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Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú

Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú
Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú
Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú
Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú Escriben: Horacio Alais
Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú Escriben: Horacio Alais

Reflexiones sobre el

régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú

Escriben:

Horacio Alais Eva Aliaga Juan Álvarez José Carlos Barco Raquel Carruitero Fernando Cosio Juan Patricio Cotter Jorge Cruzado Alejandro Escudero

Laura Hurtado Pablo Labandera Carolina Rodríguez Renzo Ruiz José Luis Sorogastúa R. César Terrones Patricia Valdez Carlos Zegarra

Prólogo de Andrés Rohde Ponce

Renzo Ruiz José Luis Sorogastúa R. César Terrones Patricia Valdez Carlos Zegarra Prólogo de Andrés Rohde

Reflexiones sobre el régimen de infracciones y sanciones aduaneras en el Perú

Primera edición, noviembre de 2018

Comité Editorial:

Mercedes Pilar Martínez Centeno Christian Manuel Vargas Acuache Carmen del Pilar Robles Moreno Luis Gabriel Donayre Lobo

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Copyright © 2018:

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Diagramación:

A.J. Mallqui Luzquiños

REFLEXIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES ADUANERAS EN EL PERÚ

5

• Prólogo de Andrés Rohde Ponce

Índice

9

Presidente de la Academia Internacional de Derecho Aduanero

• La potestad sancionatoria de la administración aduanera:

el debido equilibrio entre el deber de control y las garantías de los administrados

15

Pablo Labandera

• Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

43

Renzo A. Ruiz Reynoso

• El bien jurídico tutelado en las infracciones y los delitos aduaneros. Finalidad y magnitud de las penas y sanciones aduaneras

63

Horacio Félix Alais

• Las sanciones en materia infraccional aduanera

103

Juan Patricio Cotter

• Infracciones aduaneras no sancionables

Patricia Valdez Ladrón de Guevara

• La retroactividad benigna en materia sancionatoria tributaria

José Carlos Barco Rondán

131

157

6

ÍNDICE

A propósito del Decreto Legislativo N° 1272 y el nuevo TUO. Aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General en materia de infracciones

 

y

sanciones aduaneras

185

Fernando Cosio Jara

Infracción del operador de comercio exterior cuando no

proporcione, exhiba o entregue información o documentación requerida, dentro del plazo establecido legalmente

u

otorgado por la autoridad aduanera

205

César A. Terrones Linares

Comentarios a la infracción por asignación incorrecta de subpartida nacional

225

José Luis Sorogastúa Ruffner | Eva Roxana Aliaga Aliaga

Infracción a los transportistas por no transmitir la información de los documentos relacionados al ingreso o salida de mercancía conforme a la normatividad aduanera. Apuntes de contingencias en la operatividad aérea

249

Alejandro Escudero Whu

Sobre la responsabilidad del almacén aduanero por la falta o pérdida de las mercancías

267

Jorge Cruzado Barrantes

La falta o pérdida de mercancías bajo responsabilidad del almacén aduanero: sobrecosto del servicio logístico de almacenaje

291

Carolina Rodríguez Calderón

Infracción relacionada con carecer de la documentación aduanera pertinente. Sanción de Comiso. ¿Debe aplicar en todos los casos? ¿Es posible aplicar la discrecionalidad?

315

Carlos Zegarra

Plazos de impugnación razonables: ¿La impugnación de un comiso aduanero debe ser tramitada como un procedimiento sumario?

331

Gudrun Laura Hurtado Chorrillos

REFLEXIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES ADUANERAS EN EL PERÚ

• La aplicación de la sanción de inhabilitación de suspensión de licencia de conducir a conductores de transporte de mercancías vinculados a delitos aduaneros y su contravención al principio de proporcionalidad

Raquel E. Carruitero Mejia

Filosofía científica: una mirada al quehacer sancionador del Estado en materia aduanera. Problemas auténticos, originales y de gran envergadura

Juan Álvarez Villagómez

7

355

377

Prólogo

D eseo aprovechar el honor y la oportunidad que se me brinda para hacer la presentación de la obra “Reflexiones sobre el

Régimen de Infracciones y Sanciones Aduaneras en el Perú” ex- poniendo las mías propias sobre este tema del que se requieren más estudios y análisis, porque con ellos avanzaría con paso más firme el conocimiento del Derecho Aduanero. Primeramente, se puede enunciar brevemente al ilícito aduanero señalando que es aquel acto o conducta que quebranta o infringe la ley aduanera, es decir, aquella conducta que no se ajusta al cumplimiento de la ley. La doctrina ha procurado clasificar los ilícitos aduaneros de manera tripartita en contravenciones, infracciones y delitos. Actualmente, parece que va adquiriendo consenso que los ilícitos aduaneros podrían clasificarse en dos: las infracciones y los delitos. Donde no hay consenso es sobre la diferencia específica entre las infracciones y los delitos, pues algunas veces se considera que las infracciones son aquellas que sancionan las autoridades admi- nistrativas mientras que delitos son aquellas violaciones legales que sancionan las autoridades judiciales, es decir los jueces.

10

ANDRÉS ROHDE PONCE

Ciertamente esta clasificación —como toda la doctrina del derecho común— ya está admitiendo la potestad o capacidad de la administración pública para sancionar las violaciones al orden legal, que fue muy cuestionado todavía hasta el siglo XIX pues se le oponían dos objeciones fundamentales: porque implicaba una intromisión del poder ejecutivo en las funciones del poder judicial y porque implicaba una violación al debido proceso legal ya que no existía un juicio previo. Otra clasificación considera que las infracciones son ad- ministrativas en la medida en que son sancionadas con penas pecuniarias en tanto que para los delitos proceden las penas pri- vativas de la libertad, o bien, otra clasificación las divide según la gravedad, es decir, las infracciones sancionan violaciones menos graves que los delitos. Finalmente, la clasificación también puede estar sustentada en el bien jurídico tutelado, ya que las infracciones sancionan el incumplimiento de un deber administrativo mientras que los delitos sancionan la violación a una prohibición legal. Cier- tamente, ni hay consenso y si por el contrario, son numerosas las legislaciones nacionales que la misma conducta se tipifica como infracción y al mismo tiempo como delito, generando lo que se conoce como la “doble cuerda”. Otro tema importante que debemos analizar es cual debe de ser el objetivo que persigue la imposición de sanciones, que puede ser desde infligir un daño —como la ley del talión—, reparar un perjuicio, es decir, con naturaleza indemnizatoria, o bien, su ob- jetivo será didáctico, en cuanto que busca con su castigo disuadir al infractor de volver a cometer el ilícito. En esta materia aduanera destaca sobre todo la posibilidad de que el infractor pueda voluntariamente autocorregirse, con la posibilidad de quedar liberado de sanción o bien, de obtener una reducción de la misma. La doctrina también debe abocarse a la graduación tanto de las infracciones como de las sanciones. Me refiero a analizar y clasificar a las conductas ilícitas como leves y distinguirlas de las calificadas como graves y su debida proporción con las sanciones. En este punto, el artículo VIII del Acuerdo General de Aranceles

