llegar a demostrar la responsabilidad del
agresor, aunque hay pruebas como aquella aplicada para encontrar los restos de
espermatozoides, pero eso implica un requisito que es la inmediatez; por otro
lado, el que la mujer haya tenido vida sexual activa, antes de la comisión del
delito también es una dificultad, lo que agrava la situación porque la víctima ideal
sería entonces una mujer sin antecedentes sexuales.

Magistrado 6: “He tenido casos en los cuales uno intuía que si era el autor,
muchos casos porque a veces uno intuye cuando uno miente, cuando dice la
verdad una persona, pero como te vuelvo a repetir por el solo dicho de una sola
persona no puedes condenar y menos para un delito tan grave para mandarla al
penal, entonces allí es donde se genera la duda y la duda tienes que aplicarla a
favor del reo. En el derecho penal se aspira llegar a una verdad pero a veces nos
quedamos con una verdad jurídica. Hay veces que tú eres culpable, pero el juez te
absolvió eres inocente para la sociedad. La verdad jurídica es que eres inocente; la
verdad real es que eres culpable, allí la verdad es que la verdad jurídica no
coincidió con la verdad real, lo ideal es que la verdad jurídica coincida con la
verdad real. Así, se dan casos donde hay abogados que tienen una gran estrategia
de defensa, y generan dudas, introducen medios probatorios al proceso porque la
intención del abogado, ¿cuál es? Crearte dudas para que absuelvas a su
patrocinado. Cuantas más dudas te introduzcan, es mejor para ellos y si no hay
muchos elementos probatorios que puedan acreditar la responsabilidad del autor,

244
más la duda que te ha generado pues tienes que absolver. Al menos en otros te
puedes equivocar la sala lo puede revisar, pero los delitos en que tiene que ver
necesariamente con la libertad de la persona, por más que la sala te revoque ya al
interno lo mandaste al penal aunque sea tres meses.

Contamos además con información que elaboró Manuela Ramos acerca del
volumen de casos en 5 juzgados penales. La elaboración de los cuadros es propia.

Cuarenta y tres Juzgado Penal de Lima

Entre enero del 2005 y junio del 2006 se admitieron 25 procesos judiciales en
violencia familiar y violencia sexual. De estos, 23 inculpados fueron hombres y en
dos casos los agresores actuaron en banda; resultando agraviadas 19 mujeres, 4
varones y 2 casos se consideró como agraviada fue contra la sociedad en su
conjunto. Como resultado hubo 4 sentenciados: 2 absueltos, 2 condenados (1 en
violencia familiar y 1 en violencia sexual) y sobreseído (archivado) y continúan en
trámite 17 procesos, y 2 inhibidos.

Cuarenta Juzgado Penal de Lima

De 23 expedientes ingresados entre el 31 de enero del 2005 y el 8 de junio del 2006

sobre violencia sexual, 19 están en trámite, 3 sobreseídos (archivados) y 1
absuelto.

Treinta nueve Juzgado Penal de Lima

245
De 25 procesos contra la libertad sexual, actos contra el pudor, y seducción
recibidos entre enero del 2005 a junio del 2006 de los cuales casi el 90% (22) está en
trámite, 1 absuelto, 1 archivado y solo 1 condenado.

Treinta y seis Juzgado Penal de Lima

De 28 expedientes de violación sexual y actos contra el pudor recibidos en el

mismo periodo: hay 12 en trámite, 3 con sentencia absolutoria, 1 reo contumaz, 1
en acusación fiscal, 1 extinguida la acción penal por muerte, 1 sentenciado, 4 con
acusación fiscal, 1 en vista fiscal, 3 para pronunciamiento, 1 sobreseimiento
definitivo.

Treinta y cuatro Juzgado Penal de Lima

De 19 procesos por delito de violación recibidos entre noviembre del 2004 y junio
del 2006, 14 están en trámite (74%), 2 sentenciados y dos pendientes de sentencia
y 1 absuelto.

Gráfico 8: Juzgados penales de Lima: Situación de los casos ingresados por violencia sexual y
actos contra el pudor
Periodo: 2004-2006

246
 Treinta y cuatro 3 14 2

Treinta y seis 5 2 18 3

Treinta y nueve 2 1 22 0

Cuarenta 1 3 19 0

Cuarenta y tres 4 17 4

0 5 10 15 20 25 30

Sentenciados Archivado Trámite Otros

24. Si pudiera cambiar la ley, ¿qué modificación haría usted en la regulación del
delito de violación sexual?¨

Todos los magistrados entrevistados criticaron la Ley N.° 28704, que entró en
vigencia el 5 de abril del 2006, por la cual aumenta el ámbito de protección
llamada “indemnidad sexual”, anteriormente era hasta los 14 años y actualmente
es hasta los 18 años. Y si pudieran modificarla lo harían.

Un magistrado señaló, por otro lado, que los fiscales también deben tener
mecanismos de control al igual que sucede con los magistrados del Poder Judicial.

Magistrado 1: “Lo que se quiere es que los fiscales también tengan un mecanismo
de control, quiere decir que exista un mecanismo que controle a los fiscales a no
denunciar hechos a sabiendas, a que en ese proceso no va a ser condenado, sino
que emiten una acusación formal no sustancial y eso está muy mal porque uno,

247
genera carga procesal, y otro, genera mala imagen para el Poder Judicial. Acá las
evaluaciones son cada 7 años; allá en Chile es cada año, cuando la sentencia del
juez es revocada por el superior es un desmérito para el juez allá. En Chile es para
ambos, para el fiscal y para el juez; en cambio, acá no, un fiscal dictamina sin
elementos de prueba y nadie lo denuncia, nadie lo queja; en cambio, si un juez
condena a pena efectiva sin elementos probatorios, entonces es un delito de
prevaricato, queja en forma. Proceso administrativo, mala imagen, por eso
estamos en coyuntura”.

Encuesta anónima aplicada a los magistrados de la Corte Superior de Justicia de

Ucayali sobre el delito de violación sexual

Cabe hacer la acotación que los señores magistrados de la Corte Superior de

Ucayali que respondieron esta encuesta son varones, sin embargo, Ucayali es uno
de los distritos judiciales donde existe mayor representación femenina (46.6%).

1. ¿La violación sexual representa una carga considerable en su despacho?

a) Menos del 10% de la carga procesal.

b) Más del 10% de la carga procesal.
c) Representa el 50% de la carga procesal.

Gráfico 9: Porcentaje de la carga procesal de los casos de violencia sexual

248
 Representa el 50%
2%
Más del 10%
18%

Menos del 10%

80%

Fuente: Entrevista a magistrados de la Corte Superior de Ucayali

Comentario

La mayoría de magistrados señalaron que representa menos del 10% de casos en

sus respectivos despachos. Al respecto, queremos hacer la acotación de que la
mayoría de casos que ellos recibían corresponden a violación sexual contra
menores de edad. Al indagar sobre su percepción del porqué de esta situación,
nos explicaron que en Ucayali, por las vivencias propias de las niñas de la zona
(estas tuvieran precocidad en las relaciones sexuales), era normal perder la
virginidad a temprana edad. Muchas veces incluso son forzadas por sus propias
familias a unirse tempranamente a hombres mucho mayores que las puedan
mantener y ellas a su vez ayudar al sustento económico de sus hermanos o
padres. Ante tal precocidad y vivencias de su sexualidad, explicaban que tal vez
sea la razón por la cual tenían muy pocos casos judicializados por violación
sexual contra mujeres adultas.

2. ¿Cómo suelen concluir los procesos por violación sexual en su despacho?

a) Archivando
b) Absolviendo
c) Condenando
d) Otro: Especifique.

249
 Gráfico 10: Resultado de los casos por violencia sexual

Otros
Archiva
2%
Absuelve 10%
18%

Condena
70%

Fuente: Entrevista a Magistrados de la Corte Superior de Ucayali

Comentario

Los magistrados coincidieron en que la mayoría de veces se condena, y las veces

que se absuelve es porque hay insuficiencia de pruebas o se varía la tipificación
de la conducta de violación sexual a actos contra el pudor.
En este último punto nos parece importante señalar que los magistrados exigen
que haya la penetración o consumación del ataque sexual. ¿Por qué no se
considera como tentativa de violación sexual?, nos preguntamos. Los actos contra
el pudor conllevan penas más benignas, por ejemplo, obligar a otra persona a
practicar el sexo oral o la fellatio es considerado como hecho no tan grave por los
magistrados y se lo configura como delito contra el pudor. Pero nos hacemos la
pregunta: ¿no es grave para quién?, porque para la víctima esta práctica puede
causar el mismo trauma y dolor que la violación misma.
Considerarlos como actos contra el pudor, a nuestro entender, significa minimizar
el daño sufrido por la víctima, además que esta variación favorece a quien ha
perpetrado el daño por ser una figura que tiene menor sanción penal.

3. En los últimos años se han severizado las penas en los delitos de violación
sexual.

250
a) Está de acuerdo con penas más graves.
b) No está de acuerdo con penas más graves.
¿Por qué?

Comentario
La mayoría de magistrados señaló que no estaban de acuerdo con las
modificatorias en relación a aplicar penar más graves, las razones que esbozaron
fueron las siguientes:

- La sobrecriminilización no constituye un mecanismo disuasivo para los

agresores.

- Se debe trabajar en la prevención de estos delitos en lugar de buscar penas más

drásticas.

Gráfico 11: Opinión de los magistrados acerca de la severización de las penas contra los delitos
de violencia sexual

Si está de acuerdo
10%

No está de acuerdo
90%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Ucayali

Al respecto, discrepamos con los señores magistrados, como lo hemos sostenido

en otra parte de la investigación. Nuestra postura es que sí está bien que hayan
penas más severas, porque el delito de violación sexual representa uno de los más

251
graves atentados contra una persona, la destruye en diferentes esferas de su vida,
en lo emocional, en su capacidad de relacionarse con otros, en la posibilidad de
adquirir enfermedades de trasmisión sexual, en la posibilidad de tener que
asumir una maternidad no deseada por el hecho mismo de la violación. Es decir,
es una de las formas más crueles en que puede ser afectada una persona, a tal
daño —pensamos— le corresponde penas más drásticas. Eso sí hacemos la
salvedad que no estamos de acuerdo con la pena de muerte, porque es contrario
al sistema de derechos humanos.

4. ¿Qué medios probatorios considera usted más importantes para condenar en

un caso de violación sexual? Puede contestar más de una alternativa.

a) El certificado médico legal

b) Los testimonios
c) La prueba instrumental (cartas, fotografías, certificados, etc.)
d) La declaración de la víctima
e) La declaración del agresor
f) Otro (especificar)
¿Por qué?

Comentario

Los magistrados señalaron que la prueba más importante es el certificado médico

legal, seguidamente señalaron como importante la declaración de la víctima y la
declaración del agresor.

Gráfico 12: Opinión de los magistrados acerca del peso de la prueba en delitos de violación
sexual

252
 9

7
Magistrados entrevistados

0
Certificado médico Certificado médico Certificado médico Certificado médico Todas las pruebas
legal legal y testimonio de legal, testimonio del legal y los indicios mencionadas
la víctima agresor y pruebas de anteriomente
defensa

A) El 100% de los magistrados considera el certificado médico legal como la

prueba máxima para probar el delito de violación sexual en mujeres adultas.

Dentro del certificado médico legal, los resultados que esperan encontrar son los
siguientes:
1. Desfloración reciente (60%)
2. Huellas físicas como moretones, escoriaciones (30%)
3. Exámenes psicológicos y psiquiátricos a la víctima (5%)
4. Exámenes psicológicos y psiquiátricos al agresor (5%)

B) El 50% de los magistrados considera que, además del certificado médico legal,
la prueba más valiosa sería el testimonio de la víctima.

C) El 30% de los magistrados considera que, además del certificado médico legal,
la prueba más importante es el testimonio del agresor y las pruebas de defensa
que este presente.

253
 Gráfico 13: Los resultados esperados dentro del certificado médico legal

Exámenes Exámenes
psicológicos y psicológicos y
psiquiátricos a la psiquiátricos al
víctima agresor
5% 5%

Huellas físicas como

moretones,
escoriaciones Desfloración reciente
30% 60%

Fuente: Entrevistas a Magistrados de la Corte Superior de Ucayali

D) El 10% de los magistrados considera que son los indicios, además del
certificado médico legal y los testimonios de testigos lo que es más importante
para resolver un caso de violación sexual.
E) El 10% de los magistrados contestó que todas las pruebas mencionadas
anteriormente son importantes para resolver un caso de violación sexual.

Al respecto, opinamos que en el caso de los menores de edad, por su tipo de

anatomía en formación, las secuelas físicas van a ser más duraderas y verídicas y
se va a plasmar en el resultado del examen médico legista.
Pensamos que hay un gran problema cuando se trata de mujeres adultas, porque
a menos que denuncie inmediatamente el hecho, evitar ducharse es mejor, y que
se les practique los exámenes específicos como recolección de semen, sobrantes de
vellos púbicos, ver si hay desfloración reciente, etc.; entonces en esos casos tal vez
la certeza de los exámenes médicos legales lleguen a configurarse como la prueba.

Pero, ¿qué pasa en el caso de que las mujeres adultas no denuncien

inmediatamente o que tengan himen complaciente o evidentemente tengan vida

254
sexual activa o no haya huellas que señalen que se llevó a cabo la llamada
“defensa heroica” de su parte? Va a ser necesario que a esta prueba se le
convalide con otras más. Como señalaba un magistrado de esta misma Corte
selvática: “Para sentenciar es necesario servirnos de todos los medios posibles
para llegar a tener la certeza jurídica de que efectivamente se ha producido la
violación sexual, por ejemplo, es importante practicar el perfil sexual del agresor,
es valiosísimo y en la víctima para ver las secuelas psicológicas a través de
exámenes psiquiátricos y psicológicos, además claro está del certificado médico
legal”.

5. Para sancionar y calificar un caso de violación sexual, ¿qué tan importante es

el pasado sexual de la víctima?

a) Muy importante
b) Importante
c) Nada importante
¿Por qué?

Gráfico 14: Respuestas dadas a la importancia del pasado sexual de la víctima

Muy importante
4% Importante
6%

Nada importante
90%

Fuente: Entrevista a Magistrados de la Corte Superior de Ucayali

Comentario

255
La mayoría de magistrados consideró que no era nada importante el pasado de la
víctima. Entre sus apreciaciones consideraron que, en un proceso de violación
sexual, si la conducta antijurídica desplegada por el actor cumple con el tipo legal,
ello bastará para aplicar la sanción respectiva.

Al respecto, consideramos que es muy positivo que los señores magistrados

consideren que no es importante el pasado sexual de la víctima, incluso hubo uno
señaló que las mujeres tienen la libertad de decidir con quién y cuándo mantener
relaciones sexuales en razón de su libre determinación. Consideramos estas
visiones más avanzadas en cuanto no son estereotipadas ni tienen prejuicios de
género respecto a la sexualidad femenina.

6. Al ser magistrado de una región de la selva de nuestro país, ¿considera que

los factores interculturales tienen alguna relevancia sobre los sujetos pasivo y
activo en el proceso penal? (Por ejemplo: la iniciación de relaciones sexuales
más tempranas o prácticas culturales distintas a otras regiones).

Comentario
Todos los magistrados señalaron que los factores interculturales tienen mucha
relevancia al momento de resolver los casos sobre violación sexual. Señalaron que
se debe respetar las costumbres así como entender las prácticas culturales de las
personas de la región selvática.
Por ejemplo, señalaron que es tan importante que incluso los llevan a disminuir o
eximir responsabilidad penal sobre todo en el caso de los adolescentes, ya que con
la modificatoria de Ley N.° 28704, tendrían que condenar a todos, pero estas
uniones en su mayoría son consentidas entre ambas partes y forman incluso
familias.

Al respecto, consideramos que este es otro punto en el que coincidimos con los
señores magistrados, se deben evaluar los casos de manera particular y sobre todo
contextualizando: la ley con la realidad de la región selvática. El ejercicio

256
valorativo que realizan nos parece muy positivo, y también pueden seguir el
Acuerdo Plenario N.º 7-2007/CJ-116, del mes de noviembre del 2007, dado en el
Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema
de Justicia del Perú y que constituye doctrina legal. Al pronunciarse sobre la pena
a imponer cuando se trata del inciso 3 de esta Ley N.° 28704, en su fundamento 11
el Acuerdo Plenario señala:

[…] Para una mejor comprensión de la determinación y justificación del

tratamiento penal del agente, el órgano jurisdiccional debe considerar también el
tratamiento en el caso sub júdice y según sus propias particularidades, de factores
complementarios de atenuación como las siguientes:

a) Que la diferencia etaria entre sujeto pasivo y activo no sea excesiva.

b) Que exista entre los sujetos un vínculo sentimental tolerado y

permitido socialmente.

c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la

realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

d) La aceptación o admisión voluntaria en la causa por el sujeto

activo en las prácticas sexuales realizadas.

7. ¿Tienen denuncias de mujeres de comunidades nativas?

a) Pocas
b) Muchas
c) Ninguna

Gráfico 15: Total de denuncias recibidas de mujeres de comunidades nativas

257
 Pocas
Muchas
3%
1%

Ninguna
96%

Fuente: Entrevista a Magistrados de la Corte Superior de Ucayali

Comentario

La mayoría de magistrados señaló que no tenían ninguna denuncia por violación

sexual de mujeres de comunidades nativas.
Solo uno señaló que tenía pocas. En todo caso, este resultado refleja que,
efectivamente, para acceder a una justicia eficaz en nuestro país hay que tener en
consideración los ejes como raza, etnia, costumbres. Consideramos que el hecho
de que las mujeres nativas de esta parte de la selva peruana no presenten
denuncias se debe a los siguientes factores:
a) Por las prácticas culturales que tienen en Ucayali, de vivencias tempranas de
sexualidad, la pobreza y el hacinamiento hace que se busquen uniones entre niñas
púberes con adultos, y que sea normal que tengan muchas parejas siendo
adolescentes, por ello hay una altísima tasa de maternidad precoz, esto a su vez
fragiliza su situación por cuanto tienen que buscar el sustento de sus hijos muchas
veces sin tener un compañero fijo, lo que las lleva a otras uniones precoces.
b) La trata de personas y el turismo sexual son flagelos que azotan esta zona, por
el consabido estereotipo que se tienen de las mujeres de la selva de ser fogosas,
ardientes. Por ello, de todas las mujeres, son las de esta región las más valoradas
para este tipo de práctica. Además, la red de prostitución es muy grande y está

258
estrechamente entrelazada con el narcotráfico, lo que hace que una persona que
cae en ella le sea casi imposible salir de ese círculo.
c) Las mujeres nativas viven en zonas muy distantes de la justicia formal, es decir,
se trasladan en embarcaciones, son muy pobres y ven con desconfianza al aparato
judicial. Todo ello posibilita la impunidad porque no denuncian este tipo de
delitos de violación sexual, además de considerar “normal” que se violente su
cuerpo, es decir, no se tiene interiorizado el concepto de reparación, de justicia.

