Analisis Jurisprudencial Derecho Probatorio en Materia Penal PDF

Colección
Análisis Jurisprudencial
Análisis
Jurisprudencial :
Derecho Probatorio
en Materia Penal
Editor Académico: Miguel Ángel Muñoz García

ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL:
DERECHO
PROBATORIO EN
MATERIA PENAL
Miguel Angel Muñoz García

César Javier Valencia Caballero
Kevin Andrés Serrano Burgos
Leonardo Andrés Vega Guerrero
Rafael Andrés Gómez Gómez
Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de
Colombia
Análisis jurisprudencial, derecho probatorio en materia penal
/ Miguel Angel Muñoz Garcia ... [et al.]. -- 1a. ed. -- Bogotá :
Universidad Manuela Beltrán, 2018.
p. – (Colección análisis jurisprudencial)
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN 978-958-8744-92-6
1. Prueba (Derecho penal) 2. Jurisprudencia penal 3. Derecho
probatorio I. Muñoz García, Miguel Ángel II. Serie
CDD: 345.06 ed. 23 CO-BoBN– a1018804
Editor Académico: Muñoz García, Miguel Angel

Análisis jurisprudencial:
Derecho probatorio en materia penal.
© © Miguel Angel Muñoz García
César Javier Valencia Caballero
Kevin Andrés Serrano Burgos
Leonardo Andrés Vega Guerrero
Rafael Andrés Gómez Gómez
Bogotá, UMB
161 páginas, 15 x 23 cm
© Miguel Angel Muñoz Garcia, Rafael Andrés Gómez

Gómez, Cesar Valencia Caballero, Kevin Andrés Serrano,
Leonardo Andrés Vega
© Universidad Manuela Beltrán
Bogotá, Colombia
http://www.umb.edu.co
Queda prohibida la reproducción total o parcial de este
libro por cualquier proceso gráfico o fónico, particularmente
por fotocopia, microfilme u offset.
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ISBN: 978-958-8744-92-6
Diagramación: Robinson Hernández Torres
Diseño de portada: Robinson Hernández Torres
Colección
Análisis Jurisprudencial
Análisis jurisprudencial hace parte de las colecciones

que publica el sello editorial de la UMB, comprometido con la
generación, el avance y la divulgación del conocimiento.
Los títulos que se publican bajo esta colección hacen un
estudio metodológico, detallado y analítico de las sentencias de
las altas cortes colombianas. En particular, se interesa por los
fallos que desarrollan temas de alto impacto e interés para la
comunidad jurídica.
Los resultados de esta colección proporcionarán a sus
lectores una organización temática y analítica de las tendencias
que, en materia de derecho, siguen las diferentes Cortes de
cierre.
La organización temática está dada por dos factores: el
primero de ellos corresponde a la competencia de las Cortes, el
segundo, siguiendo un factor coyuntural y de impacto jurídico,
tendrá en cuenta aquellos fallos que en conjunto se ocupen de
los casos que han merecido un amplio desarrollo dogmático y
doctrinal.
La metodología de análisis será la analítica, entendido
esta como el estudio minucioso de cada una de las partes de la
sentencia, con el ánimo de detallar la coherencia y sistematicidad
del texto jurisprudencial.
Con esta colección la UMB participa activamente
del diálogo académico que busca fortalecer, nutrir y validar
conceptualmente las decisiones de las altas Cortes.
Luis Eduardo Serrano Rincón

Coordinador de investigaciones, programa de Derecho
Vicerrectoría de investigaciones
Contenido
Presentación 13
Principio de congruencia fáctica entre la
imputación, la acusación y la motivación
probatoria de la sentencia penal 17
Introducción 17
Hechos y actuacion procesal 20
Consideraciones de la Corte 21
Análisis crítico de la providencia 26
Principio de congruencia fáctica 27
2. Relación o trascendencia del principio de
congruencia fáctica frente al derecho fundamental
al debido proceso en lo referente al derecho a la defensa 35
Conclusiones 47
Bibliografía 50
La petición de absolución de la fiscalía
en el alegato de conclusión como acto de postulación
controlado por el juez, quien puede emitir fallo
condenatorio 53
Introducción 53
Posición jurisprudencial 57
Salvamentos de voto 64
Análisis crítico respecto a la fundamentación
del precedente 67
La realidad constitucional del sistema
penal acusatorio colombiano 67
Abordaje constitucional y convencional del
artículo 448 de la ley 906 de 2004 69
Reflexión hermenéutica del artículo 448 de la
ley 906 de 2004 71
Excepción de inconstitucionalidad de la regla
establecida en el canon 448 de la ley 906 de 2004 77
Conclusiones 79
Bibliografía 81
La prueba pericial en materia penal:
directrices jurisprudenciales para su valoración 84
Introduccion 84
Consideraciones de la Corte. 85
El debate sobre la prueba pericial en el
caso concreto 87
Analisis de las tesis jurisprudenciales sobre
la aplicación de las normas de prueba pericial 89
¿Es infalible la prueba pericial científica? 90
La experiencia del perito 96
La valoración conjunta de la prueba 98
3.1 La valoración en conjunto de las pruebas
periciales: el caso de la demostración de
los nexos de causalidad 101
Conclusiones. 104
Bibliografía 105
El manejo de las entrevistas como prueba
de referencia, su autenticidad e incorporación
en audiencia de juicio oral, frente a la renuencia
del testigo que estando disponible se rehúsa a declarar 106
Introducción 106
Hechos relevantes y actuación procesal 107
Análisis de la sentencia 108
3.1. Las entrevistas judiciales 109
3.2. Línea jurisprudencial de la entrevista
como prueba de referencia 113
3.3 Del carácter probatorio y criterio de
autenticidad de la entrevista judicial en los
fallos de la Corte Suprema de Justicia 116
3.4 Desarrollo doctrinal de la entrevista
judicial y de la prueba de referencia 119
3.5. Del caso concreto 123
3.6 La nueva línea jurisprudencial sobre
el manejo de las entrevistas judiciales y
la solicitud de incorporación como prueba
de referencia en audiencia de juicio oral 124
Conclusiones 130
Bibliografia. 132
El indicio como medio de prueba en el marco
de la ley 906 de 2004 134
Introducción 134
Hechos y actuación procesal 134
Primera instancia 136
Segunda instancia 137
Comentarios: el indicio como medio de prueba
en el derecho penal 140
Tesis que sustentan que el indicio no es un medio
de prueba 142
Tesis que sustentan que el indicio sí es un
medio de prueba 143
Concepto del autor sobre el indicio como medio
de prueba 146
Estructura y función demostrativa de un indicio 147
La doctrina 147
La jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la C.S.J. 149
Opinión personal 150
El tratamiento del indicio en el marco de
la ley 906 de 2004 152
Conclusiones 157
Bibliografía 158
Universidad Manuela Beltrán 13
Presentación
El presente libro constituye una propuesta crítica de
indudable necesidad en la práctica procesal penal que rodea
el muy vasto tema del derecho probatorio. La jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
es proactiva en la consolidación de precedentes que generan
pautas de interpretación sobre distintos temas del debido
proceso en materia probatoria, que pueden impactar de manera
seria las actuaciones de los operadores jurídicos del sistema
penal acusatorio, y que las más de las veces generan amplia
aceptación, rechazo o intensa polémica. Probablemente el
modesto propósito de este texto esté guiado por esta situación:
se trata, en suma, de recoger algunos comentarios críticos de
reconocidos expertos sobre las posiciones que ha adoptado
el alto tribunal sobre ciertos temas concretos, con miras a
un análisis y a una toma de posición fundada, que fomente el
debate y la sana discusión en la comunidad académica, ya que
solo la puesta a prueba de la consistencia de los argumentos
conducirá a la reevaluación de posturas de antaño, quizás dignas
de superación, y a la generación de nuevos planteamientos
hermenéuticos sobre las normas procesales en materia
probatoria, tal vez más acordes con las garantías procesales
y con los principios constitucionales del proceso penal, así
como con los propios del bloque de constitucionalidad en
materia del proceso penal. Lo ideal, desde luego, es que estos
análisis y demás cuestionamientos críticos propiciados desde la
academia tengan una cristalización en la práctica procesal en el
futuro, o por lo menos incentiven la discusión entre los actores
del sistema.
Los asuntos tratados por los autores conservan su

actualidad y pertinencia. El primer comentario, del doctor
Rafael Andrés Gómez, “Principio de congruencia fáctica entre
la imputación, la acusación y la motivación probatoria de la
sentencia penal”, analiza un pronunciamiento reciente de la
14 Análisis Jurisprudencial
Corte, de particular incidencia en el ejercicio del rol de los
fiscales al momento de precisar el objeto de la prueba en el
juicio oral: se trata, en aras de garantizar el derecho a la defensa
del sindicado y de lograr la justicia material en el caso concreto,
de fijar de manera clara y precisa las proposiciones fácticas o
supuestos de hecho típicamente relevantes, que delinearán el
objeto del proceso y el marco en el que el juez debe emitir su
fallo.
La sentencia analizada en este primer capítulo de

manera profusa y detallada, constituye un excelente preámbulo
de lo que debería ser en el futuro un precedente judicial para
evitar acusaciones ambiguas y, por consiguiente, decisiones
con graves deficiencias desde el punto de vista de la motivación
judicial sobre los hechos.
El segundo comentario, “La petición de absolución de

la fiscalía en el alegato de conclusión como acto de postulación
controlado por el juez, quien puede emitir fallo condenatorio”,
del profesor Cesar Valencia Caballero, constituye un excelente
aporte al debate suscitado por la novedosa tesis de la Corte
sobre la viabilidad de la condena a pesar de la petición de
absolución de la fiscalía: lo realmente interesante de este
análisis, es que el autor defiende el deber de consultar el
derecho constitucional y convencional a la hora de interpretar
y aplicar las leyes procesales (que muchas veces se olvida por
parte de los operadores de justicia, más preocupados por aplicar
literalmente la ley), proceder que lo lleva a plantear con rigor
una postura que, posiblemente discutible, pone énfasis en los
derechos de las víctimas en un Estado social de derecho.
En el tercer estudio realizo el análisis de una de las

pocas sentencias en que se abordan las cuestiones cruciales
a tener en cuenta por el juzgador al momento de valorar la
prueba pericial: lo llamativo de la misma es que es de las pocas
que se encarga de hacer un examen de las cuestiones que me
parecen cruciales a tener en cuenta por el juzgador al momento
de valorar esta prueba: su naturaleza meramente probabilística,
la interpretación del artículo 420 sobre los criterios de
fiabilidad probatoria, la experiencia del perito y la forma
en que debe valorarse en conjunto con los otros medios de
prueba practicados en el proceso. Sugiero reforzar el principio
contradictorio aplicado a este tipo de prueba para obtener las
mejores inferencias probatorias, y la superación del paradigma
deferencialista con miras a que el juez pueda, de forma racional,
determinar si existió o no la responsabilidad jurídico-penal.
El cuarto comentario, titulado “El manejo de las

entrevistas como prueba de referencia, su autenticidad e
incorporación en audiencia de juicio oral” del doctor Leonardo
Andrés Vega, aborda un tema de vital importancia en la práctica
probatoria de fiscales y defensores del sistema penal adversarial
colombiano, el cual ha tenido giros jurisprudenciales relevantes
al interior de la Corte.
El autor defiende la última postura en donde se permite

que en la audiencia de juicio oral se incorporen las entrevistas
de testigos que optan por guardar silencio o reticencia al
responder en el interrogatorio, así no se hubieren solicitado
previamente en la audiencia preparatoria, interpretación que
se estima más garantista en el marco del proceso penal.
El quinto trabajo, del doctor. Kevin Andrés Serrano,

aborda un tema de obligada reflexión: la vigencia y viabilidad
de la prueba indiciaria en el marco de la ley 906 de 2004. Sin
duda, se trata de una problemática importante, ya la ley 600 de
2000 si prevé una disposición expresa sobre el indicio, mientras
que la ley 906 de 2004 no, lo cual ha favorecido el debate sobre
su proyección y aplicabilidad en el sistema penal acusatorio
actual. Con un aparato teórico sumamente pertinente, en
el que se sostiene la imposibilidad de predicar la extinción o
inaplicabilidad del indicio en nuestro sistema procesal, el texto
llama a la reflexión crítica, porque a pesar de algunas voces
que se muestran a favor de su inexistencia, es claro que hoy en
día muchas decisiones judiciales se revisten, en el acápite de la
motivación probatoria, de razonamientos de índole indiciaria,
no siempre explícitos. Es más, personalmente considero que,
tanto en la llamada prueba directa como en la prueba indirecta,
siempre se usa el razonamiento de tipo inductivo (que debe
evaluarse en términos de probabilidad), resulta entonces
incorrecto afirmar que en la prueba directa no hay ninguna
inferencia o razonamiento que medie entre la fuente o el medio
de prueba y la premisa fáctica a probar.
En definitiva, estamos ante textos de gran valía en

el medio académico, que se caracterizan por su claridad
conceptual, tono crítico, profundidad argumentativa, estilo
constructivo y un carácter único y propositivo.
Estos textos tienen el objetivo principal de generar

cuestionamientos y nuevas reflexiones en la comunidad
académica y jurídica, ya que esta última se encarga, en el día a
día, de la aplicaciòn de los institutos probatorios del proceso
penal. El ejercicio también es una invitación a analizar las
decisiones del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en
materia penal, así como sus incidencias e implicaciones en el
proceso penal.
Miguel Ángel Muñoz García

Principio de congruencia fáctica
entre la imputación, la acusación y la
motivación probatoria de la sentencia
penal1
Rafael Andrés Gómez Gómez2
Introducción
En el curso de los procesos penales en Colombia bajo
la vigencia de la ley 906 de 2004, con la implementación de
un sistema procesal penal oral de carácter adversarial en
el que la titularidad de la acción penal radica en la Fiscalía
General de la Nación, se ha hecho necesario realizar ejercicios
argumentativos en las diferentes audiencias de las que consta el
proceso penal, en sus diferentes fases.
Es así que el proceso penal colombiano contempla dos

fases formales: la investigación, que inicia con la formulación
de imputación que se realiza bajo la supervisión de los jueces
penales municipales con función de control de garantías,
y el juicio, que tiene su inicio en un acto complejo conocido
como la acusación, que a su vez se compone de dos partes: la
presentación del escrito de acusación ante el juez penal con
1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 08.03.2017,

R44599 SP 3168-2017, M. P.: Patricia Salazar Mejía.
2 Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en cien-
cias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia,
con estudios de posgrado en derechos humanos y derecho internacional
humanitario en la misma casa de estudios. Se ha desempeñado como oficial
mayor de juzgado penal; también como consultor y litigante en derecho
penal y como coordinador de las especializaciones en investigación cri-
minal y en derecho procesal penal con énfasis en técnicas de la oralidad
en la Universidad Manuela Beltrán. Ha sido juez penal con funciones de
conocimiento; actualmente es juez penal municipal con función de control
de garantías en Bogotá, D.C.
función de conocimiento, y la audiencia de formulación de la
acusación.
Además de demarcar las fases del proceso penal, la

imputación y la acusación cumplen, entre otros, un papel
trascendental frente a la garantía del derecho fundamental
al debido proceso, principalmente frente al derecho a la
defensa: precisar el fundamento fáctico que lleva a la Fiscalía
General de la Nación a ejercer la acción penal en contra de
persona determinada, lo que implica exponer la relación clara
y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, indicando
las circunstancias conocidas de tiempo, modo y lugar, junto
con la acción u omisión atribuible a la persona que es sujeto
del proceso penal, y la explicación o la adecuación de dicho
comportamiento dentro de una conducta tipificada por el
código penal. Estas actuaciones deben realizarse de manera
oral en audiencia pública.
Con cierta frecuencia se ha observado, en la práctica

judicial, que por parte de los delegados de la Fiscalía General
de la Nación se cometen errores al momento de efectuar la
relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes,
presentándose situaciones en las cuales, por ejemplo, se procede
a dar lectura a los contenidos de algunos de los elementos
materiales probatorios recaudados por la Fiscalía, pero nunca
se llegan a precisar de manera clara los hechos que revisten
relevancia para la actuación. Estas falencias argumentativas se
presentan no solamente al momento de formular la imputación
ante el juez con función de control de garantías, sino también al
momento de realizar el acto complejo de la acusación.
Lo anterior genera inconsistencias frente a los hechos

jurídicamente relevantes que le son atribuidos al procesado en
la audiencia de formulación de imputación, en el acto complejo
de acusación, y esas inconsistencias producen distorsiones
a la hora de emitir la respectiva sentencia, toda vez que al no
estar determinado de manera diáfana el marcó fáctico de la
acusación, surgen problemas a la hora de delimitar el tema de
prueba, y, en consecuencia, al momento de motivar la sentencia
desde dicha perspectiva fáctica, lo que puede derivar en la toma
de decisiones judiciales erradas.
La consistencia o consonancia entre el marco fáctico

de la imputación, la acusación y la sentencia, conforma lo que
doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como congruencia
fáctica, la cual debe entenderse como la correlación lógica
entre los hechos por los cuales se acusa y por los cuales se
emite una sentencia, es decir, no se puede emitir una sentencia
condenatoria por hechos diferentes a los que dieron origen a la
actuación penal y que fueron previamente objeto de imputación
y acusación.
En ocasiones, al no concretar los presupuestos fácticos

de la imputación y de la acusación, se generan dificultades al
momento de delimitar el tema de prueba, y en consecuencia,
también al momento de realizar la motivación de la sentencia,
lo que puede generar afectación o vulneración del derecho a la
defensa e incluso impunidad.
Tomando como objeto de estudio principalmente

la sentencia del 8 de marzo de 2017, emitida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia
de la Magistrada Patricia Salazar Mejía, se pretende abordar el
tema de la congruencia fáctica entre la imputación, la acusación
y la motivación probatoria de la sentencia penal. Para el efecto,
se realizará una síntesis de la referida sentencia, se procederá
a efectuar un análisis crítico de la misma, destacando la
importancia de la debida relación de hechos jurídicamente
relevantes frente al principio de congruencia fáctica y, a su
vez, la trascendencia frente al derecho fundamental al debido
proceso en lo referente al derecho a la defensa, para finalmente
emitir algunas conclusiones al respecto.
Hechos y actuacion procesal
Debe indicarse que uno de los puntos centrales de la
sentencia fue abordar los errores en los que incurrieron la
Fiscalía General de la Nación y el Tribunal Superior de Popayán
al momento de estructurar la premisa fáctica en la acusación
y en la sentencia, respectivamente, lo que llevó a la Corte a
trascribir el relato de los hechos realizado por el Tribunal. Se
partirá de esa narración fáctica para realizar la descripción de
la sentencia de casación.
Los hechos que dieron lugar a la sentencia objeto de

este estudio datan del 23 de junio de 2011, cuando funcionarios
de la policía judicial SIJIN, en compañía de personal de la
Armada Nacional, a las 11:40 horas realizaron una diligencia
de allanamiento y registro en una vivienda del caserío El
Caimito Río Guapí del municipio de Guapi (Cauca). El
procedimiento tuvo lugar en atención a que la policía judicial
obtuvo información referente a que en dicha vivienda habitaba
alias “Nelson” y al parecer allí se almacenaban sustancias
estupefacientes y radios de comunicación.
La diligencia fue atendida por la señora Eva Lucy

Muñoz Cetuche, quien, en el curso de la misma, entregó de
manera voluntaria 2 bolsas transparentes con 75 cartuchos
calibre 38 especial. Se indica que en el registro a la vivienda
se encontró una escopeta calibre 16 y 174 bolsas plásticas
transparentes de una sustancia con características similares a
la base de coca. Se señala que la señora Muñoz fue capturada,
“y se negó a firmar el acta de allanamiento y registro, el acta
de derechos del capturado, el acta de consentimiento y acta de
incautación”.3 Se afirmó que la sustancia fue sometida a PIPH4,
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 3168-

2017 del 8 de marzo de 2017, radicado 44599, M.P. Patricia Salazar Cue-
llar. p. 2.
4 Prueba de Identificación Preliminar Homologada.
estableciéndose un peso neto de 256.793 gramos. A su vez, el
arma de fuego hallada es “adecuada para causar lesiones y/o la
muerte”, y respecto a los 75 cartuchos, estos son de fabricación
industrial en regular estado de conservación.
El accionante sustenta la demanda de casación en la

ausencia de motivación probatoria de la sentencia emitida en
segunda instancia en lo que respecta a la forma de participación
de su defendida – coautoría – por la cual el Tribunal Superior
de Popayán la condenó como coautora de la conducta de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes en cantidad superior a
5.000 gramos.
Consideraciones de la Corte
Para realizar el estudio del caso la Corte Suprema
de Justicia optó por abordar los siguientes aspectos: 1)
Concepto de hecho jurídicamente relevante, 2) diferencias
entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y
medios de prueba, 3) estructuración de la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía, 4) la hipótesis
de hechos jurídicamente relevantes contenida en la acusación
y la delimitación del tema de prueba, 5) la premisa fáctica de
la sentencia, 6) la verificación del estándar de conocimiento
previsto por la ley para emitir sentencia condenatoria, y 7) el
derecho a no declarar en contra de parientes cercanos.
Para el análisis en concreto del asunto, la Corte optó por

estudiar los siguientes aspectos: 1) el contenido de la acusación,
2) la manera como se delimitó el tema de prueba, 3) la premisa
fáctica de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal en
segunda instancia, 4) los errores en los que incurrió el Tribunal
y 5) los cargos incluidos en la demanda.
Después de abordar estas temáticas la Corte llegó a la
conclusión de que no se había establecido de manera correcta
cuáles eran los hechos jurídicamente relevantes que dieron
lugar a la sentencia condenatoria en calidad de coautora
proferida en contra de la procesada; adicionalmente, indica que
por parte del ad quem se realizó una indebida valoración del
silencio que guardó la acusada en lo referente a las actividades
al parecer ilícitas de su compañero sentimental alias “Nelson”,
desconociendo la excepción constitucional al deber de declarar
prevista en el artículo 33 de la Constitución Política de la
República de Colombia. Por lo anterior, la Corte resolvió casar
la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia por el
Tribunal Superior de Popayán y absolver a la señora Muñoz
Catuche.
Dentro de la ratio decidendi de esta providencia se

abordan aspectos que, en la práctica judicial se presentan
de manera frecuente, tal como lo es confundir los hechos
jurídicamente relevantes con hechos indicadores y, sobre todo,
con los medios de prueba o la información que obra en ellos.
Esta confusión, señala la Corte, da lugar a que se

presenten escenarios en los que se ven afectadas la celeridad
y eficacia de la justicia: (i) no se estructuran los hechos
jurídicamente relevantes, sino que se relacionan hechos
indicadores y/o medios de prueba; (ii) la falta de claridad frente
a los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía,
no permite concretar o demarcar el tema de prueba; (iii) ante
la relación de información contenida en medios de prueba,
el juez de conocimiento tiene acceso de manera anticipada
a información que sólo debería conocer durante la práctica
probatoria que se lleva a cabo en la audiencia de juicio oral5;
5 Frente a este punto, José Reyes Rodríguez Casas afirma: “Ni el escrito
de acusación, ni la acusación oral, pueden contener valoraciones o análisis
de elementos de conocimiento, con los que se busque sustentar o funda-
mentar el juicio de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
dad), pues de una parte el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 no las enlista
23
(iv) ante la lectura de la información contenida en los medios de
prueba, las audiencias de imputación y de acusación se demoran
más de lo previsto y se tornan tediosas; (v) se imposibilita el
ejercicio adecuado del derecho a la defensa ante la ausencia
de claridad de la imputación y de la acusación; (vi) se puede
generar impunidad debido a omisiones en la imputación o en la
acusación que no relacionan hechos jurídicamente relevantes
que pueden ser probados.
En aras de evitar que a futuro se sigan presentando

situaciones como las expuestas, la Corte procede a definir qué
son los hechos jurídicamente relevantes, exponiendo que “son
los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el
legislador en las respectivas normas penales”. Seguidamente,
aborda la diferenciación entre hechos jurídicamente
relevantes, hechos indicadores y medios de prueba: señala la
Corte que la Fiscalía debe individualizar y detallar los hechos
jurídicamente relevantes, toda vez que, si en lugar de ello
procede a enunciar hechos indicadores a partir de los cuales
se puedan inferir hechos jurídicamente relevante, ello derivará
en que la imputación y/o la acusación sean inadecuadas. Lo
anterior busca resaltar “la responsabilidad que tiene la Fiscalía
General de la Nación de precisar cuáles son los hechos que
pueden subsumirse en el respectivo modelo normativo, lo que
implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta
(acción u omisión) que se le endilga al procesado; los elementos
estructurales del tipo penal, etcétera”.
Respecto a la estructuración de la hipótesis de hechos

jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía General de
la Nación, la Corte dice que la normatividad procesal penal6
entre los elementos de su contenido y por otra, un sistema acusatorio sólo

los concibe como corolario de la práctica de pruebas, dentro del alegato de
conclusión al ocaso del juicio oral y público”. Rodríguez Casas, José Re-
yes. Gerencia del proceso penal acusatorio: Técnica de la teoría del caso.
Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2013, p. 123.
6 Concretamente, la Corte se refiere a los artículos 250 constitucional,
señala parámetros en el proceso de determinación de hechos
jurídicamente relevantes: “(i) debe tenerse como referente
obligado la ley penal; (ii) el fiscal debe constatar que la
información que sirve de soporte a la hipótesis fue obtenida con
apego a los postulados constitucionales y legales; (iii) el fiscal
debe verificar que la información recopilada permite alcanzar
el estándar de conocimiento establecido para la imputación
(inferencia razonable) y para la acusación (probabilidad de
verdad); y (iv) bajo el entendido de que está obligado a actuar
con objetividad”. En consecuencia, la Fiscalía, al momento de
estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes,
debe: “(i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado;
(ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los
elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos
atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para
tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de
agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad,
etcétera”.
Así mismo, dice la Corte que la Fiscalía debe analizar

si existe una relación directa entre las evidencias y el hecho,
o si esa relación es indirecta en razón a que demuestra un
dato o hecho indicador a partir del cual se puede inferir un
hecho jurídicamente relevante. Complementa el alto tribunal
indicando que si ese proceso se realiza correctamente, la Fiscalía
podrá exponer de manera diáfana y concisa la hipótesis de
hechos jurídicamente relevantes tanto en la imputación como
en la acusación, además, no tendrá problemas para exponer la
pertinencia de las pruebas que busca hacer valer en el juicio,
podrá exponer fácilmente y con claridad su teoría del caso,
delimitar el tema de prueba, entre otros aspectos relacionados
con su función legal y constitucional.
114, 115, 200, 211, 207, 213 a 285 “entre otros” de la ley 906 de 2004.
Con relación a la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes contenida en la acusación y la delimitación del tema
de prueba, la sentencia objeto de estudio indica que “la hipótesis
fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el
tema de prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis
propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia”. A
continuación, afirma la Corte que “sin mayor esfuerzo puede
advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida
por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de
prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad
de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá
establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio”.
Finalmente, destaca que “el objetivo último es verificar si los
hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en
el nivel de conocimiento previsto por el legislador”.
Con relación a la premisa fáctica del fallo, la Corte