PRÓLOGO

11

Aduaneros y Comercio (GATT) señala que no pueden imponerse sanciones graves para conductas leves por cuánto que la actividad sancionatoria sólo deberá tener fines disuasivos. Esta última circunstancia es de las grandes disciplinas pen- dientes en las en las legislaciones nacionales deben mejorar, pues todavía observamos que en ellas se establecen sanciones en montos pecuniarios muy elevados, generando la discusión si es tiempo de romper con viejos paradigmas. En efecto, desde tiempos remotos las violaciones aduaneras se sancionan con consecuencias sumamente extraordinarias y exorbitantes, incluso en la antigüedad el contrabando se llegó en ciertos países a sancionar con la pena de muerte. Actualmente si bien ya no existe ya esa exageración, sin embargo, persisten sanciones pecuniarias en montos sumamente excesivos, lo que genera la necesidad de estudiar si esas sanciones elevadas en realidad tienen los efectos disuasivos, o, por el contra- rio, estimulan grandemente las conductas que pretenden impedir, ya que hace muy productivo para el delincuente dedicarse a esa actividad y para el consumidor tener la percepción que tiene una economía en su patrimonio. Una de las consecuencias de esta graduación de sanciones es que no establece un marco ideal para que los importadores y exportadores puedan voluntariamente aceptar la imposición de

la multa, soportarla y evitar en lo futuro la comisión de la infrac-

ción. Por el contrario, lo que está estimulando es que las empresas litiguen los montos exigidos por la aduana, elevando considera- blemente el número y la cuantía de los asuntos controvertidos ante los tribunales administrativos. Esta litigiosidad tiene la consecuencia de elevar los costos del comercio exterior que afectan los gastos del sector público que

tiene que sufragar los costos para determinar los créditos exigibles

y defenderlos ante los tribunales. Si, por el contrario, las empresas ganan los juicios su panorama es todavía peor ya que por una parte

habrán incumplido los contratos que tenían para suministrar las mercancías y también habrán incurrido en costos que la mayoría de las veces no son resarcirles, como garantías, demoras y honorarios.

12

ANDRÉS ROHDE PONCE

Así pues, llega el momento de analizar y reflexionar sobre el

sistema sancionatorio que sea más eficiente y acorde a la naturaleza

y estructura del comercio internacional contemporáneo, porque

en esa medida se podrá ajustar la ley al ideal que todos buscamos:

combatir frontalmente la impunidad y la corrupción. Me refiero que ha llegado el tiempo y la oportunidad para la

armonización en la materia de las infracciones y delitos aduaneros,

a la cual durante más de un siglo las legislaciones nacionales y

muchos doctrinarios se han opuesto argumentando diferencias de idiosincrasia y costumbres locales. No me parece que esto sea un argumento suficiente, porque después de más de 70 años de armonización jurídica comercial que se viene implementando desde el GATT de 1947, es notorio que las conductas infractoras guardan cierta estructura similar en todos los países. La ausencia de una armonización básica ha tenido por con- secuencia que ni siquiera las leyes aduaneras han avanzado en la clasificación de las infracciones, me refiero a determinar y distin- guir las que son objetivas —que se cometen sin la intención del infractor—, las culposas —incurridas por la falta de precaución— y las dolosas, es decir, aquellas en las cuales el sujeto infractor quiso

la conducta y quiso el resultado.

Una de las consecuencias adversas de la falta de armonización en la tipificación de las infracciones y la graduación de las sancio- nes, que está afectando a la Unión Europea (UE) es aquella que

ocasiona que el comercio internacional se desvíe hacia los puertos en donde las conductas no constituyen infracción o donde las infracciones se sancionan con multas más leves o menos graves, ya que la UE tiene un arancel externo común pero cada uno de los 28 países miembros de la UE tienen su propia ley aduanera y su propio esquema sancionatorio. Para superar esa situación, el Consejo de la UE está trabajan- do con el proyecto de directiva 0432/13 sobre la armonización de las infracciones aduaneras que las clasifica como mencione en el párrafo anterior, pero que camina lentamente. Lo que si ya es legislación positiva en la UE es la disposición establecida en el artículo 42 del Código Aduanero de la Unión, que establece

PRÓLOGO

13

que las sanciones aduaneras deben de ser efectivas, disuasivas y proporcionales, que sin duda alguna constituye un gran avance, porque ese precepto permitirá en el futuro analizar la razonabili- dad de la ley sancionatoria nacional. Finalmente deseo expresar mi agradecimiento a los editores y mi reconocimiento a todos los autores que colaboraron en esta obra, peruanos y de diversos países, porque estoy seguro que contribuirá de manera importante al conocimiento del Derecho Aduanero y al aliento de la cultura del cumplimiento de la ley, como uno de los grandes pilares que deben sostener la construc- ción del Estado de Derecho en Latinoamérica.

Dr. Andrés rohde Ponce

Presidente de la Academia Internacional de Derecho Aduanero

Ciudad de México, 9 de noviembre de 2018

15

La potestad sancionatoria de la administración aduanera: el debido equilibrio entre el deber de control y las garantías de los administrados

Pablo Labandera

PhD en Derecho y Relaciones Internacionales, Universidad del País Vasco; Master en Derecho y Técnica Tributaria, Universidad de Montevideo; Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República; Profesor Titular de Derecho del Comercio Internacional y de Tributación al Comercio Exterior en la Universidad de Montevideo y en la Universidad Católica del Uruguay; Miembro Fundador del Instituto Uruguayo de Derecho Aduanero y de la Academia Internacional de Derecho Aduanero, Abogado Asociado a DELOITTE SC. Socio del Estudio Jurídico Delucchi — Labandera & Asociados.

SUMARIO: 1. A MODO DE ACLARACIÓN. LA TEMÁTICA ESCOGIDA QUE LIMITA EL CONTENIDO DEL PRESENTE TRABAJO.– 2. IN- TRODUCCIÓN. 3. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.– 4. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO Y LOS “PRINCIPIOS GENERALES” QUE LO GOBIERNAN. A MODO DE AVANCE CONCEPTUAL.– 5. LOS POSIBLES “VÍNCULOS” ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS ADMINISTRADOS.– 6. LA INEVITABLE TENSIÓN ENTRE POTESTAD SANCIONATORIA (EN MATERIA ADUANERA) Y LOS “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE- CHO SANCIONATORIO”.– 7. LA NOCIÓN DE POTESTAD ADMINIS- TRATIVA.– 8. LAS POTESTADES INSPECTORAS COMO UNA ESPECIE DENTRO DEL GÉNERO DE LAS POTESTADES SANCIONATORIAS.– 9. LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN.– FUNDA- MENTO, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES JURÍDICOS.– 10. EL “TEST DE IMPUTACIÓN”. 11. EL DEBIDO EQUILIBRIO ENTRE LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y LOS DERECHOS DEL ADMI- NISTRADO.– 12. A MODO DE CONCLUSIÓN.

1. A MODO DE ACLARACIÓN. LA TEMÁTICA ESCOGIDA QUE LIMITA EL CONTENIDO DEL PRESENTE TRABAJO

D entro del elenco de temas oportunamente propuestos, hemos optado — de manera concreta — por aquel que refiere al ejer-

cicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Aduanera (AA), y en especial, la vinculación existente entre dicha cuestión y los “principios generales” que rigen su desempeño; el deber que tiene la AA de ejercer estas potestades, así como el correlato lógico del análisis expuesto, esto es, las garantías (cons- titucionales y legales) de los administrados frente al ejercicio de dicha potestad por parte de la AA, y en concreto —en éste último caso— ante la eventual imposición de sanciones aduaneras. El examen que se realiza lo es —a lo menos en su propósito —desde una visión de derecho comparado, y no desde el derecho uruguayo, por lo cual, se han considerado los temas respectivos con un abordaje genérico y no doméstico, tanto en sus aspectos doctrinarios como jurisprudenciales. Somos conscientes de que la relación AA - administrado posee otras muchas facetas, como por ejemplo, la que se relaciona con el estatuto de derechos y garantías de los administrados, o aquellas otras que implementan la tutela judicial efectiva de esos derechos y garantías. Sin embargo, como se mencionara, hemos concentrado

nuestro examen en la potestad sancionatoria, sus características, fundamentos y límites, a los efectos de lograr el debido y necesa-

18

PABLO LABANDERA

rio equilibrio en esa relación esencialmente asimétrica que existe entre la AA y el administrado.