Como vemos, la exclusión significa que hay grupos que ven limitado el disfrute
del acceso a la justicia además de otras condicionantes como vulneración en su
situación económica, social, cultural y política existentes en una sociedad; con lo
cual se limitan sus derechos y el ejercicio de la ciudadanía. De esta forma, el
género, la etnia, la edad y el lugar de origen se convierten en variables de
exclusión.

259
 CAPÍTULO VI

RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES

JUDICIALES SOBRE VIOLACIÓN SEXUAL

Consideramos importante el análisis de la jurisprudencia porque parte de un

criterio estadístico de absoluciones (90%), en casos de denuncias por delitos
contra la libertad sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años), que
estima que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la prueba indiciaria.
Asimismo, entiende que algunos sectores de la comunidad asumen que esta
apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los policías,
fiscales y jueces (Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116).

Al respecto, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

estableció que las ejecutorías de la Corte Suprema fijan principios
jurisprudenciales y son de obligatorio cumplimiento en todas las instancias
judiciales y deben ser publicadas. Tales principios jurisprudenciales deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias, cualquiera sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento a menos que
excepcionalmente decidan apartarse de dicho criterio, caso en el cual están
obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del
precedente obligatorio que desestiman y los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia pueden excepcionalmente apartarse en

sus resoluciones jurisdiccionales de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente la resolución y se da a conocer a través del diario oficial señalando
claramente el precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y los
fundamentos que invocan.

260
Consideramos fundamental esta parte de la investigación porque el discurso
jurídico se construye y expresa en diferentes niveles. El primero, en la norma
jurídica; el segundo, en la doctrina, y el tercero, en las resoluciones judiciales más
específicamente en las sentencias135.

Definición de sentencia

La sentencia es la decisión que legítimamente dicta un juez. Es el medio

ordinario de dar término a la pretensión punitiva, es decir, es el medio
normal de extinguir la acción penal. Además, la sentencia es el acto
procesal más importante por la expresión de convicción sobre la verdad
en cada caso136.

Como sostiene Lorena Fries, la cuestión de quien interpreta las leyes y quien las
hace respetar resulta tan importante como los propios contenidos de la ley. Las
víctimas femeninas de crímenes sexuales o de género que buscan justicia en la ley
deben apoyarse en una serie de autoridades masculinas cuya tendencia valores y
miedos pueden colocarlos del lado del ofensor.

El juez realiza en la sentencia dos operaciones intelectuales:

La de comprobación de los hechos basados en indicios, juicios

de probabilidades que permiten llegar a conclusiones y que
deben atenerse a las reglas de investigación, es decir, las reglas
procedimentales de la prueba.

Significar jurídicamente los hechos. Esa calificación de estos

en su tipificación que el juez lleva a cabo una operación lógica
en la que busca traducir la norma abstracta al caso concreto.

En esta parte final del proceso, el magistrado elabora su sentencia citando normas
jurídicas que se han utilizado para la elaboración jurídica de los hechos y la
modalidad que asume la resolución del conflicto, condena o absolución. La
convicción del juez es lo que en definitiva determinará la forma en que se resuelve

135 FRIES, Lorena y Verónica MATOS, La ley hace el delito, La Morada, Santiago de Chile, 2000, p.
39.
136 Comentarios al nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957).

261
el asunto y esta convicción se relaciona necesariamente con la subjetividad y
valores de género que en cada caso tiene el juez. Es decir, como señalaba Alda
Facio, en su propuesta de análisis del fenómeno jurídico, las interpretaciones
simbólicas, subjetivas, el componente valorativo de los magistrados (as), se
manifiesta en las resoluciones estudiadas y se plasman finalmente en las
argumentaciones que la hayan fundada.

Es importante también porque la producción de sentencias inspira y legitima

prácticas que se extienden a toda la sociedad, ya que esas decisiones que
adquieren fuerza de ley para el caso específico pasan a condicionar otras prácticas
sociales. En otras palabras, la jurisprudencia no constituye otra más de las fuentes
del derecho sino que son la principal fuente material.

Es así que el papel de la administración de justicia penal en nuestro país resulta

crucial, porque constituye la última instancia de un conjunto de mecanismos para
mantener el orden social y, en particular, para disminuir la vulneración de los
derechos humanos que sufren las mujeres en los casos de violación sexual. Lo que
requiere una actitud de apertura por parte de todos los operadores de nuestro
sistema de justicia penal. Es así como los esfuerzos sociales serán neutralizados si
no cuentan con un respaldo judicial eficaz y eso se traduce necesariamente en las
sentencias.

En ese sentido, valoramos positivamente que actualmente exista un proyecto

denominado “Auditoría Social al Poder Judicial”, promovido por la Comisión
Andina de Juristas con el respaldo de otras entidades: universidades, centros de
investigación, entre otros.

Es así como en parte de este proyecto se invita a los señores magistrados a nivel
nacional a difundir, a través de Cuadernos Personales de Decisiones Jurisdiccionales
sus resoluciones jurisdiccionales, constituyendo una valiosa fuente de estudio
inspirado en el Estatuto de Juez Iberoamericano y en la Carta de Derechos de las

262
Personas ante la Justicia en el ámbito iberoamericano, este es el resultado de
convenciones de presidentes de cortes supremas y tribunales supremos de la
región.

A continuación presentamos las resoluciones que hemos encontrado en dichos

cuadernos seleccionando para ello aquellas que están referidas a la violación
sexual contra mujeres adultas sean absolutorias o condenatorias.

Ahora bien, siendo evidente que, en la mayoría de casos, se produce la

concurrencia de delitos, obviamente nos referiremos a los estrictamente
relacionados con la violación de la libertad sexual.

Cada sentencia ha sido analizada siguiendo el esquema que a continuación

detallamos:

- Datos del juzgado

- Hechos
- Acusación fiscal
- Fundamentos
- Fallo
- Comentario

Cabe acotar que las diversas sentencias encontradas tienen estructuras muy
diferentes por lo que nos hemos visto en la necesidad de adoptar el esquema
antes indicado puesto que lo estimamos mucho más didáctico para el análisis.
Existe la necesidad de incorporar en la apreciación de la prueba de delitos
sexuales los siguientes: las reglas 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba
de la Corte Penal Internacional.

- Que el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o

conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el

263
aprovechamiento voluntario y libre. 2. De ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre. 3. Del silencio o
del a falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. 4. Ni
dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un
testigo cuando estas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior,
de naturaleza sexual víctima o de un testigo.
- Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la
víctima o de un testigo.
- Que no es causal de absolución la denominada “declaración única” y que la
declaración de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar
conductas sexuales no consentidas.
- Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal basada en la pérdida de la
virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia física.

En total, la muestra contiene 10 sentencias. Veamos a continuación cómo razonan

nuestros magistrados de las cortes superiores del Perú.

En cuanto a los delitos sexuales, a partir de sus propias particularidades se debe

rechazar para evaluarlos en instancia judicial cualquier prejuicio o estereotipo con
base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima
femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve
a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la
posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y
sea fuente de impunidad. La Comisión Interamericana, en su informe “Acceso a la
Justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”, señala lo siguiente:
“La influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como
resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso
penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por
los hechos, ya sea por su forma de vestir, su ocupación laboral, conducta sexual,
relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los
fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia

264
también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la
valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones
estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus
relaciones interpersonales”.

SENTENCIA 1

SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE CAJAMARCA

Juez : Dr. Fernando Bazán Cerdán

Secretario : Fidel Sánchez Ríos
Expediente : N.º 0572-2003
Delitos : Contra la libertad - violación sexual (tentativa)
Contra el patrimonio - hurto agravado
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 1 de junio del 2005

Hechos

El 23 de febrero del 2003, siendo las 22:30 horas aproximadamente, el acusado se

constituyó en el domicilio de la agraviada, su prima, para pedirle que le preste su
computadora para hacer unos trabajos, a lo cual la agraviada accedió. Ya en horas
de la madrugada, aproximadamente a las 4 y 15 horas, se despertó al sentir unos
pasos en el segundo piso de su domicilio, por lo que salió a averiguar qué ocurría,
circunstancia en la que se encontró con el acusado quien portaba un revólver,
quien habría intentado obligarla a mantener relaciones sexuales, no sin antes
golpearla en la cabeza con la cacha de su revólver, pero debido a que un vecino
prendió la luz de su vivienda al escuchar el llanto de un bebé, no pudo concretar
su cometido, procediendo el acusado a huir del inmueble.

Acusación fiscal

265
El Ministerio Público formula su acusación por el delito mencionado, en base,
conforme se señala en el décimo cuarto considerando de la sentencia, a la
investigación realizada en la fase prejudicial, aportándose los siguientes medios
probatorios, entre otros, claro está: i) el certificado médico legal del examen físico
practicado a la agraviada, en el que se concluye: lesiones producidas por agente
contundente, prescribe dos día de atención facultativa y cinco de incapacidad
médico-legal; ii) el certificado médico legal del examen psicológico practicado a la
agraviada, en el que se concluye: fuerte perturbación emocional que le produce
circunstancialmente situaciones de crisis nerviosas y iii) el certificado médico
legal del examen ginecológico practicado a la agraviada, en el que se concluye:
desfloración antigua.

Fundamentos

Ya en el juzgado se incorporan y actúan medios probatorios complementarios

destinados a establecer la existencia del delito así como la responsabilidad penal
del acusado, como por ejemplo, el acta de inspección ocular y reconstrucción de
los hechos, y otros más, propios de una seria función jurisdiccional, tales como
declaración preventiva de la agraviada, declaración instructiva del acusado,
declaraciones de testigos, entre otros, los cuales constituyen medios probatorios
pertinentes. Las actas de la diligencia de ratificación de los tres exámenes antes
mencionados (físico, psicológico y ginecológico) practicados a la agraviada no
aportaron nada más de lo antes indicado, y así consta, precisamente, en el
considerando arriba mencionado.

El juez estima que las pruebas actuadas no han sido suficientes para determinar la
responsabilidad penal del acusado así como para desvirtuar la presunción de
inocencia que le asiste, y tal como lo manifiesta el propio fiscal en su dictamen
(considerando décimo noveno), las pruebas presuntamente acreditativas del
delito serían únicamente la imputación de la agraviada (formulada en sede fiscal)

266
y los certificados médicos mencionados, entre otros, los cuales, en opinión del
juez, solo permiten establecer objetivamente faltas (lesiones) contra la persona (la
agraviada) en la cabeza y brazos, una fuerte perturbación emocional, una
desfloración antigua y la presencia del acusado en el escenario de los hechos, el
día y hora materia de la investigación. Todo lo cual no permite tener la certeza
(aplicando la duda razonable a favor del acusado) de la responsabilidad penal del
acusado, máxime si la acusada refirió a un testigo solo el hecho del robo en su
casa, mas no el intento de violación y otro testigo refirió que solo vio al acusado
agredir a la agraviada y llevarse un paquete.

Fallo

En virtud de lo antes glosado, el juzgado falla absolviendo al procesado del delito

que se le imputó: violación sexual en su grado de tentativa.

Comentario

La sentencia absolutoria con relación al delito de violación sexual en grado de

tentativa adolece de inconsistencias.

En primer lugar, no analiza debidamente la sindicación de la víctima, la desvirtúa,

por ejemplo, por el dicho de dos testigos (a uno no le contó el intento de violación
y otro solo vio que el acusado golpeaba a la agraviada), lo cual nos parece un
fundamento deficiente, más aún si no se glosa en esta parte de la sentencia
(extremos que nos interesa para los fines de nuestra investigación) la declaración
instructiva del acusado (para contraponerla con la declaración preventiva de la
acusada), y así analizar detenidamente su contenido y probables contradicciones.
Hubiese sido interesante saber cuál fue su estrategia de defensa con relación al
delito de violación sexual que, en grado de tentativa, se le imputaba.

267
Por lo demás, los certificados médicos evidenciaron golpes en contra de la
víctima, solo ese extremo fue merituado por el juez, mas no su eventual relación
con el delito de violación.

268
 SENTENCIA 2

OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE TRUJILLO

Juez : Dr. Carlos Enrique Zarzosa Campos

Secretario : Carlos Zarpán Capuñay
Expediente : N.º 0003-2004
Delitos : Contra la libertad – violación sexual (tentativa)
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 17 de septiembre del 2004

Hechos

El 4 de enero del 2004, siendo las 6:00 horas aproximadamente, en circunstancias

que la agraviada se encontraba utilizando los servicios higiénicos del baño de
mujeres del casino, fue víctima de un ataque físico por parte del acusado, quien
portando un arma (la cual por el forcejeo se rompió por ser de plástico) pretendió
violarla, quien opuso resistencia y se defendió y, pese a las amenazas con la
supuesta arma de fuego y golpes infringidos por el acusado, alertó con sus gritos
a los agentes de seguridad del casino, quienes finalmente redujeron al acusado y
lo remitieron a la Policía para las investigaciones correspondientes.

Acusación fiscal

El atestado policial concluye con la denuncia contra el acusado por delito de

violación sexual, en grado de tentativa. A su turno, el Ministerio Público emite la
acusación fiscal, considerando que se ha acreditado la existencia del delito y la
responsabilidad penal del acusado, por lo que solicita una pena privativa de la
libertad de 4 años y una reparación civil de S/. 1,000 a favor de la agraviada.

Fundamentos

269
En la fase instructiva se actúan las siguientes pruebas en el proceso: i) la
manifestación de la agraviada, prueba en la que se reconoce al acusado, actuada
en el atestado policial; ii) las lesiones de la agraviada se encuentran corroboradas,
de manera objetiva, con el certificado médico legal; iii) la declaración instructiva
del acusado, admitió haber ingresado al baño del casino; sus lesiones se
encuentran acreditadas con el certificado médico legal, presencia de lesiones
traumáticas, de origen contuso, concluyendo respecto de ellas que son
“compatibles con el propósito de acceder carnalmente con la agraviada”, con el
que se configura el delito contra la libertad en el grado de tentativa.

En el tercer considerando de la sentencia se hace una conveniente digresión sobre

los alcances de la declaración de la testigo-víctima, desde la dación de la Ley N.°
27115137, estableciendo pautas a modo de control de la credibilidad, siendo estas
las siguientes: i) no exista un tiempo considerable, no justificado, entre la fecha de
la comisión del delito y la fecha de la denuncia; ii) la sindicación de la agraviada
ha de ser uniforme y permanente; iii) la imputación debe estar asociada a la
existencia de una pericia médica que revele la posibilidad del atentado sexual
denunciado y corrobore la incriminación de la víctima. Se señala también la
ejecutoria (referida a la Instrucción N.° 1095-2001-CHINCHA ICA) expedida por
la Sala Penal, de fecha 8 de mayo del 2001, la cual señala en su sumilla: “La
sindicación de la agraviada debe reunir los siguientes requisitos: a) verosimilitud,
esto es, que las afirmaciones de la agraviada, deben concurrir con corroboraciones
periféricas (ej. exámenes médicos legales) de carácter objetivo; y b) la persistencia

137 Ley que establece la acción penal pública en los delitos contra la libertad sexual,
modificando el art. 178 del Código Penal y el art. 302 del Código de Procedimientos Penales,
estableciendo un nuevo procedimiento: i) disponiendo que la investigación preliminar, la
acusación fiscal y el proceso judicial en los delitos contra la libertad sexual serán reservados,
preservándose la identidad de la víctima, bajo responsabilidad; ii) el examen médico será
practicado previo consentimiento de la víctima, exclusivamente por el médico encargado, con la
asistencia de un profesional auxiliar, incluso se permite presencia de otras personas, previo
consentimiento de la víctima; y iii) en nuestra opinión, la más importante, los representantes
del Ministerio Público y Magistrados del Poder Judicial adoptarán las medidas necesarias para
que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el estado físico y (sobre todo) emocional
de la víctima. Como vemos, son normas convenientes que debieran aplicarse con sensibilidad
por nuestros fiscales y jueces penales así como por la Policía Nacional.

270
en la incriminación, es decir, que esta debe ser prolongada en el tiempo, sin
ambigüedades, ni contradicciones”.

En el caso de autos, la denuncia se acredita con base en hechos corroborados con

los respectivos certificados médico legales, declaración de la agraviada; testigos
(personal del casino), quienes descartan la versión del acusado, cuando alega que
se “confundió” de baño; argumentos de defensa debilitados por cuanto los
testigos señalan que los baños se encuentran debidamente identificados, es decir,
diferenciados unos de otros.

Por los hechos antes expuestos, y no habiéndose consumado el delito de violación

sexual en perjuicio de la agraviada y siendo que el acusado realizó acciones
constitutivas del delito, actos tendientes a producir el resultado típico,
provocando lesiones a la agraviada, quien a su vez, en su defensa, se las causó al
acusado, lo cual evidencia la realización de los hechos investigados (forcejeo
producido entre la agraviada y el acusado). Y teniendo en consideración que este
tipo de delitos de naturaleza sui géneris que se desarrolla en parajes solitarios, donde
la víctima es generalmente el único tercero preferente, razón por la cual, como lo
ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, la víctima del delito es un testigo
con estatus especial, lo cual permite que su declaración pueda tener pleno valor
probatorio, cuya evidente parcialidad (léase: dolor, resentimiento, venganza),
debe ser apreciada con base en i) la ausencia de incredibilidad subjetiva en la
declaración de la víctima; en el presente caso no hay indicios de enemistad,
resentimiento, venganza, con relación al acusado; la víctima no lo conocía, como
queda claro; y ii) la verosimilitud del testimonio; en autos los certificados médicos
legales avalan la versión de la agraviada. Debiéndose tener en cuenta que la
prueba testifical de la víctima puede válidamente desvirtuar la presunción de
inocencia que ampara al imputado durante todo el proceso.

Fallo

271
El juzgado falla condenando al acusado a 4 años de pena privativa de la libertad,
como autor del delito de violación sexual, en grado de tentativa, suspendiendo la
pena en su ejecución por el tiempo de prueba de 2 años, fijando las respectivas
reglas de conducta; más el pago de una reparación civil de S/. 2,000.00, que
deberá efectuar el condenado a favor de la agraviada.

Comentario

La sentencia reseñada resulta interesante, siendo además clara y concreta respecto

a los hechos ocurridos, así como con relación a las pruebas actuadas y merituadas.

En efecto, en unos de sus considerandos indicados se efectúa un riguroso análisis

jurisprudencial, respecto a la calidad de testigo-víctima que tiene la agraviada en
este tipo de delitos de violación sexual y cuya declaración si bien es pertinente, no
cabe duda, debe ser a la vez merituada de forma tal que la sindicación, pura y
simple, no implique una declaración brindada bajo móviles de enemistad, rencor,
venganza; en virtud de lo cual, la declaración será ineficaz y no suficiente para
condenar al sujeto agresor.