Suprema de Justicia afirma que el artículo 162 de la ley 906 de
2004 señala de manera diáfana lo siguiente:
“(…) en el fallo el Juez debe especificar cuáles son los

hechos que declara probados. Igualmente, debe relacionar las
normas aplicables al caso, lo que implica desentrañar, merced
a una adecuada interpretación de las mismas, cuáles son los
presupuestos factuales previstos en abstracto por el legislador
como presupuesto de la respectiva consecuencia jurídica.
Cuando uno o varios hechos jurídicamente relevantes

se hayan demostrado a través de inferencias, el fallador debe
precisar cuáles son los datos o hechos indicadores a partir de
los cuales se hizo ese razonamiento lógico.
En todo caso, debe aclarar cuáles son los “hechos

indicadores” y cuáles los hechos jurídicamente relevantes,
porque, finalmente, el proceso de subsunción se realiza entre
estos últimos y el referente fáctico previsto en abstracto por el
legislador en las respectivas normas penales”.
Adicionalmente, la Corte expone:
“Es posible que la premisa fáctica del fallo

coincida con la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes incluida en la acusación. En esos casos,
el juez debe indicar que esa coincidencia se ha
presentado, en orden a que los destinatarios de la
decisión comprendan qué es exactamente lo que se
está declarando probado.
Cuando esa coincidencia no se dé, y el juez

considere necesario trascribir los términos de la
acusación, debe aclarar la situación. En todo caso,
tiene la responsabilidad de especificar la premisa
fáctica del fallo”.
Referente a la importancia de los hechos jurídicamente

relevantes frente al estándar de conocimiento previsto por
el legislador para la procedencia de la condena, el órgano de
cierre de la jurisdicción ordinaria en lo penal manifestó: “Así,
la distinción entre hechos jurídicamente relevantes y hechos
indicadores no sólo es trascendente para la claridad de la
hipótesis contenida en la acusación o la premisa fáctica del fallo.
Esa diferenciación es determinante, además, para verificar la
corrección del raciocinio de los jueces, orientado a establecer
si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida en
la acusación fue demostrada o no en el nivel previsto en los
artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004”.
Análisis crítico de la providencia

Las precisiones realizadas por la Corte Suprema
de Justicia en la providencia objeto de estudio marcan un
derrotero bastante importante frente a la determinación de
qué hechos son jurídicamente relevantes. Es claro que esa
concreción permite materializar el principio de congruencia
27
fáctica y garantiza a su vez el derecho fundamental al debido
proceso en lo referente al derecho a la defensa. A continuación
se procede a desarrollar estos aspectos.
Principio de congruencia fáctica7

Este principio tiene sustento jurídico tanto en el Bloque
de Constitucionalidad,8 como en nuestra legislación interna:
Al efecto, debe indicarse que el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos9, en su artículo 9 numeral 2,
consagra que: “Toda persona detenida será informada, en
7 Para profundizar en el estudio del principio de congruencia, se puede

consultar, entre otras, las siguientes providencias: Radicado 37504 del 16
de marzo de 2016, M.P. Luís Guillermo Salazar; radicado 46537 del 10 de
agosto de 2016, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; radicado 45654 del 26 de
octubre de 2016, M.P. Fernando Castro Caballero; radicado 46051 del 10
de agosto de 2016, M.P. Luís Antonio Hernández; radicado 38142 del 30
de julio de 2014, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.
8 Constitución Política de la República de Colombia, artículo 93 modifi-
cado por el Acto Legislativo 2 de 2001: “Los tratados y convenios interna-
cionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de con-
formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifica-
dos por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el
17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el
procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte
del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Cons-
titución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia re-
gulada en él”.
9 Este instrumento internacional ingresó al ordenamiento interno colom-
biano a través de la ley aprobatoria 74 de 1968, y fue ratificado por Co-
lombia el 29 de octubre de 1969 ante la Organización de Naciones Unidas
ONU.
el momento de su detención, de las razones de la misma, y
notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”10.
A su vez, el artículo 14 numeral 3 contempla las garantías
mínimas que debe brindar un proceso penal a la persona
acusada de un delito en los Estados Parte de dicho instrumento
internacional; el literal a) de dicho artículo 14.3 señala que toda
persona tendrá derecho “a ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza
y causas de la acusación formulada contra ella”11. Nótese
cómo este instrumento internacional consagra la exigencia de
notificar o comunicar la acusación formulada a la persona, así
como la naturaleza y causas de la misma.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos

Humanos12, conocida también como Pacto de San José,
consagra en su artículo 7 numeral 4 que “Toda persona detenida
o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella”13; así mismo, en su artículo 8.2 literal b), la Convención
consagra la garantía judicial referente a que toda persona tiene
derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación
formulada14. A su vez, su artículo 8.4 indica que “el inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.”15
10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, artículo 9.2. No-

tificar o comunicar a una persona de la acusación formulada en su contra,
tiene relevancia frente al derecho fundamental al debido proceso, especial-
mente su componente del derecho a la defensa, aspecto que se abordará
más adelante.
11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.3 a).
12 Este tratado ingresó al ordenamiento interno colombiano a través de la
ley aprobatoria 16 de 1972, y fue ratificado por Colombia el 31 de julio de
1973 ante la Organización de Estados Americanos OEA.
13 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7.4.
14 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.2 literal b):
“comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”.
15 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.4.
A la luz de los instrumentos internacionales previamente
referenciados, los Estados parte de los mismos – entre ellos
Colombia – tienen la obligación de comunicar o notificar la
acusación existente o formulada en contra de la persona que es
sujeto del proceso penal; adicionalmente, es diáfano el Pacto de
San José al señalar que a la persona se le debe notificar de los
cargos formulados contra ella, y eso tiene una finalidad práctica
que permitirá materializar el derecho a la defensa: delimitar la
premisa fáctica – o supuesto de hecho – que da lugar a la acción
penal, y en consecuencia, permitir trazar la estrategia defensiva
frente a la misma, así como las consecuencias jurídicas de
ella. Adicionalmente, permitirá garantizar que la persona no
sea juzgada varias veces con ocasión a los mismos hechos,
materializando así el principio fundamental de non bis in ídem.
Estas garantías - y a su vez, exigencias - supra legales

son acogidas por nuestro ordenamiento jurídico interno de la
siguiente manera:
El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia

establece:
“El debido proceso se aplicará a toda clase

de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a

leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras

no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento;
a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir
las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba

obtenida con violación del debido proceso.”16
Nótese cómo la norma constitucional habla de un

derecho penal de acto al indicar que “nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”
(entendiendo acto como conducta de acción o de omisión,
tema que no es objeto de este trabajo); en consecuencia, lo que
se juzgan son actos, hechos con relevancia penal17en los que
pudo haber incurrido una persona, y frente a esos hechos y
el conocimiento, exposición y delimitación que se haga de los
mismos, es que se ejerce el derecho a la defensa, garantizado
igualmente por este artículo. Del artículo 29 en comento
también se arriba a la conclusión de que esa delimitación fáctica
asimismo permite establecer y prohibir que se juzgue dos o más
veces por los mismos hechos.
Por su parte, el artículo 287 de la ley 906 de 2004

-Código de Procedimiento Penal- expone que “El fiscal hará
la imputación fáctica cuando de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o de la información legalmente
16 Constitución Política de la República de Colombia, artículo 29.

17 A su vez, el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia seña-
la que “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejerci-
cio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan
las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible exis-
tencia del mismo”.
31
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es
autor o partícipe del delito que se investiga”18, refiriéndose de
esta manera a la garantía supraconstitucional de comunicar los
cargos que le han sido arrogados a la persona cuya vinculación
formal se pretende realizar al proceso penal.
La imputación fáctica a la que hace mención el referido

artículo 287, es concretada en el artículo 288 ibídem, cuando,
al señalar el contenido de la formulación de la imputación, en
su numeral 2 exige que se haga la relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes19.
En lo que respecta a la fase procesal del juicio,

concretamente en lo referente a la acusación, el artículo 337
ibídem establece que el escrito de acusación debe contener,
entre otros, “una relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes”20; frente a este punto, José Joaquín
18 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 287.

19 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo
288: “Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oral-
mente:
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los da-
tos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en len-
guaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elemen-
tos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder
de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de
medida de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener re-
baja de pena de conformidad con el artículo 351”. (Subraya y negrilla fuera
de texto).
337: “El escrito de acusación deberá contener:
1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su
nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en
un lenguaje comprensible.
3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto,
del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Urbano Martínez ha señalado lo siguiente:
“Nótese cómo, de una parte, la norma habla

de hechos, es decir, de los supuestos fácticos que
condujeron a la Fiscalía al ejercicio de la acción
penal y que luego se someten a consideración de
los Jueces y Tribunales. Se hace esta aclaración
por cuanto, con no poca frecuencia, la Fiscalía
confunde la relación clara y sucinta de los hechos
con una reseña de la actuación investigativa
cumplida previamente. Esta forma de proceder no
es adecuada pues lo que se requiere en el escrito
de acusación no es un recuento de la manera como
la Fiscalía tuvo conocimiento de los hechos y de la
actuación que desencadenó a partir de entonces.
Lo que se necesita es algo muy diferente: que haga
una exposición de los hechos que la llevaron a
formular imputación y que, tras un razonable ciclo
investigativo, sigue estimando suficientes para
continuar con el ejercicio de la acción penal”21.
4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará docu-
mento anexo que deberá contener:
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio,
siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaración se solicite en el juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto
con los respectivos testigos de acreditación.
e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre,
dirección y datos personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones.
La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con desti-
no al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de
información.” (El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007) (Subraya y negrilla fue-
ra de texto).
21 Urbano Martínez, José Joaquín. La nueva estructura probatoria del
proceso penal: hacia una propuesta de fundamentación del sistema acusa-
Universidad Manuela Beltrán33
Los hechos jurídicamente relevantes, en concepto de
Urbano son “hechos que trascienden al universo jurídico por
la probabilidad que existe que de ellos se pueda predicar su
calidad de típicos, antijurídicos y culpables”22. Seguidamente,
Urbano23expone que la exigencia de hacer una relación clara y
sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de
acusación es fundamental en el ámbito probatorio porque es
precisamente esa relación de hechos jurídicamente relevantes
lo que permitirá establecer qué será tema de prueba en la etapa
de juicio; trae a colación los artículos 35724 y 37525 de la ley 906
de 2004 para indicar que el debate probatorio que se realiza en el
juicio gira en torno a establecer “(…) si esos hechos ocurrieron,
a si ellos son jurídicamente relevantes y a si, así considerados,
son o no imputables al acusado”.26
torio. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2011. p.225.

22 ibíd. p.225.
23 ibíd. p.225.
24 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 357:
“Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defen-
sa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.
El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refie-
ran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las
reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.
Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que
libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso.
Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el
Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no
pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del
juicio, solicitará su práctica”.
25 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 375:
“El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba
deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias
relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así
como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es
pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable
uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibili-
dad de un testigo o de un perito”.
26 Op. cit., p. 225.
Finalmente, debe indicarse que el artículo 448 de la Ley
906 de 2004 señala que “El acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por
delitos por los cuales no se ha solicitado condena”27. Al respecto,
la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:
“La congruencia es una garantía del derecho

a la defensa porque la exigencia de identidad
subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la
imputación penal, asegura que una misma persona
sólo pueda ser condenada por hechos o delitos
respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad
de contradicción. Tal garantía se manifiesta
como la necesaria correlación que debe existir
entre la acusación y la sentencia, especialmente
en aquellos sistemas procesales que han adoptado
como principio rector el acusatorio. En todo
caso, la congruencia implica una delimitación del
objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo
fundamental, una connotación fáctica: los hechos
que habilitan la consecuencia jurídico-penal”28.
Es necesario tener en cuenta que la fase de acusación

dentro de la etapa de juicio en el proceso penal colombiano
tiene unas finalidades que fueron expuestas por la Corte
Constitucional así:
“Formalmente, la presentación del escrito

de acusación maraca el final de la etapa de
investigación y da inicio a una etapa de transición
entre aquella y el juicio oral. Los fines primordiales
de esta fase son la delimitación de los temas que
27 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 448.

28 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP6808-
2016 del 25 de mayo de 2016, radicado 43837. M.P. Gustavo Enrique Malo
Fernández, p. 39.
serán debatidos en el juicio oral y la fijación de los
elementos de convicción que podrán practicarse
como pruebas en el juicio. El objetivo general de
la misma es depurar el debate que será llevado a
instancias del juez de conocimiento en el juicio,
de manera que allí sólo se discuta lo relativo a la
responsabilidad penal del imputado”29.
De la normatividad señalada precedentemente, y tal

como se anticipó en el acápite introductorio de este trabajo,
el principio de congruencia fáctica debe entenderse como la
correlación lógica entre los hechos por los cuales se acusa y por
los cuales se emite una sentencia, es decir, no se puede emitir
una sentencia condenatoria por hechos diferentes a los que
dieron origen a la actuación penal y que fueron previamente
objeto de imputación y acusación. Así mismo, ya se puede
vislumbrar como el mismo permite garantizar el debido
ejercicio del derecho a la defensa.
2. Relación o trascendencia del principio

de congruencia fáctica frente al derecho
fundamental al debido proceso en lo
referente al derecho a la defensa
Una vez definido el principio de congruencia fáctica
entre la imputación, la acusación30 y la sentencia penal, debe
señalarse que su relación, o mejor, su transcendencia frente al
29 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo

Monroy Cabra.
30 Frente a la falta de una imputación fáctica concreta en la acusación,
puede consultarse: Urbano Martínez, José Joaquín. El control de la acu-
sación: una reflexión sobre los límites del poder de acusar en el estado
constitucional de derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2013, p. 125.
derecho a la defensa, radica en que la delimitación clara de los
hechos que serán objeto de debate permite a la defensa trazar
su estrategia defensiva, de ahí la importancia que desde la
formulación de imputación exista una concreción frente a los
hechos por los cuales se adelanta la acción penal, en aras de
que en la formulación de acusación se establezcan los hechos
que serán objeto de debate en el juicio oral. En palabras de
Bernal Cuellar y Montealegre Lynett, “la acusación, como
restricción al objeto del juicio, marca los contornos en los que
se desarrollará el debate oral, es decir, los hechos que se han de
probar y, por supuesto, la discusión jurídica”31. Ello, a su vez,
delimita el tema de estudio por parte del juez de conocimiento;
los mismos autores señalan que “(…) no le es permitido al
juzgador fundamentar una decisión sobre la cual no hubo
debate o controversia. Es incuestionable que el debate oral
establece el límite del juez de conocimiento; lo no debatido
en el juicio oral es extraño al proceso”32. Lo anterior implica
que le está vedado al juez de conocimiento, al momento de
emitir sentencia, incluir hechos que no hayan sido objeto de
imputación o de acusación.
Es dable señalar que “La congruencia entre la acusación

y la acusación y la sentencia hace parte del debido proceso; ésta
comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus
aspectos personal, fáctico y jurídico”33.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

reconocido el fuerte vínculo existente entre el principio de
congruencia y el derecho a la defensa, es así que en el caso
31 Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso

penal. Tomo II: Estructura y garantías procesales. Sexta edición. Bogotá
D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2013. p.837.
32 Ibíd., p. 843.
33 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. AP2289-2015,
citado por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia
SP5897-2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño
Cabrera.
Ramírez vs Guatemala expuso:
“Al determinar el alcance de las garantías

contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la
Corte debe considerar el papel de la “acusación”
en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de
defensa. La descripción material de la conducta
imputada contiene los datos fácticos recogidos
en la acusación, que constituyen la referencia
indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado y la consecuente consideración del
juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado
tenga derecho a conocer, a través de una descripción
clara, detallada y precisa, los hechos que se le
imputan. La calificación jurídica de éstos puede
ser modificada durante el proceso por el órgano
acusador o por el juzgador, sin que ello atente
contra el derecho de defensa, cuando se mantengan
sin variación los hechos mismos y se observen las
garantías procesales previstas en la ley para llevar
a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de
coherencia o de correlación entre acusación y sentencia”
implica que la sentencia puede versar únicamente
sobre hechos o circunstancias contemplados en la
acusación.
Por constituir el principio de coherencia o

correlación un corolario indispensable del derecho
de defensa, la Corte considera que aquél constituye
una garantía fundamental del debido proceso en
materia penal, que los Estados deben observar en
cumplimiento de las obligaciones previstas en los
incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención”34.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de fecha 20 de

junio de 2005, caso Ramírez vs Guatemala.
Más recientemente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado:
“Para satisfacer el artículo 8.2.b

convencional el Estado debe informar al interesado
no solamente de la causa de la acusación, esto es,
las acciones u omisiones que se le imputan, sino
también las razones que llevan al Estado a formular
la imputación, los fundamentos probatorios de ésta
y la caracterización legal que se da a esos hechos.
Toda esta información debe ser expresa, clara,
integral y suficientemente detallada para permitir
al acusado que ejerza plenamente su derecho
a la defensa y muestre al juez su versión de los
hechos. La Corte ha considerado que la puntual
observancia del artículo 8.2.b es esencial para el
ejercicio efectivo del derecho a la defensa”35.
La Corte Constitucional ha indicado que, teniendo en

cuenta la relevancia del principio de congruencia frente al
ejercicio del derecho a la defensa, aquel se constituye en “una
garantía judicial esencial para el procesado”36. Señala además
la Corte Constitucional que “el derecho de defensa supone que
la formulación de acusación por parte del Estado sea precisa,
no sólo desde el punto de vista fáctico, sino también jurídico”37
y que “(…) el principio de congruencia, que rige la relación
existente entre la acusación y la sentencia, configura un
elemento central de un sistema penal acusatorio, caracterizado
por (i) la separación entre el órgano que investiga y acusa con
aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a conocer
la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la
prohibición de la reformatio in pejus”38.
35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 17 de no-

viembre de 2009, caso Barreto Leiva vs Venezuela.
36 Corte Constitucional. Sentencia C-025 del 27 de enero de 2010. M.P,
Humberto Antonio Sierra Porto.
37 Ibíd., p. 17.
38 Ibíd., p. 19.
39
Por su parte, respecto del principio de congruencia y
su relación con la garantía del derecho a la defensa, la Corte
Suprema de Justicia ha expuesto lo siguiente:
“En primer lugar, es conveniente recordar

que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de
enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia
han sido consistentes en establecer que entre la
conducta punible definida en el pliego de cargos
y la señalada en la sentencia debe existir perfecta
armonía personal –en cuanto al sujeto activo-,
fáctica –en torno al hecho humano investigado, con
todas sus circunstancias y motivos de agravación
o atenuación- y jurídica –en punto de las normas
transgredidas con la conducta-, de tal suerte que,
la imputación concebida por el órgano acusador
corresponda al límite dentro del cual el juez debe
verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al
presunto infractor.
Este postulado, emerge como una clara

garantía inmanente a los derechos al debido proceso
y a la defensa en su componente de contradicción,
toda vez que impone el deber de informar al sujeto
pasivo de la acción penal el objeto concreto de
persecución, a fin de que pueda tener completa
claridad acerca de los hechos jurídicamente
relevantes que se le imputan y, de este modo, logre
establecer la estrategia defensiva, que durante
el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus
intereses”39.
La garantía judicial anteriormente expuesta, se evidencia

en el contenido del artículo 8 del Código de Procedimiento
39 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP5897-

2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Penal, que desarrolla el derecho a la defensa; nótese que el
literal h) del mencionado artículo señala que el imputado
tendrá derecho a “conocer los cargos que le sean imputados,
expresados en términos que sean comprensibles, con indicación
expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y
lugar que los fundamentan”40; seguidamente, en su literal i),
expone “Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados
para la preparación de la defensa (…)”41. De esta norma, del
artículo 8 se desprende que, necesariamente, para poder ejercer
el derecho a la defensa, antes se requiere conocer los cargos
imputados y su delimitación fáctica.
Frente a la importancia de plantear la relación de

hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible42, el
profesor Urbano Martínez ha afirmado lo siguiente:
“Esta exigencia tiene sentido pues el

escrito de acusación no tiene como destinatarios
a los profesionales especialmente formados que
intervienen en el proceso penal, sino al acusado. Es
decir, el proceso penal no promueve una práctica
según la cual el imputado, sólo tras una asesoría
altamente especializada, entienda los motivos por
los cuales se lo acusa, sino otra bien diferente:
exige que cualquier destinatario de la acción penal
pueda entender los motivos de la acusación. En un
contexto democrático, esa carga es comprensible:
no basta con que en un supuesto específico
concurran razones para el ejercicio de la acción
penal a través de la acusación; es indispensable que
el acusado tenga conocimiento de esos motivos
y que ellos se le planteen de tal manera que los
40 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 8
literal h).
41 Ibíd., literal i).
42 Así lo exige el numeral 2 del artículo 337 del Código de Procedimiento
Penal.
pueda entender sin dificultad. De este modo,
es evidente que este requisito no involucra una
simple formalidad del escrito de acusación; por el
contrario, en él están en juego derechos como los de
acceso a la administración de justicia y defensa”43.
Debe señalarse que establecer de manera clara los hechos

jurídicamente relevantes y que serán objeto de debate en el
juicio oral, es una garantía primordial que debe brindársele al
procesado porque esa delimitación de las premisas fácticas que
dan lugar a la acción penal, le permitirá a la defensa estructurar
su hipótesis defensiva. De allí se desprende que tanto la Fiscalía
como la defensa establecerán cuál será el acervo probatorio que
pretenderán hacer valer en la audiencia de juicio oral; es decir,
les permitirá delimitar sus respectivos temas de prueba.
Esos temas de prueba deben agotar unas etapas procesales

en la etapa de juicio: (i) el descubrimiento probatorio44, (ii) la
enunciación de las pruebas que se pretende hacer valer, (iii) la
manifestación de hacer estipulaciones probatorias si las partes
así lo quieren, (iv) las solicitudes probatorias, (v) el decreto
de las pruebas a practicar, (vi) la práctica de las pruebas en la
audiencia de juicio oral, y (vii) la valoración de las pruebas por
parte del juez de conocimiento para poder emitir sentencia.
Es decir, conforme a sus respectivos temas de prueba,

desde la perspectiva fáctica la Fiscalía deberá demostrar la
existencia de los hechos por los cuales ha llamado a una persona
a juicio y cómo esos hechos son atribuibles a esa persona –
ya sea por acción o por omisión –, mientras que la defensa
demostrará que esos hechos no ocurrieron, o que ocurrieron
de manera diferente a como los expone la Fiscalía, o que no
43 Urbano Martínez, op. cit., p. 226.

44 A la Fiscalía General de la Nación le corresponde hacerlo en la au-
diencia de formulación de acusación, mientras que a la defensa le compete
hacerlo en la audiencia preparatoria; lo anterior, de acuerdo a los artículos
337 numeral 5, 339, 344 y 356 numeral 2 de la Ley 906 de 2004.
son atribuibles a su prohijado, o que se configura algunas de las
causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo
32 del Código Penal, entre otras diversas alternativas.
Por su parte, las pruebas practicadas en la audiencia de

juicio oral “tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más
allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del
juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor
o partícipe”45.
Frente al quebrantamiento de la congruencia en materia

penal, Nelson Saray Botero ha dicho lo siguiente– se expondrá
únicamente lo referente a la congruencia fáctica –:
“Sobre el alcance de Art. 448 del CPP, la

Corte ha señalado que su quebranto se produce por
acción o por omisión cuando:
1.- Se condena por hechos distintos a los

contemplados en las audiencias de formulación
de imputación o de acusación, o por delitos no
atribuidos en la acusación.
2.- Se condena por un delito no mencionado

fácticamente en el acto de formulación de
imputación ni fáctica ni jurídicamente en la
acusación.
3.- Se condena por un delito atribuido

en la audiencia de formulación de la acusación,
pero deduce, además, circunstancia, genérica o
específica, de mayor punibilidad o de agravación.
El ad-quem no puede deducir circunstancias que no
hayan sido expresa e inequívocamente imputadas
por la fiscalía, pues sería una reforma peyorativa”46.
372.
46 Saray Botero, Nelson. Procedimiento penal acusatorio: Imputación,
43
Nótese que a la Fiscalía General de la Nación le asiste
la obligación, no solo de presentar esa relación clara y sucinta
de hechos jurídicamente relevantes para la actuación, sino
también de acreditar la existencia de esos hechos con base en
las pruebas practicadas dentro de la audiencia de juicio oral y
previamente autorizadas o admitidas por el juez en la audiencia
preparatoria.
Ahora, el juez tiene un deber frente a la motivación

probatoria de la sentencia: no puede dar por acreditados los
hechos por la simple afirmación o descripción que de ellos haga
la Fiscalía General de la Nación. El juez tiene que valorar las
pruebas que fueron debidamente practicadas en la audiencia de
juicio oral, para que, con fundamento en ellas, pueda llegar a
la conclusión de si efectivamente los hechos ocurrieron o no,
o si ocurrieron de manera diferente. Este deber surge de la
necesidad de limitar o vigilar el arbitrio del juez, y de brindarle
legitimidad a su actividad judicial, toda vez que actúa en
ejercicio del ius puniendi del Estado.
Al respecto, Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado del