2.

INTRODUCCIÓN

Dos signos han marcado en América Latina durante las últimas dos décadas, la evolución del derecho sancionatorio, en general, y del derecho aduanero sancionatorio, en especial, y ellos son: el “proceso de su codificación” 1 ; y el abandono de una con- cepción autoritaria basada en las prerrogativas casi omnímodas de la Administración, para transitar hacia otra que procura ase- gurar “el equilibrio que tiene que existir entre poderes y prerrogativas administrativas y el derecho de los particulares” 2 . Así, la evolución histórica nos demuestra que —las garantías de las personas frente a la Administración— han ido en creciente reconocimiento y aceptación, en las dos últimas décadas 3 . Y sobre esos presupuestos conceptuales nos disponemos a realizar el examen correspondiente, estableciendo claramente que —por tratarse de un tema extensamente analizado, y que el alcance previsto para el presente trabajo no nos permite su profun- dización— hemos decidido no ingresar al estudio pormenorizado de todos los “principios del derecho sancionatorio”, limitándonos al estudio parcial de alguno de ellos.

1 FERNÁNDEZ, T.R., De la arbitrariedad de la Administración, 3ª Edición, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 21.

2 BREWER-CARÍAS, A.R. “Principios generales del procedimiento admi- nistrativo en América Latina a través de la regulación de la regulación del procedimiento administrativo”, en Machado Arias, J.P. (Coordinador) Procedi- miento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer Stiftung, México, 2009, p. 163.

3 GARRIDO FALLA, F. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II. Parte General: Conclusión, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 125 y ss. — MARTINS, D.H. “La Potestad Sancionatoria de la Administración”, en Estudios de Derecho Administrativo, 2010 — N° 2 — Director Augusto Durán Martínez, Ed. LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2011, pp. 49/50 — SOTO KOLSS, E. “San- ciones administrativas, ¿camino de servidumbre?”, en GACETA JURÍDICA, EDITORIAL LEXIS NEXIS. Santiago, Año 2005/Febrero/N° 296, pp. 76/88.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

Continuación

19

Pues bien, el acantonamiento temático de nuestra exposición, así como el consecuente camino por donde hayan de circular las reflexiones que seguidamente se harán, nos llevan a recordar los consejos del filósofo uruguayo VAZ FERREIRA quien enseñaba

que, del mismo modo que los cirujanos higienizan el instrumental médico antes de utilizarlo, los juristas debemos aclarar el sentido de las palabras que empleamos 4 . Así:

• Por “Administración” entendemos, siguiendo al Profesor SAYAGUÉS LASO, “todo órgano estatal que ejerza función ad- ministrativa” 5 ;

• Por “potestad”, concebimos la facultad de decidir determi- nado tema, esto es, ejercer un poder jurídico, y;

• Por “sanciones administrativas”, comprendemos a aquel castigo que impone la Administración a sus funcionarios en cuanto tales o a los habitantes del territorio nacional, sin intervención del Poder Judicial, sea en la comprobación de la infracción, sea en la determinación de la sanción o en su efectiva ejecución.

3. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Pues bien, como se adelantara en los párrafos precedentes, el propósito del presente trabajo es abordar el análisis de las po- testades que posee la AA para hacer efectivo el acatamiento del ordenamiento jurídico, en el marco de lo dispuesto por el derecho aduanero sancionatorio. En este sentido cabe consignar que, el debido cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, el correspondiente ejercicio de las facultades de control por parte de la AA, y la consiguiente observancia de los “principios generales del derecho sanciona-

4 VAZ FERREIRA, C. Fermentario, Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay — Centro Cultural de España, Montevideo, 1957.

5 SAYAGUÉS LASO, E. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 9ª Edición puesta al día por Daniel Hugo Martins, Ed. FCU, Montevideo, 2016, p. 46.

20

PABLO LABANDERA

torio” 6 7 y las garantías individuales, constituyen exigencias imprescindibles para consolidar el “principio de seguridad jurí- dica” que debe primar en todo Estado de Derecho 8 para alcanzar un desarrollo social adecuado 9 10 , asegurando así el libre ejercicio de las actividades comerciales e industriales por parte de los particulares 11 .

6 CASSAGNE, J.C. Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo, Ed. Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 23.

7 El concepto de “principio” o “principio jurídico” dista de ser utilizado unívocamente (GAMARRA, D. La Interpretación de la Constitución y la Ley. Jueces, Derechos y Democracia. Ed. LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2018, p. 158). Así, CARRIÓ menciona once acepciones del término (CARRIÓ, G.R. Notas sobre derecho y lenguaje, Centro de Estudios Políticos y Constitu- cionales, Madrid, 2014, pp. 210 / 212), y ATIENZA y RUIZ MANERO seis acepciones (ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ed. Ariel, Barcelona, 1996, pp. 3 / 4), aunque no puede dejar de reconocerse que poseen varias cualidades en común, y que en no pocas situaciones, se superponen. En ese sentido resulta muy acertada la observación de ALEXY que — ante la pluralidad y falta de claridad de supuestas notas distintivas de los “principios” — afirma que cabe recurrir, para referir a ellos, al concepto “wittgestieiniano” de “parecido de familia” (Ver a tales efectos en: ALEXY, R. Teoría de los derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Traducción de Carlos Bernal Pu- lido, 2ª Edición, Madrid, 2007, p. 67. Por su parte, GUASTINI, ante la falta de consenso sobre su definición, destaca como característica común de los “principios”, “su indeterminación y su carácter fundamental” (GUASTINI, R. Interpretar y Argumentar, p. 190).

8 Vide in extenso: COVIELLO, P.J. “La denominada ´Zona de Reserva´ de la Administración y el Principio de la Legalidad Administrativa”, en Derecho Administrativo, Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, p. 205.

9 DURÁN MARTÍNEZ, A. “En torno al neoconstitucionalismo”, en DURÁN MARTÍNEZ, A. Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, Ed. La Ley, Montevideo, 2012, p. 9.

10 PIETRO SANCHÍS, L. Derechos Fundamentales. Neconstitucionalismo y ponde- ración judicial, Palestra Editores, Lima, 2012, pp. 111 y ss.