En el caso de autos tenemos que los certificados médicos legales resultan idóneos
y claramente contundentes para acreditar la responsabilidad penal del acusado,
del mismo modo lo son la declaración de los testigos, elementos todos ellos,
además de la propia declaración instructiva del acusado, suficientes para formar
la convicción necesaria (arribar a la denominada certeza jurídica) del juez y, por
ende, emitir una sentencia condenatoria.

Un elemento adicional es la declaración de la propia víctima, la cual debe

realizarse en un tiempo prudente o razonable, entre el hecho ocurrido y la
denuncia. En este caso, la denuncia fue inmediata y casi infraganti, cuyo escenario
urbano facilitó la interposición de la denuncia y por la misma forma en que
ocurrieron los hechos.

272
Vemos que el razonamiento del juez ha sido el adecuado, atendiendo a las
circunstancias acaecidas y congruente en sus fundamentos, con su estructura
expositiva, incluso tiene el mérito de haber impuesto una reparación civil mayor a
la propuesta por el Ministerio Público, cuando por lo general sucede al revés. Lo
que nos lleva a sostener que la labor de la Fiscalía, como defensor de la legalidad
y de la sociedad, debe también incidir sobre una cada vez más justa reparación,
verdaderamente, civil, a favor de la víctima de este tipo de delitos, cuyas secuelas
psicológicas (traumas, estados de ansiedad, etc.) finalmente se somatizan,
implicando indudables gastos en el tratamiento terapéutico (¿quién los pagará?,
nos preguntamos; no es justo que sea la propia víctima), evidenciándose un claro
daño a la persona y también, por supuesto, un daño moral, ambos plenamente
resarcibles.

Somos de la opinión que la plena reparación civil debiera darse igualmente en

materia penal, solo es cuestión de sensibilizar a nuestros jueces penales, quienes
deben priorizar el bienestar de la víctima (y no solo ver la situación social y
económica del condenado), su tranquilidad emocional perturbada (traumas en su
psique), perturbación personal (interrupción de su proyecto de vida) y,
obviamente, perturbación familiar (conmoción súbita al interior de su entorno
familiar inmediato) notoriamente alteradas por un hecho grave como el de haber
sido víctima de violación sexual, en este caso, en grado, felizmente, de tentativa.

273
 SENTENCIA 3

TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DEL

CUZCO

Juez : Dr. Miguel Ángel Castelo Andía

Secretario : Efraín Flores Zúñiga
Expediente : N.° 0514-2005
Delitos : Contra la libertad - violación sexual (tentativa)
Sentencia : Resolución N.° 18, de fecha 5 de diciembre del 2005

Hechos

Con fecha 23 de mayo del 2005, siendo las 6:00 horas aproximadamente, una
turista israelí salió de la discoteca “Mamá África”, sito en la Plaza de Armas de la
ciudad del Cuzco, momento en el que fue abordada por un grupo de ocho taxistas
que trabajaban con la discoteca, y ya en grupo comienzan a libar licor, luego de lo
cual un grupo se retira, quedándose solo dos taxistas y un tercer sujeto no
identificado, quien posteriormente se retiró. Fue así como los dos acusados y la
agraviada se trasladaron a un bar, llevándola hacia la quinta bar hospedaje
“Alegría” del distrito de San Sebastián, solicitándole a la propietaria una
habitación con el engaño que solo iban a tomar cerveza y escuchar música en un
lugar más pequeño para los tres. Ya en el interior le impidieron salir a la
agraviada, asfixiándola y desabrochándole la correa, y forcejearon. Dándose
cuenta en esas circunstancias de lo que venía sucediendo, uno de los empleados
del hospedaje avisó a la Policía, impidiendo que se consumara el hecho. Al llegar
la Policía, la agraviada salió despavorida luego de los confusos hechos.

Acusación fiscal

274
El Misterio Público formaliza la acusación contra los dos coacusados por el delito
de violación sexual, en grado de tentativa, para quienes solicita una pena
privativa de la libertad de 3 años y una reparación civil a favor de la víctima de
S/. 800, cada uno.

Fundamentos

Se alude en la escueta sentencia a la manifestación policial de uno de los

coacusados, en la cual le imputa al otro el hecho de haber pretendido tener
relaciones sexuales con la agraviada, sosteniendo el otro, en su defensa, que
estuvo en “actos propios de enamorados”, siendo que luego la agraviada, de
manera intempestiva, “cambió de actitud”. Un testigo refiere el ingreso a la
habitación por parte de la agraviada con los dos coacusados y alega que al llegar
los policías la agraviada salió corriendo, hecho confirmado por la propia
denunciante en su manifestación (obrante a fs. 10). Sin embargo, tales hechos no
han sido corroborados, según el juzgado, con prueba alguna (no hay registro de
ingreso al referido hospedaje), acotando expresamente que “la carga de la prueba
recae en el Ministerio Público y no en el Juzgado”. Consta igualmente en autos la
declaración del empleado del hospedaje que dice que escuchó ruidos al interior de
la habitación. Tampoco el certificado médico aporta algún indicio de pretendida
violación sexual (solo da cuenta de un golpe en la región frontotemporal
izquierda de la denunciante, al 1 de junio del 2005), y agrega el juez
expresamente: “[…] porque el certificado […] existente […] de ninguna forma
puede permitir especulaciones subjetivas respecto de su contenido”.

Sobre la base de lo antes expuesto, las acotadas carencias, “de ninguna forma
generan convicción en el juzgador de que los hechos descritos en la denuncia se
hayan producido en la forma como fueron descritos, pues lo objetivo es que la
denunciante ingresó de manera voluntaria a una habitación de un hospedaje en
San Sebastián, sin estar demostrado fehacientemente que haya sido violentada o

275
por lo menos haberse atentado contra su libertad sexual, lo cual no pasa de una
mera incriminación”.

Fallo

Absuelve a los coacusados de culpa penal y sin responsabilidad civil.

Comentario

La sentencia acotada adolece de una serie de deficiencias técnicas legales

(motivación defectuosa) y tiene un lenguaje impropio de un juzgador, siendo
además sesgadamente machista y parcializado. A continuación se exponen las
razones.

En primer lugar, la insuficiencia probatoria alegada, casi en tono de denuncia o

queja, por el juez es relativa, pues solo se remite a lo actuado a nivel de
investigación policial (manifestaciones de los coacusados y de la propia víctima,
tal como consta en el considerando tercero), lo que resulta realmente cuestionable,
situación que no se condice, en modo alguno, con un juez proactivo y
comprometido personal y socialmente con su labor de impartir justicia.

Es por ello que, en el mismo considerando acotado en el párrafo anterior, el juez

recalca que “la carga de la prueba recae en el Ministerio Público y no en el
Juzgado”. Expresión que demuestra, reiteramos, un escaso compromiso con el
cargo que ostenta y la falta de actitud para arribar a una certeza jurídica respecto
a los hechos denunciados. No se advierte, increíblemente, prueba alguna que
haya sido incluida y actuada en sede judicial, lo que es verdaderamente criticable
(inspección judicial al hospedaje, pruebas psicológicas a la víctima, etc.). Pruebas
que hubieran aportado, definitivamente, mayores elementos de juicio para
sentenciar de acuerdo a ley y a derecho.

276
En este caso, la agraviada no sufre daños o lesiones mayores, como hubiera
ocurrido si el ataque del que fue víctima sí se hubiera concretado en una violación
sexual o en un grado mayor de tentativa, siendo evidente que esta última sucedió,
aunque en un grado menor, y felizmente para la agraviada su consumación fue
impedida circunstancialmente por uno de los empleados del hospedaje.

Todo ello es valorado deficientemente por el juez, incurriendo igualmente en una

motivación aparente, e incluso expuesto de manera deficiente, sin el rigor
elemental de silogismo para arribar a una conclusión coherente y convincente.
Llegar a poner en duda la comisión de los hechos en el hospedaje “Alegría” es un
craso error apreciativo, cuando habían testigos que en ningún momento fueron
tachados (la propietaria del hospedaje y uno de sus empleados).

Aún más, el juez, al señalar que el certificado médico legal obrante en autos “de
ninguna forma puede permitir especulaciones subjetivas respecto de su
contenido”, se autolimita frente a un medio de prueba, cuando tiene la potestad
para valorarlo y merituarlo en el contexto del caso. Sin embargo, opta por asumir,
sin mayor rigor crítico y comparte sus conclusiones.

Pero el hecho más cuestionable, en extremo ciertamente, se basa en la apreciación

que formula el juez cuando sostiene que la agraviada ingresó de manera
voluntaria al hospedaje, situación que de ninguna manera puede debilitar la
imputación a los acusados, pues el bien jurídico protegido es la “libertad sexual”
de la agraviada. En el supuesto de que haya ingresado voluntariamente al
hospedaje, lo que resulta relativo, pues había libado licor con los acusados, ello no
implica que necesariamente tenga que tener necesariamente relaciones sexuales
con los acusados; tal razonamiento denota el sesgo machista que indicamos al
inicio. Es evidente que hubo un grado de tentativa de violación sexual en el
presente caso, no valorada por el juez, debida y oportunamente.

277
Finalmente, se señala en la sentencia que todos los hechos reseñados no pasan de
ser una simple incriminación de parte; expresión que, por supuesto, rechazamos.
Así tenemos que, siguiendo la deficiente estructura argumentativa expuesta por el
juez, el caso bien pudo terminar con una contra denuncia de los coacusados hacia
la agraviada.

278
 SENTENCIA 4

JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE TRUJILLO

Juez : Dr. Luis Chávez Pacheco

Secretaria : Dra. Carhuajulca
Expediente : N.° 0925-2002
Delitos : Contra la libertad - violación sexual (tentativa)
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 11 de marzo del 2005

Hechos

Con fecha 9 de enero del 2002, siendo las 17:30 horas aproximadamente, cuando
la agraviada se encontraba en su domicilio, acompañada de su nieta, apareció el
acusado, quien mandó a la citada menor a comprar a la tienda, quedándose solo
con la agraviada, abalanzándose sobre ella y le propuso tener relaciones sexuales,
lo cual no fue aceptado por la agraviada, ante lo cual la coge de los brazos y la tiró
sobre un mueble, ante lo cual la agraviada se defendió e impidió que el acusado
consume con su propósito de violarla.

Acusación fiscal

No se precisa el contenido: tipificación del delito, pena propuesta y monto de la

reparación civil a favor de la víctima.

Fundamentos

En esta sentencia, el juez sí efectúa un análisis del bien jurídico protegido o

tutelado en el caso de la violación sexual, en grado de tentativa, materia de la
acusación fiscal, conforme a lo prescrito en nuestro sistema penal (artículo 170), el
cual se configura, cuando una persona comienza la ejecución de un delito

279
mediante violencia o grave amenaza y obliga a practicar el acto sexual u otro
análogo, sin que este se haya llegado a consumar, con la atenuante a favor del
procesado, dispuesta en el artículo 16 del Código acotado.

El certificado médico legal practicado de urgencia arroja resultado positivo por

agresión física; la agraviada en su declaración preventiva ratifica su posición de
denuncia; por su parte, el acusado, en su declaración instructiva, manifiesta que
fue a casa de la agraviada a reclamarle por haber hablado mal de su madre, a
quien califica de ser una mujer violenta y que no había ingerido licor y agrega que
le tiene “cólera” y por “venganza” lo denuncia, pues “he vivido con mi tío y su
otra conviviente”, versión que no es creíble, pues el certificado médico refiere
todo lo contrario. Alegación que solo busca evadir su responsabilidad penal y
eludir la acción de la justicia, por lo que habiéndose acreditado fehacientemente el
ilícito investigado procede a emitir su decisión jurisdiccional.

Fallo

El juzgado emite sentencia condenatoria, fijándole al condenado una pena

privativa de la libertad de dos años, suspendiendo su ejecución en un plazo de un
año, con las respectivas reglas de conducta, y disponiendo el pago de una
reparación civil de S/. 300.

Comentario

Si bien la sentencia condenatoria reseñada se basa en un hecho objetivo y concreto

para llegar a su conclusión silogística, no por ello debemos dejar de mencionar
que técnicamente es deficiente, pues carece de una debida motivación y mayor
sustento en su razonamiento, solo tiene un considerando.

Queda claro que el solo dicho de la agraviada resulta insuficiente para establecer
la responsabilidad penal de cualquier acusado, en este tipo de delitos, por lo que

280
los argumentos del juzgado deberán ser debidamente motivados con la finalidad
de llegar a la certeza legal, con base en hechos concretos, valorados y reseñados
esquemáticamente. Así, por ejemplo, el atestado policial, la acusación fiscal, lo
declarado por el acusado y la agraviada, la actuación de medios probatorios
complementarios actuados en sede judicial, la exposición de considerandos claros
y precisos.

Indudablemente, en el presente caso, el certificado médico resultó esencial, como

medio idóneo de incriminación, aunque pensamos que el juez debió promover la
inclusión de otros medios probatorios que sustenten de mejor manera sus
fundamentos, lo que hubiera sido deseable, desde todo punto de vista, y así no
fallar con un único considerando; sentencia singular sin duda.

La administración de justicia importa una tarea altamente especializada y, por

tanto, es lógico pensar que los justiciables, al momento de ser sentenciadas sus
causas penales, estas se formulen en virtud a fundamentos técnicos adecuados y
lógicamente consistentes. Por la importancia que tiene la sentencia para las partes,
es decir, que constituye una obligación para los partícipes del conflicto que el juez
conoce y define, el juez concreta la norma jurídica aplicándola a una realidad y
posibilitando a la vez la recreación permanente del derecho.

Mención aparte merece la irrisoria reparación civil que se asigna a la agraviada.

Es una lamentable constante que debe ser revisada por nuestros jueces penales,
para sobre la base de una reparación civil más acorde con el daño, en sus diversas
manifestaciones, que se causa a las víctimas en el delito de violación sexual, con
base en parámetros objetivos del daño físico y psicológico (costos de terapias,
consultas, daño al proyecto de vida, etc.) y del daño moral, así como el que se
causa en el entorno familiar. Esta sería una forma de propender a un cambio
actitudinal de nuestros jueces penales, en los que se priorice a la víctima, del
mismo modo, que por ley, se evalúa la situación social del condenado.

281
 SENTENCIA 5

OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE LAMBAYEQUE

Juez : Dr. Oscar Manuel Burga Zamora

Especialista : Emiliano Sánchez Bances
Expediente : N.° 2825-2003
Delitos : Contra la libertad - violación sexual (tentativa)
Sentencia : Resolución N.° 25, de fecha 20 de mayo del 2004

Hechos:

Con fecha 17 de febrero del 2002, siendo las 19 horas aproximadamente, el

acusado fue en busca de la agraviada a su domicilio y al ubicarla a la fuerza la ha
subido a un mototaxi para luego llevarla con dirección al Cerro Mirador con el
objeto de introducirla a una casa deshabitada y violarla sexualmente; sin
embargo, ante la resistencia que opuso la agraviada, esta logró escapar no sin
antes causarle lesiones contusas por acción directa e indirecta.

Acusación fiscal

El Ministerio Público formula acusación fiscal. Encuentra que el delito se ha

acreditado así como la responsabilidad penal del procesado, como autor del delito
de violación sexual, en el grado de tentativa, en contra de la agraviada, motivo
por el cual solicita se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad, y S/.
200 por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.

Fundamentos

Valga reseñar, previamente, que el acusado, en su defensa, adujo que la agraviada

ha incurrido en contradicciones entre lo declarado a nivel policial (manifestación)

282
y lo declarado en el juzgado (preventiva), que ha sido mal aconsejada por su
abogado y que las lesiones que tiene no son compatibles con el delito de violación,
por lo que solicita su absolución.

El juez, en sus primeros dos considerandos, hace una digresión del tipo penal a
analizar, precisando que el delito de violación, atendiendo al bien jurídico
protegido, bien puede cometerse entre enamorado e incluso entre esposos.

Ya en el tercer considerando, efectuada la investigación judicial y si bien el

procesado ha negado los cargos que se le imputan, también lo es que existe
elementos de pruebas que valorados, en conjunto, determinan la certeza de la
incriminación efectuada por la agraviada, relatándose los hechos: “[…] empezó a
golpearla, jalarla de los pelos para luego alzarle su ropa diciéndole que la iba a
hacer mujer, luego empieza a pegarle pretendiendo meterla a la fuerza al interior
de la casa (abandonada) […] y aprovecha para correr, sin embargo, el procesado
logra cogerla del cabello haciéndole caer al piso sobre una piedra golpeándose el
cerebro, lo que aprovecha el procesado para subir sobre ella, cogiéndola del cuello
y empieza a subir su ropa, ante cuyo suceso solicita auxilio […] para luego salir
una señora pidiéndole que la dejara […] siendo perseguida por el procesado,
hasta que logra correr a su domicilio […]”.

El juez, en su cuarto considerando, señala convenientemente que la afirmación del

considerando precedente resulta de valorar no solo la declaración preventiva de
la agraviada, sino también los siguientes medios de prueba: testimoniales,
certificado médico legal ratificado, el cual corrobora las lesiones de la agraviada
(equimosis, excoriación tipo roce de rodilla bilateral), inspección judicial
(determina la existencia de la casa abandonada donde fue conducida con fines
vejatorios); a este respecto acota que “si bien inicialmente la agraviada se
confunde con la casa abandonada donde manifiesta fue llevada […] también lo es
que este error [del cual se pretender valer al acusado, acotamos] […] resultaba de
la existencia de dos casas con características similares en el Cerro Mirador, tal

283
como se dejó [oportuna constancia, acotamos] en la citada diligencia”. Diligencia
en la cual se verificó la existencia de la persona, debidamente identificada con su
documento de identidad que prestó auxilió a la agraviada, quien corroboró la
versión de esta última. Igualmente, se corroboró en la diligencia en mención que
se trata de un paraje solitario, cerca de la casa del acusado.

En el sexto considerando consta la versión de defensa del acusado, quien sostiene

haber tenido una “relación sentimental con la agraviada”, verificada en la
diligencia de confrontación, en la que trasluce tal hecho, siendo también firme la
versión de la agraviada del intento de violación del que fue víctima, siendo sus
lesiones compatibles con su relato y los hechos, y con su contextura “[…] por lo que
no existe duda alguna para el Juzgador que la imputación ha sido acreditada”.
Señala el juzgado que tal experiencia, de acuerdo a la última conclusión del
examen psicológico de la agraviada, ha quedado “marcada en su mundo
psicológico”, mientras que en el caso del procesado, un examen similar refiere que
“tiene preocupación y tensión ante la necesidad de reafirmar su capacidad,
virilidad y potencial sexual y social que lo lleva a caracterizarse por el uso
exagerado a la fuga de la fantasía como mecanismo compensatorio”.