Tribunal Supremo español, ha señalado:
El esquemáticamente diseñado es el
contexto teórico-práctico del deber de motivación
de las resoluciones judiciales. Peculiares actos de
poder que, a diferencia de otros, deben contar con
un fundamento cognoscitivo expreso e inteligible,
como auténtica condición de legitimidad. Y esto,
tanto en lo que hace a la fijación de los hechos
objeto del juicio como en lo relativo a su valoración
en derecho47.
acusación, preparatoria, juicio oral, procedimiento especial abreviado y

acusador privado. Bogotá: Leyer, 2017, p. 963.
47 Ibañez, Perfecto. Sobre argumentación probatoria y su expresión en la
sentencia (penal), en Jueces para la democracia, N° 88, 2017, p. 106.
Siguiendo con el tema de la motivación probatoria de
la sentencia, Ibáñez propone una interesante solución para ser
aplicada por los jueces:
Lo más correcto, a mi juicio, es abrir

un campo dentro de la fundamentación de la
sentencia, específico para la cuestión de hecho, en
el que se elabore una suerte de cuadro probatorio,
destinado, primero, a albergar la presentación
analítica, dotada de la máxima objetividad, de todo
el material de esta índole, mediante la identificación
de cada fuente de prueba (lícitamente utilizable) y
la concreción de lo aportado por ella. Se trata de
dejar constancia en el cuerpo de la resolución de
lo acontecido en la fase procesal de que se trata,
en síntesis, intelectualmente honesta y lo bastante
expresiva.
En un segundo momento, este material

individualizado en la totalidad de sus componentes
esenciales, tendrá que ser objeto de elaboración en
sentido propio, a fin de determinar el rendimiento,
todavía individual, de cada medio de prueba (de
cargo y de descargo), para concretar los distintos
elementos de juicio con los que quepa contar,
dejando razón del porqué de hacerlo así y también
de los descartes. Esto para, ya en fin, pasar a un
último momento de síntesis, en el que habrá que
llevar a cabo el cruce de la información probatoria
relevante para la decisión.
El contenido del «cuadro probatorio» deberá

ser examinado a la luz de las hipótesis en presencia,
cuyo potencial explicativo ha de verificarse. Si están
dotadas de la exigible coherencia interna, que será
el presupuesto de partida, se tratará de comprobar
si sus distintos componentes guardan una relación
de compatibilidad con los datos probatorios; o si,
por el contrario, no es así. En fin, si alguna de ellas
acoge armónicamente los elementos de juicio, se
valorará su plausibilidad y si ofrece una explicación
convincente, por racionalmente aceptable, de lo
sucedido en el caso. Para que una hipótesis pueda
ser acogida como válida es preciso que resulte
confirmada por una pluralidad de pruebas, que
dé sentido a los datos disponibles (podría quedar
algún «cabo suelto» no esencial en el conjunto) y no
aparezca desmentida por una prueba contraria48.
El mismo autor complementa este tema de la siguiente

manera:
Creo que en los “antecedentes de hecho”

tiene que dejarse constancia de los actos de
prueba producidos, de los criterios de valoración
utilizados y del resultado de esa valoración. Todo
ello con la necesaria precisión analítica, previa
a una evaluación del material probatorio en su
conjunto. Dicho de manera sintética, se trata de
expresar los antecedentes probatorios, de dar
cuenta del proceso de elaboración de los datos de
ese carácter, de modo que el lector de la sentencia
pueda entender por qué se afirman ciertos hechos
como probados49.
Lo expuesto por el profesor Ibáñez, claramente marca

un derrotero favorable y destacable en el mismo sentido de lo
expuesto por la Corte Suprema de Justicia colombiana en la
sentencia objeto de estudio, referente a la congruencia fáctica
que debe guardarse entre la imputación, la acusación y la
48 Ibíd., p. 110.
49 Ibáñez, Perfecto Andrés. Los “Hechos” en la Sentencia Penal. Méxi-
co: Fontamara, 2007, p. 96.
sentencia, resaltando la importancia del deber de motivación
en cabeza del juez, en aras de explicarle a la comunidad
cómo tiene o da por probados los hechos que fundamentan
la correspondiente providencia, independientemente del
sentido de la misma, todo con base en las pruebas practicadas y
construidas durante la audiencia de juicio oral.
La motivación probatoria de la sentencia tiene

trascendencia frente al ejercicio del derecho a la defensa, no
solamente por la claridad del ejercicio realizado por el juez con
base en las pruebas para dar por acreditados o descartados los
hechos (o algunos de los hechos), sino además porque permite a
las partes diagnosticar de mejor manera qué aspectos atacar de
la sentencia ante la eventualidad de la interposición de recursos.
Nótese que en la sentencia objeto de estudio, el argumento
central de la defensa para recurrir en sede de casación fue
precisamente la falta o la indebida motivación probatoria de la
providencia emitida por el tribunal de segunda instancia frente
a la calidad de coautoría que le fuere imputada a la procesada,
situación que, en efecto, una vez constatada, llevó a que la
Corte Suprema de Justicia revocara el fallo atacado, y que en
consecuencia absolviera a la procesada.
De allí que se pueda afirmar que, la indebida motivación

probatoria de la sentencia, o la ausencia de aquella, puede
generar fallos injustos, e incluso, en algunos casos, impunidad.
Conclusiones
La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de
establecer, de manera clara, cuáles son los hechos jurídicamente
relevantes para la actuación.
Confundir la información que obra en los elementos

materiales probatorios con los hechos jurídicamente relevantes,
constituye afectación al principio de congruencia fáctica en
razón a que no habría claridad frente a los hechos por los cuales
se adelanta el ejercicio de la acción penal.
La no concreción o delimitación de los hechos

jurídicamente relevantes genera limitaciones frente al ejercicio
del derecho de defensa, toda vez que se dificulta establecer o
concebir una estrategia defensiva acorde con los cargos por los
que se adelanta la acción penal.
La ambigüedad al determinar los hechos jurídicamente

relevantes vulnera la garantía supralegal de conocer los cargos
por los cuales se adelanta la acción penal.
Si no se realiza una demarcación clara de los hechos

jurídicamente relevantes para la actuación, y así se procede
a realizar una imputación y posterior acusación, surgirán
impresiciones o ambigüedades a la hora de delimitar el tema
de prueba y al momento de realizar la motivación probatoria
que sirve de fundamento para la sentencia, dando lugar a
conclusiones erradas que hacen más gravosa la situación del
procesado, a nulidades, o incluso, a impunidad.
La debida determinación de los hechos jurídicamente

relevantes al momento de realizar la imputación y/o la
acusación, respeta la garantía de conocer los cargos por los que
la persona que está siendo sujeto del proceso penal es señalado
por la Fiscalía, respeta el principio de congruencia fáctica, y
en consecuencia, no se genera afectación frente al ejercicio del
derecho a la defensa.
La relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente

relevantes, bien hecha, permitirá estructurar debidamente la
teoría del caso, no generará dificultades a la hora definir el tema
de prueba ni al momento de sustentar la pertinencia de la prueba,
y permitirá la debida y correcta motivación de la sentencia con
base en las pruebas practicadas en el juicio oral y los hechos que
hayan sido probados con las mismas.
Para el éxito de sus pretensiones la Fiscalía General de

la Nación deberá probar en el curso de la audiencia de juicio
oral los hechos jurídicamente relevantes que dieron lugar a la
imputación y posterior acusación.
En caso de sentencia condenatoria, para que haya plena

congruencia entre la imputación, la acusación y la sentencia, el
juez deberá exponer de manera clara las pruebas, la valoración
que hizo sobre las mismas y que lo llevó a dar por probados, más
allá de toda duda razonable, determinados hechos, concretando
cuáles, de los hechos jurídicamente relevantes, se dieron por
probados.
La motivación probatoria de la sentencia se constituye

en una exigencia para los jueces en aras de limitar su arbitrio a
la hora de la construcción de la hipótesis fáctica de la sentencia,
así como en un instrumento para brindar legitimidad a su
decisión.
La motivación probatoria de la sentencia les permitirá

a las partes, en caso de no estar de acuerdo con la decisión,
diagnosticar de manera más acertada qué aspectos en particular
atacar de la sentencia en el supuesto de presentar y sustentar
recursos en contra de la providencia.
La ausencia o indebida motivación probatoria de la
sentencia penal puede generar injusticias e, incluso, impunidad.
Bibliografía
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Penal. Radicado 37504, sentencia del 16 de marzo de
2016, M.P. Luís Guillermo Salazar.

Penal. Sentencia radicado 46537 del 10 de agosto de
2016 M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

Penal. Sentencia radicado 45654 del 26 de octubre de
2016 M.P. Fernando Castro Caballero.

Penal. Sentencia radicado 46051 del 10 de agosto de
2016, M.P. Luís Antonio Hernández.

Penal. Sentencia radicado 38142 del 30 de julio de
2014,. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

Penal. Sentencia 3168-2017 del 8 de marzo de 2017,
radicado 44599, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

Penal. AP2289-2015, citado por Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP5897-
2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425. M.P.
Eyder Patiño Cabrera.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Penal. Sentencia SP5897-2016 del 10 de
mayo de 1016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño
Cabrera.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de

Casación Penal. Sentencia SP6808-2016 del 25 de
mayo de 2016, radicado 43837. M.P. Gustavo Enrique
Malo Fernández.
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de

2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

2010. M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
La petición de absolución de la fiscalía
en el alegato de conclusión como acto de
postulación controlado por el juez, quien
puede emitir fallo condenatorio50
César Javier Valencia Caballero51
Introducción
El precedente que se estudiará corresponde a la
sentencia radicado 43837 del 25 mayo de 2016, M.P. Gustavo
Enrique Malo Fernández, el cual fue ratificado en providencia
de radicado 41905 del 3 de agosto de 2016, siendo ponente el
mismo magistrado.
Básicamente, en la ratio decidendi del precedente

mencionado, se indica que el juez de conocimiento puede
emitir sentencia condenatoria en el evento de que la fiscalía,
pese a haber acusado, al finalizar el juicio oral solicita sentencia
absolutoria.

R43837, M. P.: Gustavo Malo Fernández.
51 Abogado de la Universidad de Santander, Especialista en derecho
constitucional de la Universidad Libre de Colombia, Especialista y ma-
gíster en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado
de Colombia, realiza estudios de posgrado en derechos humanos e inter-
nacional humanitario en la Universidad Externado de Colombia. Ha sido
consultor y litigante. En la actualidad ejerce como juez penal municipal y
docente investigador de pregrado y posgrado en diferentes universidades.
Ha publicado diversos artículos, dos libros y ha sido ponente en congresos
nacionales e internacionales en temas relacionados con el derecho penal
procesal penal, y la responsabilidad penal médica. Pertenece al grupo de
investigación Jurisprudencia y activismo constitucional de la Universidad
de Santander. Correo: cesarvalencia_85@hotmail.com
Dicho de otro modo, la Corte modificó la línea
jurisprudencial que venía manteniendo sobre la interpretación
del canon 448 de la ley 906 de 2004, para en su lugar afirmar
que en virtud de la autonomía e independencia judicial, los
derechos a las víctimas, la justicia material y la sistemática
particular del sistema penal acusatorio colombiano, el juez
perfectamente podría emitir un fallo condenatorio, pues
la solicitud de absolución de la fiscalía equivale a un acto de
postulación –no de parte–, que en todo caso no ata al juez,
quien además debe fallar con base en la valoración que realice
de las pruebas practicadas en el juicio oral.
Consideramos que la Corte acertó en la resolución

del caso, al afirmar que el juez puede condenar así la fiscalía
hubiere solicitado absolución; empero, no compartimos su
fundamentación. En ese sentido, consideramos que no se
evacuó un correcto análisis interpretativo del artículo 448
ibídem, pues evidentemente desde una perspectiva gramatical
la disposición en mención establece una regla precisa y clara,
referente a que el acusado no puede ser condenado por un
delito del que no se ha solicitado condena.
En nuestro criterio, lo que la Corte Suprema debió hacer

fue utilizar la figura del control difuso, y así declarar la excepción
de inconstitucionalidad sobre la regla mencionada. Ello, porque
básicamente la norma en mención contradice la autonomía
e independencia del juez, la justicia material y el derecho a la
verdad de las víctimas que se ha impuesto en Colombia a partir
de la sentencia C-228 de 2002, el acto legislativo 03 de 2002 y
las sentencias de constitucionalidad que se han proferido para
reinterpretar ciertas disposiciones normativas de la ley 906
de 2004, en lo referente a la participación de las víctimas en el
proceso penal.
En nuestra propuesta, evidenciaremos cómo, en
tratándose de las figuras del Estado social de derecho y el
bloque de constitucionalidad (en el cual se incluye claramente
el control de convencionalidad), nos guste o no, las víctimas
tienen un papel protagónico en la búsqueda de la verdad y
justicia material, lo cual implica que el proceso penal colombiano
no es de pureza acusatoria, como el derecho anglosajón o el
continental europeo.
Es decir, si bien desde la perspectiva de un sistema

de corte acusatorio el juez debe buscar la verdad formal, sin
que las víctimas sean consideradas partes o intervinientes
en el proceso, lo cierto es que conforme a nuestro modelo
constitucional, los estándares mínimos de derechos humanos y
las sentencias de constitucionalidad que han reinterpretado el
sistema procesal penal colombiano, este proceso tiene un sello
propio, en el que se impone la Constitución sobre la aplicación
de una institución foránea.
En el desarrollo del artículo, plantearemos el problema

jurídico abordado por la Corte, su ratio decidendi, las subreglas
que se derivan de dicho precedente y los salvamentos de voto
que se oponen a la solución planteada por la corporación. Luego,
abordaremos las críticas sobre la fundamentación expuesta
por la Sala Penal de la Corte, esbozaremos algunos conceptos
referentes al Estado social y democrático de derecho, la justicia
material, la autonomía e independencia judicial, el derecho de
las víctimas, la doble instancia y la figura del control difuso tanto
constitucional como convencional. Asimismo, expondremos
por qué el sistema procesal penal colombiano, desde el punto
de vista constitucional y convencional no puede aparejarse
a las reglas formales del sistema netamente acusatorio, y la
forma cómo debe armonizarse con nuestra Constitución.
Finalmente, fundamentaremos nuestra propuesta, la cual llega
a la misma conclusión de la Corte, pero naturalmente por una
vía argumentativa totalmente distinta.
• Los hechos acontecieron en el mes de febrero de
2012, en donde la niña D.S.O. manifestó que el
señor H.J.O., quien era vecino del barrio, “le tocó la
cola y le echó escupina en la vagina”.
• Conforme a los hechos antes descritos, el 21 de

septiembre de 2012 ante el Juzgado Segundo
Penal Municipal de O. (S), con función de control
de garantías, a petición de la fiscalía se legalizó la
captura de H.J.O., y se le formuló imputación por el
delito de acto sexual abusivo con menor de catorce
años, imponiéndosele en la misma diligencia
medida de aseguramiento de detención preventiva
en establecimiento carcelario.
• Luego de presentado el escrito de acusación, y

después de resolverse el trámite del impedimento
que planteó el juez al que le correspondió la
actuación, el juez primero penal del circuito de O.
asumió la etapa de juzgamiento, despacho ante el
cual se evacuaron las audiencias de acusación –18
de diciembre de 2012 –, y preparatoria – 27 de
febrero de 2013 –.
• El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 10 y

17 de abril, 15 y 30 de mayo de 2013. Al finalizar
el debate probatorio, y luego de escuchados los
alegatos de conclusión, en los que la fiscalía solicitó
la absolución del procesado, el juez de conocimiento
emitió sentido del fallo de naturaleza absolutoria,
para luego realizar la lectura de sentencia el 10
de septiembre de 2013, decisión contra la cual la
representante de víctima interpuso y sustentó en el
término legal el recurso de apelación.
57
• El 13 de marzo de 2014 el Tribunal Superior de M.
resolvió la alzada revocando la decisión del a quo, y
en su lugar condenó a H.J.O. como autor del delito
de actos sexuales abusivos con menor de catorce
años, quien debía purgar una pena principal de
prisión de 9 años y como accesoria la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por un periodo igual al de la penal principal.
• Sobre la decisión del ad quem, la defensa del
sentenciado presentó recurso extraordinario de
casación, el cual fue admitido por la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación penal, realizándose la
audiencia de sustentación el 18 de noviembre de
2014.
Posición jurisprudencial
Mediante sentencia SP 6808-2016, radicado No. 43837
del 25 de mayo de 2016, siendo magistrado ponente Gustavo
Enrique Malo Fernández, la Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, abordó el siguiente problema jurídico52:
¿En un proceso penal regulado por la ley 906 de 2004, el

juez, sea en primera o en segunda instancia, puede condenar al
procesado cuando la Fiscalía ha solicitado su absolución?
La tesis mayoritaria de la Sala estimó que la petición de

absolución de la fiscalía corresponde a un acto de postulación,
más no a una pretensión, y por tanto el juez podía apartarse de
52 En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia, sala de casación

penal, sentencias – reiterativas de línea – SP 10585-2016, rad. No. 41905
del 3 de agosto de 2016, y SP 8468-2017, Rad. No. 49467 del 14 de junio
de 2016, siendo magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero.
dicha solicitud, para en su lugar emitir sentencia condenatoria
conforme a la acusación que fuere planteada por la fiscalía
cuando decidió llamar a juicio al procesado. De otro lado, cuatro
magistrados salvaron el voto53, al estimar que según lo normado
en el canon 448 de la ley 906 de 2004, la petición de absolución
de la fiscalía equivale a un retiro de la acusación – como acto
de parte –, y por ello al juez le está vedado pronunciarse en
contrario.
El precedente en mención ha sido criticado con

vehemencia tanto en la academia como en la práctica judicial,
pues la Corte Suprema con anterioridad a la sentencia hito
señalada, había mantenido unánimemente la posición respecto
a que la petición de absolución de la fiscalía en el alegato de
conclusión equivalía a un verdadero retiro de la acusación54.
Muestra de tal polémica, es que al interior de la Sala Penal de
la Corporación la tesis no es pacífica, pues si bien la mayoría
de magistrados apoyaron la postura contra cuatro que salvaron
voto, ello implica que en cualquier momento el precedente
puede variar y retornar a su criterio inicial, generando así
mayor inseguridad jurídica.
Entonces, la labor de la Corte consistió en reinterpretar

el canon 448 de la ley 906 de 2004, para en su lugar advertir que
allí no se fijó la posibilidad del fiscal de retirar la acusación.
Para mayor precisión, resulta importante citar textualmente el
artículo en mención:
“Art. 448. El acusado no podrá ser declarado culpable

por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena”.
53 Ver salvamentos de voto de Eugenio Fernández Carlier, José Luis Bar-
celó Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar
Otero.
54 Entre otras providencias, pueden: verse las sentencias del 13 de julio
de 2006, Rad. 15843; y la del 27 de octubre de 2008, Rad. 26099; así como
el auto del 11 de septiembre de 2013, Rad. 43837.
Sobre la hermenéutica de dicha disposición, la Corte
consideró que pese a la “posición predominante de la Sala desde
el 2006, puede advertirse que el análisis (…) de la interpretación
del artículo 448 del C.P.P./2004 en el contexto de un modelo
procesal acusatorio (…) en poco o en nada (…) dirigió la
atención hacia algunas particularidades de nuestro sistema de
procesamiento penal, especialmente referidas a la intervención
de las víctimas con derechos procesales fundamentales y a la
adopción de una discrecionalidad excepcional sujeta a control
judicial”.55
Es así que la Sala mayoritaria precisó que, al aceptar la

tesis respecto que el juez está atado a la solicitud de petición
de absolución de la fiscalía en los alegatos de conclusión, se
generarían profundos cuestionamientos, los que sintetizó de la
siguiente manera:
• “El juez podría declarar la terminación inmediata del proceso

pretermitiendo la alegación de la defensa y de los intervinientes, bajo el
entendido de que, indefectiblemente, esa será la suerte de la actuación?
• O, por el contrario, de todas maneras, debe cumplir el trámite
allí previsto aunque las alegaciones posteriores carezcan de sentido y
de eficacia alguna?
• Para qué se requeriría de una decisión del juez, si en ese
escenario la discrecionalidad de la Fiscalía es plena o absoluta?
• Cuál sería la naturaleza del acto mediante el cual un juez se
limita a reconocer el acto de voluntad del titular de la acción penal?
Podría afirmarse que es una decisión judicial?
a) Procedería el recurso de apelación contra ese mecanismo de
55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 6808-

2016, radicado No. 43837 del 25 de mayo de 2016, siendo magistrado po-
nente Gustavo Enrique Malo Fernández.
absolución? Cuál sería su objeto y cuál el ámbito material de decisión
de la segunda instancia?”.56
Para abordar los cuestionamientos planteados, la Corporación

advirtió que en Colombia no rige un sistema acusatorio puro.
Es decir, el proceso penal patrio tiene ciertas características
particulares que no se compaginan con la interpretación que
tenía decantada la Corte sobre la comprensión del canon 448
ibídem. Al respecto, resaltó que según el acto legislativo No.
03 de 2002, que modificó los artículos 116, 250 y 251 de la
Constitución Política de Colombia y la ley 906 de 2004, las
peculiaridades del sistema procesal nacional, entre otras, son
las siguientes:
1. Pese a que la fiscalía pertenece a la rama judicial (art. 249

de la C. Pol.), lo cierto es que se le despojó de la mayoría
de facultades jurisdiccionales con las que contaba en
la ley 600 de 2000. Tanto así, que la disponibilidad
excepcional de la acción penal siempre está sujeta a
decisión judicial.
Verbigracia, el ente acusador no puede decretar la

preclusión de la investigación, pues tal propósito
corresponde a un acto de postulación que presenta
ante el juez de conocimiento, quien finalmente es el
competente para decidir; otro tanto ocurre con la
negociación de culpabilidad, pues si bien el inicio y
el resultado de los acercamientos son facultativos de
la fiscalía, en todo caso la aprobación definitiva le
corresponde al juez. También la absolución perentoria,
que puede ser solicitada por el fiscal o la defensa, termina
siendo una decisión del juzgador.
56 ibíd.
En síntesis, “todas las formas de suspensión,
interrupción o cesación de la persecución penal, sea que
deriven del principio de oportunidad o del de legalidad,
se encuentran sometidas a la decisión judicial, y nunca
operan por la voluntad autónoma de la Fiscalía General
de la Nación”57.
2. Se fortaleció el principio acusatorio, es decir, la

separación de funciones entre quien investiga-acusa, y
quien juzga. De tal garantía se desprende el principio
de congruencia, es decir, la correlación que debe existir
entre la acusación y la sentencia, en la que el pilar
fundamental es el respeto por el núcleo fáctico, pues la
congruencia jurídica se torna relativa. Sobre el tema,
el artículo 250 constitucional consagra el ejercicio
del poder punitivo sobre los hechos que revistan las
características de un delito.
3. El proceso penal colombiano no es netamente

adversarial, pues se admitió la intervención en el
proceso penal de las víctimas y el ministerio público.
Además, el rol del juez no es el de un mero árbitro, ya
que éste tiene el deber de propiciar la justicia material, y
la defensa de los derechos y garantías fundamentales de
los intervinientes58.
Asimismo, se clarifica que el acto legislativo 03 de

2002 reformó el artículo 250 constitucional, y en sus
numerales 6 y 7 exaltó la participación de las víctimas
en el proceso penal, con miras a obtener medidas de
asistencia, protección, restablecimiento del derecho y
de reparación integral. Tal disposición constitucional
está claramente reglamentada en el canon 11 de la Ley
906 de 2004, que establece entre otros, el derecho a la
verdad, justicia y reparación de las víctimas59.
57 Ibíd.
58 Así se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.
59 La Corte Constitucional en sentencia C-209 de 2007 amplió la posi-
Específicamente, sobre el derecho de las víctimas a
apelar la sentencia absolutoria, la Corte Constitucional
ha planteado que excluir a la misma de la posibilidad
de interponer el recurso, implica una violación de la
garantía de la doble instancia, el acceso efectivo a la
Administración de justicia, y en general a sus derechos
de la verdad, justicia y reparación60.
4. En cuanto a la titularidad de la acción penal, el artículo

250 constitucional señala que la fiscalía está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción criminal de los hechos
que revisten las características de un delito y no podrá
en consecuencia suspender, interrumpir o renunciar a la
persecución penal, excepto en aplicación del principio
de oportunidad, el cual es reglado y sujeto a control
judicial. En los eventos en los que la fiscalía ha optado
por ejercer la acción penal, esto es, hubiere formulado
una acusación, dicha acción debe adelantarse para
obtener una decisión de fondo, sin que pueda desistir,
renunciar o disponer de cualquier manera sobre ella.
5. El control de la cesación de la persecución penal le

corresponde exclusivamente a los jueces. No puede
considerarse auto o sentencia aquel acto de voluntad
del funcionario judicial que no decide con autonomía
e independencia un aspecto sustancial del proceso. En
ese sentido, conforme al art. 446 de la ley 906 de 2004 al
juez le corresponde decidir sobre “las solicitudes hechas
en los alegatos finales”, motivo por el cual la petición de
absolución de la fiscalía es un acto de postulación, más
bilidad de participación de las víctimas como interviniente especial en el

proceso penal, al punto de permitirle solicitar pruebas anticipadas, hacer
observaciones sobre el descubrimiento probatorio, solicitar la exclusión,
rechazo o inadmisión de una prueba, solicitar medida de aseguramiento,
apelar la decisión que resuelve sobre la aplicación del principio de oportu-
nidad, controvertir la solicitud de preclusión, entre otras.
60 Corte Constitucional, sentencia C-047 de 2006.
63
no una refrendación de la supuesta discrecionalidad de
la parte acusadora.
Con todo lo anterior, la Corte considera que el canon

448 de la ley 906 de 2004 “en ningún momento, prevé una
hipótesis de facultad discrecional de la Fiscalía en el ejercicio de
la acción penal, (…) ni la literalidad del artículo 448 procesal ni
ninguna de sus interpretaciones lógicas posibles pueden llevar
a concluir que el mismo supuesto de hecho consagre un límite
a la persecución penal y, al tiempo, una potestad dispositiva
incontrolada del órgano acusador. Tampoco esta conclusión
puede derivar de una interpretación sistemática, pues, como
se vio, en el proceso penal colombiano la regla general es el
principio de legalidad morigerado por una excepcionalísima
discrecionalidad y la decisión judicial como prerrequisito de
cualquier forma de cesación del ejercicio de la acción penal”61.
Por tanto, a partir de la sentencia estudiada, que ha

sido reiterada62, se varió el precedente jurisprudencial, para
que en adelante se entienda que la petición de absolución de
la fiscalía en el alegato de conclusión, corresponde a un acto
de postulación no vinculante para el juez, quien además debe
fallar con base en la valoración de las pruebas debatidas en el
juicio oral. Tal sentencia, sea absolutoria o condenatoria, puede
ser apelada por las partes o intervinientes y el juez de segunda
instancia deberá resolver conforme a lo planteado en el recurso,
sin que pueda agravar la situación cuando se trata de apelante
único.
61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 6808-