11 Entre otros: ARAÚJO — JUÁREZ, J. “Régimen jurídico de los servicios eco- nómicos de interés general”, en ARISMENDI, A — CABALLERO ORTIZ, J. (Coordinadores) y otros. El Derecho Público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Allan R. BREWER CARÍAS, Tomo II, Thomson, Civitas,

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

21

4. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO Y LOS “PRINCIPIOS GE- NERALES” QUE LO GOBIERNAN. A MODO DE AVANCE CONCEPTUAL

El primer nivel de análisis en relación a la temática planteada, consiste en precisar si la AA tiene competencia para sancionar, y las condiciones en que ésta debe ejercerse. En este caso, sólo re- sulta admisible una respuesta afirmativa, en la medida en que se garanticen en el procedimiento sancionador (interno o externo, de sus funcionarios o de los particulares “vinculados” bajo cualquier modalidad a la AA), ciertos “principios” tradicionalmente recogi- dos de manera directa o vicaria en las Constituciones nacionales, o supletoriamente, en normas legales infra constitucionales —ge- neralmente— de índole penal. Como se ha dicho —y se reafirmará ulteriormente— esto se explica a partir de toda la unidad del ius puniendi del Estado, que exige el reconocimiento de esos “principios”, aunque dicha unidad no implica —a lo menos en nuestra opinión— la plena identidad entre lo “aduanero sancionador”, lo “administrativo sancionador” o lo “penal”, pues existen diferencias relevantes en la aplicación e —incluso— entre lo que se castiga en uno u otro ámbito, todo ello vinculado conceptualmente al alcance del bien jurídico tutelado en cada una de las situaciones antedichas. Recuerda prestigiosa Doctrina 12 , que un ejemplo paradigmá- tico de lo afirmado lo constituye el “principio de culpabilidad”, que es uno de los que pretende “matizarse” —tanto en el derecho

Madrid, 2003 — DURÁN MARTÍNEZ, A. “El derecho administrativo entre legalidad y derechos fundamentales”, en DURÁN MARTÍNEZ, A. Estudios de Derecho Público, Volumen II (Editado por Augusto Durán Martínez), Montevideo, 2008 — FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2005 — RODRÍGUEZ ARANA — MUÑOZ, J. “El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administración de instituciones públicas”, en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XV, Ed. FCU, Montevideo, 2008.

12 Ver por todos: BACA ONETO, B. S. “¿Responsabilidad Subjetiva u Objetiva en materia sancionatoria? Una propuesta de respuesta a partir del ordena- miento peruano”, en Estudios de Derecho Administrativo 2010 — N° 2, Ed. La Ley, Montevideo, 2011, p. 4.

22

PABLO LABANDERA

administrativo sancionador como en el derecho aduanero san- cionador— a tal punto, que se ha llegado a defender su carácter objetivo. Sin embargo, seguramente como reacción ante esta postura tan radical, en el otro extremo conceptual, parte de la Doctrina y la Jurisprudencia 13 defienden la aplicación irrestricta del “principio de culpabilidad” 14 , al menos como “negligencia levísima”, que —cabe reconocerlo— termina siendo difícil de distinguir de la infracción objetiva 15 . Pero, la determinación de ese aspecto —en su totalidad— también excede el contenido del presente trabajo, por lo cual, únicamente lo hemos planteado como base (y duda) conceptual.

5. LOS POSIBLES “VÍNCULOS” ENTRE LA ADMINISTRA- CIÓN Y LOS ADMINISTRADOS

Cabe recordar que la Administración (Aduanera, en lo que aquí importa) —a dichos efectos— cuenta con diferentes instru- mentos jurídicos que le permiten alcanzar los fines mencionados, y uno de ellos, es justamente la potestad sancionatoria, como luego se verá. La potestad sancionatoria puede ser desplegada por la Ad- ministración de diferentes maneras, y en todos los casos, dicho ejercicio dependerá —sustancialmente— del grado de “vincula- ción” jurídica que exista con los particulares. A tales efectos habrá que tener presente que la Administración impone sanciones tanto a particulares que se encuentran “vincula- dos” de un modo directo con la misma (v.gr.: en el marco de una relación contractual), o también, de manera especial o general (v.gr.: relaciones regulatorias y generales).

13 Ibidem.

14 LABANDERA, P. “La infracción de contravención aduanera. Análisis exe- gético y teleológico”, en Revista de Aduana y Comercio Exterior, Diciembre de 2012, publicación de la Asociación de Despachantes de Aduana del Uruguay y de la Escuela de Formación Profesional en Comercio Exterior y Aduana, Montevideo, 2012.

15 Ibidem.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

23

Y tomando en cuenta dicha circunstancia —relevante desde el

punto de vista conceptual— podremos establecer tres categorías de “vínculos” que sostiene la Administración con los administra- dos, siempre en virtud del grado o intensidad de la “vinculación”

existente con respecto a la regulación y control de sus actividades 16 . Esta clasificación, se alinea de manera directa con el ejercicio de la potestad sancionatoria, y en especial con la concepción que se adopte en relación a la naturaleza jurídica de las distintas sanciones. Así podemos distinguir:

(i)

Relaciones Contractuales en las cuales las obligaciones de ambas partes, pero en especial, de los administrados en lo que refiere a la potestad de la Administración de imponer

sanciones, se encuentran previstas ex ante en los respectivos contratos y en la normativa que los regula (v.gr.: licitación pública, empleo público, etc.).

(ii)

Relaciones de Regulación Sectorial, las que se revelan en aquellas actividades que representan un interés público,

y

que —huelga decirlo— se encuentran normadas por el

ordenamiento jurídico correspondiente. Aquí no existe una “vinculación” contractual o convencional con la Administra- ción (v.gr.: despachantes de aduana, etc.), sino que en última instancia, el particular solicita una autorización o habilitación a la Administración para ejercer su actividad.

(iii)

Relaciones Generales o Abstractas, las que se caracterizan por

ser actividades privadas pero que carecen de interés público, en lo que a su regulación y control por parte de la Administra- ción refiere. En tal sentido, las mismas se encuentran regidas básicamente por el derecho privado, por lo cual el eventual ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la AA, va

a estar condicionado a la confirmación de una violación a las

disposiciones que tutelan el orden público, general y abstracto por definición.

16 BIANCHI, A.B. La regulación económica, Tomo I, Ed. Abaco de Rodolfo De- palma, Buenos Aires, 2001, p. 225.

24

Continuación

PABLO LABANDERA

Pues bien, tomando como sustento conceptual la categori- zación “tripartita” pre mencionada, podemos concluir en que el derecho sancionador, en general, y el derecho aduanero sancio- natorio, en especial, comprenden los siguientes “arquetipos de sanciones”, a saber:

Sanciones de índole contractual, que se van a tipificar e im- poner a aquellos sujetos que se encuentran “vinculados” con la Administración, en el marco de un contrato; Sanciones de regulación sectorial, que se van a determinar y aplicar a los administrados que —en el marco de una “relación especial” con la AA, más intensa y reglamentada— incumplan el estatus jurídico que disciplina una actividad de sectorial o eco- nómica, que ha sido objeto de una ordenación y una fiscalización específicas, y por último; Sanciones de policía general o de orden público, que se impon- drán a todos aquellos ciudadanos que vulneren el orden jurídico, general y abstracto. En apretada síntesis, la potestad sancionatoria de la AA estará supeditada a la conjunción de tres “variables” que operan de manera sinérgica al momento de determinar la naturaleza de la relación existente, a saber:

• el grado de “vinculación”;

al interés público comprometido en cada caso, y finalmente;

a los medios coercitivos o aflictivos que se utilicen para tal fin 17 . La distinción predicha determina, por tanto, que no todas las sanciones que impone la AA tengan la misma naturaleza jurí- dica y fundamento, lo cual requerirá —caso a caso— un análisis

17 Un criterio análogo adopta el Profesor español PARADA. Sin embargo, este autor, en relación a la tercera categoría, señala que se tratan de relaciones de sujeción especial (al igual que gran parte de la doctrina), advirtiendo que esa clasificación en modo alguno puede ser utilizada para abusar en perjuicio de las garantías de los particulares (ver al respecto: Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 533).