En el octavo considerando, el juzgado señala que, para los efectos de la aplicación

de la ley penal, debe considerarse la forma y circunstancias como han sucedido
los hechos, las cualidades personales del acusado, quien señala tener estudios
superiores y que su delito quedó en tentativa, por lo que en aplicación del
principio de lesividad y proporcionalidad de la ley penal, siendo además un
agente primario, razones por las que estima prudente darle una nueva
oportunidad de reconducir su vida, suspendiéndole la ejecución de la pena a
imponer.

En el noveno considerando sostiene que, para los efectos de la reparación civil,

debe estarse a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Penal, al no haberse

284
cuantificado pericialmente el daño ocasionado, deberá graduarse
prudencialmente.

Fallo

El Juzgado condena al acusado a cuatro años de pena privativa de libertad,

suspendida en su ejecución por el período de tres años, con las respectivas reglas
de conducta, y fijando una reparación civil de S/.500 nuevos soles.

Comentario:

Sin duda alguna que la sentencia glosada tiene consistencia y coherencia

argumentativa y expositiva, abordando los aspectos más resaltantes que el caso
de por sí los tiene, como lo hemos visto, en el relato descarnado de los terribles
hechos por los que pasó la agraviada, trance del cual pudo librarse por
intervención circunstancial de una persona que vivía a inmediaciones del lugar de
los hechos (testigo esencial posterior).

Es una sentencia ejemplar, sin duda alguna, la cual denota una actitud
comprometida del juez por llegar a la certeza legal de los hechos investigados,
disponiendo diligencias complementarias, siendo la de inspección judicial la más
importante, a nuestro juicio, conjuntamente con la de confrontación. En la
primera, identifica una testigo esencial, como lo hemos acotado en el párrafo
anterior, y en la segunda descarta el clásico argumento de defensa de todo
violador: que mantenía relación con la agraviada.

La pena impuesta nos parece adecuada y debidamente motivada, pero en lo que

discrepamos es en el escaso valor que se le asigna a la agraviada, por concepto de
reparación civil, cuando fue víctima de una experiencia de vida absolutamente
traumática que ha marcado su psique y que, por tanto, ha de influir en su vida
futura, incluso con posterioridad a un tratamiento terapéutico, el cual

285
seguramente por razones económicas no será capaz de costear la víctima. Fijar
una reparación civil de S/. 500 es injustamente insuficiente, ya que no guarda
proporción alguna con el daño causado a la agraviada, daño personal, moral y
familiar, suceso extremadamente violento que el juez no sopesa en su real
dimensión existencial y personal.

286
 SENTENCIA 6

SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE CAJAMARCA

Juez : Dr. Fernando Bazán Cerdán

Especialista : Ana Pacheco Aguilar
Expediente : N.° 0851-2004
Delitos : Contra la libertad - violación sexual (en estado de
inconciencia o indefensión)
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 5 de septiembre del 2005

Hechos

Con fecha 8 de agosto del 2004, a las 18:00 horas aproximadamente, en

circunstancias que la agraviada se encontraba junto a su amiga, circulando por la
intersección de los jirones Revilla Pérez y Las Dalias, se encontraron con el
acusado y el primo de este, quienes las invitaron a participar del cumpleaños de
un amigo, por lo que se dirigieron a un cuarto ubicado en el jirón Revilla Pérez,
lugar en el que se encontraban otras dos personas de sexo masculino.

Ya en el lugar, aprovechando que la agraviada se fue se fue al baño (el cual se

encontraba a regular distancia), el acusado habría suministrado bebidas
espirituosas que le habrían ocasionado la pérdida de conciencia a la agraviada,
conduciéndola, el acusado, a ella y a su amiga a un hospedaje (“San Roque”), en
cuya habitación “E”, el acusado tuvo acceso carnal, vía anal, con la agraviada, a
pesar de los pedidos de auxilio de su amiga. Habiendo estado la víctima en estado
de inconciencia tal que no pudo subir por sus propios medios a la habitación
mencionada.

Acusación fiscal

287
Denunciados los hechos y formulado el atestado policial, este dio lugar a que el
Ministerio Público formalizara la denuncia penal correspondiente (no se consigna
la pena que solicitó el fiscal, ni el monto de la reparación civil). Tales datos nos
hubieran permitido comparar y comentar la actuación del Ministerio Público.

Fundamentos

En los considerandos iniciales de la sentencia, el juez hace una sustentación

respecto a las modalidades del delito de violación sexual: la violación
propiamente dicha y la que se practica a la víctima en estado de inconciencia.
Asimismo, define claramente el bien jurídico protegido (la “libertad sexual”) así
como lo que significan los términos amenaza e intimidación, y el tema de la
violencia sexual contra la mujer, señalando que este último es un concepto más
amplio que el de violación sexual, en el marco del Estatuto de Roma, instrumento
jurídico internacional, vigente en nuestro país; es así como define a la violación
sexual como “la invasión física de naturaleza sexual, incluida pero no limitada a
la penetración aunque leve, cometido contra una persona bajo circunstancias que
sean coercitivas, como la causada por el temor a la violencia, la opresión
psicológica o la intimidación, o sin consentimiento”. Igualmente, define la
violencia contra la mujer como “todo acto de violencia por razones de género que
tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas
las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra
en la vida pública o en la privada”. Definiciones ambas que resultan pertinentes
para el análisis del presente caso, al reconocer el juez el derecho de las “mujeres y
niñas a vivir sin violencia sexual”.

Cita, además, la Plataforma de Acción, adoptada en la Cuarta Conferencia

Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, la cual señaló que la
violencia contra la mujer es una de las 12 esferas de especial preocupación que
deben ser preocupación de los gobiernos, comunidad internacional y la sociedad
civil. De igual modo, cita la definición sobre violencia contra la mujer, en el marco

288
de la Resolución de la ONU sobre “La Eliminación de la Violencia contra la
Mujer”, según la cual “[…] todo acto de violencia sexual que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer,
así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la
libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada, e
incluida la violencia doméstica, los delitos cometidos por cuestiones de honor, los
crímenes pasionales, las prácticas tradicionales nocivas para la mujer, incluida la
mutilación sexual femenina y el matrimonio forzado”. Opina que la violencia
sexual es un problema social que debe ser tratado en un determinado contexto.

Asimismo, enfatiza que la comunidad internacional ha reconocido que la

violencia sexual contra la mujer “[…] constituye una violación contra sus
derechos humanos y contra sus libertades fundamentales”.

Ya en el considerando duodécimo, entrando en materia, el juez hace una reseña

del caso investigado en la fase prejudicial, durante la cual se acredita la existencia
del delito y la responsabilidad penal del acusado: manifestación de la agraviada y
certificados médicos (ginecológico y reconocimiento físico practicado a la
agraviada).

A pesar de ello, en el considerando décimo tercero, el juez incorpora y actúa hasta

veinte medios probatorios adicionales, que complementan lo investigado en fase
judicial, lo que demuestra su compromiso cabal para el esclarecimiento de los
hechos. Entre ellos tenemos: examen psicológico de la víctima y del acusado, acta
de inspección judicial, instructiva del acusado, testimoniales, acta de entrega de
documentos al acusado a cargo del hospedaje, entre otros.

Es así como el juez, en el décimo séptimo considerando, determina que se

constata de autos la existencia de los elementos constitutivos del tipo objetivo y
subjetivo del delito de violación sexual así como elementos acreditativos de la

289
responsabilidad penal del acusado, hechos ocurridos en el hospedaje mencionado,
producidos sin el consentimiento de la víctima.

En el décimo octavo considerando se analiza ampliamente la sindicación

formulada por la agraviada contra el acusado, la cual es uniforme desde la
manifestación policial y declaración preventiva, siendo corroborada por testigos y
datos fácticos (inspección judicial, croquis del lugar de la comisión del delito,
incluso de lugar previo, la disposición de la habitación y el baño, la ubicación del
lecho (habitación “E”), hasta los seguros internos de la puerta. La posición de
defensa del acusado fue únicamente que la relación carnal sostenida con la
agraviada fue “voluntaria”, lo cual resulta insostenible, menos aún que fueron
enamorados; argumentos que por lo demás no fueron corroborados en sede
judicial. Es decir, fueron dichos con el propósito de eludir su responsabilidad y la
acción de la justicia, que no han sido probados en autos.

En el vigésimo segundo considerando, se analiza el valor probatorio del examen

toxicológico, cuyo resultado negativo en cuanto a cocaína, marihuana y otros, no
descarta el hecho que de autos se presume con evidencias concretas que la
agraviada habría ingerido aparentemente bebidas espirituosas que la habrían
puesto en estado de relativa inconciencia. Razón por la cual, al no haber podido
establecerse, con precisión, la sustancia empleada, no podría adecuarse la
conducta del acusado al tipo penal de violación sexual en estado de inconciencia o
en la imposibilidad de resistir. Sin embargo, la ausencia del elemento objetivo “no
niega la contundencia del hecho acreditativo en autos de que el acusado […]
practicó y tuvo acceso carnal, vía anal, y sin el consentimiento de la agraviada […]
por lo que su conducta se adecuaría al tipo penal de violación sexual, por lo que
resulta pertinente proceder a ejercer la atribución jurisdiccional para readecuar
legalmente el hecho ilícito denunciado e investigado judicialmente y evitar
ámbitos de impunidad, vale decir, deviene en necesario la aplicación, en el
presente caso, del principio de determinación alternativa”.

290
En el vigésimo tercer considerando, en cuanto a la desvinculación o
determinación alternativa, entendida como facultad jurisdiccional autorrogada,
citando expresamente el Acuerdo N.° 04 del Pleno Jurisdiccional Penal del año
1998, el juez señala que “el órgano jurisdiccional puede desvincularse de la
calificación jurídica propuesta por la acusación fiscal, pero debe tener en
consideración la homogeneidad del bien jurídico, la inmutabilidad de los hechos y
las pruebas, la preservación del derecho de defensa y la coherencia de los
elementos fácticos y normativos, respectando además los principios de legalidad
penal, de instrucción y de verdad material […] [y] que el delito por el que se
condena no deba ser más grave”.

En el vigésimo cuarto considerando cita el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional

Penal “Problemática en la Aplicación de la Norma Penal, Procesal y
Penitenciaria”, del 11 de diciembre del 2004, en el cual se acordó que “la
desvinculación de la correlación entre acusación y sentencia constituye una
modificación de la calificación jurídico-penal”. Y, agrega, si las partes no lo hacen,
lo debe hacer el Tribunal “si estima que del debate aparece que los hechos objeto
de la acusación han sido incorrectamente tipificados por el Fiscal”. Asimismo, debe
aplicarse el artículo 285, inciso 1, del Código Penal, según el cual la sentencia
condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la
acusación fiscal. Es decir, el juez no puede incrementar la pena a imponer al
condenado, más allá de lo señalado por el Fiscal, “solo será posible que la Sala,
sobre la base de las circunstancias fácticas fijadas en el escrito de acusación, pueda
calificar jurídicamente los agravantes”.

En el vigésimo quinto considerando, el juez señala las bases doctrinales del

principio: readecuación típica del hecho ilícito sentenciado, por ende, el fallo se
reorienta y se aplica solo en condiciones de favorabilidad para el procesado.
Principio sujetos a los siguientes requisitos: i) homogeneidad del bien jurídico
protegido; ii) inmutabilidad del dato fáctico y de las pruebas; iii) preservación del

291
derecho de defensa; iv) coherencia al realizar la readecuación entre lo fáctico y lo
normativo; y v) criterio de favorabilidad.

En el siguiente considerando, se analizan cada uno de los cinco requisitos

mencionados. Así, por ejemplo, con relación al primero, señala que ambos delitos
(violación sexual per se y violación sexual bajo estado de inconciencia) protegen el
mismo bien jurídico: la libertad sexual, como manifestación del concepto más
amplio de libertad individual, vale decir, la autonomía sexual. Con relación al
segundo, acota la imposibilidad de modificar la causa petendi; en el presente caso,
no se han variado los hechos, ni invocado otros, así como tampoco se han
valorado pruebas no propuestas ni evaluadas judicialmente para proceder a la
recalificación. Con relación al tercero, sostiene que la “adecuación típica de los
hechos injustos realizada por el presente órgano jurisdiccional no afectaría en
modo alguno el derecho de defensa del acusado, ni las garantías al debido
proceso, al no producir una sustancial variación en la graduación de la pena, ni en
el monto de la reparación civil”, más aún si el acusado en todo momento ha
basado su defensa en descartar el delito que se le imputa en la acusación fiscal, así
consta en su escrito de apelación, pero no el delito de violación sexual per se,
tipificado en el artículo 170 del Código Penal. El cuarto requisito también se
cumple, acota el juez, pues el hecho ilícito es subsumible a la violación sexual per
se, por lo que con ello se supera la incorrecta calificación de la acusación fiscal.
Finalmente, en lo que respecta al quinto requisito, resulta lícito invocar la
violación sexual propiamente dicha (de 4 a 8 años), dado que posee una penalidad
menor frente al delito que le imputa el fiscal (de 5 a 10 años).

En el vigésimo séptimo considerando, el juez hace un extenso y detallado análisis

de sus conclusiones, determinando la responsabilidad penal del acusado;
valorando su situación personal (psicológicamente se recomienda prevención
especial) y social; así como la de la víctima, sosteniendo que deben tenerse en
cuenta sus intereses y daño psicológico (“síndrome ansioso depresivo, con rasgos
de angustia y un daño psicológico severo” son las conclusiones del informe

292
psicológico; incluso se recomienda atención médica y medidas de protección,
terapia por 7 meses) y familiar, así como perjuicio económico “inusual”, entre
otros aspectos; por lo que deduce que para el acusado debe aplicarse una pena
suspendida en su ejecución, conforme al artículo 57 del Código Penal.

En el siguiente considerando invoca el artículo 92 del Código Penal para los

efectos de la fijación de la reparación civil, en proporción al daño causado y
considerando la condición social del acusado.

En el considerando vigésimo noveno indica las conclusiones (puntos primero,

tercero y cuarto) del acuerdo sobre “Reglas de Conducta en la Suspensión de
Ejecución de Penas Privativas de Libertad”, del Pleno Jurisdiccional Penal de
1997, según el cual si se fija como regla de conducta la reparación civil, su
incumplimiento puede conllevar su revocatoria (de la suspensión), salvo que el
condenado sea insolvente o no esté en la capacidad de cumplirla, siendo prudente
fijar un plazo prudencia para su cumplimento.

En el último considerando, citando el artículo 178-A del Código Penal, menciona

que ante la pena privativa de la libertad en este tipo de delitos de violación
sexual, el condenado podrá ser sometido a tratamiento terapéutico, previo
examen psicológico que así lo determine, tratamiento que será impuesto como
regla de conducta, con la finalidad de facilitar su readaptación social y siendo que
sea justificado por todo lo antes expuesto que resulta aplicable la desvinculación
de la acusación fiscal (principio de determinación alternativa), por lo que procede
a emitir sentencia.

Fallo

Condenando al procesado a cuatro años de pena privativa de libertad, la cual se

suspende en su ejecución por un periodo de prueba de tres años, se fija una
reparación civil de S/. 2,000.00 que el condenado deberá pagar a la agraviada (en

293
un plazo de 4 meses, contados a partir de la fecha en que la sentencia quede
consentida o ejecutoriada).

Comentario

La sentencia, no cabe duda, está debidamente motivada, sustentada de manera

coherente y rigurosa, citando incluso, como pocas veces se advierte, convenciones
internacionales, parte de nuestro derecho interno, referentes a temas como
violencia contra la mujer y violencia sexual; reconociendo esta última, nos dice el
juez, como un flagrante atentado contra los derechos humanos de la mujer y de
sus libertades personales, entre ellas, su libertad o autonomía sexual. Todo lo cual
denota por parte del juez un acuciosa versación penal en el tema, realmente
destacable.

Pero no solo se queda en el lado meramente académico y teórico del tema de la

violación sexual, a la luz de la moderna doctrina nacional e internacional, sino
que, además, se puede advertir su lado práctico y decidido compromiso para con
el ejercicio de su cargo, lo cual nos parece igualmente digno de resaltar.

En efecto, lo antes dicho se refleja en el hecho de haber incluido y actuado en la

investigación judicial poco más de 20 medios de prueba, adicionales, para con ese
vasto material probatorio sentenciar de manera idónea, como finalmente lo hace,
lo que trasluce su afán por esclarecer de la mejor forma posible los hechos
investigados y así formarse una convicción suficiente sobre los mismos. ¡Qué
diferencia con una cuestionable expresión de un juez anterior (cfr. sentencia 3),
que llegó a sostener, sin reparo ético alguno, que la carga de la prueba compete al
Ministerio Público y no al Juzgado!

Es una sentencia condenatoria, por tanto, ciertamente ejemplar, muy bien

estructurada, digna de ser analizada por nuestros jueces penales.

294
Mención especial merece la actitud, ciertamente valiente y no medrosa, del juez
para apartarse o desvincularse de la defectuosa tipificación de los hechos
efectuada por el fiscal en su acusación. La aplicación del principio de determinación
alternativa, sustentada con rigor académico y con hechos y pruebas concretas,
demuestra el afán del juez, tal como lo dice, de evitar ámbitos de impunidad.
Señala los requisitos para aplicar tal principio y los explica uno a uno, motivando
así debidamente su sentencia. Cita para ello dos plenos jurisdiccionales penales,
los cuales no son simplemente cónclaves teóricos y sin correlato en el diario trajín
de los procesos penales, como generalmente se piensa, sino que cuando con
propiedad y sustento se analizan y aplican sus conclusiones, estas bien pueden
ser absolutamente útiles para cada caso en particular. Finalmente, condenar al
acusado por el delito de violación sexual propiamente dicho, cuando pensaría
seguramente que operaría el indubio pro reo (ante el examen toxicológico negativo,
no se pudo precisar la sustancia que le fue suministrada a la agraviada) y no por
el delito de violación sexual bajo estado de inconciencia, dignifica desde todo
punto de vista la encomiable labor del juez. Es el extremo más importante de la
sentencia.

La sentencia sustenta hasta la suspensión de la pena, con base en otro pleno

jurisdiccional penal al respecto.

Si bien la sentencia, en su parte considerativa, es absolutamente coherente, por las

razones antes expuestas, no podemos dejar de discrepar con la imposición de la
pena, que bien pudo ser mucho mayor y, a nuestro juicio, mucho más disuasiva
(aunque no pocos piensen erradamente lo contrario), pues ningún violador es
recluido con la aplicación de pena efectiva de privación de su libertad (ese es el
errado mensaje que se deja socialmente), siendo una lástima que no se glosara en
la sentencia la pena propuesta por el fiscal así como el monto de la reparación
civil. Eso nos hubiera permitido juzgar la actuación del Ministerio Público.