2016, radicado No. 43837 del 25 de mayo de 2016, siendo magistrado po-
nente Gustavo Enrique Malo Fernández.
62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia -reitera-
tivas de línea- SP 10585-2016, rad. No. 41905 del 3 de agosto de 2016, y
SP 8468-2017, Rad. No. 49467 del 14 de junio de 2016, siendo magistrado
ponente Fernando Alberto Castro Caballero.
Finalmente, sobre la solución del caso, la Corte declaró
la nulidad de lo actuado desde la alegación subsiguiente a la de la
fiscalía, pues las demás alegaciones, así como la fundamentación
del juez de primera instancia, al parecer, se basaron en el
exclusivo criterio jurisprudencial que se venía manteniendo
hasta entonces, esto es, el retiro de la acusación conforme a la
supuesta interpretación del canon 448 de la ley 906 de 2004,
cuando lo ajustado a derecho era que el a quo emitiera su sentido
del fallo y sentencia realizando la valoración de las pruebas
practicadas en el juicio oral. Ello fulminó el derecho a la doble
instancia, en la medida que el ad quem no podía pronunciarse
sobre el fallo de primer grado ante su falta de motivación.
En cambio, en la sentencia del 3 de agosto de 2016,

radicado 41905, la Corte Suprema decidió no optar por la
alternativa anterior, pues no casó el fallo objeto del recurso
extraordinario de casación, en atención a que la fiscalía solicitó
la absolución en los alegatos conclusivos, y la primera instancia
profirió sentencia absolutoria evacuando un análisis de las
pruebas practicadas en el juicio oral – sin que su argumentación
se limitara al simple retiro de la acusación –, motivos que
permitieron al ad quem confrontar el arsenal probatorio frente al
razonamiento del a quo, estimando que procedía la revocatoria
de la sentencia, y por tanto condenar al procesado.
Salvamentos de voto
En total se presentaron cuatro salvamentos de voto:
uno individual y otro conjunto. El primero fue expuesto por el
magistrado Eugenio Fernández Carlier; el segundo fue suscrito
por José Luis Barceló Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya
y Luis Guillermo Salazar Otero.
Los salvamentos plantean los siguientes
cuestionamientos frente a la decisión mayoritaria de la Sala:
1. Permitir que el juez emita sentencia condenatoria

cuando el fiscal ha solicitado absolución en sus alega-
ciones conclusivas equivale a un quebranto del princi-
pio de legalidad y debido proceso, pues el artículo 448
de la ley 906 de 2004, norma que desarrolla el principio
de congruencia, contiene una regla inequívoca, peren-
toria y de único alcance, referente a que el juez “no”
puede condenar por un delito del cual no se le ha soli-
citado condena.
Dicho sentido fue el criterio finalístico zanjado en el

acto legislativo 03 de 2002, pues la propuesta del acto
reformatorio constitucional que fue presentado por la
Fiscalía General de la Nación, estuvo encaminada a que
la teoría del caso y la alegación conclusiva hacen parte
de la acusación formulada por la fiscalía, que constitu-
cionalmente es la titular de la acción penal, interpreta-
ción que no fue objeto de variaciones durante el debate
en el Congreso de la República.
2. No todas las facultades de la fiscalía tienen control ju-

dicial. Ejemplo de ello son la fijación de los hechos en el
proceso penal, decidir sobre la celebración de preacuer-
dos, elegir los elementos de prueba que utilizará en jui-
cio, etc. Otro tanto, requieren control del juez, como lo
son la preclusión, el principio de oportunidad, la peti-
ción de condena, los preacuerdos, entre otros. Sin em-
bargo, no hay mandato legal que respalde el control ju-
risdiccional a la petición absolutoria de la fiscalía. En
éste evento el juez no tiene facultades acusadoras y por
tanto le está vedado plantearse oficiosamente una teo-
ría del caso, so pena de afectar su imparcialidad.
3. La teoría del acto de postulación de las alegaciones de la
fiscalía, cercena el acto complejo de la acusación, pues
los cargos formulados en la acusación se concretan en
las alegaciones finales de la fiscalía. Sobre este aspecto la
fiscalía no pierde la titularidad de la acción penal en el
alegato de conclusión; por el contrario, allí se materiali-
za de manera definitiva.
Recuérdese que el canon 443 de la ley 906 de 2004 le

impone la carga al fiscal de realizar la adecuación típica
de la conducta, lo cual incluye evacuar tal ejercicio en
las alegaciones. Es así que el principio de congruencia se
integra por la imputación (fáctica), acusación (fáctica y
jurídica), teoría del caso, alegaciones y sentencia.
4. Finalmente, las víctimas y el Ministerio Público no go-

zan de interés para apelar la sentencia absolutoria, por-
que los mismos no son partes en el proceso ni tienen una
teoría del caso, y tampoco pueden sustituir la presenta-
da por la fiscalía. Para el efecto, la víctima cuenta con
otras acciones, como la tutela o la de revisión.
No obstante, en el segundo salvamento de voto, los ma-

gistrados estimaron que en situaciones excepcionales la
víctima podía apelar el fallo absolutorio, por ejemplo,
cuando se trasgreden intereses constitucionales. Al res-
pecto, adujeron que tal regla no contraría lo decantado
en la sentencia C-047 de 2006, en el sentido de que allí
la Corte Constitucional planteó el derecho de las vícti-
mas a recurrir el fallo absolutorio, pero cuando la fisca-
lía en su alegación final había solicitado condena.
Análisis crítico respecto a la
fundamentación del precedente
En párrafos anteriores se ilustraron las razones por las
cuales la mayoría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
estima que el artículo 448 de la ley 906 de 2004 no permite al
fiscal retirar la acusación en sus alegatos conclusivos; mientras
que los cuatro magistrados que salvaron el voto consideran
que la norma analizada no establece la posibilidad de realizar
control judicial frente a la petición de absolución de la fiscalía.
Pues bien, tal cual lo señalamos desde la introducción

de este escrito, en nuestro sentir, la conclusión a la que llega
el precedente se ajusta a los postulados constitucionales de la
materia, que avalan la posibilidad del juez de condenar, aun
cuando la fiscalía en su alegato conclusivo haya solicitado
la absolución del procesado; sin embargo, no compartimos
la fundamentación expuesta por la mayoría de la Sala para
resolver el problema jurídico planteado. Las razones de nuestra
afirmación se explican a continuación.
La realidad constitucional del sistema penal

acusatorio colombiano
Como bien lo plantea el precedente, e inclusive los
salvamentos de voto, el sistema procesal penal colombiano
no es totalmente acusatorio, pues dicha característica no
es más que una tendencia, lo cual significa que en Colombia
no importamos a raja tabla la dinámica propia de sistemas
acusatorios como el anglosajón o el continental europeo. En
cuanto a la incorporación del nuevo sistema procesal, la doctrina
nacional advirtió que “en lugar de replicar acríticamente un
régimen foráneo, era necesario forjar un sistema acusatorio
con aroma de café suave colombiano”63.
63 Urbano Martínez, José Joaquín. La nueva estructura probatoria del
Y es que Colombia como Estado social de derecho,
que propicia el valor de la dignidad humana64, y la justicia65,
teniendo la Constitución como norma de normas66, no puede
bajo ningún argumento adoptar sistemas jurídicos procesales
que no guarden armonía con la Carta Política. Además, por
disposición constitucional, todos aquellos instrumentos
o interpretaciones de derechos humanos que hagan parte
del bloque de constitucionalidad67, en virtud del principio
pro persone, deben aplicarse de forma preferente a cualquier
disposición normativa de orden interno que no garantice el
mínimo de estándares de derechos humanos fijados por la
comunidad internacional.
Bajo ese entendido, en Colombia los sistemas

procesales foráneos deben ajustarse tanto a los lineamientos
constitucionales68 como a los estándares de derechos humanos
definidos en el bloque de constitucionalidad. Por supuesto, las
experiencias del derecho comparado aportan a la solución de
los problemas jurídicos nacionales; sin embargo, el desarrollo
de un proceso penal con principio acusatorio y garantías
“muestra varias aristas, que en lo esencial dependen de los
fundamentos para adelantar el proceso, que se encuentran
en las constituciones políticas, y el no menos importante
reconocimiento de los instrumentos internacionales que tienen
incidencia en el derecho procesal penal interno”69.
proceso penal. 2ª. Ed. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2011. p. 18.
64 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 1º.
65 Ibídem, Preámbulo.
66 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 4, “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constituciona-
les”.
67 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 93.
68 Al respecto puede verse Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett
Eduardo. El proceso penal, fundamentos constitucionales y teoría general,
Tomo I. 6ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. pp. 43-
122.
69 Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales
69
En ese sentido, tal cual lo reconoce el precedente
analizado, el sistema procesal colombiano de tendencia
acusatoria debe ajustarse a las garantías establecidas en nuestra
Constitución.
Abordaje constitucional y convencional del

artículo 448 de la ley 906 de 2004
Conforme al problema jurídico planteado por la alta
corporación, así como la interpretación que realizó sobre el canon
448 de la ley 906 de 2004, en dicha norma se ven involucrados
intereses de carácter constitucional, los derechos de la víctimas,
quienes conforme al artículo 31 de la Constitución Política
tienen el derecho a apelar la sentencia absolutoria70, además de
lograr los derechos a la verdad, justicia y reparación, los cuales
tienen respaldo normativo en el artículo 250 constitucional,
numerales 6 y 7, adicionados por el acto legislativo 02 de 2003,
cuya finalidad, entre otras, fue de apostarle a “la protección y
del nuevo proceso penal, Ediciones Nueva Jurídica, reimpresión de la se-

gunda edición ampliada, Bogotá, 2011, p. 29.
70 Corte Constitucional, sentencia C-047 de 2006, M.P. Rodrigo Gil Es-
cobar, en la cual se indicó: “la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria
es expresión de derechos de similar entidad de las víctimas y materializa-
ción del deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo.
No solo no es violatorio del non bis in idem, establecer la posibilidad de
apelar la sentencia absolutoria, sino que, por el contrario, excluir esa po-
sibilidad podría resultar problemático desde la perspectiva de la garantía
constitucional de la doble instancia, el derecho de acceso a la administra-
ción de justicia, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr
la vigencia de un orden justo (CP art. 2°). De este modo, así como, por
expreso mandato constitucional, que está previsto también en tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, nuestro
ordenamiento garantiza la posibilidad del sindicado de impugnar la sen-
tencia condenatoria, también se ha previsto, en desarrollo de la garantía de
la doble instancia, la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, lo cual
constituye una garantía para las víctimas y protege el interés de la sociedad
en una sentencia que, con pleno respeto de los derechos del sindicado, con-
duzca a la verdad, la reparación y la justicia”.
atención integral a las víctimas del delito, entendiendo que sólo
aportando respuestas efectivas a sus expectativas es posible
hacer justicia”71.
De igual forma, según el canon 250 ibídem la fiscalía

tiene la titularidad de la acción penal, y por tanto está obligada
a adelantar la misma, mientras que los jueces conforme al
artículo 228 constitucional son autónomos e independientes
en su decisión judicial.
Asimismo, en relación al control de convencionalidad72,

específicamente en lo que respecta a los derechos de las víctimas73,
es evidente que desde el sistema internacional de protección de
los derechos humanos, especialmente a partir de los informes
rendidos por Louis Joinet, relator del Comité de Derechos
Humanos de la ONU, se ha considerado que las víctimas tienen
la facultad de participar en los procesos penales, precisamente
para lograr el ideal de verdad, justicia y reparación. Dicho de
otro modo, tal como se puntualizó, en Colombia a partir de la
sentencia C-228 de 200274, los ofendidos por el delito tienen
derecho a intervenir en el proceso penal no solo en búsqueda
de indemnizaciones pecuniarias, sino también para restablecer
sus derechos a la verdad y a la justicia75.
71 Sampedro Arrubla, Julio Andrés. Las víctimas y el sistema penal. Pon-

tificia Universidad Javeriana, Depalma e Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 75.
72 Sobre el control de convencionalidad, puede verse el precedente fun-
dador de la materia: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Al-
monacid Arellano y otros contra Chile, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas del 26 de septiembre de 2006.
73 Ver, entre otras: Declaración Americana de los Derechos del Hombre
de 1948, art. XVIII; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8;
y Corte Interamericana de derechos humanos, caso Barrios Altos (Chumbi-
puma Aguirre y otros vs. Perú).
74 Sentencia C-228 de 2002, del 3 de abril de 2002, proferida por la Corte
Constitucional. Magistrados ponentes CEPEDA ESINOSA, Manuel José y
Montealegre Lynett Eduardo.
75 Pueden verse, entre otras, las sentencias: C-1154 de 2005, C-1177 de
2005, C 454 de 2006, C-209 de 2007, y C-516 de 2007
71
De otro lado, el procesado tiene una serie de derechos
que también encuentran respaldo constitucional, como los
señalados en los salvamentos de voto, esto es, el debido proceso
y el principio de legalidad76, los cuales se materializan en el
principio acusatorio, el cual implica la separación de funciones
entre quien investiga-acusa y quien juzga, y la imposibilidad
de condena sin previa acusación. Del principio acusatorio
se deriva el denominado principio de congruencia que hace
alusión a la correlación que debe existir entre la acusación y la
sentencia, siendo de carácter absoluta o inmutable en relación
con la acusación personal y fáctica, pero de carácter relativo o
mutable sobre la acusación jurídica77.
Asimismo, desde la convencionalidad el procesado

cuenta con una serie de garantías mínimas, como tener un juicio
justo, conocer los cargos que le son imputados, ser juzgado
por un juez imparcial, controvertir las pruebas, impugnar la
sentencia condenatoria, entre otras78.
Reflexión hermenéutica del artículo 448 de
la ley 906 de 2004
Según lo señalado en párrafos precedentes,
claramente se evidencia que la discusión sobre la correcta
hermenéutica del canon 448 de la ley 906 de 2004 no se limita
a criterios estrictamente legales, sino que su reflexión impacta
76 Constitución Política de Colombia, art. 29.
77 Urbano Martínez, José Joaquín. El control de la acusación. Universi-
dad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 40.
78 Al respecto puede verse el Pacto de San José de Costa Rica o Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 9. También pue-
de consultarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.
14. En cuanto al derecho humano a la impugnación o doble conformidad
judicial, además de los instrumentos internacionales señalados, resulta im-
portante leer la observación No. 32 del Comité de Derechos Humanos de
la ONU, y las providencias de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en los casos Mohamed vs. Argentina del 23 de noviembre de 2012, así
como el de Liakat Ali Alubuxvrs. surinami del 30 de enero de 2014.
directamente en valores y principios constitucionales, así como
en ciertas garantías mínimas de derechos humanos, tanto para
las víctimas como para el acusado.
En ese sentido se considera que, el contrapunteo

argumentativo expuesto tanto por los magistrados de la sala
mayoritaria como por los salvamentos de voto, realmente
obedece a dos formas de pensamiento: la de aquellos que se
inclinaron por un sistema inquisitivo, y la de los que prefirieron
el sistema acusatorio. Unos le reprochan a otros no haber
utilizado un adecuado método de interpretación del canon 448
para resolver el problema planteado; empero, pese a discernir
sobre ciertos postulados constitucionales, ninguna de las dos
posiciones abordó la argumentación como realmente lo exige
nuestra Constitución. La sala mayoritaria dio preponderancia
a las víctimas y por ello fueron vistos como inquisidores,
mientras que los magistrados disidentes consideraron que la
afectación a los derechos del acusado sería mayúscula, y por
ello son tildados de intérpretes del sistema acusatorio puro.
Tal forma de discernir, siguiendo a Guerrero Peralta,

resulta desacertada. En efecto, “la recurrida contraposición
entre lo acusatorio y lo inquisitivo de la manera en que se
plantea en nuestro medio conduce a errores de apreciación
considerables, pues este criterio únicamente aporta rasgos
incompletos sobre las formas de investigación y juzgamiento
de tradiciones diversas, pero en manera alguna permite
conclusiones claras sobre la estructura y la impronta filosófica
en la que se ha formado cada tradición”79. Es por ello que se
insiste en que la discusión no puede abordarse desde los
sistemas inquisitivos o acusatorios foráneos, sino a partir de la
hermenéutica constitucional de cada país.
Por ello, en este caso, no se trata de forzar la

interpretación del artículo 448 de la ley 906 de 2004, para en
su lugar, desde una tendencia inquisitiva o acusadora, hacer
79 Guerrero Peralta, op. cit., p. 2.

que diga otra cosa que realmente no contempla. Recordemos
que la norma en mención señala que: “El acusado no podrá ser
declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,
ni por los delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Evidentemente, la disposición no permite que un

juez emita fallo condenatorio por hechos que no hagan parte
de la acusación, primera proposición sobre la que no existe
discusión en el precedente analizado. Lo cuestionado por la
Corte obedece a la expresión “ni por delitos por los cuales no se
ha solicitado condena”.
Dicha regla había sido objeto de análisis por la Corte en

eventos en los cuales el juez emitía un fallo condenatorio por
un delito diferente respecto del que la fiscalía había solicitado
condena. Recientemente, la Corporación adujo que el juzgador
podía condenar inclusive por cualquier delito señalado en el
Código Penal colombiano, siempre que ello no agravara la
situación del procesado y se garantizara la congruencia fáctica,
pues ésta es rígida, y por tanto el juez no puede proferir condena
por hechos que no hagan parte de la acusación80.
Obsérvese entonces que el argumento de quienes

salvaron el voto en el fallo analizado pierde su razón de ser, pues
ha sido la misma Corte la que de manera pacífica ha avalado la
tesis de que el juez puede condenar por un delito distinto al que
la fiscalía adecuó para solicitar una condena, al punto que hoy
en día se abre la muy amplia posibilidad de que el funcionario
judicial condene por cualquier delito consagrado en el Código
Penal. Por citar un ejemplo, puede que la fiscalía solicite la
condena por el delito de constreñimiento, y el juez condene
por extorsión o viceversa, cuando claramente los tipos penales
enunciados protegen diversos bienes jurídicos, siendo evidente
80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22

de febrero de 2017, SP. 2390-2017, radicado 43041, M.P. Eyder Patiño
Cabrera.
que la defensa estuvo preparada para desvirtuar la teoría de la
fiscalía, más no el criterio del juez.
Por nuestra parte, estimamos que en realidad la

expresión “ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena”, le impide al juez proferir una sentencia condenatoria
cuando la fiscalía en su alegato conclusivo ha solicitado la
absolución. En ese sentido, la regla jurídica es clara, y no admite
otra interpretación.
Sin embargo, pensamos que tal disposición contraría los

postulados constitucionales y convencionales antes señalados,
pues si un juez necesariamente debe absolver por el hecho de
que el fiscal de manera discrecional haya solicitado absolución,
pese a que previamente había formulado acusación, estando el
funcionario judicial convencido más allá de toda duda razonable
de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado,
la decisión judicial sería un mero formalismo, perdiendo así el
juez su autonomía e independencia, y de contera se burlarían los
derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, a más
de la afectación del derecho a la segunda instancia, pues si un
juez está obligado a absolver por disposición legal, finalmente
sobre qué se fundamentaría la alzada, si el togado de segunda
instancia también estaría atado a la norma aludida.
En otras palabras, resulta cuestionable que el juez,

convencido de la condena, no por criterios subjetivos sino por
el ejercicio juicioso de la valoración probatoria, tenga que darle
como respuesta a las víctimas que en Colombia hay una norma
que obliga a absolver cuando un fiscal solicita absolución, pese
a que esté demostrada la responsabilidad. Tal solución no se
compagina con el modelo de Estado social de derecho, que
busca entre otros fines, la verdad y la justicia material.
No puede en este evento aceptarse el argumento de que

con ello se garantiza el debido proceso, la legalidad, el principio
75
acusatorio y la congruencia como garantías del procesado,
a pesar de que con la susodicha protección de los derechos
del acusado se fulminen por completo los derechos humanos
reconocidos a las víctimas.
Sobre tal dicotomía no hay que olvidar que, según

la hipótesis defendida por la sala mayoritaria, realmente no
se afectan los derechos del procesado, pues ciertamente la
fiscalía formula una acusación previa de la cual el acusado y
su defensa tuvieron conocimiento, no solo del núcleo fáctico
del llamamiento a juicio sino también de la calificación jurídica
endilgada, lo cual significa que en el ejercicio de contradicción
del juicio oral el procesado tuvo la oportunidad de defenderse
sobre los hechos y el delito acusado.
Nótese que el principio acusatorio y el de congruencia

se mantienen incólumes, pues aún ante la posibilidad de
que el juez emita fallo condenatorio cuando la fiscalía no
se lo ha pedido en su alegación final, lo cierto es que quien
investiga y acusa es la fiscalía, mientras que el juez se limita a
escuchar la teoría del caso de las partes, el debate probatorio
y las alegaciones conclusivas, para luego en el ejercicio de la
autonomía e independencia judicial emitir el fallo en búsqueda
de una justicia y verdad materiales. En cuanto a la congruencia,
el juzgador estaría limitado al núcleo factico de la acusación,
pues recuérdese que la congruencia jurídica es flexible. En todo
caso, es evidente que se materializa el debido proceso y derecho
de defensa al permitir que el procesado conozca previamente la
acusación y se le otorgue el tiempo razonable para controvertir
la misma.
Pretender que en pro del principio de congruencia,

la calificación jurídica de la acusación se extienda de forma
rigurosa hasta la alegación final de la fiscalía, resulta un
despropósito. Así lo ha reconocido la misma Corte Suprema
cuando ha permitido que el fiscal en sus alegatos conclusivos
varíe la calificación jurídica, siempre que no agrave la situación
del procesado.
Se insiste, no es que con la condena del juez éste se vuelve
imparcial o asume su propia teoría del caso, pues básicamente
la sentencia es un acto procesal que se evacúa una vez ha
culminado la práctica probatoria del juicio, en el que el acusado
tuvo la oportunidad de conocer la acusación y defenderse sobre
la misma.
En términos más claros, si en cumplimiento de la

obligación constitucional de adelantar el ejercicio de la acción
penal, la fiscalía acusa a una persona por unos hechos que
revisten las características típicas del delito de homicidio,
y durante el juicio oral se permite el debate probatorio de
los hechos y el delito acusado, pero el fiscal en su alegato
conclusivo solicita absolución, consideramos que en nada
afecta el debido proceso y el derecho de defensa del acusado
cuando el juez condena porque claramente durante el proceso
y especialmente en el juicio oral, la persona acusada tuvo la
oportunidad de defenderse de los hechos y del delito por el
cual finalmente fue condenado, pese que la fiscalía al final haya
solicitado absolución. Además, el acusado tendría el derecho
a impugnar la sentencia y, eventualmente acudir al recurso
extraordinario de casación81.
Por el contrario, si se aplica la regla establecida en el

canon 448 de la ley 906 de 2004, sin tener en cuenta su notoria
contradicción con la Constitución, en aquellos eventos en que
el juez se hubiere convencido de la responsabilidad del acusado,
81 Sobre el derecho a la impugnación del acusado, valga decir que en

Colombia se afecta dicho derecho humano, específicamente frente al prin-
cipio de la doble conformidad judicial, pues claramente desde el sistema
internacional de protección de los derechos humanos, el sentenciado tiene
derecho a impugnar la primera providencia condenatoria, indiferentemente
de la instancia en que se profiera. Sobre el tema, puede verse las sentencias
C-792 de 2014, y SU-213 de 2014 emitidas por la Corte Constitucional
colombiana. También pude consultarse el proyecto de acto legislativo 15
de 2017, que cursa en la actualidad en el Congreso de la República de Co-
lombia, el cual pretende reformar los cánones 31 y 235 de la Constitución,
para en su lugar garantizar el verdadero ejercicio de la impugnación.
pero la fiscalía haya solicitado condena, obligar al juez a que en
el ejercicio de su independencia y autonomía judicial prescinda
de su control judicial y de su misión de buscar la justicia, la
verdad y la reparación de las víctimas, sin que éstas puedan
apelar la sentencia, resulta ser un despropósito jurídico que no
puede ser subsanado con una acción de tutela o de revisión.
Excepción de inconstitucionalidad de la
regla establecida en el canon 448 de la ley
906 de 2004
Señala Quinche Ramírez que, según la jurisprudencia
colombiana, en nuestro país se asumió un sistema constitucional
difuso82. Ello es así porque el constituyente de 1991 “optó por un
modelo de control de constitucionalidad que la jurisprudencia
ha llamado difuso funcional. En este esquema concurren, por
un lado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado como
órganos encargados del control abstracto de constitucionalidad
(…), por el otro, todos los jueces (…) al hacer uso de la excepción
de inconstitucionalidad en los casos concretos sometidos a su
consideración”83.
Lo anterior implica que como la Constitución es norma

de normas, los jueces están sometidos a ésta y, por lo tanto, en
el ejercicio de su labor judicial cuando existe incompatibilidad
entre una regla legal y una disposición constitucional, deben
hacer prevalecer a esta última. Para el efecto, si la Corte
Constitucional como guardiana de la Carta Política aún no se
ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la regla legal, el
funcionario judicial en el ejercicio del control constitucional
82 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. La acción de inconstitucionali-

dad. 2ª. ed. Bogotá: Ibáñez, 2016, p. 47.
83 Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, consideración jurídica sexta, citando la sentencia C-1154 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas.
difuso, que incluye el convencional, debe dejar de aplicar la
regla para hacer prevalecer el principio o valor constitucional.
Bajo esos parámetros, comoquiera que la Corte

Constitucional no ha realizado un juicio abstracto de
la constitucionalidad del artículo 448 de la ley 906 de
2004, específicamente sobre los derechos fundamentales
mencionamos líneas atrás, estimamos que la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia debió realizar un control difuso y
dejar de aplicar en el caso concreto la regla “ni por los delitos
por los cuales no se ha solicitado condena”, la cual impide en la
actualidad que el juez condene por un delito al que la fiscalía
no le ha solicitado condena. De esa manera, perfectamente la
Corte podía en el caso de estudio llegar a la misma solución,
pero claramente desde la óptica de argumentación que se ajusta
a la Constitución.
Ello, porque como lo hemos venido afirmando, la

aplicación de la regla en mención contraría principios y valores
constitucionales referentes a la autonomía e independencia
del juez, la obligación constitucional de la fiscalía de acusar
sobre los hechos que revisten las características de un delito,
el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, así
como la garantía de la doble instancia.
Conclusiones
A manera de síntesis, afirmamos que desde el punto
de vista constitucional y convencional, atendiendo a las
particularidades del sistema procesal penal colombiano, el
juez está facultado para emitir una sentencia de carácter
condenatorio, aun cuando la fiscalía hubiere solicitado
absolución en sus alegaciones conclusivas.
En ese sentido, la alegación de conclusión de la fiscalía

no es un acto de parte desprovisto de control judicial, pues
como lo dice el precedente analizado, tal solicitud es un acto
de postulación que puede o no ser aceptado por el juez, quien
en su decisión judicial debe actuar con total autonomía e
independencia judicial, velando así por restablecer los derechos
de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Asimismo, las
víctimas tienen derecho a apelar el fallo de primera instancia
cuando éste ha sido de carácter absolutorio, tal cual se adujo
en la sentencia C-047 de 2006, y no solo en casos de sentencias
condenatorias como lo pretenden hacer ver algunos de los
salvamentos de voto.
El fiscal no está facultado para renunciar al ejercicio

de la acción penal, salvo el principio de oportunidad. Según el
artículo 250 constitucional la fiscalía está obligada a adelantar
la acción penal sobre los hechos que revistan las características
de un delito.
No se afecta el debido proceso, ni los principios de

legalidad, acusatorio y congruencia, por el hecho de que el juez
emita un fallo condenatorio pese que la fiscalía en su alegato
de conclusión no lo hubiera solicitado así. Ello porque el
procesado durante el juicio tiene la oportunidad de defenderse
de los hechos y de la calificación jurídica, sin que la condena
del juez se entienda como una falta a su imparcialidad, pues
el mismo debe fallar en justicia. La decisión judicial no puede
entenderse como un mero acto notarial.
Finalmente, pese a estar de acuerdo con la solución
planteada por la Corte, consideramos que el problema jurídico
debió ser abordado con mayor rigurosidad constitucional
y convencional, caso en el cual la Corporación pudo haber
echado mano del control de constitucionalidad difuso para
que, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, dejara
de aplicar la regla del artículo 448 de le ley 906 de 2004, la cual
en la actualidad no permite al juez condenar por un delito del
cual la fiscalía no ha peticionado condena.
Bibliografía
doctrina
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nales y teoría general. Tomo I. 6ª. ed. Bogotá: Uni-
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jurisprudencia
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José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
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C-454 del 07 de junio de 2006. M.P. Jaime
Córdova Triviño.
Clara Inés Vargas Hernández
C-209 del 21 de marzo de 2007. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
C-516 del 11 de julio de 2007. M.P. Jaime
Córdova Triviño.
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Pinilla Pinilla.
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Victoria Calle Correa.
C-792 del 29 de octubre de 2014. M.P. Luis
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Corte Suprema de justicia, Sala de

Casación Penal
Sentencia del 22 de febrero de 2017, Rad.

43041. M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Sentencia del 14 de junio de 2016, Rad.
49467. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
Sentencia del 3 de agosto de 2016, Rad.
41905. Salvamentos de voto de Eugenio Fernández
Carlier, José Luis Barceló Camacho, José Francisco
Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.
Sentencia del 25 de mayo de 2016, Rad.
43837. Salvamentos de voto de Eugenio Fernández
Carlier, José Luis Barceló Camacho, José Francisco
Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.
Sentencia del 27 de octubre de 2008, Rad.