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

25

específico con respecto a cada una de ellas, tema que también sobrepasa ampliamente el contenido del presente trabajo, por lo cual no será examinado 18 . Pues bien, a partir de ello, en primer término, se determinará la naturaleza y los distintos tipos de sanciones administrativas que conforman el derecho administrativo sancionador, en general, y el derecho aduanero sancionatorio, en particular. En lo que aquí importa, cabe consignar que resulta abso- lutamente diferente —y por consiguiente, las consecuencias sancionatorias también lo serán— la imposición de una sanción por parte de la AA a una persona física o jurídica que haya incum- plido una obligación legal o reglamentaria —en el marco de una actividad controlada y regulada por la propia Administración— y en donde existe una especial relación jurídico-administrativa (v.gr.:

un despachante de aduanas, un operador logístico, una empresa de transporte internacional, etc.), que a un ciudadano, en su mera condición de tal. Esto es, hay una clara diferencia en la “intensidad” de las relaciones de los particulares con la AA, y en la finalidad que ésta persigue con la imposición de una determinada sanción, en cada uno de los casos pre mencionados, y por ello debe existir una regulación de las distintas sanciones que sea específica, esto es, que contemple —en cada situación— la problemática expuesta. A partir de ello, y como una aproximación al tema, cabe re- cordar que las sanciones “penales” (administrativas o aduaneras),

18 Sin embargo, al respecto, puede verse in extenso sobre este punto, entre otros:

CASSAGNE, J.C. Derecho…Tomo II, ob. cit. — GARRIDO FALLA, F. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General: Conclusión, Tomo II, Madrid, 1992 — GOANE, R.M. “El poder disciplinario de la Administración Pública (Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional)”, en Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998 — MARIENHOFF, M.S., Tratado…, Tomo II, ob. cit. — SUAY RINCÓN, J. Sanciones Administrativas, Bolonia, 1989 — VILLARRUEL, M.S. “Algunas reflexiones acerca de la ad- ministración sancionadora y el procedimiento administrativo, con motivo de un auspicioso dictamen de Procuración del Tesoro de la Nación”, en Revista de Derecho Administrativo, 1997, N° 24/26, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.

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tienen una finalidad preponderantemente represiva, tendiente a infligir un castigo o pena a quien es responsable de una conducta ilegal. En cambio, las sanciones “administrativas o aduaneras” en “sentido estricto”, materializadas a través de medidas esencial- mente preventivas, resarcitorias o coactivas, si bien son el correlato del incumplimiento previo de una obligación, tratan de vencer ese incumplimiento, finalidad que —como sostiene con meridiana claridad el Profesor español PARADA— “no tienen las otras que parten de su existencia y que consisten, pura y simplemente, en la pe- nalidad que al culpable de la situación creada le corresponde padecer” 19 . Por ello, resulta necesario para abordar el análisis de este pun- to y determinar el contenido del derecho aduanero sancionador, acudir a la referenciada clasificación “tripartita”, la cual, describe las diversas situaciones en las que se encuentran relacionados los particulares con la AA, y de donde resultará la finalidad que ésta persigue con la aplicación de las diferentes sanciones previstas por el ordenamiento jurídico. Una postura similar ha asumido el Profesor español GARCIA DE ENTERRIA al distinguir las sanciones administrativas de autoprotección —que son aquellas mediante las cuales la Admi- nistración tutela su organización y orden internos—, de aquellas otras de protección del orden general —que refieren a los medios por los que se protege el orden público 20 . Es así que —continúa sosteniendo GARCÍA DE ENTE- RRÍA— las clases de sanciones que impone la Administración, se diferencian respecto de los distintos grados de “vinculación” de los particulares con ésta, ya que es precisamente allí, en donde se manifiestan las distintas finalidades de la Administración —como también del Estado— en el aspecto sancionatorio 21 .

19 PARADA, R. Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 532.

20 GARCIA DE ENTERRIA, E. El problema jurídico de las sanciones administrativas, en REDA N° 10, pp. 400 y ss.

21 Ibidem.

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Y ello porque, no tiene la misma finalidad —como tampoco la misma naturaleza jurídica— la sanción que se impone a un parti- cular que desarrolla una actividad respecto de la cual ha requerido el otorgamiento de una autorización, un permiso o una licencia previa (como generalmente sucede con los operadores del sistema aduanero); que aquella sanción que se impone a un particular que carece de vinculación con la Administración —en el sentido que se ha sostenido previamente— y que como ciudadano, simplemente desconoce una norma del ordenamiento jurídico cuya finalidad primaria es la tutela del orden general. A continuación nos referiremos brevemente y parcialmente (como ya anticipáramos) —ya que también excede el propósito del presente trabajo— al contenido y a los alcances de los “principios” más importantes que, a nuestro criterio, resultan de aplicación a este tipo de sanciones. Veamos. Los “principios” que deben ser tomados en cuenta cuando se pretende imponer este tipo de sanciones por parte de la AA, son —en primer término— aquellos contemplados por disposiciones de rango constitucional, en todos los sistemas jurídicos donde rige de manera íntegra un verdadero Estado de Derecho (esto es, los “principios del derecho sancionatorio”, en general) 22 ; y de manera subsidiaria —a no ser que exista alguna disposición constitucional o legal que establezca lo contrario, y en lo que aquí importa— los “principios del derecho sancionatorio aduanero”, que algunos autores hermanan con los “principios del derecho penal” 23 . Y ello porque —como también sostuviéramos anteriormente— existe, indudablemente, una identidad ontoló- gica o cualitativa de estas sanciones con las de índole penal 24 , sin

22 ALAIS, H. F. Los Principios del Derecho Aduanero, Ed. Marcial Pons, Madrid / Barcelona / Buenos Aires, 2008, p. 5.

23 YACOBUCCI, G. J. El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pp. 155 / 156.

24 Ver por todos: GARRIDO FALLA, F. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General: Conclusiones, Tomo II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992.

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dejar de reconocer que prestigiosa doctrina reivindica una postura ecléctica al respecto 25 . Ello nos lleva a afirmar que —en la especie considerada— las infracciones y sanciones aduaneras (tal y como sucede con las sanciones, pre analizadas), integran el derecho sancionatorio, en general, y el derecho aduanero sancionatorio, en especial, por lo cual —eventualmente— resultarán aplicables, primero, los “principios generales del derecho sancionatorio general”, y sub- sidiariamente, los “principios (y normas) del derecho aduanero sancionatorio o del derecho aduanero material. Y dicha circunstancia nos invita a concluir —inevitable- mente— que al existir, como existe, una identidad ontológica entre las sanciones referidas, toda vez que deba acudirse a la (eventual) aplicación (supletoria) de algunos “principios del derecho aduanero” a este tipo de sanciones (aduaneras), en muchos casos, resultará incompatible la imposición de san- ciones de carácter meramente formal, que se configuran con el solo hecho de su comisión (con independencia del grado de intención o culpabilidad), ya que debe primar el sistema de responsabilidad subjetiva, no sólo para la determinación de la sanción, sino también, para la posible graduación de la misma. Esto, sin duda, apareja mayores garantías para los adminis- trados y el establecimiento de un límite conceptual a la AA, en el ejercicio de su potestad sancionatoria. Habiendo establecido el marco conceptual referido a esta cuestión, seguidamente ingresaremos al análisis de la potestad sancionatoria, su naturaleza, sus características y —en especial— sus límites jurídicos.

25 Ver en tal sentido: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II…., ob. cit. — NIETO, A. Derecho Administrativo Sancionador…, ob. cit.