295
Ahora bien, respecto a la reparación civil, esta debió ser definitivamente mayor,
sobre todo si en el vigésimo séptimo considerando el juez demuestra la gravedad
de los hechos que padeció la agraviada y la secuela en su mundo interior (psique),
por lo que debió comprenderse dentro del “daño causado”, del artículo 92 del
Código Penal, los daños inmediatos y colaterales: daño a la persona, moral y a su
entorno familiar inmediato, costos de su tratamiento terapéutico (en su real
contexto), de esa forma resarcir pecuniariamente a la víctima, y que el condenado
la asuma por el delito que cometió. El artículo acotado debió ser interpretado y
aplicado de manera más amplia y no restrictiva, como lo venimos demandando al
comentar los distintos fallos. La víctima debe ser resarcida de manera eficaz y
eficiente por nuestros jueces penales y más aún cuando, en este caso, vemos un
análisis riguroso sobre la tipificación del delito. Vemos así que poco vale el valor
de la persona, en este caso de una mujer, conforme a nuestra justicia penal, que se
dedica más a valorar la capacidad económica del procesado que el daño que este
cometió a la víctima, en lo psicológico irreparable.

296
 SENTENCIA 7

SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE CAJAMARCA

Juez : Dr. Fernando Bazán Cerdán

Secretaria : Ana Pacheco Aguilar
Expediente : N.° 0653-2003
Delitos : Contra la libertad - violación sexual
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 14 de febrero del 2005

Hechos

Con fecha 2 de febrero del 2003, a las 5:00 horas aproximadamente, en

circunstancias que la agraviada se quedó sola en el domicilio de sus suegros, y
luego que su esposo saliera a trabajar a la mina, el acusado, su cuñado, ingresó a
su cuarto y le dijo que se quedara callada, por lo que la agraviada reaccionó
botándolo, intentando huir pero una moto cruzada en la puerta lo impidió, hecho
que el acusado aprovechó para alcanzarla, la cogió de sus brazos y la jaló de sus
cabellos, llevándola hasta la sala. Pese a las súplicas de la agraviada, el acusado le
dio un manazo y la echó en la cama, lográndole sacar el pantalón y la trusa,
procediendo a realizar el acto sexual.

Acusación fiscal

Denunciados los hechos y formulado el atestado policial, este dio lugar a que el
Ministerio Público formalizara la denuncia penal correspondiente (no se consigna
la pena que solicitó el fiscal, ni el monto de la reparación civil). Tales datos nos
hubieran permitido comparar y comentar la actuación del Ministerio Público.

Fundamentos

297
En los primeros considerandos, el juez describe el tipo básico del delito de
violación sexual, reparando en la figura de la violencia o grave amenaza, y
destacando que el bien jurídico protegido es la “libertad sexual”, haciendo
mención al Estatuto de Roma, instrumento jurídico internacional que define el
delito de violación sexual.

Define, en su considerando cuarto, a la amenaza o intimidación, como el anuncio

del propósito de causar a otra persona, mediante palabras, gestos o actos dirigidos
con la misma finalidad. El temor debe provenir de una amenaza lo
suficientemente idónea acerca de un mal inminente. Señala el artículo 215 del
Código Civil que la amenaza se da cuando se inspira al agente un temor fundado
de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes
de unos u otros.

De otro lado, en su quinto considerando sostiene que la violencia debe ser

entendida como la fuerza física ejercida sobre otra persona, suficiente para vencer
su resistencia, pudiendo recaer sobre bienes muebles o inmuebles, siempre que
estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito.

En el sexto considerando, citando el artículo 216 del Código Civil, afirma que para
calificar la violencia o intimidación, debe estarse a la edad, el sexo, a la condición
de la persona y a las demás circunstancias que pueden influir sobre su gravedad.

De otro lado, con relación al caso, en su séptimo considerando, el juez cita

expresamente la Ley N.° 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar,
aprobada por Decreto Supremo N.° 006-97-JUS, norma que define la violencia
familiar “como cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así
como la violencia sexual, producida entre parientes cercanos”.

298
En el siguiente considerando, el juez cita el artículo 3 de la ley acotada, la cual
señala que “es política permanente del Estado la lucha contra toda forma de
violencia familiar, debiendo desarrollarse […] acciones […] establecer procesos
legales eficaces para las víctimas de violencia familiar, caracterizados por el
mínimo de formalismo y la tendencia de brindar medidas cautelares y
resarcimiento por los daños y perjuicio causados, así como facilitar la atención
gratuita en los reconocimientos médicos requeridos por la Policía”.

Bajo la citada norma (artículo 29), tenemos que los certificados de salud física y
mental que emitan los centros de salud pública (del Ministerio de Salud, de
Essalud, el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público y las dependencias
especializadas de las municipalidad provinciales y distritales) tiene valor
probatorio del estado de salud física y mental de los procesados, bajo la exigencia
de ser detallados, tal y conforme se menciona en el noveno considerando de la
sentencia.

En el duodécimo considerando el juez nos dice que la “violencia contra la mujer

es una de las más graves consecuencias de las desigualdades económicas, sociales,
políticas y culturales que existen entre hombres y mujeres. También es perpetrada
por sistemas legales y políticos que han discriminado a la mujer a través de la
historia”.

En el considerando siguiente se expresa que el caso no es solo de violación sexual,

dado que importa un acto de violencia familiar contra la mujer, por lo que debe
analizarse bajo los parámetros normativos mencionados.

En el décimo cuarto considerando, el juez anota que la denuncia se hizo un día

después, encontrándose el dicho de la agraviada acreditado (considerando
siguiente) por el certificado médico legal (“[…] desgarros en el himen y concluye
la existencia de desfloración antigua, constatación médica que coincide con fecha

299
probable en que se produjo el hecho punible […]”), siendo el caso que entre la
denuncia policial y la fecha en que se practicó el examen (un día) no han pasado
los 8 días que establece nuestra reputada doctrina penal, para el hecho de
acreditar desfloración; acotando que es “irrelevante lo afirmado por el acusado
[…] en el sentido que la desfloración antigua de la agraviada se debería al hecho
de que esta habría procreado un hijo con su hermano cinco años antes, aceptar tal
argumento presuntamente absolutorio significaría admitir el absurdo ilógico de
que ninguna mujer que haya tenido hijos puede ser víctima de violación sexual
después del alumbramiento”.

En los considerando décimo sexto y décimo séptimo siguientes, el juez precisa

que el hecho punible se encuentra corroborado con las conclusiones y
recomendaciones del examen psicológico practicado a la agraviada, donde se
describe el hecho mismo, las amenazas del acusado, su pedido de sanción y la
grave perturbación afectiva emocional que padecía, por lo que la responsabilidad
penal del acusado surge de la valoración conjunta de los medios probatorios
glosados, incluyendo la declaración testimonial del suegro de la agraviada, quien
escuchó una conversación de su esposa con ella, respecto a los hechos sucedidos,
por lo que luego reprochó al acusado su conducta.

El acusado, por su parte, en los considerados décimo octavo y décimo noveno,

reconoce ciertos hechos que coinciden con lo dicho por la agraviada y lo señalado
por el padre del acusado, admite haber estado en la habitación con la agraviada y
habérsele llamado la atención (su padre), mas no la comisión del delito que se le
imputa; aduce una supuesta venganza familiar por parte de su cuñada, y hasta
una envidia, declaraciones que no producen convicción suficiente en el juzgador,
al no ser congruentes con los medios probatorias antes mencionados, son meros
argumentos de defensa, en ningún momento corroborados a lo largo del proceso.

Ya en el vigésimo considerando, el juez sostiene categóricamente que en el

presente caso se ha configurado el elemento constitutivo de la violencia o grave

300
amenaza en el delito de violación sexual, empleado por el acusado, lo cual se
aprecia en los certificados médicos glosados anteriormente, con pleno valor
probatorio, conforme a lo prescrito por el primer párrafo del artículo 29 de la Ley
N.° 26260.

En el vigésimo primer considerando, el juez referencia expresa a la declaración

jurada, con firma legalizada ante notario, contenida en un escrito de la agraviada,
en la cual señala que denunció el hecho motivada por envidia familiar, precisando
no haber sido víctima de violación por parte del acusado, y que efectuó la
denuncia porque es el hijo engreído de sus suegros. Sobre el particular, el juez
manifiesta, en lo formal, que el documento es de carácter privado (su legalización
no lo convierte en público), no habiendo sido reconocido en sede judicial por su
presunta autora, por lo que su valor respecto a su contenido debe ser asignado
por el juez, por lo que siendo ello así para el juez no produce convicción por sí
mismo, ni desvirtúa los medios probatorios glosados en los considerandos
anteriores; por lo demás, una declaración unilateral no constituye tampoco un
principio de prueba escrita, y ya que “principalmente porque el hecho alegado y
sus aparentes motivaciones resultan inverosímiles, al resultar totalmente
contradictorios con la conducta de la agraviada inmediatamente después de
producido el hecho punible en su perjuicio”. En virtud de lo cual, la pretendida
exculpación unilateral formulada por la agraviada deviene en inadmisible, más
aún si la realiza invocando supuestos e inconsistentes motivos de envidia familiar
y más allá de pruebas claras y concretas que obran en autos, que acreditan
fehacientemente la responsabilidad penal del acusado, por lo que procede a emitir
sentencia.

Fallo

Condenando al acusado por el delito de violación sexual imputado, en agravio de

la víctima, a cuatro años de pena privativa de libertad, así como al pago de una
reparación civil de dos mil nuevos soles, por concepto de reparación civil a favor

301
de la agraviada (a pagarse en el plazo de seis meses, conforme a la última regla de
conducta); pena principal que se suspende en su ejecución por el periodo de
prueba de tres años, a condición de que el sentenciado cumpla con la reglas de
conducta.

Comentario

La sentencia empieza por analizar el tipo penal para de esa forma marcar las
pautas previas de su razonamiento, concatenando de manera congruente los
hechos investigados con los elementos del tipo penal, por lo que con base en
pruebas médicas concretas llega a establecer la responsabilidad penal plena del
acusado, no sin antes acotar que la violencia contra la mujer, en este caso, una
violación sexual, es una de las más graves consecuencias de las desigualdades
económicas, sociales, políticas y culturales que se dan entre hombres y mujeres, lo
cual debemos reconocer nuevamente en este juez, quien además vuelve a citar, de
manera conveniente, convenciones internacionales respecto al complejo tema de
la violencia cometida en contra de la mujer.

Analiza la posición de defensa del acusado, quien llega a sostener, increíblemente,

que según el examen médico ginecológico la víctima presenta desfloración
antigua (por ser madre de un menor de cinco años), por lo que no cometió delito
de violación, argumento que el juez rechaza por ser inconsistente e ilógico, dado
que con esa teoría no cabría delito de violación contra una mujer después de
haber sido madre. Argumento de defensa que, en efecto, peca de deficiente: el
bien jurídico protegido es la libertad sexual, en tanto acto voluntario de toda
mujer para decidir con quien ha de tener relaciones sexuales, lo que excluye, per
se, todo acto de imposición o de violencia para obligarla a tener relaciones
sexuales con quien no desea, acotación que formulamos y que hubiera sido
conveniente que el juez la hubiere consignado.

302
Un hecho igualmente digno de resaltar es la declaración jurada —prácticamente
impuesta en el seno familiar de la agraviada (recordemos que el acusado fue su
cuñado)—, descartada puntualmente por el juez, haciendo un riguroso análisis al
respecto, con el cual concordamos plenamente. En efecto, una declaración jurada
no puede, en este caso, desvirtuar el delito, más aún si este —tras una valoración
conjunta de las pruebas— se encuentra acreditado en autos, como bien dice el
juez, una declaración exculpante unilateral, que peca de inconsistente. Hecho ante
el cual el juez tiene el mérito de no asignarle un indebido valor probatorio que
hubiera servido para que el acusado eluda la acción de la justicia penal.

Al igual que en la sentencia anterior, discrepamos con el extremo de la sentencia

respecto al irrisorio monto de reparación civil, más aún cuando la víctima ha
sufrido un severo daño psicológico, hecho acreditado en autos, por cuyo motivo
al sentenciado debió imponérsele una reparación civil mucho mayor. El Código
Penal, en sus artículos 46, 47 y 92, otorga los medios normativos suficientes para
que los jueces penales impongan reparaciones penales proporcionadas al daño
causado por el sentenciado, más aún si se ha lesionado a la persona y no
simplemente un patrimonio, evaluando para ello la situación del sentenciado,
pero también de la víctima. Lamentablemente, es una constante el otorgamiento
de reparaciones civiles ínfimas a las víctimas de violación sexual, pese a que como
hemos visto la sentencia está muy bien estructurada en su parte considerativa.

303
 SENTENCIA 8
PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE LIMA138

Juez : Dr. […]

Secretario : Injante Commented [A17]: Falta nombre

Expediente : N.° 6633-04

Delitos : Contra la libertad - violación sexual
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 31 de octubre del 2007

Hechos

El imputado Miguel Leonardo Toledo Manrique y la agraviada Milady Rojas

Rodríguez se encontraban almorzando en un restaurante en compañía de unos
amigos, bebieron cerveza y también vino, hasta las cuatro y media de la tarde
aproximadamente, tras lo cual fueron al hostal El Prado (habitación 2-E), donde la
agraviada denuncia que fue violada contra su voluntad; sosteniendo el imputado
lo contrario, reconoce el hecho (haber tenido relaciones sexuales con la agraviada
hasta en dos oportunidades), pero que fueron sostenidas con el consentimiento de
la víctima, quien lo ha denunciado al parecer al verse descubierta por su
conviviente: se asustó y decidió denunciarlo, o quizá lo hace por perjudicarlo.

Acusación fiscal

No se tiene a la vista.

Fundamentos

138 El fallo materia del presente comentario ha sido efectuado sobre la base de un extracto de la
sentencia recaída en el caso Miguel Leonardo Toledo Manrique, publicado en la Revista
Electrónica del Movimiento Mujeres Manuela Ramos: El Cuarto Femenino, N.o 26, cuyo texto
no obstante no ser completo revela claramente los parámetros valorativos utilizados de
manera sesgada por el Juzgador al sentenciar dicha causa. Cfr.
www.manuelaenelcongreso.org/files/Cuarto-Femenino-26-reducido.pdf

304
En el quinto considerando de la sentencia se reseñan los elementos de pruebas
actuados en autos: i) Prueba del estado etílico de la agraviada: contenida en la pericia
química forense que comprende el examen toxicológico y el dopaje etílico (resaltado
nuestro) practicado a la agraviada, en el que señala el juez una ebriedad superficial,
con un punto uno gramos de alcohol por litro de sangre y positivo para benzodiacepina
(resaltado nuestro); ratificado por los peritos, quienes en dicha diligencia
señalaron no poder determinar la cantidad exacta ingerida por la agraviada (hecho
relevante no valorado debidamente), sustancia presente en la orina de la agraviada,
describiendo ampliamente los efectos de dicha sustancia que con la ingesta
adicional de alcohol (ambos depresores) puede ser incluso mortal (provocar paro
cardíaco), precisan, cuyos efectos vía oral pueden producirse a los treinta
minutos. Seguidamente el juez, fuera de contexto y sin valorar lo sostenido por
los peritos, resalta el siguiente texto: “de otro lado afirma que una persona con 1.1
de ebriedad y con ingesta de benzodiacepina no puede caminar y se puede quedar
dormida hasta seis horas dependiendo de la dosis” (vale decir, quien utiliza dicha
sustancia debe calcular la cantidad a utilizar por sus efectos mortales, como se ha
señalado) y “que en el caso de la agraviada por el resultado que arroja la pericia
se infiere que la agraviada (sic) solo pudo tener relaciones sexuales, contra su
voluntad ya que de otra manera sería imposible, porque estaría dormida”. En
suma, la ratificación reseñada por el propio juzgador era implicante de la
gravedad del hecho imputado al procesado. ii) La prueba de la comisión del acto
sexual: el certificado médico legal practicado a la agraviada establece equimosis
(golpe, moretón) por presión digital en el brazo izquierdo, lo que puede revelar
resistencia a una agresión, señala el médico legista en su ratificación; presentando
además la agraviada, sostiene el especialista, himen complaciente, ante lo cual,
según protocolo, se procede a la búsqueda en la vagina de espermatozoides (con la
muestra respectiva), cuyo resultado fue positivo, cuyo ADN puede servir para
identificar al autor. iii) Pericia psiquiátrica practica al acusado: consistente en
entrevista personal, examen biográfico, examen psicopatológico y elaboración de
conclusión, la cual descartó psicosis (demencia) pero sí personalidad con rasgos
histriónicos (personas inmaduras, extrovertidas, volubles, impulsivos e inestables;

305
dramatización o teatralización de sus actos; son personas disociales, aunque no
proclives a cometer delitos sexuales. iv) Pericia psicológica practicada al acusado: en
la diligencia de ratificación se señaló que tiende a la teatralidad de sus emociones
(coincidiendo con la pericia anterior), irresponsable con las normas establecidas,
en ocasiones toma decisiones poco asertivas, personalidad con rasgos histriónicos;
al ser disocial tiende a actuar sin tener en cuentas las consecuencias posteriores;
inestable e inmaduro; y si bien no es proclive a cometer delitos sexuales, precisa
algo esencial: si el momento y las circunstancias le son propicias (el dopar a la
agraviada), si lo haría (como en efecto ocurrió), pero no lo haría por satisfacerse, sino
simplemente, porque no tiene respeto por el prójimo (en este caso, por su víctima), lo cual
no ha sido valorado debidamente por el juez; a mayor abundamiento tenemos los
testigos, uno de los cuales que se encontraba en la licorería ubicada al costado del
hostal donde se consumó la violación: señala que vio llegar una camioneta de
donde bajaron dos hombres y una mujer (al parecer, mareados) y en medio de
ellos caminaba una mujer con la cabeza agachada, como sosteniéndose en los dos;
es decir, con claros signos de estar bajo los efecto del alcohol ingerido y la
sustancia tóxica, lo que tampoco el juez valora adecuadamente; el empleado del
hostal quien señala que ambos (agresor y víctima estaban mareados) estaban
abrazados y cuando subían a la habitación el inculpado la agarraba de los brazos a la
agraviada, por efectos del alcohol y la sustancia tóxica, como se debió colegir.
Sobre la base de los medios de prueba mencionados, el juez de la causa acredita la
comisión del delito y la responsabilidad del imputado, como no podía ser de otra
manera.

Fallo

En virtud de lo antes glosado, el juzgado falla condenando a una pena privativa

de la libertad de tres años, entendemos que suspendida, así como fija una
reparación civil de ocho mil nuevos soles.

Comentario

306
Este es un caso con nombre propio —Toledo—, en donde se ve que por el poder
político se puede interferir en la administración de justicia por tratarse el agresor
de un sobrino del presidente de la República.