26099. M.P. Javier Zapata Ortiz.
Sentencia del 13 de julio de 2006, Rad. 15843.

M.P. Alfredo Gómez Quintero.
Normas y decisiones convencionales
Pacto de San José de Costa Rica o Convención

Americana sobre derechos humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Declaración Americana de los Derechos del
Hombre.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Observación No. 32 del Comité de Derechos
Humanos de la ONU.
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del
26 de septiembre de 2006.
Corte Interamericana de derechos humanos,
caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs.
Perú).
Corte Interamericana de derechos Humanos,
en los casos Mohamed vs. Argentina del 23 de
noviembre de 2012.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Liakat Ali Alubux vs. Surinam del 30 de enero de
2014.
La prueba pericial en materia penal:

directrices jurisprudenciales para su
valoración84
Miguel Ángel Muñoz García 85
Introduccion
A continuación presentaré un caso de acceso carnal

abusivo con menor de catorce años86, en el que la Corte
Suprema de Justicia colombiana aplicó las normas jurídicas
que regulan la prueba pericial, fijando una interpretación de las
mismas para solucionar el caso en sede de casación. Los puntos
a desarrollar en las consideraciones de la sentencia tienen que
ver con algunas posiciones de la Sala Penal en relación con la
valoración de la prueba pericial, relacionadas con la naturaleza
de la misma, la experiencia del perito y la apreciación en
conjunto de la pericia con las demás pruebas decretadas y
practicadas en el juicio.
84 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal sentencia del 10.12.2014,

R42738 SP 16817-2014, M. P.: Patricia Salazar.
85 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Ciencias
Penales, Universidad Externado de Colombia. Estudios de máster en ra-
zonamiento probatorio, Universitat de Girona (España) y Università degli
studi di Genova (Italia). Doctorando en derecho, Universidad Externado
de Colombia. Abogado litigante, asesor y consultor en temas penales. Pro-
fesor investigador en derecho penal de la Universidad Manuela Beltrán, y
miembro del Grupo de Investigación en “Derecho, Justicia y Desarrollo
Global” de la misma universidad.
86 Codigo penal colombiano, articulo 208. Acceso carnal abusivo con
menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor
de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
A través de denuncia penal formulada el 12 de diciembre
de 2006 por la señora A.M.A.O., madre de la menor I.O.A. de
3 años de edad, se conoció que el 2 de diciembre de 2006 le
correspondía la visita de la menor a su padre, el señor D.A.O.G.,
quien la trasladó a la residencia de los abuelos paternos de la
niña, pernoctando la menor en dicha vivienda hasta el 3 de
diciembre del 2006, notando la señora A.M.A.O. que la niña
llegó con muchas ganas de entrar al baño, cada cinco minutos
y con dolor; ante esta situación le preguntó a su hija quién la
tocaba, respondiendo la niña que su papá le metía los deditos
en la “cucú y la colita”.
En primera instancia, el acusado D.A.O.G. fue condenado

por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce
años; empero, en segunda instancia, el Tribunal Superior de
Distrito Judicial revocó la condena y absolvió al procesado. La
parte civil interpuso, por ende, el recurso extraordinario de
casación, por lo que el proceso pasó a conocimiento de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Consideraciones de la Corte.
El apoderado de la víctima interpuso recurso
extraordinario de casación, invocando en la sustentación la
existencia de un falso juicio de identidad por cercenamiento del
testimonio del médico pediatra Gabriel Téllez Jaramillo, toda
vez que apartes de su declaración sobre la expresa solicitud del
padre y del abuelo de la menor al galeno de alterar la historia
clínica para que se atemperara la tesis de la manipulación
genital externa como causa probable de la ruptura del himen de
la niña, fueron ignorados por el juzgador de segunda instancia.
De esta manera, se diezmó el valor incriminatorio evidente de
este puntual incidente, en pleno recogido por el juez de primera
instancia para dar por sentada la improbabilidad de que la
ruptura del himen fuere producto de circunstancias diferentes a
la manipulación genital externa. Por lo tanto, la Corte Suprema
de Justicia dio por configurado el yerro probatorio del Tribunal
demostrado por el casacionista.
Por otro lado, el casacionista planteó un error de

hecho por falso raciocinio, en la medida en que consideró
que el Tribunal desconoció los postulados de la sana crítica al
partir de una máxima de la experiencia insostenible, que usó
para construir un indicio basándose en el testimonio de la
psicóloga Constanza Jiménez Rendón. Según el Tribunal, el
hecho de que la niña no hubiere rechazado la compañía de su
padre, cuando es máxima de la experiencia que los menores de
edad siempre presentarán repulsión frente a su agresor sexual
(máxima sostenida sin demostrar por los peritos de la defensa
del acusado) es un indicio de ausencia de responsabilidad penal.
Para la Corte, esa supuesta regla del actuar humano afirmada
por el ad quem carece de respaldo en pruebas científicas
fundadas en experimentos anteriores relativos a esa clase de
reacción en individuos de condiciones semejantes, en edad y
desarrollo, a la niña víctima de la agresión sexual.
La psicóloga Rendón refirió en su dictamen que en la

valoración que efectuó a la niña, ésta le expresó de manera
natural que su padre efectivamente le realizaba tocamientos
con los dedos y con un palito, en las áreas vaginal y anal, lo que
ocurrió en varias oportunidades en la residencia paterna. La
perito forense indicó, además, que halló en la menor un relato
espontáneo, coherente y verosímil, por lo que la Corte en el
fallo concluyó en la veracidad de sus aseveraciones. Sumado
a ello, el hecho de que la niña presentara una evidente ruptura
de su himen fue determinante para que la Corte en la sentencia
refutara la tesis de la duda razonable del Tribunal, según la cual
no se podía afirmar con certeza la autoría del acusado si la niña
no fue natural ni espontánea en su declaración, haciendo solo
referencia a meros tocamientos y no a una penetración87.
87 En relación con la declaración de la niña, dijo la Corte lo siguiente:

“Soslaya el juzgador que quien acudió a rendir testimonio, a través de la
El debate sobre la prueba pericial en el caso
concreto
La Corte se ocupó someramente de la prueba pericial
que fue practicada en el juicio, cuyo objeto fue el examen
médico al himen de la menor de edad y que fue tema de debate
probatorio en el proceso. Para entender grosso modo el objeto
de la discusión, es importante considerar, de conformidad
con la literatura especializada, que la diferenciación entre una
escotadura congénita y un desgarro es de vital importancia en
la investigación de delitos sexuales cometidos en menores de
edad, ya que la confusión (indeseable) de tales entidades puede
significar la condena a un inocente por haber cometido una
violación o un acceso, o la absolución de un culpable (Kvitko,
2009). Teniendo presente esta situación, se entiende que una
escotadura es un accidente en la conformación anatómica
himeneal, de origen congénito, cuyos bordes son regulares
y simétricos, mientras que el desgarro es una alteración
traumática producida por la penetración de un objeto externo,
cuyos bordes son asimétricos e irregulares (en forma de “v”).
En relación con las exploraciones realizadas por los

galenos, el médico pediatra Gabriel Téllez Jaramillo efectuó
un primer examen el 11 de diciembre de 2006, detectando
una lesión himeneal que ubicó en “área cicatrizal de origen
traumático a las 5 de las manecillas del reloj”88; éste diagnóstico
fue plenamente corroborado por el médico forense Hernán
cámara de Gesell, era una niña de 6 años de edad, rememorando hechos
ocurridos cuando contaba con 3 años, por lo que resultaba imposible una
mayor precisión y naturalidad en su relato, cuando el mismo tuvo que lle-
varse a cabo de manera protocolaria dentro de las técnicas propias de la re-
presentación a efectos de la recuperación de la memoria a través de la pro-
fesional en psicología”. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia
SP16817-2014 de 10 de diciembre de 2014, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
88 La referencia a las manecillas del reloj indica, según la literatura fo-
rense, la técnica de ubicación topográfica de los desgarros himeneales: el
cuadrante horario, usado por primera vez por Lacassagne.
Campo Gaona, quien valoró a la niña el 12 de diciembre de 2006.
Posteriormente, el 25 de enero de 2007, el médico Jaramillo
examinó nuevamente a la menor de edad, encontrando además
de la pared cicatrizal inicialmente advertida a la altura de las
5 del reloj, otra cicatriz a las 8 del reloj, lo que explicó como
posible “adosamiento” de la lesión inicial en el proceso de
cicatrización. Opinión que en buena medida compartió el
perito de Medicina Legal, Luis Carlos Pérez Gutiérrez, quien
reemplazó al perito Campo Gaona en el juicio oral por la
ausencia obligada de este último, precisando que, con base en
las fotografías incorporadas al proceso, podía deducirse que
la alteración del himen a las 5 correspondía a un desgarro,
mientras que la irregularidad a las 8 del reloj parecía ser una
escotadura, advirtiendo la imposibilidad de predicar certeza
sobre este punto al no haber realizado una auscultación directa.
El médico Pérez Gutiérrez (perito de la fiscalía en

el juicio) confirmó el desgarro himeneal evidenciado por la
cicatriz antigua en la membrana a las cinco de las manecillas
del reloj. De igual manera, afirmó que los traumatismos
a horcajadas y el acceso por vía vaginal del órgano sexual
masculino habrían tenido consecuencias inocultables, ya que
en todos los casos generan emergencias médicas de urgente
atención e incapacidad física; por otro lado, para el médico
resultaba improbable la hipótesis de la auto-manipulación
vaginal, ya que muy difícilmente produciría la fisura del himen
en tanto que se trata de una zona anatómica de alta sensibilidad,
que obligaría a la menor a su interrupción inmediata.
La defensa intentó sembrar duda razonable

apoyándose en el testimonio de un ginecólogo experto en
reproducción humana, planteando la posibilidad de que el
hallazgo en el himen a la altura de las 5 de las manecillas del
reloj correspondiera a una escotadura congénita. En relación
con el hallazgo a la altura de las 8, planteó la posibilidad de
que se tratara de una escotadura congénita o de un desgarro
producto de manipulación abusiva. Sustentó estas hipótesis
alternativas con el cuestionamiento de la idoneidad científica
de los médicos que inicialmente examinaron a la menor al no
advertir las depresiones en el meridiano de las 8 del himen, y
en la imposibilidad de que el desgarro del meridiano 8 hallado
el 25 de enero de 2006 hubiere sido producido por el acusado
al no tener contacto físico con su hija en esa fecha, asumiendo
la inexistencia de escotaduras naturales.
Para la Corte Suprema, coadyuvando la posición del

Tribunal, es claro que no podía darse por acreditada la duda
invocada por la defensa, en tanto que los testigos coincidieron
en la valoración del desgarro himeneal a la altura de las 5 de las
manecillas del reloj, fenómeno que no permitía especulación
alguna en torno a la posibilidad de que tal laceración física
correspondiera a una escotadura natural; ahora, en relación
con la irregularidad del himen a la altura de las 8 del reloj,
presentada por el legista Pérez como escotadura congénita
dadas las diferencias existentes con la fisura de las 5, si bien
aclaró la Corte que no fue advertida ni por el médico tratante
Téllez ni por quien efectuó el reconocimiento médico legal,
esta situación no contradice, en esencia, la opinión pericial
presentada en el juicio oral por los médicos Luis Carlos Pérez
Gutiérrez, quien ratificó la hipótesis de Gaona.
Analisis de las tesis jurisprudenciales sobre

la aplicación de las normas de prueba
pericial
La Corte en la decisión comentada consideró que
el rol de los peritos en el proceso consiste en llevar a cabo
valoraciones que requieran de sus especiales conocimientos
científicos, técnicos, artísticos o especializados (artículo 405 de
la ley 906 de 2004), por lo que tienen la obligación de transmitir
imparcialmente la verdad sobre el conocimiento obtenido, de
manera directa y personal en lo que es materia de experticia,
conforme el dictado de las habilidades propias de su formación
profesional o técnica.
La jurisprudencia en este caso, como se verá a

continuación, planteó tres posiciones que determinan, en
mi opinión, algunas directrices a tener en cuenta para la
valoración de la prueba pericial: primero, la imposibilidad de
predicar la infalibilidad de la prueba científica, cuyas hipótesis
deben interpretarse en términos de probabilidad; segundo, la
“apreciación en conjunto” de la prueba pericial con los restantes
elementos de prueba, lo cual estimo necesario para superar el
problema del deferencialismo; y tercero, la experiencia del
perito a la hora de juzgar la probabilidad de acierto de sus
hipótesis.
¿Es infalible la prueba pericial científica?

Resulta interesante ver la tesis de la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema, porque parte de un escepticismo en punto
de la supuesta infalibilidad y objetividad de la prueba pericial
científica. Así, es difícil pretender en la ciencia una verdad
inequívoca que asegure la corrección de la decisión judicial, por
lo que es preciso acudir a sucedáneos de fiabilidad probatoria
que permitan una fundamentación racional del fallo:
“(…) importa precisar que en materia de

conocimiento científico, la prueba pericial plantea
serias dificultades a la hora de suministrar al
derecho el respaldo epistémico suficiente para la
determinación judicial de los hechos.
Es un estándar de la filosofía popperiana
de la investigación científica, la idea de que la
ciencia nunca prueba nada de manera concluyente,
simplemente somete a métodos experimentales
las hipótesis teóricas, hasta encontrar alguna lo
suficientemente respaldada para soportar los
intentos de falsación. Método científico que resulta
hostil a la pretensión judicial de encontrar respuestas
claras, inequívocas y razonablemente verdaderas,
que aseguren la irrevocabilidad de las decisiones
judiciales. Sin embargo, aceptando las limitaciones
epistémicas de la ciencia, concretamente de la
médica en este caso, en el sentido de que sus
dictámenes no son concluyentes, se hace necesario
acudir a sucedáneos de fiabilidad probatoria
que permitan la fundamentación racional de las
decisiones judiciales a partir de la aprehensión del
conocimiento científico trasmitido en el juicio”.
Ahora bien, el artículo 420 de la ley 906 de 2004 consigna

aquellos factores que soportan verdaderos “sucedáneos de
credibilidad” en tratándose de la prueba pericial, tales como
la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y
exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder,
el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos
o artísticos en los que se apoya el perito, los instrumentos
utilizados y la consistencia del conjunto de sus respuestas.
En esta norma se condensan todos los motivos de

credibilidad de la prueba pericial que deben ser analizados y
valorados por el juzgador en relación con el perito que presenta
la prueba: su experiencia, sus conocimientos, su habilidad en el
manejo de los instrumentos y procedimientos de la disciplina en
cuestión, la buena reputación en el medio (académico, científico,
etc.) y los principios científicos en que se funda el dictamen,
así como su grado de aceptación. En relación con este último
criterio, al parecer se trata del mismo que el legislador replica
en el numeral 4º. del artículo 422 del Código de Procedimiento
Penal, sobre la aceptabilidad en la comunidad académica de la
base científica propia de la opinión pericial, sobre un aspecto
novel del conocimiento, el cual, por lo demás, goza de una larga
tradición en la jurisprudencia norteamericana a partir de los
casos Frye v. United States (en el que se fijó por vez primera el
criterio de la aceptación general en el área relevante como criterio
de valoración de la prueba pericial) y Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals. Inc., en el que la Corte Suprema de los Estados
Unidos indicó, a manera de recomendación, una serie de
factores para valorar la cientificidad y la fiabilidad probatoria
de la prueba pericial científica, siendo uno de ellos la amplia
aceptación de la teoría o técnica por parte de la comunidad
científica relevante89.
En suma, estimo que esta posición de prudente recelo

de la Corte es compartible, toda vez que es un mensaje a los
operadores jurídicos que podría contribuir a prevenir el riesgo
de sobrevaloración de la prueba científica subyacente a la
habitual actitud deferencial frente a los expertos, fenómeno que
no permite, en la actividad valorativa propia del juez, controlar
sus postulados según una metodología científica con miras a la
fundamentación racional de la decisión, por lo que, de hecho,
el riesgo de error en el fallo judicial podría incrementarse en
gran medida90. De igual manera, un gran número de pruebas
científicas están basadas en leyes estadísticas y sus resultados
han de ser aún interpretados a la luz de otros datos, por lo
que muy difícilmente puede hablarse de objetividad y de
infalibilidad de sus conclusiones91. Es más, la mayoría de pruebas
89 Vazquez, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Ma-
drid: Marcial Pons, 2015, p. 104.
90 Como explica Marina Gascón, “el problema más serio es que el pro-
ceder deferencial implica una falta de control judicial sobre la fiabilidad
de lo que el experto declara (y en particular sobre la fiabilidad de los co-
nocimientos y técnicas usadas), lo que muchas veces permite la entrada
en el proceso de auténtica basura pericial (junk science, en la ya famosa
expresión popularizada por Peter Huber), datos con poco o nulo fundamen-
to científico que son aceptados por los jueces y que pueden conducirles a
cometer serios errores” (Gascon, 2016, p. 350).
91 Gascon, Marina. Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2012, pp. 92-93.
científicas se expresan en un juicio de probabilidad sobre el caso
particular que tiene, inevitablemente, un componente personal
o subjetivo92. Ahora bien, si tenemos en cuenta que siempre hay
un espacio para el error, es claro que en opinión de Vázquez ni
el sistema de justicia en particular ni los jueces deben exigir a la
prueba pericial certezas93.
Pero esta afirmación puede predicarse, en general, del

razonamiento judicial sobre los hechos; si las conclusiones a las
que podemos arribar en este campo no pueden ser ciertas, nos
situamos en el ámbito del razonamiento probabilístico. Así las
cosas, no se puede tener una certeza racional sobre la verdad
de una hipótesis; como dijera el mismo Popper, no es posible
verificar una hipótesis, pero podemos preferir racionalmente
una hipótesis sobre otra, con fundamento en el mayor grado de
corroboración de la primera94.
Cuando la Corte reconoce las limitaciones epistémicas

de la ciencia, la dificultad de hallar con base en el método
científico hipótesis inequívocas reproducibles en el campo
judicial y la imposibilidad de obtener dictámenes concluyentes,
de inmediato antepone, como salida razonable al problema,
la fundamentacion racional de la decisión judicial mediante
criterios de fiabilidad probatoria (los mencionados en el
artículo 420 del CPP), teniendo en cuenta el conocimiento
científico transmitido en el juicio. Este postulado es viable
si asumimos que el valor probatorio de los resultados de
una prueba científica depende de ciertos factores, entre los
que podemos mencionar la aceptación del método por la
comunidad académica95, los instrumentos y principios soporte
92 Gascón, Marina. Conocimientos expertos y deferencia del juez (apun-

tes para la superación de un problema), en DOXA, Cuadernos de Filosofia
del Derecho No. 39, 2016, p. 351.
93 Vázquez, op. cit., p. 209.
94 Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la prueba: Madrid:
Marcial Pons, 2007, p. 92.
95 Sobre los problemas que este factor acarrea, VÁZQUEZ, ibid., pp.
del dictamen, la correción técnico-procedimental de la prueba
(es decir, el proceso de descubrimiento o registro del vestigio
o la muestra hasta su análisis en el laboratorio) y la corrección
técnico-científica (es decir, el cumplimiento de los protocolos
exigidos por el personal idóneo)96.
Creo que algunos aportes de la doctrina pueden ser

usados para interpretar el artículo 420 citado. No basta con
que los peritos en el proceso afirmen la creencia de alguna
hipótesis, es razonable que sustenten el respaldo epistémico que
hace probable la veracidad de lo que sostienen en la audiencia97.
Los peritos deben brindar explicaciones suficientes sobre los
hechos relevantes objeto de enjuiciamiento98, sobre la validez
de los resultados obtenidos y sobre las técnicas e instrumentos
empleados y su funcionamiento empírico habitual, de tal manera
que la información decantada pueda ser entendida y procesada
racionalmente99. Una correcta valoración de la prueba pericial
por parte del juez supone que los expertos describan de forma
120-124.
96 En esto sigo el planteamiento de Marina Gascón. “La fiabilidad de-
pende de (y por consiguiente exige evaluar) varios factores. Depende en
primer término -esto es obvio- de la calidad técnica de la prueba; o sea,
de que se haya realizado bien. Es importante asegurar que los exámenes y
análisis se han realizado correctamente: por personal cualificado, siguiendo
los protocolos apropiados y rigurosos controles de calidad. Y es importante
también que los vestigios analizados hayan sido obtenidos y conservados
adecuadamente”. GASCON, Conocimientos…, op. cit., p. 358.
97 Vázquez, op.cit., p. 198.
98 Es insistente, con acierto, la profesora Vásquez en la tesis de que el
perito debe sustentar las razones para creer en la afirmación pericial, que
el juez pueda exteriorizar en su sentencia: “El perito de parte debe ofrecer
al juez afirmaciones junto con todas las propiedades epistémicas que dicha
afirmación posee y que permitan comprender por qué podría ser razonable
creer que P. Si el informante experto no cumple con su tarea de informar
adecuadamente al juez sobre los argumentos que harían correcta su afirma-
ción testimonial, el juez no puede estar justificado en usar la información
proporcionada por éste en su razonamiento probatorio”. VAZQUEZ, ibid.,
p. 180.
99 Vázquez, ibid., p. 200.
95
clara los métodos, procedimientos, resultados y conclusiones,
lo que implica trazar la cadena de custodia, el crédito científico
del procedimiento y sus fuentes de incertidumbre, por un lado;
y por otro, una formación mínima en las principales áreas
forenses, dirigida al juez, esto con el fin de evitar decisiones
deferenciales o irracionales100.
Por lo tanto, en mi opinión, los aspectos previstos en los

artículos 417 (sobre instrucciones para interrogar al perito101)
y 420 del CPP permitirían evaluar esta valiosa sugerencia, en
tanto que se exige tener en cuenta, al momento de valorar la
credibilidad de la pericia, la consistencia, claridad y exactitud
del conjunto de las respuestas ofrecidas por el perito, asi como
los principios científicos, métodos e instrumentos en los que se
apoyó en su labor de peritación.
Volviendo al caso concreto, para la Corte tanto el

juzgador individual como el colegiado dieron credibilidad
a los peritos Gaona y Gutiérrez, quienes presentaron una
100 Gascón, Conocimientos…, op. cit., pp. 361-363.

101 “artículo 417. Instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá
ser interrogado en relación con los siguientes aspectos:
1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la

ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que
acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cua-
les es experto. 3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento
práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. 4. Sobre
los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus
verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5. Sobre los métodos em-
pleados en las investigaciones y análisis relativos al caso. 6. Sobre si en sus
exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad
o de certeza. 7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por
otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y 8. Sobre temas
similares a los anteriores.
El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen
las partes.
El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escri-
tas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.
sustentación científica en el juicio suficiente para inferir la alta
probabilidad de su hipótesis en relación con el agente causante
del trauma102, esto es, que posiblemente fue generado por efecto
de una manipulación abusiva y no de una lesión a horcajadas
o fruto de la autoestimulación. En relación con estas hipótesis
alternativas, la Corte concluyó, de la lectura de los audios, que
el ejercicio contradictorio de la defensa fue insuficiente de cara
a la refutación o puesta en duda de la hipótesis de la fiscalía y
del representante de víctima.
La experiencia del perito

Un punto interesante que tuvo en cuenta la Corte en
la sentencia, aparte de la racionalidad de las explicaciones
científicas, fue la abrumadora experiencia del perito, en
comparación con la del médico presentado por la defensa:
“Además de la racionalidad en sus

explicaciones científicas, la fiabilidad que ofrece
la opinión del médico legista Pérez Gutiérrez,
deriva de su misma especialidad científica y de su
experiencia en la valoración clínica relacionada
con reconocimientos sexológicos, estimando entre
800 y 900 dictámenes de esta especie, 70% llevados
a cabo en menores de edad. Frente a lo cual, la
defensa opuso la opinión pericial del médico
Marco Julio Velásquez Vega, quien no obstante su
especialidad en ginecología, reconoció que jamás
llevó a cabo una valoración por abuso sexual”.
Sin duda, la experiencia, entendida como el conocimiento

que uno tiene de algo por haber tratado ese algo, o haberse visto
envuelto en ello repetidamente, es un factor indispensable para
102 Los detalles de la sustentación y el contradictorio de la defensa no

fueron reproducidos por la sentencia de la Corte en comento.
la valoración de la prueba (y no solo para su admisibilidad).
Desde luego, no hay que negar importancia epistémica a las
credenciales del experto en la medida en que es preciso que el
juez se haga una idea de la fiabilidad del perito, pero es más
razonable preferir que el perito sustente o motive por qué
sería razonable creer en su hipótesis, es decir, que ofrezca la
información suficiente que sirve de apoyo a su tesis, tanto en su
informe pericial como en la audiencia103.
La Corte en este punto acierta en no fijar exclusivamente

la fiabilidad del peritaje en las credenciales del experto, al
mencionar en primer lugar la racionalidad de las explicaciones
científicas; no obstante, es lógico pensar que le otorga
importancia a la hora de desestimar la opinión pericial
contraria, comparando el abrumador número de dictámenes
sexológicos llevados a cabo por el perito de la fiscalía con la nula
experiencia del experto de la defensa en el tema. Sin duda, se
aplicó en este caso el criterio de la idoneidad técnico-científica
del perito como sucedáneo de credibilidad, que en la práctica
judicial colombiana se ha venido exagerando, a tal punto que,
en ocasiones, soslayando una crítica racional de las posiciones
enfrentadas en el juicio, el juez termina inclinándose por el
peritaje del experto que mejores credenciales profesionales
ofrezca al momento de ser interrogado sobre las mismas por
la parte que lo convoca. O en otros casos, si bien el debate
contradictorio sobre las pericias practicadas en el juicio resulta
óptimo y riguroso, ante la duda entre opiniones periciales de
similar rigor el juez termina inclinándose por la opinión del
experto que, según su hoja de vida, pueda estar un poco más
calificado desde el punto de vista de la formación académica y
de la experiencia.
De hecho es necesario mencionar que el artículo

417 del CPP establece que el perito debe ser interrogado,
entre otros aspectos, sobre los antecedentes que acrediten su
103 Vázquez, op. cit., p. 199.

conocimiento teórico y práctico en la ciencia, arte o disciplina
de la que es experto, por lo que es claro que para el legislador
colombiano las credenciales son fundamentales a la hora de
valorar la fiabilidad de la prueba pericial. Pero insisto, si bien
es un factor obligatorio a considerar por los jueces, es esencial
tener en cuenta que el principal criterio de fiabilidad debe ser la
sustentación racional de la afirmación testimonial que defiende
el perito en el juicio oral, teniendo en cuenta básicamente
los principios de la disciplina aplicados, la metodología, los
instrumentos, el procedimiento y, en general, la sustentación
de las propiedades epistémicas de la misma, que sostiene en la
audiencia pública y que beneficia a la parte que lo convoca.
La valoración conjunta de la prueba