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6. LA INEVITABLE TENSIÓN ENTRE POTESTAD SANCIONA- TORIA (EN MATERIA ADUANERA) Y LOS “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO SANCIONATORIO”

El derecho aduanero sancionatorio —huelga decirlo— debe respetar los “principios generales del derecho sancionatorio” y, en especial, los de todo el derecho 26 . La unidad del derecho repre- sivo y las garantías ínsitas en el Estado de Derecho, conducen a la aplicabilidad —a las contravenciones— de los “principios propios del derecho sancionatorio 27 . Si bien la mayor parte de esos “prin- cipios” provienen directamente de la legislación penal, su base radica en los preceptos y garantías constitucionales, tanto “nomi- nadas” como “innominadas” (v.gr.: la garantía de razonabilidad) 28 . Su aplicación se concreta, por lo general, en forma supletoria o directa 29 , aun cuando en ciertos supuestos nada obsta a acudir a la técnica de la analogía, a condición de que ella sea a favor del administrado 30 . Veamos.

26 BRITO, M. Derecho Administrativo. Su permanencia — contemporaneidad — prospectiva. Universidad de Montevideo, Uruguay, Montevideo, 2004, pp. 37 y ss., afirma, entre otros conceptos que compartimos que “la positivización de los principios generales de derecho — manifestación como son de la naturaleza del hombre — viene reclamada por razón del proceso de perfección de aquéllas para su aplicación. De tal manera resulta improcedente la consideración de la relación entre derecho natural y derecho positivo en términos de oposición necesaria; antes bien, se reconoce, frecuentemente en el derecho positivo la concretización, en grado de perfección, de los principios generales. Estos, a su vez, operan para el contralor de legitimidad del derecho positivo” (ob. cit., p. 48).

27 MEDINA OSORIO, F. Direitto Administrativo Sancionador, 2ª Edición, Revista dos Tribunais, San Pablo, 2005, pp. 29 y ss.

28 CASSAGNE, J.C. Derecho Administrativo, Tomo I, 7ª Edición, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 179/182.

29 Ver por todos: BRITO, M. “Caracteres de los Principios Generales de Dere- cho en el Derecho Administrativo Uruguayo”, en Los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo, Ed. Amalio M. Fernández, Montevideo, 2009, pp.

13/29.

30 LEVENE, R (h). Introducción al Derecho Constitucional. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 51.

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7. LA NOCIÓN DE POTESTAD ADMINISTRATIVA

A la hora de elaborar un concepto de potestad administrativa, la Doctrina más recibida en materia de Derecho Público relaciona inmediatamente esta categoría jurídica con uno de los logros más importantes alcanzados por el Estado de Derecho, cual es, el “principio de legalidad”. En efecto, la Doctrina más autorizada —como luego se verá con mayor detenimiento— considera que la potestad administra- tiva viene a ser una “figura jurídica subjetiva creada normalmente por la Ley en su relación con la Administración” 31 . A través de la potestad administrativa, se manifiesta el “poder público”, el cual se convierte jurídicamente en un haz de potestades singulares atribuidas a la Administración por el ordenamiento 32 . La potestad administrativa articula —en palabras de GAR- CÍA DE ENTERRÍA— un poder de actuar de la Administración frente a “círculos genéricos de sometidos” 33 , que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos que tales sometidos han de soportar. Dichos efectos jurídicos, pueden ser con normalidad, efectos de gravamen, de cuyo ejercicio concreto surjan obligacio- nes, deberes, cargas, vínculos o restricciones. Constituye así, el “instrumento adecuado para efectuar la conversión del poder público en técnicas jurídicas precisas” 34 .

8. LAS POTESTADES INSPECTORAS COMO UNA ESPECIE DENTRO DEL GÉNERO DE LAS POTESTADES SANCIO- NATORIAS

Las potestades inspectoras pueden definirse, en sentido genérico, como los poderes —deberes en virtud de los cuales la AA

31 Ver por todos: GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, 6ta. Edición. Ed. Civitas. Madrid. 1993, p. 429.

32 Ibidem, p. 432.

33 Ibidem, p. 433.

34 DE LA CUÉTARA, M. Las potestades administrativas. Ed. Tecnos. Madrid. 1986, pp. 20 y ss.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

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investiga y comprueba el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, aduaneros, etc. Como puede observarse, y así ha sido reconocido ampliamen- te por la Doctrina más prestigiosa, dichas potestades poseen una naturaleza instrumental 35 . Pero, eso sí, la citada Doctrina también advierte que, por más que se expresen con normalidad situaciones de poder pú- blico, las potestades inspectoras ni son, ni pueden lógicamente ser, ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su contenido, y sobre esta limitación se articula una correlativa situación jurídico-activa de los ciudadanos, que en- cuentra su protección más clara en el “principio de legalidad” 36 . Dicho “principio” ejerce una influencia decisiva sobre la configuración de las potestades administrativas, en general, y de las potestades sancionatorias, en especial, hasta el punto de desplegar su efectividad en la atribución de las mismas; es decir, el actuar administrativo no es más que el ejercicio de un poder atribuido por la Ley y por ella delimitado de modo taxativo. En definitiva, sin una previa atribución legal de potes- tades, la Administración (Aduanera, en el caso sometido a examen) —lisa y llanamente— no puede actuar 37 ; y de ahí el necesario respaldo constitucional y/o legal en la atribución requerida 38 .

35 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Curso de Derecho Administrativo, Primera Edición en Español. Traducción del portugués por Valeria Estefanía Labraña Parra. Editorial Porrúa México — Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, pp. 685 / 710.

36 Ibidem.

37 PECES BARBA, G. La Constitución Española de 1978. Un Estudio de Derecho y Política. Fernando Torres Editor, Valencia, 1981, pp. 104/105.

38 BANDEIRA DE MELLO, C.A., ob. cit., pp. 448 y ss.

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9. LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRA- CIÓN. FUNDAMENTO, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES JURÍDICOS

Recuerda la jurista uruguaya CRISTINA VAZQUEZ que “La potestad sancionatoria de la Administración (“potestad sancionatoria administrativa”) aparece como una especie del género potestad sancio- natoria, distinguible de la “potestad sancionatoria penal” asignada a la Justicia (…) por nuestra parte, entendemos que la corriente sustancia- lista no logra fundar una real diferencia de esencia entre ambos tipos de sanciones (máxime cuando se consideran las sanciones administrativas llamadas generales o heterotutela) —al menos no una diferencia que sustente la inaplicabilidad de principios de garantía del individuo frente al “ius puniendi”—, y que la propia fluctuación en los distintos países, en la categorización de conductas como sanciones administrativas o como penas (penalización y despenalización) evidencia el acierto del enfoque formalista” 39 . Y en similar línea conceptual, pero al referirse a la ratio essendi de la potestad sancionatoria de la Administración, recuerda la Profesora RUOCCO que “El ius puniendi de la Administración, es inherente a la necesidad jurídica de subsistencia del Estado; sin embargo, esta escueta explicación no ha logrado colmar los ánimos doctrinales por encontrar su fundamento, lo que ha llevado a la confección de múltiples teorías que intentan hallar el fondo del asunto 40 ”, pero no obstante, en su concepto, “La tesis del ius puniendi único del Estado ha permi- tido edificar, sobre el sustrato de los principios punitivos, la teoría de la infracción administrativa, que se ha consolidado sobre la base del estable- cimiento de un necesario equilibrio entre el interés público y las garantías de las personas. El propósito del poder sancionador administrativo busca resolver la contraposición entre libertad y no — derecho,

39 VÁZQUEZ PEDROUZO, M. C. “Actividad Sancionatoria de las Autoridades Reguladoras”, en Estudios de Derecho Administrativo, 2010, N° 2, Ed. LA LEY, Montevideo, 2011, pp. 231 / 233.