En este particular caso, la violación sexual de la que fue objeto la agraviada era
por demás evidente que se encontraba acreditada y probada ampliamente en
autos; no obstante ello, merecen especial crítica los argumentos del juez para
sustentar la imposición de una pena por debajo del mínimo legal, los cuales
fueron, entre otros: i) la agraviada decidió tomar vino y no cerveza (juicio de
reproche a la víctima impertinente); ii) pese a que a la agraviada sostuvo que el
acusado intentó besarla dos veces por la fuerza, pese a ello salió del restaurante
con el agresor (nuevamente un juicio de reproche a la víctima); iii) también se
corrobora lo manifestado por la víctima con la declaración de los testigos y las
pericias del Instituto de Medicina Legal, que reafirman el estado de indefensión
en que fue colocada la víctima en el momento de la violación sexual, por los
efectos de la benzodiacepina y que según el informe pericial “se refiere a que la
agraviada solo pudo tener relaciones sexuales, contra su voluntad, ya que de otra
manera sería imposible, porque estaría dormida”; iv) la agraviada presenta himen
complaciente (dilatable, elástico), lo cual no sirve (sic) para acreditar la realización
de acto sexual mediante violencia o fuerza, olvidando valorar y colegir la presencia de
la equimosis antes acotada en el contexto del caso concreto, así como la versión de la
víctima cuando señaló que pese a su pedido el agresor la violó cuando estaba dopada; v) si
bien no se ha establecido la cantidad de la sustancia tóxica (dato ciertamente
relevante, lo importante es que existió), presume el juez que fue el inculpado
quien se la suministró a la víctima, argumento que antes que ser relevante para
aminorar la pena impuesta, contribuía a la aplicación de una pena mayor, más justa,
denotando falta de congruencia en el fallo; v) descarta que las lesiones en el brazo de
la agraviada hayan sido causadas por el procesado para ultrajarla, interpretando
nuevamente fuera de contexto el informe pericial (error recurrente, como se viene
precisando); vi) adopta el concepto criminológico de la víctima propiciatoria: la

307
agraviada consintió en establecer circunstancias perjudiciales que determinaron
su violación, denotando una actitud de descuido y falta de autocuidado en cuanto
a su propia integridad, generado situaciones de peligro a su persona; es decir,
realiza un indebido juicio de reproche a la víctima, inadmisible, antes que valorar
el bien jurídico tutelado en todo delito de violación sexual, arribando a una
conclusión forzada y absurda, que no se ajusta al mérito de lo actuado y probado
en autos, llegando a establecer contradictoriamente que lo antes indicado no
descarta la conducta dolosa del actor al aprovecharse de una situación de la
víctima, que no planeó la cita, como si ello fuera relevante; que tiene la calidad de
agente primario y que también “estaba en estado de ebriedad, el cual si bien no
fue absoluto, influyó en su conducta, atizada además por la conducta provocativa de la
víctima” (resaltado nuestro), conducta que, por supuesto, no precisa.

En suma, estamos ante un fallo con ribete de escandaloso por su sesgado criterio
de valoración de las objetivas pruebas, valoradas sesgadamente y con prejuicios
trasnochados en contra de la víctima. Sin duda, es la sentencia más cuestionable
que hemos advertido a lo largo de nuestra investigación. Fallo que no refleja la
serie de aportes acerca de las consideraciones que deben ser valoradas por el
juzgador en este tipo de casos, donde el juicio de reproche debe centrarse en la
conducta desplegada del actor, más aún si se reconoce su actuar doloso en este
caso.

308
 SENTENCIA 9

JUZGADO PENAL DE EMERGENCIA

Jueza : Dra. Eliana Tuesta Oyarce

Secretaria : Karina Salinas C.
Expediente : N.° 00076-2006
Delito : Contra la libertad
Violación de persona en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 13 de marzo del 2008

Hechos

Se imputa a la acusada Diana Herrera Marceliano el delito mencionado cometido

en agravio de Martha Flores Martínez, toda vez que con fecha diecisiete de
octubre del dos mil cinco a las veintidós con treinta hora aproximadamente,
cuando la agraviada se encontraba en una reunión social y cuando se disponía a
retirarse, la acusada se ofreció voluntariamente a acompañarla a su domicilio,
pero en el camino la imputada le insistió en invitarle a tomar unas cervezas en el
bar “Wachos” y estando la agraviada en dicho bar, se retiró a los servicios
higiénicos y al regresar tomó su vaso e ingirió su cerveza, no recordando lo que
sucedió después cuando regresó del baño, puesto que despertó en el interior de la
habitación de un hostal, encontrándose completamente desnuda y con fuertes
dolores en sus partes genitales.

Acusación fiscal

309
No se tiene a la vista, solo se señala que se emitió su (segundo) dictamen
acusatorio.

Fundamentos

En un primer momento, se emitió una primera sentencia absolutoria (proceso

llevado en la vía sumaria), la cual fue declarada nula, por lo que se procedió a
dictar la sentencia (segunda) materia del presente comentario, en cuyos
considerandos iniciales se resumen los hechos, así como se cita el artículo del
Código Penal aplicable al caso, esto es, el artículo ciento setenta y uno, en el que la
pena privativa de la libertad fijada por dicha oscila en un rango entre no menor
de cinco ni mayor de diez años; asimismo, valorándose la prueba actuada, se
señala que la acusada en su declaración instructiva ratifica su manifestación policial,
esto es, niega los cargos que se le imputan, sostuvo que la agraviada le refirió que
su esposo se había retirado de la reunión en la que estuvieron y que no le iba abrir
la puerta porque estaba molesto con la agraviada, por lo que esta última le pidió
que la llevara a un hostal; llegando al sitio, la agraviada se fue a bañar y ella (la
acusada) en ese instante se puso a dormir y al despertar vio a la agraviada echada
a su lado y es en ese instante que salió del hostal; sin embargo, a nivel policial
sostuvo que cuando la agraviada terminó de bañarse, esta se echó a su costado y
como estaban mareadas empezaron a besarse, a abrazarse y a acariciarse,
tomando la iniciativa la agraviada, ella empezó todo y luego se quedó dormida,
refiriendo que la llamó varias veces porque pretendía evitar el escándalo y no
para hostigarla; de otro lado, en la diligencia de inspección judicial el hotelero
refirió que las dos (acusada y agraviada) ingresaron al hostal abrazadas y
mareadas, lo que, según se señala, implicaría que la agraviada “no llegó
inconsciente” a dicho lugar donde se produjeron los hechos y, asimismo, no se ha
llegado a acreditar fehacientemente que la acusada haya introducido algún objeto
en la vagina de la agraviada el día de los hechos y que siendo ello así no se ha
establecido “con exactitud” la comisión del delito instruido, al advertirse de autos
que a nivel preliminar existe el certificado médico legal, en el que señala: “se observa

310
vestigios de sugilaciones, desfloración parcial y total antigua, signos positivos
antiguos por coito contra natura, por las evidencias mínimas y el tiempo
transcurrido no se puede negar o afirmar signos de penetración vaginal de algún
objeto duro”, por cuanto la agraviada sostuvo que no denunció el hecho antes por
vergüenza y habida cuenta, se señala en la sentencia, que de que no se ha recibido la
declaración testimonial del hotelero, ni la confrontación entre la procesada y la agraviada,
tampoco existen las diligencias de ratificaciones del certificado médico legal y del informe
psicológico practicado a la agraviada; sin embargo, el informe psicológico de la
acusada concluye: trastorno depresivo y bisexualidad; el examen toxicológico arrojo
negativo (estos últimos actuados en segunda instancia).

Fallo

En virtud de lo antes glosado, el juzgado falla absolviendo a la acusada del delito

que se le imputó.

Comentario

Pensamos que el caso reseñado pudo haber sido resuelto de una mejor manera, si
bien es cierto que la agraviada denunció a destiempo lo sucedido, lo que resta
eficacia procesal a los medios probatorios actuados; sin embargo, ello no es
obstáculo para que las diligencias probatorias sean las más idóneas posibles. Por
ejemplo, llama la atención que en el presente caso no se haya efectuado el examen
psicológico a la acusada en primera instancia, a nivel del juzgado, cuyo resultado en
segunda instancia determinó la bisexualidad de la acusada, con ello se hubieran
examinado de manera más atenta las pruebas restantes y valorado de manera
contextual (por ende, con mayor eficiencia la pruebas existentes o se hubiere
actuado otras, incluso); del mismo modo, sorprende que la instrucción
(investigación) no haya actuado la imprescindible confrontación entre la acusada y la
agraviada, así como la ratificación del certificado médico legal y el informe
psicológico a la agraviada, todo lo cual revela la omisión lamentable de diligencias

311
esenciales que hubieran contribuido a un mejor esclarecimiento de los hechos, lo
cual no sucedió, lo que resulta cuestionable.

En particular, debemos referirnos al certificado médico legal, el cual arrojó la

presencia de vestigios de sugilaciones (chupones de coloración violácea morada) a
nivel extragenital, sin que el galeno haya precisado de manera relevante cuál era la
cantidad, forma y extensión de tales sugilaciones, pudiendo ser elípticas (efectuadas
con la boca) o rómbicas (objetos), todo lo cual hubiera contribuido con una más
atenta instrucción, con base en elementos objetivos de prueba técnicos por cierto;
en consecuencia, el fallo, no cabe duda, es producto de una inadecuada y
deficiente investigación de los hechos, por parte de los operadores (Ministerio
Público y Juzgado).

312
 SENTENCIA 10

CUARTO JUZGADO PENAL DE CORONEL PORTILLO-UCAYALI

Juez : Dr. Juan Aquino Osorio

Secretaria : Erika Martel del Risco
Expediente : N.° 0365-2005
Delito : Contra la libertad sexual
Tentativa de violación
Sentencia : Resolución s/n, de fecha 24 de julio del 2008

Hechos

Se imputa al acusado Joel Santamaría Morales el delito contra la libertad sexual,

en la modalidad de tentativa, en agravio de RSF, refiriendo los hechos siguientes
la agraviada: con fecha ocho de diciembre cuando salió de su domicilio con
dirección a la casa de su amiga Liz, con la finalidad de entregarle un balde, en el
trayecto se encontró con el procesado, quien se estacionó y se bajó de su vehículo
(tico de color blanco), saludándole e indicándole que la iba a llevar, subiéndola
por la parte delantera, luego fueron con rumbo al Campo Ferial de Yarinacocha,
haciéndola ingresar a la menor a un garaje donde alquilan habitaciones,
ingresando a una de ellas, instantes en que ingresó una señora de nombre María
Asunción Chirinos de Flores, quien le sacó la ropa mientras el procesado le agarra
la mano, la misma que salió del cuarto dejando la puerta cerrada, siendo que el
procesado se encontraba desnudo y la empujó sobre la cama, forcejeando puesto
que le intentaba sacar la ropa interior, logrando romper dicha prenda y ponerse
encima de la agraviada sin penetrar su pene en la vagina, eyaculando en la cama,
llegando a rozar su miembro viril en la vagina de la agraviada y que finalmente el

313
procesado le dijo que se vistiera para luego llevarla al lugar en donde la había
encontrado.

Acusación fiscal

No se tiene a la vista.

Fundamentos

El procesado, a nivel de su manifestación policial y declaración instructiva ya en

sede judicial, niega los cargos, dice que todo ello se debe a que le deben dos meses
de agua (vende agua a los padres de la menor), que la agraviada en ningún
momento ha subido a su vehículo, con quien tiene una relación de amistad (es su
vecina desde hace tres años), agregando que es incapaz de realizar tales actos y
también que en ningún momento ha ocupado el hospedaje ni abusado de la
agraviada, negando conocer a la señora Asunción Chirinos. Cuando les ha
reclamado el pago han reaccionado de mala forma, llegando a insultos y
amenazas. Por su parte, reseña la sentencia la versión no del todo uniforme de la
agraviada de la forma en que sucedieron los hechos, a nivel policial, nunca refirió
haber gritado (pidiendo auxilio), en tanto que a nivel judicial señala que gritó
hasta en dos oportunidades; en su manifestación policial sostuvo que el
procesado no eyaculó, sin embargo, a nivel judicial dijo que eyaculó en la cama y,
por último, dijo que después de una hora el procesado le dijo “cámbiate” y la sacó
del cuarto, pero a nivel judicial manifestó que el acusado, después de forcejear
con ella, se limitó a frotar su miembro viril sobre sus piernas y que como ella
seguía rechazándolo se retiró de su encima y le dijo que se cambiara.
Adicionalmente, tenemos que la señora Asunción Chirinos ha negado conocer a la
agraviada y el acusado ha negado los cargos de manera coherente y uniforme; en
virtud de lo cual, existiendo duda de la comisión del delito imputado procede a
dictar la correspondiente sentencia.

314
Fallo

El juzgado falla absolviendo al acusado del delito instruido y que le fuera

imputado.

Comentario

Viene a nuestra mente un libro sobre el tema, con el solo dicho de la agraviada, el
cual, como vemos a los efectos de acreditar un evento criminoso de violación, no
resulta suficiente, menos aun cuando en este caso, las versiones brindadas por la
agraviada no son uniformes, tanto a nivel policial como judicial.
Particularmente, en este tipo de delitos, en grado de tentativa, ha debido contarse
con el imprescindible certificado médico legal mediante el cual se acredite de una
manera más idónea el forcejeo que la agraviada sostiene haber tenido con el
acusado, sin una prueba objetiva y concreta, en ese sentido, que genere convicción
del hecho denunciado en el juzgador, certificado que no se refiere en la sentencia,
lo cual constituye una omisión lamentable, que hubiera podido servir para una
mejor investigación de los hechos. No se puede condenar a un procesado, en cuyo
supuesto opera el principio-derecho universal del indubio pro reo, como en efecto
ha sucedido razonablemente en este caso, el cual se encuentra consagrado en
nuestra Constitución Política del Estado y en nuestro ordenamiento jurídico-
penal.

315
 CAPÍTULO VII

TRATAMIENTO DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL

CONTRA MUJERES EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

El derecho y los derechos humanos fueron concebidos como espacios de

neutralidad, objetividad, universalidad, sin embargo, han invisibilizado durante
mucho tiempo relaciones de poder y subordinación y las han legitimado. Aun así,
el derecho también puede convertirse en un mecanismo transformador de la
sociedad; ello implica comprender que el derecho y los derechos humanos
pueden contribuir a una sociedad donde exista equidad de géneros.

Por ello, consideramos que para el desarrollo del presente estudio se debe
entender también cuál es el marco declarativo que rige para el Estado peruano
teniendo en consideración que nuestro país forma parte de la Organización de
Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA), en
consecuencia ha suscrito la mayoría de los tratados del Sistema Universal de
Protección de los Derechos Humanos, y en especial aquellos referidos a la
protección de los derechos humanos de las mujeres en el Sistema Universal e
Interamericano. Entonces mencionaremos los principales documentos de
protección internacional de la mujer y, para evitar que solo sea una lista de
documentos, a continuación explicaremos el contexto en el que se desarrollan los
derechos humanos desde la perspectiva o estudios de género.

En ese sentido, nos referimos a las siguientes características de los derechos

humanos:

316
- La universalidad. Son inherentes a todas las personas en todos los sistemas
políticos, económicos, culturales, sin distinción de edad, sexo, raza, clase social,
lugar de origen.
- La irrenunciabilidad. Los derechos humanos no se pueden trasladar a otra
persona o renunciar a ellos.
- La exigibilidad. Al estar reconocidos por los Estados en la legislación nacional e
internacional, permite exigir su cumplimiento.
- La integralidad, la interdependencia y la indivisibilidad. Los derechos humanos
se relacionan unos a otros, conforman un cuerpo único (civiles, políticos, sociales,
culturales) y no se puede sacrificar un derecho por beneficiar a otro.

Como vemos, estas características son muy completas, sin embargo, como hemos
señalado anteriormente, hay una diferencia sustancial entre lo que está regulado y
lo que pasa en la práctica. Al respecto, queremos servirnos nuevamente de
nuestra categoría de análisis que son los estudios de género, para comprender
cómo en la construcción de los derechos humanos se siguió un modelo
androcéntrico, es decir, el hombre era el centro del pensamiento humano. La
discriminación hacia las mujeres ha sido parte de la historia de la humanidad,
como bien hemos desarrollado en las teorías contenidas en el primer capítulo, que
explican por qué en todas las culturas se daba la subordinación de las mujeres.

La incorporación del sujeto mujer en la dimensión de los derechos humanos ha

sido un proceso evolutivo y de luchas históricas. Por ejemplo, cuando se dio la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, documento
principal de la Revolución francesa, con ideales de igualdad y libertad, se dijo
hasta el cansancio que incluían a las mujeres dentro de esta declaración, sin
embargo, Olimpia de Gouges realizó una declaración paralela cambiando el
término hombre por el de mujer —en ese tiempo eso fue considerado una
herejía—, por lo que fue guillotinada por orden de Robespierre en 1793. Más
adelante, en 1948, los Estados integrantes de las Naciones Unidas proclamaban la
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Este cambio se dio gracias a

317
protestas y luchas donde tuvo un papel protagónico Eleanor Roosevelt, la ex
primera dama de Estados Unidos, así como un grupo de mujeres que formaban
parte de estas delegaciones oficiales. Se consiguió que se llamen derechos
humanos para que incluyeran a las mujeres en el artículo 2 de la citada
declaración, señala que “[t]odas las personas tienen los mismos derechos y
libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o de cualquier otra condición”139. Si bien esto significa un avance en la práctica se
excluyen situaciones que vulneran las situaciones específicas que atraviesan las
mujeres como su reproducción.

A través del tiempo, la aplicación de la perspectiva de género ha permitido que

esta discriminación hacia las mujeres tenga reconocimiento internacional, es decir,
ha ido permeando la protección nacional e internacional de los derechos
humanos.
La razón de que existan instrumentos que hablen específicamente de protección
de derechos de las mujeres es porque se trató de equilibrar la balanza a partir de
esta desigualdad y que históricamente las invisibilizaba. Como vemos, los
estudios de género enriquecen la forma en que se entiende la realidad y plantean
la posibilidad de actuar sobre ella.

En la medida que el concepto y la práctica de los derechos humanos reflejan las

relaciones y valores de las sociedades, se han visto influenciados por lo que la
sociedad considera propio o no para hombres y mujeres —como analizamos en el
primer capítulo—, durante mucho tiempo se creyó que estas diferencias eran
naturales, en consecuencia, muchas de las necesidades propias de las mujeres
fueron excluidas de la agenda de los derechos humanos.

139 El tema de los derechos humanos y la perspectiva de género es analizado y desarrollado en

el curso: “Herramientas básicas para incorporar la perspectiva de género en organizaciones
que trabajan en derechos humanos del Aula Interamericana Virtual del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos”, cuya página web es www.iidh.ed.cr.

318
El movimiento de derechos humanos internacional reconoció tardíamente una
forma de violencia, que podría considerarse de las más comunes en el mundo y es
la violencia basada en género. Desde la aprobación de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, en 1948, transcurrieron casi treinta años para que se
concretara el reconocimiento expreso, universal y vinculante de los derechos
humanos de las mujeres. Y es producto de la lucha por la defensa de los derechos
de la mujer que llamó la atención en la comunidad internacional propiciándose la
búsqueda de acuerdos consensuados y políticas coherentes.