Otro aspecto interesante a resaltar de la sentencia, es
el reconocimiento de la necesidad de valorar conjuntamente
todas las pruebas practicadas, incluida la pericial, sin que sea
ésta, por sí misma, suficiente para determinar la existencia del
hecho o la responsabilidad del procesado:
“En todo caso puede afirmarse que la prueba

científica nunca es suficiente para determinar
la existencia de un hecho o la responsabilidad
del procesado. Es preciso ser evaluada
contextualmente, con el resto de las pruebas. Sin ser
perito de peritos, corresponde al juez proveer una
solución normativa, eligiendo lo que hay que creer
sobre las hipótesis planteadas por los expertos, en
consideración con la información que emana del
resto de las pruebas”.
Considero que esta posición jurisprudencial es

sumamente valiosa con miras a superar la perspectiva
deferencialista antes mencionada, en la cual los peritos
terminan siendo los decisores de la causa, ya que permite
distinguir entre el rol de los expertos, consistente en interpretar
y explicar los datos obtenidos en sus pericias, y el rol del juez,
circunscrito a la valoración de esos datos y del resto de pruebas
disponibles. Por lo demás, es al juzgador a quien le corresponde
la definición de lo que debe creerse sobre la hipótesis litigiosa
(es decir, su probabilidad) y esto solamente es posible partiendo
no únicamente de los datos interpretados y expresados en la
prueba pericial, sino también de la información derivada de las
demás pruebas obrantes en el proceso. Ciertamente, debemos
apuntar que es en la llamada “criminalística identificativa”,
regida por el paradigma de la individualización104 en donde
esta actitud deferencialista es y ha sido mucho más evidente.
Recientemente, este paradigma ha sido cuestionado105,
entre otras cosas porque nunca podría ser compatible con el
principio de valoración en conjunto de la prueba, ya que el uso
de expresiones individualizadoras haría que el perito (y no el
juez como evaluador de todas las pruebas) se volviera el decisor
de la causa106.
En el caso analizado, la disciplina forense de los expertos

no es propiamente identificativa en tanto que no se trata de
enlazar un vestigio con una fuente, ya que el reconocimiento
sexológico tiene como propósito la observación y el análisis
104 El paradigma de la individualización, en algunas disciplinas forenses,

parte de la idea de que un vestigio hallado en la escena del crimen que pre-
sente una coincidencia relevante con una fuente específica, porque las dos
comparten un cierto número de características, proviene de esa fuente.
105 Sin embargo, se cuestiona este paradigma en tanto que la coincidencia
entre el vestigio mx y la fuente f1 “se basa en que ambas comparten una
serie de rasgos (ra...rn) que los expertos consideran suficientes para afirmar
que mx procede de f1; pero lo cierto es que -salvo en casos excepcionales-
no se ha comparado mx (porque no se puede comparar) con todas las demás
fuentes (f2...fn) de las que podrían provenir esos rasgos y, por consiguiente,
no se han podido excluir esas fuentes. Por eso afirma el NRC Report que,
con excepción del análisis de ADN nuclear, no existe base científica para
expresar las conclusiones de los informes periciales en términos individua-
lizadores”, Gascón, Conocimientos…, op. cit., p. 354.
106 Gascón, ibid., p. 356.
científico del himen con miras a dilucidar un posible desgarro,
o una eventual escotadura congénita. Se puede inferir, de la
lectura de la sentencia, que este punto fue valorado por el juez,
en conjunto con las demás pruebas practicadas en el juicio.
Por valoración de la prueba debe entenderse, siguiendo

a Castillo-Alva, el ejercicio intelectual del juez encaminado a
verificar los enunciados fácticos propuestos por las contrapartes
en el proceso, o en otras palabras, a evaluar la correspondencia
de los mismos con los hechos que describen con fundamento
en la prueba obrante en el plenario107. Pero esa valoración, sin
lugar a dudas, debe ser completa si se tiene en cuenta que el
juez debe proceder a la reconstrucción histórica de los hechos
evitando lagunas u omisiones que deformen la realidad o la
hagan cambiar de significado, por lo que una exitosa valoración
depende también de la correcta y completa representación de
los hechos, la cual implica coordinarlos sin omitir ninguno,
para ubicarlos en el sitio adecuado108.
Las pruebas, en definitiva, deben ser individualizadas y

relacionadas entre sí como un todo, precisando su contenido
particular, su vinculación con los enunciados fácticos sugeridos
y su grado de confirmación; esto es importante tenerlo en
cuenta, porque como lo reconoce la misma Sala Penal en la
sentencia, una prueba pericial científica (por muy contundente
y fiable que sea) puede ser insuficiente para determinar la
responsabilidad penal. La razón de ser de esta insuficiencia,
es que la reconstrucción histórica de cualquier conducta
punible, incluyendo la identificación del autor, podría quedar
incompleta si no se determinan con exactitud todos los hechos
jurídicamente relevantes para definir la hipótesis acusatoria
más allá de toda duda razonable, por lo que la sola prueba
107 Castillo-Alva, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba

en materia penal. Lima: Grijley, 2013, p. 126.
108 Devis, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. Bogotá: Temis,
2006, p. 226.
pericial podría prestar una utilidad meramente parcial y,
por ende, ser incapaz de proveer el convencimiento judicial.
El caso comentado es un buen ejemplo de ello, ya que lo que
arrojaron los datos de las pericias practicadas es que se trató
de un desgarro producido por elementos externos y no de una
escotadura congénita, situación que per se era insuficiente para
concluir la responsabilidad penal del acusado si no se hubiere
acompañado de la prueba testimonial de cargo que, valorada en
conjunto, permitió la identificación del responsable del delito.
3.1 La valoración en conjunto de las pruebas

periciales: el caso de la demostración de los
nexos de causalidad
Quiero hacer una breve digresión, sumamente
importante, relacionada con la valoración de la prueba pericial.
Cuando me refiero a una valoración conjunta, no solamente
quiero decir valoración de la prueba pericial más valoración
del resto de pruebas diferentes a la pericial. En ciertos casos
de extrema complejidad relacionados con la prueba del nexo
causal (por ejemplo, piénsese en un producto que genera daños
en la salud de los consumidores), es necesario asumir una
perspectiva holística frente a un conjunto de pruebas periciales.
En este punto, creo que el derecho probatorio no puede
asumir una especie de “atomismo”, es decir, una tendencia a
la selección de una prueba en particular, para valorar y decidir
una hipótesis causal.
Más bien (y esto sin duda acorde con la valoración

integral del haz probatorio que pretende evitar, en nuestro
contexto procesal, un falso juicio de existencia por omisión de
pruebas en sede de casación) un conjunto o una combinación
de pruebas justificará una conclusión causal, en un grado
mucho mayor respecto a la que puede ofrecer cualquiera de las
pruebas individuales, solo en la medida en que la combinación
permita incrementar el apoyo de la conclusión, la seguridad
independiente de la pruebas favorable a la conclusión causal
y la “comprehensividad” o cobertura, con miras a obtener la
mejor explicación109. Es decir, mientras más apoyo suministren
las pruebas a la conclusión, mejor justificada estará la misma;
mientras más “independientemente seguras” (es decir,
rigurosas: bien diseñadas y ejecutadas de conformidad con
los conocimientos científicos vigentes) sean las pruebas que
respaldan una conclusión, mejor justificada estará la conclusión
causal, pero la justificación de ésta se verá considerablemente
disminuida si aparecen pruebas “independientemente seguras”
que vayan en contra de esa conclusión. Y entre mayor grado de
cobertura de las pruebas, mejor justificada estará la conclusión
causal, como cuando, por ejemplo, en la resolución de un
crucigrama nuestras respuestas a las entradas horizontales
se ajustan a las pistas y a las entradas verticales, de tal forma
que a medida que vamos completando el crucigrama sin
inconsistencias nuestra seguridad en que estamos en la
dirección correcta se incrementa110. Lo mismo sucede con la
prueba de un nexo causal: hay que verificar que las pruebas
(e1, e2, e3…, en) del conjunto “E” sean consistentes, sólidas y
que se confirmen epistemológicamente entre sí encajando
perfectamente, a la manera de una resolución del crucigrama o
de un rompecabezas.
Por ejemplo, pensemos en un caso de responsabilidad

penal por el producto. Si se quiere demostrar más allá de toda
duda razonable la existencia de un nexo causal, debe haber un
conjunto de pruebas que apoyen a la conclusión causal (v.g.,
estudios epidemiológicos y pericias) respecto a una asociación
causal entre el producto y el resultado, o respecto a una ley general
de causalidad que indique que el producto contiene moléculas
109 Haack, Susan. Evidence matters. Science, proof and truth in the law.
New York: Cambridge University Press, 2014, p. 218.
110 Haack, ibid., p. 219.
103
con significación toxicológica grave para el cuerpo humano
(es decir, una explicación científica a partir del mecanismo
biológico causal111), así como la demostración de la inexistencia
de otras causas alternativas del resultado diferentes al consumo
del producto en cuestión. Estas pruebas deben entrelazarse
entre sí para formar una explicación más acabada y profunda
del nexo causal, en la medida en que unas complementen (y
confirmen) a las otras (v.g., los estudios epidemiológicos con
los peritajes y los testimonios), se trate de pruebas científicas
bien ejecutadas y diseñadas (es decir, “seguras”) que guarden
entre sí coherencia y que, en su integridad aumentan el grado
de justificación de la conclusión sobre el nexo causal entre el
consumo o la exposición a un producto, y el resultado dañoso.
Por último, es importante que la justificación de esa conclusión
de causalidad no se vea degradada o disminuida por otras
pruebas “independientemente seguras” que la refutan o la
cuestionan seriamente112 (haciéndola menos probable), como
aquellas que pudieran plantear la probabilidad de otras causas
alternativas del resultado, distintas al consumo del producto.
111 Haack, ibid., p. 220.

112 Haack, ibid., p. 219. Bajo estas premisas, la conclusión podría darse
por probada, por lo menos bajo el estándar propuesto por Ferrer (op. cit.,
p. 147), quien incluso parece coincidir con Susan Haack cuando afirma
que deben haberse refutado las demás hipótesis explicativas de los mismos
datos, que sean compatibles con la inocencia. Si interpreto bien a Susan,
una conclusión causal se ve justificada en menor grado si hay pruebas “in-
dependientemente seguras” que van en contra de la misma, bien sea porque
la refutan o descartan.
Conclusiones.
En conclusión, para la Sala Penal de la Corte era
completamente racional la determinación del a quo, porque a
los datos proporcionados por la prueba pericial que no fueron
refutados por el colegiado, incorporó, en una valoración
conjunta de todo el material probatorio, la información
proveniente de la niña, de su madre y de las especialistas en
psicología, para concluir en la demostración del tipo penal y
en el conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la
responsabilidad del acusado.
Hemos visto cómo se resolvió este caso de acceso carnal

abusivo con menor de 14 años, en sede casacional, analizando
la forma en que la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia interpretó y aplicó el
régimen legal de la prueba pericial. De esta manera, para la
Corte es obligatorio valorar la prueba pericial atendiendo a
los criterios de fiabilidad probatoria previstos en el artículo
420 de la ley 906 de 2004, con el propósito de que el juzgador
pueda motivar racionalmente la decisión teniendo presente,
en dicha actividad, las limitaciones epistémicas de la ciencia.
Por otro lado, es importante para la jurisprudencia tener en
cuenta las credenciales del perito, aunque este criterio no
debe obnubilar al juez en su actividad valorativa, ya que, de la
mano del contradictorio que pueda concretarse en el juicio, es
esencial apreciar la sustentación de la hipótesis del perito, cuya
consistencia debe sopesar racionalmente aquel que juzga el
caso y que debería tener unos conocimientos elementales en las
disciplinas forenses más recurrentes. Por último, es fundamental
(y, por lo menos en el CPP colombiano, un principio rector
vinculante) que el juez aprecie las pruebas en conjunto, ya que
la prueba pericial científica no será suficiente para confirmar
plenamente la hipótesis acusatoria de la responsabilidad penal.
Bibliografía
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la valoración de la prueba en materia penal. Lima:
Grijley, 2013.
Devis, Hernando. Teoria general de la prueba
judicial. Bogotá: Temis, 2006.
Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional
de la prueba: Madrid: Marcial Pons, 2007
Gascón, Marina. Conocimientos expertos y
deferencia del juez (apuntes para la superación de un
problema). DOXA, Cuadernos de Filosofia del Dere-
cho, 39, 2016, pp. 347-365.
Gascón, Marina. Cuestiones probatorias. Bo-
gotá: Universidad Externado de Colombia, 2012.
Haack, Susan. Evidence matters. Science,
proof and truth in the law. New York: Cambridge
University Press, 2014.
Kvitko, L. (2009). Desgarro y escotadura con-
génita del himen. Su valoración médico legal. Medici-
na legal de Costa Rica, Vol. 26 .
Vázquez, Carmen. De la prueba científica a la
prueba pericial. Madrid: Marcial Pons, 2015.
El manejo de las entrevistas como

prueba de referencia, su autenticidad
e incorporación en audiencia de juicio
oral, frente a la renuencia del testigo
que estando disponible se rehúsa a
declarar113
Leonardo Andrés Vega Guerrero114
Introducción
El tema objeto del presente artículo ha sido planteado
en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia115,
pero con el fallo analizado se realiza un giro en la manera
como deben manejarse, tanto por el ente acusador como por
la defensa, las entrevistas que son rendidas por los potenciales
testigos de manera previa a la audiencia de juicio oral, en especial
la forma como deben ser incorporadas y la posibilidad de que
sean decretadas, como pruebas de referencia, en desarrollo del
juicio oral, las exposiciones rendidas por parte de los testigos
con anterioridad.
Se hará en este estudio especial énfasis en la entrevista

rendida por parte de un testigo que, estando presente en la

R44950, M. P.: Patricia Salazar Cuellar.
114 Abogado litigante y docente Universitario. Magister en Derecho Penal.
Especialista en Derechos humanos, Criminología, Investigación criminal y
Juzgamiento en el Sistema Penal Acusatorio. Durante 9 años se desempeñó
como defensor público y en la actualidad se dedica a la docencia y el ase-
soramiento en materia penal y derechos humanos.
115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30
de septiembre de 2015. Rad No.46153. Sobre el mismo tema, la sentencia
del 28 de septiembre de 2015, Rad. No. 44056. Sentencia del 4 de mayo de
2016. Rad. No. 41667.Sentencia del 31 de agosto de 2016, Rad. No. 43916.
107
audiencia de juicio, se niega a responder, o cuando se desiste
de su práctica aun cuando esté presente alguno de los sujetos
procesales respecto de los cuales se decretó la misma, así como
en la manera en que estas declaraciones se pueden usar como
herramienta al momento de realizar el interrogatorio cruzado.
De igual manera, se revisará una nueva postura jurisprudencial
en relación con la tesis que en pretérita sentencia116 se venía
manejando, en la cual se equiparaba la entrevista rendida
por parte de un testigo como si fuera un elemento material
probatorio, requiriéndose únicamente, como criterio para
su admisibilidad, el que fuera autenticado por parte de quien
recepcionó la misma.
Hechos relevantes y actuación procesal

El fallo objeto de análisis se concreta en los siguientes
hechos probados según el Tribunal:
2.1. La señora María Luisa Ayala, asumió la crianza de su

nieta de Kelly Johana Isaza, quien tenía discapacidad auditiva.
2.2. Para el año 2010 la señora Ayala le arrendó a Edgar

Alberto Rodríguez Sánchez una habitación o apartamento,
que hacía parte del mismo inmueble en el cual vivían las dos
mujeres.
2.3. Por las características del inmueble, el inquilino

debía utilizar el baño y la zona de ropas de la casa donde
residían Kelly Johana y su abuela.
2.4. Para el segundo semestre del año 2010, el acusado,

inició una relación con Kelly Isaza, consecuencialmente la
accedió carnalmente en varias ocasiones, algunas veces de
manera violenta y otras no.
116 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de
noviembre de 2007. Rad. No. 26411.
2.5. Fruto de esas relaciones sexuales, Kelly, quien para
ese entonces tenía 21 años de edad, quedó embarazada.
2.6. El 2 de mayo de 2011 la Fiscalía le imputó a Rodríguez

Sánchez el delito de acceso carnal violento, consagrado en el
artículo 205 del Código Penal. Quince días después adicionó
la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 211,
numeral 6º., ídem, en atención a que Kelly Johana quedó
embarazada a raíz de sus encuentros sexuales con el procesado.
2.7. El 18 de julio del mismo año formuló acusación bajo

los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación.
2.8. Una vez agotados los trámites previstos en la ley 906

de 2004, el 17 de octubre de 2012 el Juzgado Penal del Circuito
de Puerto Boyacá emitió sentencia absolutoria.
2.9. El fallo fue apelado por la Fiscalía, y posteriormente

revocado por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal
Superior de Manizales mediante sentencia del 27 de mayo de
2014, que impuso al procesado la pena de 19 años de prisión,
tras hallarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal
violento, previsto en los artículos 205 y 2011, numeral 6º. del
Código Penal.
2.10. La defensa técnica del procesado interpuso el

recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida
el 28 de abril del presente año. La audiencia de sustentación se
llevó a cabo el pasado 29 de agosto.
Análisis de la sentencia
Antes de realizar el estudio correspondiente del fallo117
objeto del presente artículo, se debe explicar cómo nuestro
117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 25
de enero de 2017. Rad. No. 44950.
estatuto penal procesal regula el tema de las entrevistas judiciales
y cuál ha sido su desarrollo jurisprudencial y doctrinal.
3.1. Las entrevistas judiciales

Nuestro ordenamiento procesal penal regula el tema en
varios artículos, los cuales no deben ser analizados de manera
independiente sino desde una perspectiva sistemática, pues
tienen una interrelación que, asociada correctamente, permite
que a la parte que desee hacer uso de las entrevistas le sean
decretadas como prueba de referencia así no se hayan solicitado
como tal en la audiencia preparatoria, en especial, en los casos
en donde el testigo guarda silencio o se retracta de lo dicho en
audiencia de juicio oral.
Sobre este tema nuestro estatuto penal procesal, refiere:
Artículo 347. Procedimiento en caso de

exposiciones: Cualquiera de las partes podrá aducir
al proceso exposiciones, es decir declaraciones
juradas de cualquiera de los testigos llamados a
juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.
La Fiscalía General de la Nación podrá
tomar exposiciones de los potenciales testigos
que hubiere entrevistado la policía judicial, con el
mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio
del fiscal que adelanta la investigación resultare
conveniente para la preparación del juicio oral.
Como vemos, cualquiera de los sujetos procesales

está facultado para realizar entrevistas a aquellas personas
que considere fundamentales para su teoría del caso, pero
en principio la normatividad señala que lo hará a efectos de
impugnar su credibilidad, aspecto este último que debe ser
concordado con las demás disposiciones que regulan la materia,
en especial con lo previsto en el artículo 393 de ley 906 de 2004,
el cual señala:
Artículo 393. Reglas sobre el

contrainterrogatorio. El contrainterrogatorio se
hará observando las siguientes instrucciones:
a) La finalidad del contrainterrogatorio

es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha
contestado;
b) Para contrainterrogar se puede utilizar

cualquier declaración que hubiese hecho el testigo
sobre los hechos en entrevista, en declaración
jurada durante la investigación o en la propia
audiencia del juicio oral.
El testigo deberá permanecer a disposición

del juez durante el término que éste determine, el
cual no podrá exceder la duración de la práctica de
las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes
para una aclaración o adición de su testimonio, de
acuerdo con las reglas anteriores (…).
Como se nota, esta disposición es clara en señalar que

en desarrollo de la audiencia de juicio oral se pueden usar
las entrevistas rendidas por parte del testigo con antelación,
a efectos de impugnar su credibilidad. Pero un aspecto que
debe quedar claro es que la entrevista que se usa nunca se
incorporará como medio de prueba, simplemente se tendrá
como un complemento de lo dicho por parte del testigo y será
el juez quien valorará y apreciará su declaración118.
118 Ley 906 de 2004, Artículo 404. “Apreciación del testimonio. Para
apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico cien-
tíficos sobre la percepción y la memoria y especialmente, lo relativo a la
naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos
por los cuales se tuvo la percepción, el comportamiento del testigo durante
111
Igualmente, se encuentra regulada en nuestra legislación
la manera como deben manejarse las entrevistas en la audiencia
pública de juicio oral, concretamente en el momento del
contrainterrogatorio, al respecto refiere la norma:
“Artículo 403. Impugnación de la

credibilidad del testigo. La impugnación tiene
como única finalidad cuestionar ante el juez la
credibilidad del testimonio, con relación a los
siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosímil o increíble del

testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir,

recordar o comunicar cualquier asunto sobre la
declaración.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio,

interés u otro motivo de parcialidad por parte del
testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo,

incluidas aquellas hechas a terceros, o en
entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas
o interrogatorios en audiencias ante el juez de
control de garantías.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo

en cuanto a la mendacidad.
6. Contradicciones en el contenido de la
declaración”.
el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su

personalidad”.
La disposición es bastante clara respecto a la manera
como se pueden usar las entrevistas rendidas de manera
previa por parte de los testigos y como pueden los sujetos
procesales impugnar su credibilidad. Sobre este punto, debe
aclararse el error que de manera constante se presenta en la
práctica judicial, en donde al momento de la enunciación que
se realiza, bien en sede de audiencia de acusación por parte
de la Fiscalía General de la Nación al momento de realizar su
descubrimiento probatorio (o por la defensa, si lo realiza en
este estadio procesal o en la audiencia preparatoria como se
presenta en la práctica), no se debe indicar en desarrollo de la
audiencia que esas entrevistas van a ser usadas con alguna de
las finalidades enunciadas anteriormente, es decir a efectos de
impugnación de credibilidad o a efectos de refrescar memoria,
ya que el manejo de las mismas se da al momento en el cual se
realiza el interrogatorio directo o el contrainterrogatorio119.
Como se indicó anteriormente, el uso de las entrevistas

no es únicamente para efectos de impugnar credibilidad al
testigo; igualmente, se puede usar para efectos de refrescar
memoria, tal y como lo describe el artículo 392 literal d), de la
ley 906 de 2004, el cual señala:
d) El juez podrá́ autorizar al testigo para

consultar documentos necesarios que ayuden a su
memoria. En este caso, durante el interrogatorio,
se permitirá a las demás partes el examen de los
mismos (…).
Como se advierte, también las entrevistas pueden ser

usadas cuando el testigo no recuerda aspectos que plasmó con
antelación en algún documento. La anterior descripción legal
119 Ley 906 de 2004. Articulo 393. “Reglas sobre el contrainterrogato-
rio. El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
…b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hu-
biese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada
durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral…”.
113
denota las circunstancias concretas en las cuales puede ser
usada una entrevista rendida con antelación al juicio oral.
3.2. Línea jurisprudencial de la entrevista

como prueba de referencia
En relación con el tema objeto del presente artículo,
la Corte ha sido prolija en sus pronunciamientos, no obstante
que en relación con el manejo de la entrevista cuando el
deponente es un menor de edad, la corporación ha sentado
unos parámetros en torno a la protección reforzada que, según
la Constitución, se le debe garantizar a los menores. En el caso
concreto, cuando estamos frente a un menor que sea víctima
de una conducta sexual, se ha inferido que en aras de darle
prevalencia al interés superior del niño es posible, si fueron
escuchados antes, prescindir de su comparecencia al juicio,
siendo viable acudir a la prueba de referencia de conformidad
con el artículo 438 del estatuto procesal penal120.
En posterior pronunciamiento la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia, con un matiz mucho más pedagógico,
abordó el tema de la prueba de referencia:
Por prueba de referencia debe entenderse:

la evidencia (medio probatorio) a través de la cual
se pretende probar la verdad de una declaración
realizada al margen del proceso por una persona
determinada, no disponible para declarar en
el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo
conocimiento personal, trascendentes para afirmar
o negar la tipicidad de la conducta, el grado de
intervención del sujeto agente, las circunstancias
de atenuación o agravación concurrentes, la
120 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de

mayo de 2011, rad. 33651, M.P. Javier Zapata Ortiz.
naturaleza o extensión del daño ocasionado, o
cualquier otro aspecto sustancial del debate121.
Los anteriores pronunciamientos deben ser

contextualizados con lo regulado por el artículo 438 del C.P.P.,
el cual señala de manera taxativa, las situaciones en las cuales
es admisible la prueba de referencia; de igual forma, con los
principios propios de un Estado social de derecho en el que se
garantiza el derecho fundamental al debido proceso, en especial
el de confrontar las pruebas de cargo de la acusación con miras
a la búsqueda de la verdad material en el proceso.
En tal sentido, será el operador judicial quien en

cada evento determinará cuándo es pertinente la prueba de
referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el
juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor
restringido, como lo ordena el artículo 381 del C.P.P. En tal
sentido, la admisibilidad de la prueba de referencia debe ser
excepcional, tal como lo ha referido la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia122, ya que uno de los pilares del juicio oral
es la confrontación directa con la fuente de información, es
decir, el testigo.
Así mismo, es admisible la prueba de referencia en

aquellos casos en los que el testigo no está disponible por
razones que afectan su entorno familiar y personal, como
cuando el testigo, un familiar o alguien cercano es víctima de
algún tipo de amenaza y se encuentre en peligro123.

marzo de 2008, Rad. 27477, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.
122 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 30
de marzo de 2006, Rad. 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo. Esta tesis
se expuso en las sentencias proferidas en los radicados 26089 de 2006 y
29866 del 07/07/08, de la Sala de Casación Penal.
123 Al respecto se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
proferida el 19 de febrero de 2009, dentro del radicado No. 30598.
115
Por las anteriores circunstancias, es que la Corte indicó
que era admisible la incorporación de una entrevista realizada
ante la policía judicial por parte del investigador que participó
en dicho acto investigativo124, permitiéndose la incorporaciòn
de la misma como prueba de referencia, ya que tal como se
explica en la sentencia125, luego de haberse citado en varias
oportunidades a la testigo y desconociéndose su ubicación,
el juez tomó la decisión de citar al funcionario de policía
judicial con el fin de que, como testigo directo, describiera
las circunstancias de lo que percibio del relato de la madre
del menor víctima del delito, y las razones por las cuales la
misma no compareció al juicio oral, dándose las circunstancias
de imposibilidad de comparecencia del testigo descritas en el
artículo 438 literal b.
Pero hay varios puntos que deben quedar claros: lo que

se debe evitar al máximo es que la admisibilidad de la prueba
de referencia se vuelva la regla y no la excepción, por un lado; y
por otro, la finalidad de la misma es corroborar la credibilidad
de otros medios de prueba directos que se practiquen en sede de
juicio oral, tal y como se infiere de lo regulado en los artículos
437 y 440 de la ley 906 de 2004126.
124 En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en los si-

guientes fallos: sentencia proferida dentro del radicado 29609 del 17 de
septiembre de 2008.
125 En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en los si-
guientes fallos: sentencia proferida dentro del radicado 29609 del 17 de
septiembre de 2008.
marzo de 2006, Rad. 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo.
3.3 Del carácter probatorio y criterio de
autenticidad de la entrevista judicial en los
fallos de la Corte Suprema de Justicia
Señaló la Corte Suprema de justicia lo siguiente:127
A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de

P.P., en concordancia y de conformidad con las
técnicas de indagación e investigación (Libro II,
Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285)
los elementos materiales probatorios y la evidencia
física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen
como órganos de indagación e investigación
son medios de conocimiento y tienen vocación
probatoria siempre que su aducción al proceso
penal se haga respetando los principios rectores y
las garantías procesales y constitucionales.
Los medios de conocimiento obtenidos

en actos de indagación y de investigación técnica
o científica, como experticias, diagnósticos,
entrevistas, reconocimientos, declaraciones de
eventuales testigos, interrogatorios a indiciados,
informes de investigación de campo, actas de
reconocimiento fotográfico, huellas, manchas,
residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes
de datos, textos manuscritos, mecanografiados,
grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal
h) son evidencia probatoria del proceso cuando son
presentados ante el juez en la audiencia de juicio
oral por el sujeto procesal a través del testigo de
acreditación (fuente indirecta del conocimiento de
los hechos) que es el responsable de la recolección,
aseguramiento y custodia de la evidencia.
127 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de
noviembre de 2007. Rad. No. 26411.
La validez de la prueba así obtenida está
supeditada a que se reciba y recaude en el marco
de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales
condiciones, son pruebas del proceso y por ende,
apreciables de conformidad con el artículo 273
ib.; por manera que su apreciación se regula de
conformidad con los criterios establecidos en la ley
para cada prueba legalmente establecida, porque de
principio “Toda prueba pertinente es admisible...”
(Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según
los criterios establecidos en el respectivo capítulo.
Además de ello, si el órgano de indagación e

investigación comparece a la audiencia de juicio oral
como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad
en la materia de la experticia técnica o científica
y se somete a la contradicción -interrogatorio y
contrainterrogatorio- de los sujetos procesales
(el debate que refiere el censor), su testimonio
es prueba del proceso, tanto como los medios de
conocimiento que aporte (documentos, entrevistas,
reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente
porque entran al juicio oral por el umbral de la
legalidad cuando el juez del conocimiento así lo
declara”128.
Como se nota, en este fallo la Corte avala la introducción

de una entrevista judicial a través del órgano de investigación,
sin referir en ninguna parte circunstancia alguna que impida al
futuro testigo (entrevistado) comparecer a declarar al juicio,
desconociendo, entre otros, el principio de inmediación,
porque con esta posición no se podría confrontar en el juicio
oral al testigo que dio la entrevista previamente; es decir, no
habría manera de controvertir la fuente de información de lo
que el testigo pudo percibir directamente, desconociéndose lo
128 En el mismo sentido, sentencia del 21/02/2007, Rad. No. 25920.