40 RUOCCO, G. “Principios de Legalidad, Tipicidad y de Prescripción en mate- ria de actividad sancionatoria de la Administración”, en Estudios de Derecho Administrativo, 2010, N° 2, Ed. LA LEY, Montevideo, 2011, p. 124.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

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entre poder y sujeción, entre prerrogativa y garantía, en fin, entre

autoridad y libertad, y su ejercicio debe exhibir un justo equilibrio entre las razones de interés público y las garantías debidas al destinatario del mismo41 (el remarcado nos pertenece).

Y finaliza afirmando la autora citada que “…a pesar de ese

común soporte conceptual y operativo proveniente del Derecho Penal, cabe indicar que entre las manifestaciones del único ius puniendi estatal existen diferencias que dan a cada cual naturaleza propia” 42 .

Continuación

Pues bien, toda vez que la Administración ejerce en el marco de sus competencias la potestad sancionatoria, lo hace a los efectos

de investigar, primero; eventualmente, determinar la existencia de una posible infracción; tipificar dicha circunstancia, y finalmente; si los aspectos prenombrados se han verificado, realizar el “test de imputación” correspondiente, previo a aplicar la sanción debida. A tales efectos, deberá investigar asimismo, si existen “lí- mites jurídicos” a la referida situación que permitan descartar la imputación mencionada, y en caso afirmativo corresponderá delimitar cuáles son las “vallas conceptuales” que no permiten la imposición irreflexiva y mecánica de una infracción (aduanera).

Y en ese sentido —en nuestra opinión— el proceder de-

bido parece claro. A la luz de la normativa vigente en materia de derecho aduanero sancionatorio corresponde determinar si existen los “límites jurídicos” mencionados, y en caso de que así

sea, habrá que definir la significación de los mismos; esto es, si alcanzan a neutralizar la eventual configuración de una hipótesis infraccional, o no.

A tales efectos —se reitera— deberá procederse a realizar el

correspondiente “test de imputación”, con la finalidad de confir- mar o descartar si resulta jurídicamente adecuado imputar una

41 RUOCCO, G., ob. cit., p. 128.

42 RUOCCO, G., ob. cit., p. 124.

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sanción (aduanera) o no, en relación a la situación sometida a examen.

10. EL “TEST DE IMPUTACIÓN”

Y —al tratarse de infracciones aduaneras, que por consi-

guiente se rigen por las disposiciones y “principios generales” del derecho sancionador, en general, y del derecho aduanero sancio- natorio, en especial— ese “límite” estará dado, sustancialmente, por la violación de un “deber jurídico” originalmente previsto —de manera clara y contundente, como tal— en una norma de rango legal, y por el grado de culpabilidad que exista en relación al hecho supuestamente reprochable. Así, recordaba el Profesor argentino RAFAEL BIELSA que, la responsabilidad —en general— es siempre consecuencia jurídica de la violación de un “deber jurídico”, pero es preciso que esa violación, sea imputable al sujeto que se quiere responsabilizar, y para ello se requiere que ese sujeto tenga voluntad de querer u obrar de un modo u otro 43 .

La base de la imputabilidad —afirmaba el autor predicho—

“…es la voluntad libre y consciente exteriorizada en una conducta” 44 .

Por tanto, a los efectos de determinar si una inconsistencia jurídica en el ámbito aduanero, resulta ciertamente susceptible de aparejar una sanción al tenor de lo preceptuado por la normativa vigente, habrá que analizar si se ha podido confirmar el cumpli- miento de tres requisitos. Y por ello, en caso de que así sea, corresponderá la imputación correspondiente. Por el contrario, de concluirse que los tres requi- sitos que se mencionarán seguidamente (o alguno de ellos), no se verifican, entonces deberá desecharse cualquier tipo de imputa- ción infraccional, más aun teniendo en cuenta que se trata de un sistema que —como regla— se rige por la responsabilidad subjetiva.

43 BIELSA, R. Estudios de Derecho Público (Derecho Fiscal), Tomo 2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1951, p. 535.

44 Ibidem.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

Así:

35

I) En primer lugar, habrá que confirmar si realmente existe una “conducta injusta”, esto es, si la intención de atribución de responsabilidad a la conducta supuestamente irregular, no vulnera los “principios de legalidad y tipicidad”.

II) En segundo lugar, deberá ponderarse si aun habiendo sido

contemplada en forma previa y en una norma jerárquicamente adecuada la inconsistencia controvertida susceptible de ser considerada como una posible infracción, la misma ha sido el resultado directo de un accionar con algún grado de cul- pabilidad por parte del administrado, esto es, si se verifica la existencia de un “elemento subjetivo” (dolo o culpa) al momento de cometer la referida inconsistencia. III) Y finalmente, en tercer lugar, deberá corroborarse si aun dándose las dos situaciones pre mencionadas, y teniendo en cuenta la supuesta lesión a algún “bien jurídico tutelado” por la normativa vigente 45 , la eventual sanción a imponer no resulta “desproporcionada” o “inadecuada”, es decir, si existe una “razonable proporción” entre la inconsistencia acontecida, el “elemento subjetivo” y el perjuicio corres- pondiente que la misma puede haber llegado a provocar 46 .

Vale decir, en éste último caso habrá que tener especialmente en cuenta si —tomando como referencia el “error o inconsis- tencia” supuestamente cometido, el bien jurídico afectado y la conducta del administrado— la imputación de la eventual

45 Vide in extenso: ALAIS, H. F. Régimen infraccional aduanero, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2011, pp. 96 y ss.

46 Así, en el sentido indicado recuerda el Profesor argentino JUAN CIANCIAR- DO que “el principio de razonabilidad impone que toda intervención pública sobre la actividad de los ciudadanos sea idónea, indispensable y proporcionada, es decir, adecuada en relación al fin debido, necesaria respecto a los demás medios igualmente eficaces, y proporcionada en la ecuación costo beneficio y en el respeto de los derechos involucrados” (vide al respecto: CIANCIARDO, J. El principio de razonabilidad, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 25).

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infracción y su consiguiente sanción, no resulta “irracional” y / o “desproporcionada” 47 48 .

11. EL DEBIDO EQUILIBRIO ENTRE LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y LOS DERECHOS DEL ADMINISTRADO

Examinaremos ahora con mayor detenimiento los tres requi- sitos predichos, intentando establecer las bases conceptuales que por los fundamentos que se expresan a nuestro criterio— deben primar al momento de determinar si el “error o inconsistencia”

cometidos, susceptibles de afectar el bien jurídico tutelado por la normativa aduanera correspondiente 49 , realmente puede y debe ser castigado con una sanción, o por el contrario, si el mismo no posee una trascendencia tal que habilite dicha imposición.

I) Con respecto al primer requisito, esto es, la existencia de una verdadera “conducta injusta”, cabe recordar con es- pecial énfasis lo que, lúcidamente ha calificado el Profesor español ALEJANDRO NIETO GARCÍA, como el “mandato de tipificación”. Así, recuerda el jurista español que en todo el “régimen sancionatorio administrativo”, se articula una fórmula técnica que acumula las condiciones de previsión y certeza de la norma (lex previa y lex certa) pues, mediante el mismo se requiere que las “infracciones y las sanciones no sólo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de produ- cirse la conducta enjuiciable sino que han de estar previstas con un

47 LABANDERA, P. “La infracción de contravención aduanera. Análisis exe- gético y teleológico”, en Revista de Aduana y Comercio Exterior, diciembre de 2012, publicación de la Asociación de Despachantes de Aduana del Uruguay, Montevideo, 2012.