Es así que, en 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la

Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer.

1. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer

Este documento tiene su origen en la “Declaración sobre la eliminación de todas

las formas de discriminación contra la mujer”, adoptado por Naciones Unidas en
1967, que proponía asegurar el reconocimiento universal del principio de
igualdad jurídica entre el hombre y la mujer. Junto a este documento se tomaron
otras acciones por parte de Naciones Unidas en un esfuerzo comprometido por la
defensa de los derechos de las mujeres. Así, en 1973, se conformó un grupo de
trabajo en el seno de Ecosoc a fin de preparar una convención sobre el tema de la
discriminación de la mujer. Seguidamente, se llevó a cabo la primera Conferencia
Mundial de la Mujer, realizada en México en 1975, dando inicio al año de la mujer
y al establecimiento de la década de la mujer (1975-1985).
La importancia radica en que esta convención establece un verdadero hito
histórico en el campo jurídico en cuanto a la reivindicación de los derechos
humanos de la mujer140. Así señala lo siguiente:

140 RAMACCIOTTI, Beatriz, “La situación de la mujer en las Américas y el enfoque de equidad de
género en el Sistema Interamericano”, en Agenda Internacional, vol. VI, N.° 12, 1999.

319
 Discriminación contra la mujer: distinción, exclusión o restricción
basadas en el sexo, que tenga por objeto o por resultado,
menoscabar, de los derechos y libertades fundamentales,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer.

Alda Facio señala la trascendencia de esta definición en base a tres supuestos:

- La discriminación es entendida como resultado no solo como propósito, de tal

manera que una acción, ley o política, sin intención de discriminar, puede ser
discriminatoria si ese fuera su efecto. Esto nos parece importante porque —como
hemos sostenido— una norma formalmente neutra pero aplicada en contextos
que no son neutros va a tener como resultado que sea una norma discriminatoria.
- Es la definición que se incorpora a la legislación interna de los países ratificantes.
Esta convención es exitosa porque tiene un altísimo número de países que la han
ratificado.
- No plantea una división entre la discriminación que se produce entre el ámbito
público y el ámbito privado sino que incorpora ambos lo cual es específico sobre
todo cuando señala “en cualquier otra esfera”141.

Hay que señalar que actualmente no existe en el Sistema de Naciones Unidas una
convención sobre violencia contra la mujer. Existen recomendaciones establecidas
por el Comité Monitor de la Cedaw:

Recomendación General N.º 12 (1989): Aborda expresamente y por vez

primera, la problemática de la violencia contra las mujeres.
Señala que los Estados deben informar sobre leyes contra la Violencia
basada en género, la existencia de servicios de apoyo y datos sobre
incidencia de toda clase de violencia.

Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/7210/7413.
Coincidimos con la autora en el sentido que hasta la adopción de la Convención las acciones
tomadas a nivel internacional no habían representado ningún cambio sustantivo en la lucha
por la igualdad de las mujeres.
141 GARCIA MUÑOZ, Soledad, en “La Progresiva Generalización de los derechos humanos” en
Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N.° 2, 2001.

320
 Recomendación General N.º 19 (1992): La violencia basada en género es
una forma de discriminación, que inhibe la capacidad de las mujeres para
disfrutar sus derechos y libertades. Comprende actos que infligen daño o
sufrimiento físico, mental o sexual, amenazas de tales actos, coerción y
otras privaciones de libertad.

Establece servicios de apoyo para las víctimas de violencia familiar,

violación, ataques sexuales y otras formas de violencia basada en el
género, incluidos refugios, trabajadores de salud especialmente
entrenados, servicios de rehabilitación y consejería.

2. Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993

Establece que los derechos humanos de mujeres y niñas son parte integrante e
indivisible de los derechos humanos universales. Establece la importancia de
eliminar la violencia contra la mujer en la vida pública y privada.

3. Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

(Belém do Pará, 1993)

Esta convención, más conocida como Convención Belem do Pará, es el

instrumento más ratificado por los Estados del sistema regional, sin embargo,
paradójicamente, no es muy conocida a pesar de su trascendencia. Fue firmada
por el Perú el 12 de julio de 1994 y ratificada el 10 de abril de 1996. Tiene como
antecedente inmediato la Convención de Viena del año anterior y la Declaración
de la ONU sobre la Declaración de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer.

Importancia

- Plantea una definición de violencia contra la mujer.

Violencia Contra la Mujer: Es la acción o conducta, basada en su género, que cause

muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
ámbito público como en el privado.

- Establece la responsabilidad del Estado por la violencia perpetrada o tolerada

por este, dondequiera que ocurra.

321
- Establece como un deber de los Estados “abstenerse de cualquier acción o
práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus
funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con
esta obligación”.

- Además deben “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar

y sancionar la violencia contra la mujer”.

- Igualmente este instrumento internacional resulta de gran importancia en la

lucha contra la violencia de género ya que los Estados partes se comprometen a
adoptar por todos los medios apropiados sin más dilaciones, las políticas a
orientar, a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer en todas sus
formas. Con lo cual se encontraría un sustento supranacional por el que el Estado
tiene que establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer,
facilitando un juicio oportuno y el acceso efectivo para que se obtenga
resarcimiento, reparación del daño y otros medios de compensación justos y
eficaces.

El artículo 9 de la citada Convención señala que los Estados deben tener en cuenta

[…] la especial situación de vulnerabilidad que pueda sufrir la

mujer, en razón entre otras de su raza o de su condición étnica, de
migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará
que la mujer es sujeto de violencia cuando está embarazada,
discapacitada, menor de edad, anciana o está en situación
económica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privación de libertad.

4. Conferencia de Beijing de 1995

Es la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer que se desarrolla bajo el impulso de

la ONU. Esta reunión tiene como mérito principal haber identificado la lucha
contra la violencia en perjuicio de la mujer como una de las áreas estratégicas del

322
Plan de Acción adoptado. Los resultados y las propuestas recogidas en esta
Conferencia se dieron a través de la Plataforma de Beijing. En el caso del Perú,
como expresión de este avance, se dieron una serie de dispositivos como la Ley
N.° 26260 y sus modificatorias sobre violencia familiar. Asimismo, se crean
organizaciones desde el Estado como el Ministerio de la Mujer, la Defensoría
especializada de la mujer en la Defensoría del Pueblo, etc.

Consideramos por ello que es importante incorporar la perspectiva de género en

la determinación de políticas generales. Debido a las intersecciones de los
sistemas de dominación, la incorporación de un enfoque intersectorial al análisis
de género permitirá determinar las distintas formas de discriminación y
establecer la responsabilidad de los Estados en virtud de los diversos tratados en
materia de derechos humanos.

5. Responsabilidad estatal

Señalamos que hay un deber de exigibilidad que se le hace al Estado por ser parte
de la comunidad internacional y por haber firmado y ratificado los tratados
internacionales de derechos humanos, los cuales establecen obligaciones
específicas al comprometerse a ello. Entre estas se encuentran las siguientes:

Respetar No se puede violar derechos

Proteger Protección frente a la violación por actores privados
Realizar Implica medidas administrativas y de presupuesto

Queda claro entonces que las obligaciones de los Estados, en materia de derechos
humanos, entre ellos nuestro país, están referidas a la obligación de garantizar
todas las medidas necesarias que permitan a todas las personas el goce pleno y
efectivo de los derechos humanos. La obligación de garantizar también se refiere a

323
la obligación de prevenir, investigar, sancionar y la obligación de reparar los
daños producidos en perjuicio de las personas142.

Vigencia de los tratados de derechos humanos a nivel interno

El Perú establece, en la Constitución de 1993, cuarta disposición final que “[l]as

normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de acuerdo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por el Perú”.

6. Utilización de mecanismos internacionales de derechos humanos en la

defensa de casos de violencia sexual

Una estrategia de intervención en materia de violación sexual son los

denominados “casos líder”, con los cuales se busca crear jurisprudencia
internacional y sensibilizar al Estado en materia de protección de derechos
humanos. En ese sentido, el 23 de abril de 1998, llega a instancias supranacionales
el primer caso en violación sexual y es presentado por Cladem, el Center for
Reproductive Law and Policy (CRLP) y el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (Cejil), organizaciones internacionales de derechos humanos. Se
trata de una petición que es un mecanismo legal que puede utilizarse cuando se
han agotado las vías legales en un Estado, es decir, cuando exista sentencia firme
con carácter de cosa juzgada. Estas organizaciones presentan el que es
considerado —de allí la importancia de citarlo como caso emblemático— el
primer caso contra el Estado peruano por violaciones a los derechos humanos de
las mujeres y por discriminación de género. Además de ser uno de los pocos
ingresados a la Comisión Interamericana en general.

El caso

142 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Protección de los derechos humanos de la mujer, Lima, 2000, p.
25.

324
Está referido a la violación sexual de M. M., quien el 25 de enero de 1996 acudió al
hospital “Carlos Monge Medrano”, en Puno, por fuertes dolores de cabeza que
sufría como consecuencia de un accidente automovilístico. Después de
practicársele radiografías, el doctor Gerardo Salmón Horna le pide que vayan a su
oficina en el segundo piso del nosocomio “para observar mejor los resultados”, en
ese lugar violó a la paciente aprovechándose de su posición, ya que se
desempañaba como médico.

En la petición se señala que se han cometido violaciones a los derechos humanos

de M. M. reconocidos en tratados internacionales, las irregularidades y
discriminación de género en los procesos administrativo y judicial, la impunidad
del delito y no-reparación y rehabilitación de la víctima. Además, se señala que se
ha producido un encubrimiento entendido como un mal “espíritu de cuerpo” por
parte de la institución de salud donde laboraba, señalando claramente la
responsabilidad estatal en esta materia143.

El 6 de marzo del 2000, se suscribió en la ciudad de Washington un acuerdo en el

cual el Estado peruano se compromete políticamente frente a los ciudadanos
peruanos y la comunidad internacional a sancionar al agresor, rehabilitar y
reparar el daño causado a M. M., sobre la base del reconocimiento de la
responsabilidad del Estado por las violaciones de derechos humanos. Además, el
Estado se compromete a implementar políticas sociales de prevención y atención
del problema de la violación sexual en el país así como la instalación de servicios
de atención especializada para otras víctimas, bajo el reconocimiento expreso de
la responsabilidad del Estado.

143 ROSAS BALLINAS, María Isabel, “Utilización de mecanismos nacionales e internacionales de

derechos humanos en la defensa de casos de interés público”, Cladem.

325
En cuanto al agresor, el 5 de marzo del 2001, el Colegio Médico del Perú decide
sancionar con dos años de suspensión del ejercicio profesional al doctor Gerardo
Salmón Horna.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene la facultad de exigir al

Estado que cumpla los compromisos asumidos. Además de crearse en el Perú una
Comisión de Seguimiento integrada por las peticionarias y por representantes del
Estado. Como vemos, realmente resulta muy importante presentar casos ante las
instancias internacionales para el acceso a la justicia, la reparación civil y
rehabilitación del daño para la víctima, lo cual redundará positivamente en otras
víctimas.

Así, el componente formal-normativo es fundamental ya que el Perú ha suscrito la

mayoría de los tratados y convenciones internacionales en materia de protección
de derechos de las mujeres. Existen mecanismos también para poder acceder a
buscar protección internacional cuando se han agotado las instancias procesales
internas. Sería muy positivo utilizar de una manera más real y efectiva estos
mecanismos. En el capítulo anterior hemos notado que han sido muy pocas las
resoluciones judiciales que han citado estas concepciones. Como reiteramos, el
marco declarativo y normativo puede ser muy auspicioso pero lo más importante
es que en la práctica sean utilizados por los magistrados como herramientas útiles
que sustenten sus fallos.

7. Comisión de la Mujer en el Poder Judicial

Es una instancia del Poder Judicial creada en el 2016. Está integrada por cinco
juezas y jueces del Poder Judicial, que se han comprometido con la igualdad de
género en la institución, en un real esfuerzo por realizar medidas concretas en una
instancia tan importante como es el Poder Judicial.

326
La Comisión de Justicia de Género es importante porque genera cambios internos
en el Poder Judicial, a fin de que los jueces y las juezas manejen el enfoque de
género en la resolución de casos judiciales. Impulsa la aprobación de
normatividad y políticas institucionales que promueven la igualdad entre
hombres y mujeres. Fortalece las capacidades de las juezas y los jueces para que
incorporen el enfoque de género en su trabajo diario. Maneja información sobre
los casos que se resuelven vinculados a la violencia contra la mujer.

Misión. Institucionalizar la perspectiva de género en la labor judicial

garantizando la protección de los derechos fundamentales y oportunidades para
mujeres y hombres usuarios del sistema de justicia, contando con juezas y jueces
que internalizan y aplican el enfoque de género en sus decisiones y actuaciones,
así como para quienes laboran en el Poder Judicial, que permita brindar un
óptimo servicio de justicia.
Visión. Contar con un servicio de administración de justicia confiable que
garantice el derecho de acceso a la justicia en igualdad y libre de discriminación,
con juezas y jueces, personal jurisdiccional y administrativo que acceda a las
mismas oportunidades.
En ese sentido, se aprobó la Resolución Administrativa N.° 007-2018-CE-PJ, el
10-01-2018, por la cual la Comisión de la Mujer, en cumplimiento de su misión,
establece las orientaciones técnicas dispuestas en esta resolución deben ser
aplicadas en los procesos de gestión de planeamiento, presupuesto, recursos
humanos y comunicaciones por el personal asignado.

Entendiendo que transversalización del enfoque de género es el proceso de

examinar las implicaciones que tiene para mujeres y hombres cualquier acción
panificada, incluyendo legislación, políticas o programas en todas las áreas y en
todos los niveles de una institución pública. Permite integrar las necesidades e
intereses de hombres y mujeres en el diseño, implementación, monitoreo y la
evaluación de políticas y programas en todas las esferas políticas, económicas y
sociales, de manera que se beneficien igualitariamente. Así, se considera “que en

327
el marco de las funciones asignadas a la Comisión de Justicia de Género del Poder
Judicial, tiene como misión institucionalización de la perspectiva de género en la
labor judicial garantizando la protección de los derechos fundamentales y
oportunidades para mujeres y hombres usuarios del sistema de justicia, contando
con juezas y jueces que internalicen y apliquen el enfoque de género en sus
decisiones y actuaciones, para brindar un óptimo servicio de justicia.

8. Correlativo N.° 476111-2017: Constituyen las comisiones distritales de justicia

de género en las cortes superiores de justicia del país

Se constituyen las comisiones distritales de justicia de género en las cortes

superiores de justicia del país, a fin de implementar la transversalización del
enfoque de género en todos los niveles y estructuras organizacionales del Poder
Judicial.
En razón de ello, se han ido incorporando progresivamente las cortes a nivel
nacional a fin de que se incorpore el enfoque de género.

9. Plan nacional de acceso a la justicia de las personas en condición de

vulnerabilidad del Poder Judicial del Perú (2016 y 2021)

Se aprobó el 2016. Contiene el eje 8 Género en Ejecución de la Convención de la

Cedaw, las Reglas de Basilia y la Corte de Derechos de las Personas.

10. Plan nacional contra la violencia de género (2016-2021)

Garantizar a las personas afectadas por la violencia de género el acceso a los

servicios integrales, articulados, oportunos y de calidad destinados a la
protección, atención, recuperación de las personas afectadas así como la sanción y
reeducación de las personas agresoras.

328
11. Comité Cedaw Recomendación General N. °35 (2017)

A nivel judicial, todos los tribunales se deben abstener de participar en cualquier

acto o práctica de discriminación o violencia de género contra la mujer y aplicar
estrictamente todas las disposiciones de derecho penal, castigando esta violencia,
asegurando todos los procedimientos legales en los casos que implican
obligaciones de la violencia de género contra las mujeres sea imparcial y justa y
no se ve afectada por el género, los estereotipos y la interpretación discriminatoria
de los disposiciones legales incluidos los internacionales.

329
 CONCLUSIONES

1. La línea de investigación en la que se inscribe nuestro análisis es la violencia de

género, por tanto, sostenemos que la violencia sexual es violencia de género. Las
definiciones de violencia deben ser útiles para describir las formas de violencia
con que habitualmente nos encontramos: físico, emocional, sexual, etc. El
reconocimiento de estas manifestaciones violentas permitirá organizar
conocimientos y prácticas sociales para comprender y apoyar a las víctimas. Pero
una definición de violencia no debe ser solo descriptiva del fenómeno, sino que
debe tener un valor explicativo acerca de qué es la violencia de género y por qué
se ejerce mayoritariamente sobre las mujeres. La violencia, entonces, es
inseparable de la noción de género porque se basa y se ejerce en y por la
diferencia social y subjetiva entre los sexos.

Todo lo dicho sirve para sostener que enfocar el estudio de la violencia sexual sin
tener en cuenta al género lleva a un callejón sin salida, por ello, nuestra
argumentación se realiza desde el derecho, utilizando el género como una
categoría de análisis. En efecto, nos servimos de los estudios de género para
entender los valores y construcciones que cada sociedad hace de la diferencia
sexual. Representa un valor instrumental, una herramienta metodológica para el
análisis del fenómeno jurídico y nos permite darnos cuenta que cuando se habla
del derecho hay algo más que solo un componente normativo, estructural. Es así
que también intervienen componentes valorativos en las personas que aplican las
normas como quienes las formulan. Así, desde este enfoque vamos a interpelar de
manera crítica al sistema de justicia de nuestro país, en relación con la situación
legal de la mujer en el delito de violación sexual.

330
Definición de violencia de género. Entendida como toda acción u omisión que
cause un daño físico, psicológico o sexual a una persona por la pertenencia a un
determinado sexo.

Conocer la perspectiva de género demanda abordar tres dimensiones. La primera

dimensión es el concepto de género. En este punto, recurrimos a las distintas
teorías que se han dado para explicar las desigualdades entre hombres y mujeres
para llegar a la propuesta de Joan Scott del concepto de género que hemos
escogido para nuestra investigación. La segunda dimensión son las relaciones de
género porque estas desigualdades se dan entre seres e individuos concretos
relacionados entre sí. El tercero es el sistema de género porque estas relaciones se
inscriben dentro de un sistema de poder donde las relaciones se encuentran
jerarquizadas.

A lo largo de nuestra investigación hemos utilizado este enfoque de manera

crítica y el método que plantea Alda Facio con los tres componentes (formal,
institucional y valorativo). Todo ello nos permitió entender y comprender de qué
manera se daba la violación sexual contra la mujer en el delito de violación sexual
en el Perú. El género en el derecho puede ser una categoría profundamente
radical y transformadora o puede ser una categoría regresiva y tecnificada. No es
suficiente el conocimiento sobre el género. El conocimiento sobre el género en el
derecho no transforma la vida de las mujeres, sino lo que esencialmente
transforma es la apropiación de ese conocimiento para transformarse en un sujeto
social que sea capaz de decidir sobre su propia vida.