regulado en nuestro estatuto procesal penal, el cual recoge este
principio de la siguiente manera:
Artículo 16. Inmediación. En el juicio

únicamente se estimará como prueba la que haya
sido producida o incorporada en forma pública,
oral, concentrada, y sujeta a confrontación y
contradicción ante el juez de conocimiento. En
ningún caso podrá́ comisionarse para la práctica
de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias
excepcionalmente previstas en este código, podrá́
tenerse como prueba la producida o incorporada
de forma anticipada durante la audiencia ante
el juez de control de garantías o ante el juez de
conocimiento, según el caso (…).
En igual sentido desconoce esta tesis lo regulado en el

artículo 402 de la ley 906 de 2004, el cual refiere:
Artículo 402. Conocimiento personal. El

testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos
que en forma directa y personal hubiese tenido la
ocasión de observar o percibir. En caso de mediar
controversia sobre el fundamento del conocimiento
personal podrá objetarse la declaración mediante el
procedimiento de impugnación de la credibilidad
del testigo (…).
Situación que en una sentencia posterior129, es aclarada

en el sentido de que una declaración rendida con antelación no
pierde su calidad de testimonial. Empero, conforme se indicará
más adelante como postura asumida por la Corte en su nueva
línea jurisprudencial, ahora no está permitida la incorporación
de entrevistas judiciales a través de los investigadores

de septiembre de 2015. Rad. No. 46153.
119
judiciales, práctica que hacía configurar a las entrevistas como
meros elementos materiales probatorios, desconociéndose
de esta forma el derecho constitucional a la defensa y a la
contradicción; no obstante, excepcionalmente se permite esa
actuación únicamente cuando en la audiencia preparatoria
alguno de los sujetos procesales solicita su incorporación como
prueba de referencia130, si en sede de audiencia de juicio oral,
estando disponible el testigo, éste decide guardar silencio, e
igualmente cuando se presente alguna de las excepciones que
nuestro estatuto penal procesal regula131.
3.4 Desarrollo doctrinal de la entrevista

judicial y de la prueba de referencia
El tema objeto de estudio debe partir de una visión
holística, en especial teniendo en cuenta el tipo de Estado vigente
en Colombia y sus características propias, para lo cual debemos
remitirnos al contenido del artículo 29 de la Constitución
Política132, el cual es claro en señalar que cualquier persona,
130 Ley 906 de 2004, artículo 437. Noción. Se considera como prueba
de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es uti-
lizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro as-
pecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el
juicio.
131 Ley 906 de 2004. Articulo 438. Admisión excepcional de la prueba
de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el
declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre
los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima
de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece
de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. También
se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen re-
gistradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
132 Constitución Política de Colombia. Artículo 29. El debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
tanto en las actuaciones administrativas como judiciales tiene
derecho a controvertir las pruebas que se opongan en su
contra. Así, respecto a esta garantía de orden constitucional, la
misma debe entenderse como el eje fundamental de cualquier
acusación, ya que todo cuanto se recaude en la indagación y en
la investigación y sea mencionado en la audiencia de acusación,
debe ser descubierto al imputado; al respecto ha señalado
Montero Aroca que:
Si pudiera existir una alegación de parte que

se mantuviera secreta para la otra, se estaría ante
uno de los supuestos más claros de vulneración del
derecho de audiencia, tanto que podría hablarse de
indefensión133.
Claramente, las investigaciones penales y lo recaudado

en las mismas no puede mantenerse en secreto frente a la parte
acusada, ya que ante la preeminencia del derecho a la defensa
deben preservarse las garantías mínimas de descubrimiento
y controversia probatoria en el proceso penal. Ahora bien, en
lo que tiene que ver con las posibles contradicciones que se
llegasen a presentar entre una entrevista rendida de manera
previa y lo manifestado por parte del testigo en sede de juicio, y
su valoración, Chiesa Aponte, ha referido lo siguiente:
las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o fa-
vorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilacio-
nes injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del debido proceso.
133 Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso Penal. Una explicación
basada en la razón. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p.143.
Si la contradicción – entre el testimonio en
Corte y las declaraciones anteriores – versa sobre
asuntos colaterales o de menos trascendencia
en cuanto a las controversias esenciales, el valor
probatorio de impugnación es relativamente poco.
Pero si se trata de contradicción sobre aspectos
esenciales, el valor probatorio de impugnación
es considerable. Por otra parte, si se trata de
mero error, el valor probatorio es menor; pero
si el juzgador estima que se trata de falsedad
deliberada, el valor de impugnación es ciertamente
considerable134.
En este aparte el tratadista hace referencia al uso que

se le puede dar a las entrevistas rendidas antes del juicio oral,
siendo el juez quien valorará las mismas. Valoración que al
momento de ser plasmada en una sentencia, debe ser lo más
cercana a la realidad de lo acaecido, y no solamente a la “verdad
formal”135.
Y es precisamente lo que se busca cuando una persona

asiste a juicio: que sea frente al juez en donde, de manera
libre, clara y sin presión alguna, el testigo exponga lo que le
conste, en donde los sujetos procesales e intervinientes puedan
efectivamente hacer uso del derecho de contradicción. Al
respecto refiere Chiesa:
El propósito de la impugnación por

contradicción es atacar instancias especificas del
testimonio del declarante. Es decir, se persigue
demostrar, contradiciendo al testigo, que algo de lo
vertido en juicio es falso, inexacto, poco preciso o
erróneo136.
134 Chiesa Aponte, Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio. Vol. I. San
Juan: Publicaciones JTS, 2005, p. 422.
135 Lorca Navarrete, Antonio. Derecho Procesal Penal, 2ª. ed. Madrid:
Tecnos, 1986, pp. 203 y ss.
136 Chiesa, op. cit., p. 463.
Precisamente, el derecho de contradicción no se permite
con la prueba de referencia al igual que el cumplimiento del
principio de inmediación, el cual exige la relación directa del
juez con las partes y con los elementos de prueba que debe
valorar para formar su convicción.
En igual sentido, el tratadista Oscar Julián Guerrero, ha

referenciado reparos a la prueba de referencia. Al respecto ha
señalado:
No dudamos que el fin de las normas

relacionadas con la recolección de información es
la de servir a los efectos de cadena de custodia,
pero al hablarse de una declaración fuera de juicio
oral en el sentido planteado por el artículo 437 del
CPP, es factible plantear el problema de la prueba
de referencia registrada. Desde el punto de vista
constitucional con las reflexiones ya aludidas por
la Corte, esto es, que en nuestro medio el principio
de inmediación de la prueba es inexcusable, que
esta proscrita la permanencia de la prueba y que
las decisiones únicamente pueden fundarse en
prueba debatida en juicio, la conclusión es que la
prueba oral preconstituida no puede tener valor
alguno para efectos de determinar responsabilidad
penal137.
Como se aprecia, la presencia del testigo en sede del

juicio oral es el eje central de todo el proceso, ya que así el
juez puede analizar su comportamiento, asegurándose que el
órgano judicial pueda estar en contacto directo tanto con los
sujetos como con el objeto del proceso138.
137 Guerrero Peralta, Oscar. Institutos probatorios del nuevo proceso pe-
nal. Bogotá: Nueva jurídica, 2016, p.103.
138 Herrera Abián, Rosario. La inmediación como garantía procesal (en
el proceso civil y en el proceso penal). Comares: Granada, 2006, p. 7.
En igual sentido, la tratadista española Huertas explica
que en realidad es en sede del juicio oral en donde, entre otros
aspectos, se analiza la actitud de los testigos:
En el proceso penal la prueba está constituida

por la actividad procesal de las partes y del propio
juez o tribunal encaminada a la determinación de
la veracidad o no de las afirmaciones que sobre
los hechos efectúan las partes, y cuya finalidad
no es otra que la de conducir al órgano judicial
sentenciador a la convicción psicológica acerca de
la existencia o inexistencia de dichos hechos139.
Por todo lo anterior es claro que la prueba de referencia

no genera la misma fiabilidad que la prueba directa; es decir, es
más fiable la presencia del testigo que de manera libre declara
en el proceso sobre los aspectos que directamente percibió.
3.5. Del caso concreto

Habiéndose realizado el respectivo recuento legal,
jurisprudencial y doctrinal sobre la manera en que está
regulado el tema de las entrevistas previas al juicio oral, es
preciso analizar la nueva postura de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre el manejo de las mismas. Según
la nueva postura, ya no se les debe conferir la categoría de
elementos materiales probatorios, por lo que, de presentarse
silencio por parte de un testigo disponible en el juicio oral, la
entrevista rendida por este con antelación puede ser leída por
cualquiera de los sujetos procesales y ser introducida como
prueba de referencia.
139 HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal

como objeto de la prueba. Barcelona: Bosch, 1999, p. 28.
La Sala entró a resolver las consecuencias jurídicas de
la opción del ente acusador por no presentar en el juicio oral
al testigo de cargo (soporte en gran medida de la acusación),
cuando no existen dudas sobre su disponibilidad, y en su lugar
incorporar como prueba una declaración rendida por éste por
fuera del juicio oral, sin que se haya presentado oposición por
la defensa ni control alguno por parte del juez.
En primer término, debe reiterarse que si la declaración

anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba,
debe considerarse prueba de referencia, ora porque encaja en
la definición del artículo 437 de la ley 906 de 2004, ora porque
la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de
la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. Si el
testigo está disponible, obviamente no concurriría ninguna
de las circunstancias legales excepcionales de admisión de la
prueba de referencia consagradas en el artículo 438 del C.P.P.
Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración

anterior al juicio oral como medio de prueba, no solo trasgrede
el artículo 438 de la ley 906, sino, además, el artículo 16 del
C.P.P.
3.6 La nueva línea jurisprudencial sobre

el manejo de las entrevistas judiciales y la
solicitud de incorporación como prueba de
referencia en audiencia de juicio oral
Ha señalado la Corte140:
En primer término, debe reiterarse que, si

la declaración anterior se presenta en el juicio oral
140 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25
de enero de 2017. Rad. No. 44950.
como medio de prueba, debe considerarse prueba
de referencia, bien porque encaja en la definición
del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque
la parte contra la que se aduce el testimonio se ve
privada de la oportunidad de ejercer el derecho a
la confrontación.
Si el testigo está disponible, es obvio

que no concurre ninguna de las circunstancias
excepcionales de admisión de prueba de referencia
consagradas en el artículo 438 en cita.
Por tanto, admitir, bajo esas condiciones,

una declaración anterior al juicio oral como medio
de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la
ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem.
A renglón seguido, la Corte describe de una manera

clara como debe ser el trámite a fin de incorporar como prueba
de referencia las entrevistas rendidas previamente por parte de
un testigo que, estando presente en juicio, se muestra reacio. Al
respecto señala:
La posibilidad de ingresar como prueba

las declaraciones anteriores al juicio oral está
supeditada a que el testigo se haya retractado o
cambiado la versión, pues de otra forma no existiría
ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de
las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto
tendrá que ser demostrado por la parte durante el
interrogatorio.
Es requisito indispensable que el

testigo esté disponible en el juicio oral para ser
interrogado sobre lo declarado en este escenario
y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no
está disponible para el contrainterrogatorio, la
declaración anterior quedará sometida a las reglas
de la prueba de referencia.
En tal sentido, la disponibilidad del testigo no

puede asociarse únicamente a su presencia física en
el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de
un testigo disponible para el contrainterrogatorio
cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral,
se niega a contestar las preguntas, incluso frente a
las amonestaciones que le haga el juez.
Sobre el punto referente al testigo presente y disponible

en el juicio oral que decide guardar silencio (aspecto que,
por lo demás, es muy común que se presente) la Corte fija las
bases a través de las cuales ese silencio debe ser confrontado
frente a la entrevista que rindió con antelación, indicando
el procedimiento para su incorporación como prueba de
referencia; al respecto señaló la Corte en el fallo objeto de
estudio:
Ante esa situación, la declaración anterior

del testigo tiene el carácter de prueba de referencia,
según lo indicado a lo largo de este proveído.
La declaración anterior debe ser incorporada

a través de lectura, para que pueda ser valorada por
el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos
versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del
juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario.
La incorporación de la declaración anterior

debe hacerse por solicitud de la respectiva parte,
mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad
oficiosa le está vedada en la sistemática procesal
regulada en la ley 906 de 2004.
El hecho de que un testigo haya entregado
dos versiones diferentes frente a un mismo
aspecto, obliga a analizar el asunto con especial
cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede
asumirse a priori que la primera o la última versión
merece especial credibilidad bajo el único criterio
del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a
elegir una de las versiones como fundamento de su
decisión; es posible que concluya que ninguna de
ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia
de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación
de motivar suficientemente por qué le otorga
mayor credibilidad a una de ellas u opta por
negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis
debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se
suple con comentarios genéricos y ambiguos sino
con la explicación del raciocinio que lleva al juez a
tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma
puede ser controlada por las partes e intervinientes
a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el
testimonio tiene la carga de suministrarle al juez
la información necesaria para que éste pueda
decidir si alguna de las versiones entregadas por
el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de
las potestades que tiene la parte adversa para
impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba
de corroboración juega un papel determinante
cuando se presentan esas situaciones.
Expuesto lo anterior se puede indicar, de forma palmaria,

que la admisibilidad de la prueba de referencia debe obedecer
a una excepción y no debe convertirse en una regla, y que la
renuencia del testigo en declarar, estando disponible, debe ser
solucionado de alguna manera; por lo tanto, las declaraciones
rendidas de manera previa pueden ser usadas por cualquiera
de los sujetos procesales y permitirán que el juez se forme un
juicio de valor sobre el silencio del deponente, valoración que
en cierta forma era permitida por parte de los jueces y que se
recogió en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, de fecha 8 de noviembre de 2007, radicado No.
26411 (M.P. Alfredo Gómez Quintero), en la que se permitió
a la judicatura valorar las entrevistas que fueron rendidas ante
la policía judicial siempre y cuando hubieren sido recogidas
legalmente y allegadas al juicio oral, conforme a la ley.
Adicionalmente, al momento admitirse una prueba de

referencia, ésta debe ser confrontada con los demás medios de
prueba del plenario, ya que en principio se consideraría que
admitir su introducción violaría el artículo 16 de la ley 906
de 2004; empero, al existir las excepciones que se indican en
el artículo 438, el juez al momento de tomar su decisión debe
realizar un análisis crítico de las mismas de conformidad con
el sistema de persuasión racional, es decir valorar cada prueba
con base en las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia.
Por lo anterior es de suma importancia que los sujetos

procesales estén atentos frente a esta eventualidad; así,
dependiendo de sus destrezas podrían sacar avante su teoría
del caso cuando la misma depende de un solo testimonio, tal
y como ocurrió en la sentencia objeto del presente análisis.
En este fallo, por otro lado, se presenta una posición mucho
más garantista, ya que, si un testigo disponible decide guardar
silencio, su actitud no puede ser barrera para impedir la
valoración de las declaraciones que con anterioridad haya
rendido, las cuales pueden servir de soporte a una decisión
judicial e incluso a la teoría del caso de la fiscalía o de la defensa.
Tal sería el caso, por ejemplo, de una persona que es testigo
de un homicidio y rinde ante el investigador una entrevista
judicial en la etapa de indagación en donde se individualiza
plenamente al autor del hecho delictivo; posteriormente se
solicita su testimonio en la audiencia preparatoria por parte
de la fiscalía, y una vez presente en la audiencia de juicio oral
decide guardar silencio: tal actitud es la que conllevaría a que
la entrevista rendida con anterioridad, una vez leída por parte
del ente acusador, pueda ser incorporada como prueba de
referencia, previa solicitud, para que pueda ser valorada junto
a los demás medios de prueba directos.
Conclusiones
Considero que la Corte Suprema de Justicia acierta al
permitir que, en sede de juicio oral y habiendo sido solicitadas
en audiencia preparatoria, se incorporen las entrevistas
rendidas con anterioridad por los testigos que deciden guardar
silencio o son renuentes a responder las preguntas que se les
formulan, aspecto que era permitido tal y como se referenció en
el acápite anterior. Ahora, con la nueva postura jurisprudencial
se permite que una prueba de referencia sea valorada junto
con los demás medios de prueba directos, aclarando que esta
valoración obedece a que, encontrándose el testigo disponible,
decide guardar silencio, por lo que no se desarrollarían a
cabalidad los principios de contradicción e inmediación. Tal
actitud debe ser objeto de pronunciamiento por parte del
juez para no atribuir un valor de prueba directa a la entrevista
rendida con anterioridad al juicio, y así superar el principio de
permanencia de la prueba.141
Otro aspecto importante a recordar, es la prohibición

de proferir sentencia condenatoria con fundamento exclusivo
141 “Las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la
construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se
abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las prue-
bas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación
preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de con-
centración e inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio
oral, público y con todas las garantías. De tal suerte que los elementos ma-
teriales probatorios y las evidencias recaudadas durante la investigación,
si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de
los derechos fundamentales, no pueden ser el fundamento de una sentencia
condenatoria, decisión que debe estar soportada en pruebas practicadas du-
rante el juicio oral. En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en
varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario
judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma
concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías
procesales”. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara
Inés Vargas.
en la prueba de referencia, siendo requisito sine qua non de la
misma la existencia de otros medios probatorios distintos que
la complementen, para que el juez decida respecto a la existencia
del hecho delictivo y la responsabilidad penal del acusado.
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Doctrina
Arboleda Vallejo, Mario. Código Penal y de

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Chiesa Aponte, Ernesto L. Tratado de Derecho

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Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso

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Blanch Alternativa. Valencia, 1997.
Jurisprudencia
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad.

44950 del 25 de enero de 2017, M.P. Patricia Salazar
Cuellar.
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Senten-
cia del 4 de mayo de 2016.Rad. No. 41667. M.P. José
Francisco Acuña.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Senten-

cia del 31 de agosto de 2016, Rad. No. 43916. M.P.
Patricia Salazar Cuellar.

46153 del 30 de septiembre de 2015, M.P. Patricia
Salazar Cuellar.

44056 del 28 de septiembre de 2015, M.P. Salazar
Cuellar.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación

Penal, sentencia del 18 de mayo de 2011, Rad. 33651.
M.P Javier Zapata Ortiz.

Penal, sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad. 27477,
M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.

26411 del 8 de noviembre de 2007, M.P. Alfredo Gó-
mez Quintero.
Corte Suprema de Justicia. Sala de casa-

ción penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad.
24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo.

2005. M.P. Clara Inés Vargas.
El indicio como medio de prueba en el
marco de la ley 906 de 2004142
Kevin Andrés Serrano Burgos143
Introducción
En el presente comentario abordare un pronunciamiento
reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia referente a la prueba indiciaria. A partir de esta postura
jurisprudencial, desarrollaré el tema del indicio a la luz de la
doctrina procesal y de la jurisprudencia penal anterior, con
miras a indagar respecto a su naturaleza, estructura y vigencia
en el ordenamiento procesal penal actual. La percepción
defendida es que el indicio, como medio de prueba indirecto, no
desapareció del sistema procesal penal: aún continúa vigente y
tiene plena aplicación por parte de los operadores jurídicos que
deben razonar, con base en las reglas de la sana crítica, para
tomar su decisión.
Hechos y actuación procesal

Los supuestos fácticos de la sentencia objeto de análisis
en éste escrito, son los siguientes:
142 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16.03.2016, Rad. 37504,

M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero.
143 Abogado de la Universidad Libre, Bogotá, D.C., Especialista en De-
recho Penal y Criminología de la misma universidad. Estudiante de la Es-
pecialización en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de
Colombia. Estudiante del Máster en Justicia Criminal de la Universidad
Carlos III de Madrid, España. Profesor de Derecho Penal de la Universidad
Manuela Beltrán, Bogotá, D.C. El presente artículo se inscribe en la línea
de investigación de Derecho Penal del Grupo de Investigación “GICRIM”
de la Universidad Manuela Beltrán.
El día 25 de septiembre de 2009,
aproximadamente a las 21:25 horas, el señor
C.M.L.F., se encontraba laborando, conduciendo
el taxi de placas XXX 361. Cuando avanzaba por
la calle conocida por el nombre de LA BATEA,
dos jóvenes le solicitaron una carrera con destino
al parque de VILLA HERMOSA; uno de ellos
O.A.N.S., a quien el taxista conocía de tiempo
atrás y el otro J.D.C. O.A.N.S., ocupó el puesto
de adelante al lado del conductor, mientras que
J.D.C., se ubicó en el asiento posterior del vehículo.
Apenas el taxi inició la marcha, sorpresivamente
apareció una motocicleta con dos personas, quienes
procedieron a disparar con arma de fuego, en
contra de sus ocupantes. En el hecho intervinieron
otras personas a bordo de vehículos diferentes. El
conductor, C.M.L.F., resultó impactado en una de
sus extremidades y en la espalda. O.A.N.S., resultó
herido en el abdomen y el tórax, no obstante,
logró bajarse del automotor, logrando guarecerse
del ataque. Por su parte J.D.C., recibió un número
plural de heridas en diferentes partes del cuerpo;
fue llevado a un centro asistencial, pero llegó sin
vida.
Desde las primeras indagaciones el testigo

directo señaló como presuntos autores de estas
conductas delictivas a los jóvenes R.A.P., alias
“LA VACA”, E.AT., alias “PEPONCA” y D.M.S.,
alias “DANIEL ARETES”, integrantes del combo
delincuencial denominado “LA ROJA”, que opera
en el barrio VILLA HERMOSA de Medellín. Estos
hechos se atribuyen a disputas territoriales entre
las bandas que delinquen en el sector. Dentro de
los hechos relevantes de la fiscalía, se menciona
un episodio ocurrido el 7 de noviembre de 2009,
cuando unidades de la policía judicial de la SIJIN-
MEVAL desarrollaban labores de verificaciones en
el barrio VILLA HERMOSA tendientes a ubicar
las residencias de los presuntos responsables, con
miras a efectuar diligencias de allanamiento y
registro con fines de captura.
Allí, en el barrio VILLA HERMOSA, los

miembros de la policía judicial, que se trasportaban en un
vehículo oficial marca Renault Clío, fueron abaleados,
y entre los agresores se encontraba alias” PEPONCA”
y alias “LA VACA”, quienes previamente a los disparos
habían sido reconocidos por O.A.N.S., toda vez que
éste también iba dentro del vehículo precisamente para
colaborar con la ubicación de las residencias de estas
personas”144.
Las actuaciones procesales que se surtieron en primera

y en segunda instancia fueron las siguientes:
Primera instancia
El 08 de noviembre de 2009, el Juez Treinta Penal
Municipal con funciones de control de garantías de Medellín,
legalizó captura, formuló imputación de cargos e impuso
medida de aseguramiento en contra de R.A.P., oportunidad
en que se le imputaron los punibles de homicidio agravado,
doble homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal
de armas de fuego de defensa personal, por los cuales se le
impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario. De otra parte, el 9 de enero de 2010,
se surtieron las mismas diligencias en contra de E.A.T., como
presunto responsable de los delitos en mención.

de marzo del 2016. Rad. N°. 37504, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero,
pp. 2-3.
Posteriormente, el 9 de diciembre de 2009 la Fiscalía
presentó el respectivo escrito de acusación en contra de R.A.P.
De igual forma, lo hizo respecto de E.A.T., el 22 de enero del
2010.
El 11 de febrero de 2010, se surtió audiencia de

acusación en contra de los dos imputados ante el Juzgado 23
Penal del Circuito de Medellín, donde no hubo variación de la
imputación jurídica.
El 8 de marzo de 2010 se cumplió la audiencia

preparatoria, y el juicio oral tuvo lugar en sesiones verificadas
el 3, 4, 5 y 10 de mayo; el 2 y 13 de julio y el 10 de agosto de
2010.
El 31 de enero de 2011, el a quo, profirió sentencia

condenatoria en contra de R.A.P. y E.A.T., de cuatrocientos
sesenta (460) meses de prisión como responsables del delito
de homicidio simple, en concurso con dos homicidios simples
imperfectos y porte ilegal de armas de fuego de defensa
personal agravado, al igual que a la accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de
veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte
de armas de fuego por quince (15) años.
Segunda instancia
El Tribunal Superior de Medellín modificó el fallo del a
quo, en el sentido de incrementar la pena privativa de la libertad
impuesta a setecientos veinte (720) meses de prisión, en razón
de la causal de agravación prevista en el artículo 104, numeral
4°. del Código Penal. En lo demás, se confirmó la sentencia.
La defensa técnica de R.A.P., argumentó en la demanda
de casación que el ad quem, incurrió en un error de derecho
por falso juicio de convicción, por cuanto toda la prueba
utilizada para condenar fue de referencia, lo cual constituye
una violación de la tarifa legal negativa que prohíbe condenar
con fundamento exclusivo en prueba de esa característica. En
consecuencia de lo anterior solicitó casar la sentencia.
Para la Corte145, el apoderado de R.A.P., se equivocó

al afirmar que únicamente el juzgador de primer grado tuvo
en cuenta pruebas de referencia, toda vez que al estudiar
el expediente se observa que el a quo tuvo en cuenta otros
elementos para emitir fallo condenatorio, como los indicios,
los cuales fueron sustentados en la sana crítica. En virtud de
lo anterior, el juzgador de primer grado introdujo el indicio
de capacidad para delinquir, el indicio de móvil, el indicio de
conducta posterior y el indicio de amenaza.
En consecuencia, la Corte146 se pronunció sobre la

naturaleza y alcance del indicio como medio de prueba en el
actual proceso penal colombiano.
Para dar inicio a la discusión, planteó el desarrollo

histórico que ha tenido el indicio como medio de prueba en
los últimos tres estatutos procesales penales que ha tenido
Colombia, iniciando con el decreto 2700 de 1991, en el cual
el indicio no era un medio de prueba autónomo, sino que era
utilizado para la apreciación de las pruebas, siguiendo las reglas
de la sana crítica. Posteriormente, en el proceso penal de ley
600 del 2000 se estableció el indicio como medio de prueba
independiente. Finalmente, en la ley 906 de 2004, el indicio no
aparece como medio de prueba.
145 Ibid. p, 15-32.