2. Las leyes que regulan la sexualidad son uno de los instrumentos de

estratificación y consolidación de jerarquías sexuales, no solo por su poder en sí
mismas sino también por el enorme valor simbólico que tienen.

331
A lo largo de nuestra investigación, hemos probado el cumplimiento de nuestra
hipótesis. En primer lugar, nos dimos cuenta de ello con la evolución histórica Commented [A18]: ¿Se elimina?

jurídica del delito de violación y de que cómo las normas que regulaban esta
esfera eran discriminatorias, prejuiciosas y estereotipadas.

Los resultados de las estadísticas de las instituciones también responden a un

sistema de género, en donde puede producirse la violación tanto para hombres y
mujeres. Sin embargo, los hombres no van a denunciar porque se pondría en
duda su masculinidad, esto es, simbólicamente piensan que su heterosexualidad
se pondría en duda. También hemos comprobado con los datos estadísticos que
cuando son niños y niñas las víctimas de violación sexual son afectadas en igual
proporción. Esta cifra se va distanciando en la medida que la mujer es adulta en
donde el 99% de las agraviadas lo constituyen las mujeres.

Asimismo, a lo largo de la investigación hemos comprobado el cumplimiento de

las subhipótesis:

- Las estadísticas en materia de violación sexual nos muestran que a menor rango
etario hay cierta paridad entre quienes son las víctimas, es decir, niños y niñas, sin
embargo, a mayor rango etario las contundentes cifras señalan que son las
mujeres las principales víctimas de este delito. (Capítulo III)

- El derecho tiene componentes simbólicos que se manifiestan al momento de

resolver los casos de violación sexual de mujeres, desde la justicia se podrían
configurar situaciones de impunidad, frente a este delito. Por ello, analizar la
argumentación jurídica y la interpretación en el derecho nos permitirá visualizar
estos componentes. (Capítulos V y VI)

- En el caso de violación sexual, el eje etario (edad) tiene suma relevancia, porque
a las mujeres adultas se les hacen cuestionamientos, llámese juicios de reproche
sesgados y prejuiciosos, con relación a su conducta, su pasado sexual, etc.

332
(Capítulos V y VI)

- La violación sexual significa uno de los más graves atentados contra una mujer,
por tanto, es difícil para ella llevar adelante un proceso judicial, por ello los pocos
casos judicializados. Esta situación se va a plasmar más contundentemente en las
regiones de la sierra y la selva. (Capítulo IV).

- Los hombres adultos que son víctimas de violencia sexual no denuncian este
tipo de delitos porque creen que se pone en tela de juicio su masculinidad.
(Capítulos III al VI).

- Los agresores sexuales tanto de mujeres como de varones son otros varones en
su mayoría y responden al modelo de masculinidad hegemónico en donde se
tiene que probar la hombría. (Capítulos III al VI)

- Las defensoras y defensores de instancias especializadas se enfrentan a muchos

obstáculos a lo largo del patrocinio en el delito de violación sexual. (Capítulo III)

- Acudir al sistema judicial podría significar una doble victimización para la

personas por el tratamiento estereotipado, prejuicioso y discriminatorio de los
operadores de justicia. (Capítulos I al VI).

- Mientras que hombres y mujeres se vinculen a partir de patrones de

identificación que los polarizan y remarcan las diferencias, no es posible alcanzar
la equidad de géneros. (Capítulos I al III)

3. Al culminar nuestra investigación nos ratificamos sobre la importancia de

incorporar el enfoque de género para desmantelar las relaciones sociales de poder
y visibilizar la situación de inequidad en la que se encuentran las mujeres, lo cual

333
se evidencia de forma flagrante en la no apropiación de su cuerpo y sexualidad y,
por ende, se expresa en diferentes formas de violencia de la cual son víctimas.
Resulta que el derecho, en general, y el derecho penal, en particular, han resaltado
una igualdad de derechos entre la mujer y el varón. Mediante el presente estudio
hemos probado que si bien existe, según nuestros postulados constitucionales,
una equivalencia valorativa formal entre ambos géneros, esta equivalencia no es
tal en la realidad pues apunta a lo meramente formal.

Para las mujeres, es muy complejo procesar estas vivencias por el fuerte impacto
que generan. El hecho de que estas mujeres puedan ser reconocidas como sujetos
de derechos, ser validadas como seres humanos y que puedan contar con un
espacio de escucha que las sostenga y que además las acompañe en su búsqueda
de justicia es de alguna forma reparador y que si bien no borra la huella de lo
vívido, ayuda a convivir con la experiencia, permitir hablar del dolor y aporta al
proceso de estas mujeres de apropiarse de su cuerpo, su sexualidad y sus
derechos. Por ello, consideramos que es muy valioso que existan espacios para
buscar una justicia más efectiva como son los servicios que brindan las ONG y el
Estado a través de los centros de emergencia mujer. Sin embargo, notamos un
grave vacío cuando hemos analizado la situación de la mujer en las regiones costa
y sierra en donde por el idioma, el factor económico, la distancia, hace que se les
haga mucho más difícil denunciar situaciones de violencia sexual.

4. En nuestra sociedad existen muchas dificultades para acceder y lograr justicia:

existen problemas con la norma, con los operadores de justicia, con la prueba, con
la excesiva carga procesal y con la corrupción en la administración de justicia.
Para la mayoría de estos procesos de violencia sexual, normatividad y proceso
judicial se coluden para restar derechos y posibilidades a la agraviada. La justicia
en nuestra sociedad responde también a un modelo tradicional de relaciones de
género que no contempla ni valida la experiencia de la mujer ni lo difícil que es
para ellas hablar de la violencia. En estos casos, el proceso de denuncia no es

334
lineal y muchas veces no es inmediato, puede tomar meses, años o décadas
debido, como hemos visto, a las dificultades propias del impacto subjetivo de la
violencia sexual en la víctima. Además, cabe subrayar que el sistema de justicia no
atiende de forma eficaz ni responde de forma sensible a los casos de esta
naturaleza, cuestionando la credibilidad de las víctimas y buscando
responsabilizarlas y por lo tanto, culparlas de lo que les sucedió.

Las mujeres víctimas de violencia sexual, a diferencia de los niños, niñas y

adolescentes e incluso de sus propios agresores, no cuentan con abogados de
oficio, de allí la importancia de servicios gratuitos de defensa judicial como el que
realizan instituciones no gubernamentales y también los centros de emergencia
mujer desde el Estado. El camino de la denuncia es doloroso y difícil para las
víctimas, y es importante dotarlas de herramientas que equiparen su condición en
un proceso judicial al igual que el agresor.

5. Con los resultados de las entrevistas a los señores magistrados hemos

encontrado que para ellos es muy difícil encontrar pruebas fehacientes que
sustenten un fallo efectivo condenatorio. Al respecto, señalan las siguientes
dificultades:

- Cuando se trata de una mujer adulta, su pasado sexual, el hecho de que haya
tenido vida sexual activa no la convierte en la víctima ideal de este delito, además
que se espera la defensa heroica de la víctima. Hemos recogido también algunas
afirmaciones positivas como que si la víctima sostiene a lo largo del proceso su
testimonio verdadero, no contradictorio, posibilitaría a una condena efectiva
contra el agresor.

- Hemos escuchado en las entrevistas cuestionamientos a leyes que favorezcan a

las mujeres. Nosotros consideramos que la igualdad y la prohibición de la
discriminación son las bases angulares de los sistemas de derecho y de la cultura

335
de la legalidad. En el marco de los derechos de las mujeres, hablar de igualdad no
significa identidad con los hombres, significa tener las mismas oportunidades, ser
reconocidas y tratadas como iguales, pues cada persona vale igual que cualquier
otra. Es insuficiente tratar a las personas de forma general y abstracta; los seres
humanos también debemos ser vistos en nuestra peculiaridad y particularidad.
En ese sentido, determinados sujetos de derechos y determinadas violaciones de
derechos exigen una respuesta específica y diferenciada; ello no es discriminación,
apunta más bien a una búsqueda de una igualdad sustancial, de una igualdad real

6. En relación con las sentencias que hemos analizado, hemos encontrado que en
la mayoría de ellas se absuelve al inculpado por el delito de violación sexual. En
ellas se puede ver que, efectivamente, a pesar de existir las pruebas emanadas de
los certificados médicos legales, estas muchas veces no son tomadas en cuenta por
los señores magistrados. Siendo la realidad que en los casos de violación sexual
contra mujeres adultas, los fallos van a favorecer la impunidad, a diferencia de lo
que pasa con el caso de menores de edad. En donde el mismo instrumento
utilizado como prueba va a servir como sustento de una condena efectiva. Con lo
que se queda probado que cuando las víctimas son adultas se le aplica un
tratamiento más inflexible que no permite alcanzar una justicia efectiva. Con lo
que consideramos que puede suceder que al acudir al sistema judicial puede
ocasionar una doble victimización para la víctima.

7. Nuestro país forma parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y de la

Organización de Estados Americanos (OEA), en consecuencia, ha suscrito la
mayoría de los tratados del Sistema Universal de Protección de los Derechos
Humanos, y en especial, aquellos referidos a la protección de los derechos
humanos de las mujeres en el Sistema Universal e Interamericano. Asimismo,
hemos hecho mención a los principales documentos de protección internacional
de la mujer y, para evitar que solo sea una lista de documentos, hemos explicado

336
el contexto en el que se desarrollan los derechos humanos desde la perspectiva o
estudios de género. Es así que consideramos que los derechos humanos son un
producto cultural que si bien en un primer momento no reconoció lo que le
pasaba a las mujeres, fueron las luchas de las organizaciones de mujeres en
diferentes instancias las que permitieran que se dieran tratados y convenciones,
que reconozcan ciertas especificidades con relación a los derechos de las mujeres.
Consideramos que el marco declarativo supranacional es muy amplio, y por
tanto, podrían ser recogidos y utilizados por los señores magistrados en sus
pronunciamientos. Nosotros no hemos encontrado referencias a estos
instrumentos internacionales; utilizarlos enriquecería el actuar de los magistrados.

8. Para lograr cambios en la administración de justicia se deben ejecutar acciones

desde distintos frentes, por ejemplo, el proceso de reforma judicial, para mantener
su visión integral, debe mantener un diagnóstico permanente de la situación de la
justicia y ello solo puede hacerse objetivamente recogiendo los problemas que son
percibidos por todos los actores, y no solo por algunos de ellos. En tal sentido, es
necesario que nuevos actores retomen el lugar que le corresponde en este proceso
alimentándolo y ventilándolo con nuevas demandas y exigencias pero desde una
perspectiva la lógica y constructiva.

Es necesario incorporar una agenda de equidad de género en materia de justicia,

tarea que requiere, de un lado que los intereses de las mujeres alrededor del
funcionamiento de la justicia se hagan manifiestos, y de otro, que existan
mecanismos que permitan recoger estos intereses por quienes participan y lideran
los procesos de reforma. No podemos hablar de una justicia realmente
democrática cuando vemos que la mitad de la población no siente que sus
derechos son atendidos de manera eficaz y digna. Las mujeres tienen mucho que
aportar, a partir de sus experiencias y expectativas, en el arduo y permanente
trabajo de mejorar y modernizar el sistema de justicia de nuestro país.

337
Consideramos que el acceso a las mujeres a la justicia en todos los niveles solo
será posible con transformaciones de fondo que atraviesen todo el sistema en sus
ámbitos legales, sociales, económicos, administrativos y culturales. El campo de la
prevención también es fundamental, más allá de buscar agravar cada vez más las
penas, en realidad este debe ser el último recurso del Estado. Se tienen que tomar
acciones preventivas para evitar estos delitos. Desde socializar a los niños y niñas
enseñándoles a respetarse unos a otros, también debe darse una educación sexual
temprana, para ello, urge que se desarrollen políticas públicas que se ejecuten de
manera transversal en todos los sectores. Finalmente, el compromiso también
debe ser individual, cada uno de nosotros desde nuestra esfera de actuación
puede ser un mecanismo transformador, promoviendo relaciones saludables
entre los géneros, respetando las individualidades, reconociendo los derechos de
los otros.

Desde nuestro trabajo, desde nuestras familias, desde el lugar que ocupemos
podemos luchar para alcanzar una sociedad más justa, democrática y respetuosa
de los derechos.

338
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345
 ANEXOS

ANEXO 1

Guía de entrevista aplicada a los magistrados de la Corte Superior de Justicia

del Perú

Primera parte: Del conocimiento del entrevistado o entrevistada

Datos generales

Sexo: Masculino……. Femenino……

Edad
Estado civil
Número de hijos

Datos académicos

Estudios escolares
Colegio estatal ( ) Colegio particular ( )
Laico ( ) Religioso ( )
Mixto ( ) No mixto ( )
Estudios universitarios:
Posgrados:

Datos laborales

Años de abogado (a): ………………..

Años de carrera judicial: …………………

346
¿Desde cuándo está en el juzgado penal y qué lo (a) motivó a trabajar en esta
especialidad?
¿Qué ha significado para usted ser juez penal?

Segunda Parte: Preguntas relacionadas al tema del conocimiento del delito de

violación sexual contra mujeres adultas
¿Qué opina usted acerca de las modificatorias en los delitos contra la libertad
sexual?
¿Cuál es su opinión ya que antes eran delitos contra las buenas costumbres y el
honor?
¿Cuál es su opinión de que ahora se regule la violación dentro del matrimonio?
¿Cuál es su opinión respecto al ejercicio público de la acción penal?
Desde su experiencia, ¿qué nos podría decir acerca de los casos que usted ha
tenido la oportunidad de resolver en materia de violación sexual?
¿La violencia sexual constituye una carga considerable para su despacho?
Desde su experiencia como magistrado, ¿podría explicar cuáles son las causas de
la violencia sexual?
¿Por qué el agresor es siempre un hombre en los casos de violación sexual?
Muchas veces se habla de la doble victimización en los delitos de violencia sexual
en la instancia judicial. ¿Considera usted que es realmente así?

Tercera parte: De la prueba

¿Cuáles son los medios probatorios más idóneos o utilizados por ustedes al
momento de resolver un caso sobre violación sexual contra mujeres?
¿Qué valor podría tener en su resolución el certificado médico legista?
¿Qué opina sobre lo dicho por la agraviada? ¿Es suficiente para sentenciar?
¿Cuál es el tiempo promedio en que se demora su despacho para sentenciar
procesos por violación sexual contra mujeres adultas?
¿Cómo suelen concluir los procesos por violación sexual en su despacho?

347
Si pudiera cambiar la ley, ¿qué modificación haría usted en la regulación del
delito de violación sexual?
¿De qué manera el nuevo Código Procesal Penal juzga los procesos por violación
sexual?

348
ANEXO 2

Encuesta anónima sobre el delito de violación sexual

1. ¿La violación sexual representa una carga considerable en su despacho?

a) Menos del 10% de la carga procesal.

b) Más del 10% de la carga procesal.
c) Representa el 50% de la carga procesal.

2. ¿Cómo suelen concluir los procesos por violación sexual en su despacho?

a) Archivando
b) Absolviendo
c) Condenando
d) Otro: especifique

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

3. En los últimos años se han severizado las penas en los delitos de violación
sexual.

a) Está de acuerdo con penas más graves.

b) No está de acuerdo con penas más graves.
¿Por qué?

………………………………………………………………………………………………

349
………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

4. ¿Qué medios probatorios considera usted más importantes para condenar en

un caso de violación sexual? Puede contestar más de una alternativa.

a) El certificado médico legal

b) Los testimonios
c) La prueba instrumental (cartas, fotografías, certificados, etc.)
d) La declaración de la víctima
e) La declaración del agresor
f) Otro (especificar)
¿Por qué?

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

5. Para sancionar y calificar un caso de violación sexual, ¿qué tan importante es el

pasado sexual de la víctima?

350
 a) Muy importante
b) Importante
c) Nada importante
¿Por qué?

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

6. Al ser magistrado de una región de la selva de nuestro país, ¿considera que los
factores interculturales tienen alguna relevancia sobre los sujetos pasivo y activo
en el proceso penal? (Por ejemplo: la iniciación de relaciones sexuales más
tempranas o prácticas culturales distintas a otras regiones).

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

7. ¿Tienen denuncias de mujeres de comunidades nativas?

a) Pocas

351
b) Muchas
c) Ninguna

Muchas gracias por su tiempo en responder esta encuesta.

352
ANEXO 3

Guía de entrevista aplicada a las abogadas que defienden causas de violencia

sexual

Primera parte: Del conocimiento del entrevistado o entrevistada

Datos generales

1. Sexo:
2. Edad:
3. Estado civil:
4. Número de hijos:

Datos académicos

5. Estudios universitarios:
Posgrados:
Desarrollo de su función:

6. ¿Desde cuándo está defendiendo casos sobre mujeres y que la motivó a trabajar
en esta especialidad?
7. ¿Qué significa para usted ser abogada que defiende procesos contra mujeres?

Segunda parte: Preguntas relacionadas al tema del conocimiento del delito de

violación sexual contra mujeres adultas

8. El tratamiento sobre la mujer en la legislación penal ha estado ligado a la

concepción generalizada sobre su rol dentro de la sociedad. En ese sentido, ¿qué
opina usted acerca de la modificatoria de que en los códigos anteriores de derecho

353
penal se regulaba el delito de violación sexual como delitos contra el honor y las
buenas costumbres ahora se sustenta en la libertad sexual de la persona?
9. ¿Cuál sería la crítica feminista al derecho penal?
10. ¿Por qué los hombres violan a las mujeres?
11. Desde su experiencia, ¿qué nos podría decir acerca de los casos que usted ha
tenido la oportunidad de patrocinar en materia de violación sexual?

12. ¿Cuál es el caso que más le ha impactado y por qué?

13. ¿Cuál es el perfil de la mujer que viene a solicitar su apoyo, por ejemplo
situación económica, edad?
14. En el ámbito penal ha habido muchos cambios, uno de ellos es que desde el
año de 1991 con el nuevo Código Penal se regula la violación sexual dentro del
matrimonio. ¿Qué le parece la inclusión de esta figura como delito? ¿Ha llevado
algún caso?
15. ¿Existen prejuicios por parte de los magistrados al momento de pronunciarse
sobre el delito de violación sexual contra las mujeres adultas?
16. ¿Los magistrados conocen la perspectiva de género y la han utilizado al
momento de emitir sus resoluciones?
17. ¿Qué problemas enfrentan los abogados de los servicios especializados en
defensa de los derechos de la mujer al defender un caso de violación sexual en el
sistema judicial?
18. ¿Por qué hay tan pocos casos judicializados en violación sexual dentro del
matrimonio?
19. ¿Cómo es la participación de la mujer agredida sexualmente durante el
proceso penal? ¿Cómo suelen concluir los casos de violación sexual?

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