146 Ibid. p, 33-36.
A partir del tratamiento probatorio que han dado los
anteriores estatutos procesales, señaló la Corte que constituyó
un gran error que la ley 600 de 2000 (artículo 233), considerara
al indicio como medio de prueba autónomo, toda vez que
contraría la naturaleza lógico-jurídica del indicio como una
operación mental a través de la cual de un hecho probado
se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los
parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.
De igual forma, observa de forma acertada la descripción que
daba al indicio el decreto 2700 de 1991 en su artículo 248.
Ahora bien, a pesar de que el indicio no se encuentra de forma
taxativa en el actual proceso penal de ley 906, no quiere decir
que las operaciones lógicas que sigue el indicio hayan quedado
proscritas o prohibidas del ordenamiento procesal penal.
Así las cosas, el nuevo estatuto procesal buscó

perfeccionar y nutrir de metodología técnico-científica para
producir y apreciar las pruebas, dando de esta forma un mayor
arraigo científico para la producción y apreciación de las
pruebas con el fin de evitar que la sana crítica se confundiera
con arbitrariedad. Ahora bien, el nuevo sistema acusatorio
exige que en el debate oral se practiquen las pruebas, salvo
algunas excepciones que impiden sea así, lo cual convierte al
juez en la persona que estará en la obligación de realizar juicios
y raciocinios de lo que le indican las pruebas, dando aplicación
de forma inevitable a las reglas de la sana crítica.
Como corolario del debate sobre la naturaleza y alcance

del indicio en la ley 906, la Corte recordó algunas providencias
que se han pronunciado, así:
“El sistema de valoración probatoria sigue

siendo el de la persuasión racional o de la sana
crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes
normativos de la ley 906 de 2004: art. 308, sobre
requisitos para la medida de aseguramiento, la
cual será decretada cuando el Juez de control de
garantías pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
punible que se investiga; art. 380, “los medios de
prueba, los elementos materiales probatorios y la
evidencia física se apreciarán en conjunto; y, arts. 7
y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá
existir convencimiento de la responsabilidad penal,
más allá de toda duda147.
En consecuencia, de todo lo anterior, la Corte decidió

no casar la sentencia respecto del cargo formulado por la
defensa de R.A.P.
Comentarios: el indicio como medio de

prueba en el derecho penal
La naturaleza, estructuración y valoración del indicio
como medio de prueba ha presentado serias dificultades
para los diferentes operadores jurídicos, ora por el cambio
en la legislación, ora por posiciones no unificantes de la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, razón por la cual la sentencia objeto de estudio resulta
interesante para nuestro ejercicio académico, toda vez que,
como se observa de los hechos y las actuaciones procesales, se
evidencia una controversia desde la primera instancia en la cual
el procesado fue absuelto; sin embargo, en segunda instancia
fue condenado y luego la Corte casa la sentencia y confirma la
decisión del a quo.
Ahora bien, la controversia, que presenta éste caso va

más allá de una errónea estructuración y formación de los
indicios que tuvo el ad quem. El mismo evidencia y connota
el debate que ha surgido en la comunidad jurídica sobre la
147 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 24 de
noviembre de 2005. Rad. N°. 24323.
141
naturaleza del indicio como medio de prueba, es decir, sobre
si en realidad es un medio de prueba o si es objeto de prueba,
o si es un medio de prueba directo o indirecto; en este punto
señalaremos las principales tesis que apoyan al indicio como
medio de prueba, y las que se oponen a este planteamiento. En
segundo lugar, abordaremos la forma como se constituyen o
estructuran los indicios, toda vez que la misma jurisprudencia
de la Corte ha presentado metodologías erróneas que llevan a
los demás operadores jurídicos a aplicar de manera equivocada
el indicio, por ello citaremos la jurisprudencia que ha fallado
en ese sentido, así como la que presenta verdaderos aportes al
tema, desde nuestro punto de vista. Finalmente, realizaremos
una breve reflexión sobre el tratamiento que se le ha dado al
indicio en los recientes procedimientos penales colombianos,
en razón a que este punto tampoco ha sido pacífico en buena
medida por la dispersión y la confusión normativa que, aunada
a la corriente positivista de la escuela formalista colombiana,
creó confusión entre los miembros de la comunidad jurídica.
Antes de dar inicio a los planteamientos que irradiarán

éste punto, considero pertinente dar una aproximación
etimológica de la palabra “indicio”. Según el diccionario de la
RAE, indicio proviene del latín indicium y significa: “fenómeno
que permite conocer o inferir la existencia de otro no
percibido”148.
El maestro Jairo Parra Quijano149, se aparta de la anterior

aproximación etimológica y señala que indicio proviene del
latín indicere, que denotaría el hecho pero iluminado por el
argumento probatorio que de él obtiene el intérprete.
148 RAE. Diccionario de la Lengua Española. 23ª. edición, Madrid.: S.L.U

Espasa Libros, 2014.
149 Parra Quijano. Jairo. Manual de derecho probatorio. 18ª. ed. Bogotá:
Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2014, p. 617.
Surtido lo anterior, nos centraremos en los debates que
se han dado en la doctrina sobre si el indicio es un medio de
prueba en materia penal. Para ello, destacaremos las tesis que
sostienen que el indicio no es un medio de prueba, y las que
sostienen que en efecto sí lo es.
Tesis que sustentan que el indicio no es un

medio de prueba
Para el profesor Florián150, se debe descartar la errónea
concepción del indicio como medio de prueba, en razón a que los
indicios sirven para señalar la posición de un objeto específico
de prueba respecto al tema probandum y su calificación. En este
sentido, el indicio sirve más para indicar una cosa, un hecho o
una circunstancia, en suma, un elemento de hecho concreto,
del cual se puede obtener una prueba indirecta; por otro lado, el
indicio se convierte en un modo de valoración de la prueba, toda
vez que es el resultado de una operación mental de inducción
lógica que desemboca en una apreciación.
Para Rosenberg151, los indicios únicamente justifican la

fuerza probatoria de un medio de prueba; por ello, el indicio
se tendrá que demostrar mediante los otros medios de prueba,
pero autónomamente no actúa como tal. Schönke152 señala
que los indicios son objeto de prueba y no pueden llegar a
constituirse como un medio de prueba, en razón a que son
hechos de los cuales se deducen los que realmente interesan y
se consideran pruebas.
150 Florián. Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, 3ª. ed. Bogotá:
Temis, 2002, pp. 127-130.
151 Rosenberg, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Buenos
Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, 1955, pp. 202-203.
152 Schonke, Adolfo. Derecho procesal civil. 5ª. ed. Bosch: Barcelona,
1950, p. 201.
143
Para Sentis Melendo , hay dos visiones que llevan a
153
la confusión sobre la denominada prueba de indicios. Por un

lado, al referirse a los indicios como medio de prueba, y el ver
en los mismos un aspecto cualitativo. En este sentido el autor
sintetiza lo siguiente:
“los indicios no son un medio de prueba,

sino cualquier medio de prueba, en razón a que
cuando distinguimos entre verdad y certeza y
decimos que podemos llegar a esta y nunca aquella
porque, la verdad está en las cosas y la certeza en
nosotros; entonces estamos afirmando el carácter
indiciario de todo elemento de prueba”154.
Vishinski155, señala al indicio como hecho y no como

medio de prueba; sin embargo, el principal aporte de éste autor
es presentar al indicio como prueba indirecta, en la medida en
que el indicio por sí mismo no tiene valor de prueba, sino unido
a otras circunstancias para establecer una conexión lógica de
unos con otros.
Tesis que sustentan que el indicio sí es un

medio de prueba
Autores como López156, afirman que la única prueba
que no se puede borrar de su fuente indicante es la prueba
indiciaria, que de manera fatal acompaña al hecho delictivo.
Por ello, el indicio viene a suplir la falta de prueba directa y se
constituye en el único medio para conocer un hecho delictivo.
153 Sentis Melendo, Santiago. La prueba. Los grandes temas de derecho
probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978, pp.
106-08.
154 Ibid., p.108.
155 Vishinski, Andrei. La teoría de la prueba. Buenos Aires: Editorial Nue-
vo Derecho, 1951, p. 326.
156 López Moreno, Santiago. La prueba de indicios. Lerner. Bogotá, D.C.,
1980, p. 74.
El profesor Arenas157, sostiene la tesis de que el indicio
es un medio de prueba en equivalentes condiciones a todos
los demás medios probatorios. Para fundamentar lo anterior,
manifiesta que:
“La prueba indiciaria, es una prueba

indirecta, en el entendimiento que esta clasificación
tiene su fundamento en la presencia o ausencia de
mediación de un razonamiento adicional entre el
hecho por probar y el medio de prueba (…) El indicio
es prueba lógico crítica, a diferencia de la prueba
histórica representativa, por cuanto su capacidad
demostrativa no deriva de la circunstancia de ser
un objeto representador de un hecho del pasado,
caso en el cual se estaría en presencia de una prueba
documental, sino de una circunstancia a través de
la cual de una operación lógica - compleja se infiere
por indicación otra que interesa al proceso”158.
Framarino159, señala que la gran mayoría de

acontecimientos siempre van a estar por fuera de nuestras
observaciones directas; en ese sentido ¿debemos renunciar
a ellas?, o, ¿cuál será la manera de no omitirlas? El autor nos
indica que el indicio será la respuesta a lo anterior, como se
evidencia a continuación:
“Entre una cosa y otra (entre el hombre y

los hechos que no se pueden percibir directamente)
existen hilos secretos e invisibles para los ojos
corporales, pero cognoscibles para los ojos de
la mente, tenues hilos que constituyen el medio
providencial que nos sirve para llegar a la conquista
157 Arenas Salazar, Jorge. Crítica del indicio en materia criminal. 3a. ed.
Bogotá, D.C. 1998,. pp. 40-49.
158 ibid., pp.49-50.
159 Framarino Dei Malesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia cri-
minal. Vol. I. Bogotá: Temis, 1973, p. 218.
de lo desconocido, y con ayuda de los cuales la
inteligencia humana, partiendo de lo que conoce
directamente, llega a lo que no puede percibir de
modo directo”160.
Mittermaier161 señala que cuando se llega a examinar

el medio de prueba resultante del concurso de delitos, no hay
lugar a la duda. Además, explica que todas las fuentes que sirvan
al juez como motivo de convicción, serán inescindiblemente
medios de prueba:
“En sentido legal, los medios de prueba, o, en

una palabra, las pruebas, son las fuentes de donde
toma el juez los motivos de convicción que la ley
declara bastantes para que, aplicados a los hechos
que resultan de la causa, emane naturalmente
la sentencia. Ahora bien: ¿qué pruebas se deben
admitir en una legislación bien ordenada? Ésto
todavía es objeto de inagotables discusiones. Se
ha llegado hasta preguntar si los indicios, siendo
irrecusables, o en caso de concurso, pueden ser
colocados entre las pruebas; porque negarles su
fuerza y no reconocerlos como fuente de certeza,
equivale a borrarles de la lista de los medios de
prueba.
Repetiremos aquí lo que hemos dicho más

arriba: no creamos que semejantes debates puedan
ser en nada útiles a la justicia ni al triunfo de la
verdad; contentémonos con estudiar a fondo la
naturaleza de las diversas pruebas”162.
160 Ibid., p. 218.

161 Mittermaier, Carl Joseph. La prueba en materia criminal. Leyer. Bo-
gotá, D.C., 2005, pp. 165-166.
162 Ibid., p. 167.
Finalmente para el maestro Parra163, el indicio es un
medio probatorio y se opone a aquellos que piensan que es una
mera labor lógica o mental. Lo señala de la siguiente forma:
“Negamos rotundamente y sobre todo

porque crea zozobra y alimenta la arbitrariedad,
centrar el indicio en la labor lógica, el indicio es
un medio probatorio que se supone debe tener un
hecho probado, que nos permite desplazarnos en
busca de un hecho desconocido con la utilización
de una regla de la experiencia, de la lógica, de la
ciencia o de la técnica”164.
Parra165 concluye que no se puede reconocer al indicio

como un proceso mental, ya que ello aplica a todos los medios
probatorios. En este sentido, es válido decir que el indicio no
es un hecho cualquiera, es un hecho especialmente cualificado,
porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.
Concepto del autor sobre el indicio como

medio de prueba
En nuestro concepto el indicio es un medio de prueba
indirecto, en razón a que los medios de prueba directos tienen
capacidad demostrativa por sí mismos, en este sentido los
indicios si bien no son objeto de prueba, se quedan a mitad de
camino para ser medios de prueba, toda vez que dependen de
otro medio de prueba para llegar a demostrar algo a partir de
una estructuración lógica que nos permite llegar a ese hecho
desconocido con la utilización de las reglas de la experiencia,
de la lógica, de la ciencia o de la técnica.
163 Parra Quijano, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Indicios y presun-
ciones. Tomo IV. 7ª. ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional Ltda.
2011, pp. 10-26.
164 Ibid., p. 13.
165 Ibid., pp. 25-26.
Estructura y función demostrativa de un
indicio
En el mismo sentido que se han surtido debates en torno
a sí el indicio es o no un medio de prueba, serias críticas se
han evidenciado en cuanto a la forma como debe estructurarse
un indicio. Para desarrollar éste punto, nos centraremos
especialmente en algunos autores nacionales y en gran parte
de la línea decisoria que ha construido la Corte Suprema de
Justicia en su Sala de Casación Penal, la cual ha señalado que
el indicio debe estructurarse a partir de un silogismo lógico
deductivo.
La doctrina
Autores como Arenas166 y Fierro-Méndez167 estructuran
el indicio como una operación lógica en forma de silogismo, el
cual se compone de tres elementos: 1) una premisa menor que
sería el hecho indicante probado; 2) una premisa mayor y 3)
finalmente, la conclusión, que es el hecho indicado.
Otros autores como Reyes168, también señalan que la

prueba indiciaria se estructura a partir de un silogismo, pero
no compuesto por tres elementos sino por cuatro. En este
sentido se debe partir, en primer lugar 1) de un hecho indicador
o conocido; 2) un hecho desconocido; 3) una inferencia y 4)
un puente entre todos los anteriores, que sería una regla de la
experiencia a partir de la cual se conforma la estructura lógica
del indicio.
166 Arenas, Op. cit., p. 49.

167 Fierro Méndez, Heliodoro. La prueba en el derecho penal sistema acu-
satorio. Leyer. Bogotá, D.C., 2006, pp. 255-258.
168 Reyes Alvarado, Yesid. La prueba indiciaria. Ediciones Librería del
Profesional Ltda. Bogotá, D.C., 1984, pp. 28-30.
Parra se aparta de las posiciones que plantean los autores
anteriores y señala que:
“No tiene el indicio estructura de silogismo;

el indicio es un hecho que muestra otro. En todas
las pruebas, como ya se ha dicho, es necesario
para valorarlas tener en cuenta las reglas de la
experiencia, las reglas técnicas, solo que en la prueba
indiciaria estas reglas se utilizan antes para poder
conseguir el hecho buscado; inclusive la lógica
formal solo es una parte de la lógica dialéctica. No
se puede hacer abstracción de un hecho, quitarle
todas sus circunstancias, dejarlos, por así decirlo,
puros, tratarlo como silogismo y sostener que es
un indicio. Tratar el indicio con los criterios de la
lógica formal, es atentar contra la libertad de las
personas. El indicio no es un hecho neutro, sino
un hecho que por estar dentro de determinadas
circunstancias muestra otro; de tal manera que el
hecho indicado nunca es solo, sino que siempre
está circunstanciado.
La lógica formal y los criterios del silogismo

serían válidos para explicar el indicio si el hecho
estuviera sólo, desprovisto de circunstancias.
No hay indicio si el hecho que lo genera no es
circunstanciado y siéndolo no es suficiente ni
útil sostener que su estructura lógica es la de un
silogismo169.
Finalmente, compartimos la posición de Jairo Parra

según la cual el indicio no debe ser estructurado a partir de
un silogismo formal, sino que este al ser un medio de prueba
lógico, crítico e indirecto, debe solventarse en las reglas de la
sana crítica, de la experiencia y de la ciencia.
169 Parra Quijano, Tratado…, op. cit., p. 40.

La jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la C.S.J.
Son diferentes decisiones170 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia las que han apoyado la
estructura del indicio como un silogismo deductivo:
“Aquel medio cognoscitivo de proyecciones

sustanciales se identifica en el plano de lo general
con la estructura del silogismo deductivo en el
cual es dable identificar: (i) La premisa menor o
hecho indicador, (ii) la premisa mayor o inferencia
lógica en la que tienen operancia los ejercicios de
verificabilidad de la sana crítica que se apoyan
en leyes de la lógica, la ciencia postulados de la
reflexión y el raciocinio, y (iii) las conclusiones o
hecho indicado”171.
Al igual existen otras decisiones172 de la misma Sala de

ésta Corporación que se apartan de la anterior, y establecen
que:
170 Ver al respecto las Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia: Sentencia del 2 de septiembre de 2009, radicado 29.221, M.P. Ye-
sid Ramírez Bastidas; Sentencia del 10 de agosto de 2010, radicado 32.912.
M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; Sentencia del 25 de mayo del 2005, radica-
do 21068; Sentencia del 17 de marzo del 2009, radicado 30727. M.P. Yesid
Ramírez Bastidas; Sentencia del 13 de agosto del 2014, radicado 37924.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Sentencia del 16 de marzo del
2016, radicado 37504. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Sentencia del
12 de octubre del 2016, radicado 37175. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
171 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de septiembre de 2009.
Radicado No. 29.221, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
172 Al respecto ver las Providencias de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre del 2000. Radica-
do 15610; Auto del 16 de septiembre de 2009, radicado 30935. M.P. José
Leonidas Bustos; Sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado 40461. M.P.
Eugenio Fernández Carlier.
“El indicio es un medio de prueba
crítico, lógico e indirecto, estructurado por el
juzgador a partir de encontrar acreditado por
otros medios autorizados por la ley, un hecho
del cual razonadamente, y según las reglas de la
experiencia, se infiere la existencia de otro hasta
ahora desconocido, que interesa al objeto del
proceso, el cual puede recaer sobre hechos, o sobre
su agente, o sobre la manera como se realizaron,
cuya importancia deviene de su conexión con otros
acaecimientos fácticos que, estando debidamente
demostrados y dentro de determinadas
circunstancias, permite establecer de modo más o
menos probable, la realidad de lo acontecido”173.
Opinión personal
En este punto la Corte y la gran mayoría de autores
al imprimirle un carácter silogístico al indicio, tendrían un
punto de encuentro con la escuela del formalismo jurídico, con
la exégesis y su método basado en la subsunción en el cual la
decisión del juez es puramente formal. Lo anterior lo explica
el tratadista español García Amado174, para quien el sistema
jurídico le proporcionaba al juez la premisa mayor o normativa
con plena claridad y coherencia, de modo que no tenía que
inventarla, completarla o interpretarla, pues siempre existía una
solución única, clara y precisa. Así las cosas, yerra un sector de
la doctrina y de la misma Corte al otorgarle la misma estructura
lógica de una norma jurídica al indicio. En consecuencia, el
operador jurídico al momento de aplicar la subsunción en la
valoración de los indicios no debería cometer ningún error,
173 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre del 2000. Ra-
dicado No. 15610. M.P. José Leonidas Bustos.
174 Garcia Amado, Juan Antonio. ¿Existe discrecionalidad en la decisión
judicial? En revista ISEGORÍA. No. 35. Julio-diciembre, 2006, pp. 151-
172.
151
puesto que siempre hay una solución única, siguiendo lo dicho
por García Amado.
Para demostrar la equivocada e inocua posición de

algunos doctrinantes y sectores de la Corte, es necesario
realizar un ejercicio propio del silogismo jurídico empleado
por éstos en la construcción de los indicios y la escuela del
formalismo jurídico, junto con su método de la subsunción, el
cual se basa en el mismo silogismo, como se demuestra con el
siguiente ejemplo:
Todos los hombres son infieles (premisa

mayor); Jorge es hombre (premisa menor), por
tanto, Jorge es infiel (conclusión).
Con el anterior planteamiento, se demuestra que

no hemos descubierto nada, porque dentro del silogismo
deductivo se encuentran las premisas hombres e infieles; cabe
recordar que los silogismos cumplen una función tautológica.
Lo anterior rompe con la naturaleza del indicio, toda vez
que éste, como lo ha sostenido el profesor Parra175, no es un
hecho en sí mismo, sino un hecho que tiene la capacidad de
enseñarnos otro.
Ahora bien, debemos preguntarnos ¿cuál fue la

necesidad de estructurar la prueba de indicios a partir de un
silogismo jurídico? En un sistema jurídico como el colombiano,
que tiene la ley como principal fuente de derecho de aplicación
directa (artículo 230 de la Constitución), en donde se ha
buscado siempre limitar el ejercicio del activismo judicial y
someter a los jueces al exclusivo y omnímodo imperio de la
ley, resulta compatible haber estructurado el indicio a partir
de un silogismo, en razón a que esto garantizaría el statu quo y
evitaría mayores y desbordados límites interpretativos: como
bien lo señalaba el profesor Parra, al aplicar el silogismo a la
175 Parra Quijano, Tratado…, op. cit., p. 41.

estructuración de los indicios hay una clara restricción al
ejercicio de la libertad interpretativa y de la sana crítica de los
operadores jurídicos.
Como corolario, debemos decir que el indicio es

un medio de prueba lógico, crítico e indirecto que, debe
fundamentarse en las reglas de la sana crítica.
El tratamiento del indicio en el marco de la

ley 906 de 2004
EL indicio como medio de prueba indirecto continúa
vigente e irradia nuestro proceso penal, por ello resulta
equivocado afirmar que ha desaparecido. Ahora bien, es
necesario establecer por qué se ha presentado el debate respecto
a sí es aplicable o no el indicio en el proceso penal.
En primera medida, debe decirse que el Código de

Procedimiento Penal del Decreto 2700/1991 incluía en su
artículo 248, de forma acertada, que “los indicios se tendrán
en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas
siguiendo las normas de la sana crítica”176.
Posteriormente, el Código de Procedimiento Penal

adoptado por la Ley 600 de 2000, en su artículo 233, incluye
al indicio como medio de prueba directa, desconociendo la
naturaleza indirecta del indicio y su apreciación a partir de la
sana crítica, esto es, de las reglas de la experiencia, de la lógica y
de la ciencia. A continuación, el artículo controversial:
“Artículo 233. Medios de prueba. Son

medios de prueba la inspección, la peritación, el
documento, el testimonio, la confesión y el indicio.
176 Congreso de la República. Decreto 2700 (30, noviembre, 1991) “Por
el cual se expiden las normas del procedimiento penal”. Publicado en el
diario oficial. Año CXXVII No. 40190. 30, noviembre, 1991.
El funcionario practicará las pruebas
no previstas en este código, de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes o
según su prudente juicio, respetando siempre los
derechos fundamentales”177.
En la ley 906 de 2004 no se incluyó de forma taxativa al

indicio como medio de prueba; empero, ello no implica que se
pueda inferir su eliminación. Si lo anterior fuese así, se estaría
restringiendo y prohibiendo el razonamiento del juez, porque
la prueba indiciaria la crea el operador jurídico partiendo de un
hecho probado por los demás medios probatorios en donde el
intérprete deberá aplicar una regla de la ciencia, de la experiencia
o de la técnica, fundado en la sana crítica, en donde a partir de
una inferencia lógica se deduce un hecho desconocido, el cual
es el que realmente sirve para la investigación, o como lo llama
Pabón, “el indicio de responsabilidad penal”178.
Sin embargo, al no estar de forma taxativa la palabra

“indicio” dentro de los medios de conocimiento o prueba
que integran nuestro procedimiento penal, su aplicación
tampoco resulta restringida, como se establece en las siguientes
disposiciones del Código de Procedimiento Penal:
“Art. 373. Los hechos y circunstancias de

interés para la solución correcta del caso, se podrán
probar por cualquiera de los medios establecidos
en este código o por cualquier otro medio
técnico o científico, que no viole los derechos
humanos”179.
177 Congreso de la República. Ley 600 (24, julio, 2000) “Por el cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”. Publicado en el Diario Oficial
44097 del 24 de julio de 2000.
178 Pabón Gómez, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Tomo
II. 3a. ed. Bogotá: Ibáñez, 2007, p. 213.
179 Congreso de la Republica. Ley 906 (31, agosto, 2004) “Por el cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”. Diario Oficial No. 45.658 de 1
“Art. 382. Son medios de conocimiento
la prueba testimonial, la prueba pericial, la
prueba documental, la prueba de inspección, los
elementos materiales probatorios, evidencia física,
o cualquier otro medio técnico o científico, que
no viole el ordenamiento jurídico”180.
También el empleo de los indicios, como ejercicio

lógico y mental que permite llegar a inferencias razonables de
responsabilidad penal, se establece en los siguientes artículos:
“Art. 287. El fiscal hará la imputación fáctica

cuando de los elementos materiales probatorios,
evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe del delito que se
investiga. De ser procedente, en los términos de
este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de
control de garantías la imposición de la medida de
aseguramiento que corresponda”181.
“Art. 308. El juez de control de garantías,

a petición del Fiscal General de la Nación o de su
delegado, decretará la medida de aseguramiento
cuando de los elementos materiales probatorios
y evidencia física recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda
inferir razonablemente que el imputado puede
ser autor o partícipe de la conducta delictiva que
se investiga”182.
de septiembre de 2004.
“Art. 336. El fiscal presentará el escrito de
acusación ante el juez competente para adelantar
el juicio cuando de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o información
legalmente obtenida, se pueda afirmar, con
probabilidad de verdad, que la conducta
delictiva existió y que el imputado es su autor o
partícipe”183.
Con lo anteriormente expuesto, podemos señalar que

quizás una de las principales razones que ha alentado el debate
académico para establecer si el indicio es o no un medio de
prueba en nuestro sistema penal actual, obedece a la misma
cultura jurídica colombiana de corte formalista, que tiene sin
lugar a dudas asidero en el civil law, familia jurídica a la cual
nos hemos adscrito, para ello basta revisar el artículo 230
constitucional, el cual consagra nuestro sistema de fuentes y
en el que se sostiene que nuestros jueces están sometidos al
“imperio de la ley”. Dada la formación de nuestros abogados
en una cultura jurídica permeada por el apego a la legalidad,
el no consagrar la palabra “indicio” como medio de prueba en
nuestro estatuto procesal conlleva a que muchos entiendan su
desaparición.
Como corolario, debemos afirmar que la sentencia

analizada ut supra, guarda armonía con gran parte de la doctrina
en la que se sostiene que el indicio no es medio de prueba
autónomo, sino que es más bien un medio de prueba indirecto
en razón a que depende de otros medios de prueba para llegar a
demostrar lo desconocido, a partir de la utilización de las reglas
de la sana crítica. Adicionalmente, ha sido precisa y diáfana
la Corte Suprema de Justicia al señalar que, a pesar de que el
de septiembre de 2004
indicio no se encuentra de forma taxativa en el actual estatuto
procesal penal, esto no quiere decir per se que las operaciones
lógicas que caracterizan la construcción del indicio hayan
quedado proscritas o prohibidas en el ordenamiento procesal
penal, toda vez que estamos en un sistema que ofrece libertad
en los medios de conocimiento y no coarta o restringe el
razonamiento del juez.
Conclusiones
El indicio no es un medio de prueba directo, tampoco
es objeto de prueba; el indicio es un medio de prueba indirecto
en razón a que depende de otros medios de prueba para llegar a
demostrar lo desconocido, a partir de la utilización de las reglas
de la sana crítica.
El indicio no se estructura a partir de un silogismo

formal, como lo ha señalado erróneamente parte de la doctrina
y la jurisprudencia. En este sentido, al ser el indicio medio de
prueba lógico, crítico e indirecto, debe solventarse en las reglas
de la sana crítica, de la experiencia y de la ciencia.
El indicio no desapareció del sistema procesal penal

como medio de prueba indirecto; aún continúa vigente y tiene
plena aplicación por parte de los operadores jurídicos.
Gran parte de los debates que se han surtido en torno a la

naturaleza de la prueba indiciaria, su estructuración y su vigencia
en el proceso penal, obedece a los criterios contradictorios que
ha tenido la Corte en su línea jurisprudencial.
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15610. M.P. José Leonidas Bustos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa-

ción Penal. Auto del 16 de septiembre de 2009. Rad.
30935. M.P. José Leónidas Bustos.

Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. Rad.
29.221, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

Penal. Sentencia del 17 de marzo del 2009. Rad.
30727. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad.
24468. M.P. Edgar Lombana Trujillo.

Penal. Sentencia del 25 de mayo del 2005. Rad.
21068. M.P. Hernán Galán Castellanos.

Penal. Sentencia del 26 de octubre del 2000. Rad.
15610. M.P. Mauro Solarte Portilla.

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En lo que respecta a la fase procesal del juicio,

18 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 287.

“Nótese cómo, de una parte, la norma habla

torio. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2011. p.225.