48 SPISSO, R. R. Derecho Constitucional Tributario. Principios Constitucionales del Gasto Público. Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Segunda Edición, Actualizada y Ampliada. Ed. Lexis Nexis — Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 414/415.

49 Ver por todos: COTTER, J, p. Las Infracciones Aduaneras, 1ª Edición, Ed. Abe- ledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 101 y ss.

II)

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

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grado de precisión tal que priven al operador jurídico de cualquier

veleidad creativa, analógica o simplemente desviadora de la letra de la ley” 50 . Por tanto, no cualquier “error o inconsistencia”, y aún más, no todos los “errores y/o inconsistencias” cometidas por los operadores de comercio exterior, pueden ser sancionados y castigados con la tipificación de una sanción, sino que dicho incumplimiento debe ser la consecuencia de una actuar doloso o —a lo menos— con un grado de culpabilidad re- levante.

Y además, debe existir —como seguidamente se verá y ya

se anotara precedentemente— un segundo requisito, que es, la existencia de un “elemento subjetivo” que permita efectivamente, imputar una acción u omisión a un sujeto convirtiéndolo en responsable de la misma, como conse- cuencia de su actuar doloso o culpable. En caso contrario, la imputación efectuada, no podrá prosperar. No puede pre-

tenderse en el ámbito del derecho sancionatorio, en general,

y del derecho aduanero sancionatorio, en especial, aplicar un

régimen de responsabilidad objetiva, ya que en el mismo rige — claramente— la responsabilidad subjetiva, porque así lo exigen los “principios generales del derecho sancionador”, recogidos

a nivel constitucional y en los diferentes pactos internacionales de derechos humanos vigentes a nivel continental 51 .

Y a ello debe sumarse la posibilidad de invocar —si fuere del

caso— las diferentes eximentes de responsabilidad existentes (caso fortuito, fuerza mayor, etc.), las cuales se erigen como un instituto fundamental en todo Derecho que implique res-

50 NIETO GARCÍA, A. Derecho Administrativo Sancionador, 3ª Edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 202.

51 Ver por un análisis más profundo sobre este aspecto: LABANDERA, P. “La responsabilidad objetiva en materia de Derecho Aduanero: una rémora inaceptable”, en Tribuna del Abogado, N° 178, junio — julio 2012, publicación del Colegio de Abogados del Uruguay.

38

PABLO LABANDERA

ponsabilidad, y, particularmente, en lo que refiere a todo el derecho sancionatorio 52 . III) Por tanto —e ingresamos con esto, al análisis del tercer re- quisito predicho— de aplicarse una sanción en relación a la existencia de una comisión u omisión oportunamente cometida por un administrado, en el ámbito del derecho aduanero sancionatorio, la misma no podrá resultar ser ni “desproporcionada ni irracional”. Y ello porque, la impo- sición de cualquier sanción (aduanera, administrativa, etc.) debe respetar el “principio de proporcionalidad” entre la pena prevista en la norma y la conducta infractora, sobre la base del “principio de razonabilidad” 53 54 . En caso contra- rio, dicho vicio traduce una nulidad absoluta y, al afectar la “proporcionalidad” inherente al objeto del acto que impone la sanción, vulnera la garantía innominada de “razonabilidad”

55 56 .

El “principio de proporcionalidad”, a su vez, constituye un “principio normativo” que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionatorias, pues la actividad jurisdiccional corresponde no solamente a la calificación para subsumir la conducta en

52 FERRARI MARTINO, R. “La responsabilidad prevista en el art. 287 de la Ley N° 13.318 (régimen represivo aduanero) ¿es objetiva?”, en Revista de Comercio Exterior y Aduana, Tomo 3, Ed. FCU, Montevideo, 1997.

53 LINARES, J.F. Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garantía in- nominada en la Constitución Argentina, 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1970, pp. 160 y sig.

54 CIANCIARDO, J., ob. cit., pp. 25 y sig.

55 MARIENHOFF, M.S. “El exceso de punición como vicio del acto jurídico de Derecho Público, en La Ley, T. 1989 — E, pp. 963 y ss. — COMADIRA, J.R. “El exceso de poder y su incidencia sobre la validez del acto administrati- vo”, en Revista de Derecho Administrativo, N° 4, Buenos Aires, 1990, pp. 273 y ss. — GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 179.

56 DELPIAZZO, C. “Recepción de los Principios Generales de Derecho por el Derecho Positivo Uruguayo”, en Los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo, Ed. Amalio M. Fernández, Montevideo, 2009, pp. 31/58.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

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el tipo legal, sino también el adecuar la sanción al hecho co- metido 57 . Se trata, en realidad, de un “principio general del derecho” 58 , que obliga a evaluar, una vez tipificado el hecho, si el mismo —“razonablemente”— debe recibir (o no) una sanción, más allá de que el “error u omisión” respectivos, puedan ser atri- buidos al referido sujeto. La “proporcionalidad” entre infracción y sanción es una exi- gencia de la Justicia en general y de la Justicia Administrativa en particular. La finalidad de prevención general y especial del “ordenamiento sancionatorio” y la medida de la reacción demandan esa “proporcionalidad”. ¿Con qué elementos de la infracción?: sin duda alguna, con todos. Con el “elemento objetivo” (acción u omisión) que de- termina la cuantía de la lesión a la Administración acreedora reprobada por la ley; y con el “elemento subjetivo”, esto es, con la “culpabilidad” del sujeto que comete la infracción (dolo o culpa grave), y la conducta habitual del mismo sujeto pasivo en sus relaciones con la Administración de que se trate. En este sentido, cabe recordar una frase sumamente esclarece- dora del jurista alemán GEORG JELLINEK que —a los efectos mencionados— suele citar nuestro Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con cierta asiduidad: “el problema de la pro- porcionalidad es saber si no se va a tirar sobre los gorriones con un cañón” 59 . En la misma línea conceptual, recuerda prestigiosa Doctrina que tanto el “principio de proporcionalidad” como la “pon- deración o balance de intereses”, constituyen temas que no pueden dejar de estudiarse y tomarse en cuenta, al momento

57 QUIRÓS LOBO, M.J. Principios de Derecho Sancionador, Editorial Comares, Granada, 1996, p. 43.

58 BRITO, M. “Caracteres de los Principios Generales de Derecho…”, ob. cit., pp. 13/29.

59 JELLINEK, G. Teoría del Estado, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 327.

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de analizar la eventual imposición de una sanción (aduanera, administrativa, etc.) 60 . En síntesis, si se trata de una “inconsistencia” nimia, de un “error involuntario”, de un “error de buena fe” o de cualquier otra circunstancia similar, desvinculada de cualquier acción u omisión reprochable por parte del operador privado inter- viniente, no corresponderá aplicar sanción alguna 61 . Si aun existiendo una “inconsistencia” o la violación por ac- ción u omisión de una disposición de derecho aduanero, la misma no reúne los requisitos prenombrados que permiten verificar la efectiva violación de un deber jurídico, tampoco podrá imponerse sanción alguna. Y en caso de proceder en sentido contrario al predicho, se violentarían de manera clara los “principios generales de derecho” ya enunciados, esto es: “legalidad”, “tipicidad”, “culpabilidad”, de “proporcio- nalidad” y “razonabilidad”, entre otros; “principios” que informan todo el ordenamiento sancionatorio, y resultan de especial aplicación para las relaciones trabadas entre la Ad- ministración y los administrados.

12. A MODO DE CONCLUSIÓN

• La AA actual se caracteriza por tener a su cargo múltiples cometidos, todos ellos vinculados a los bienes jurídicos cuya tutela se le encomienda, y cuyo cumplimiento hace efectivo a través de actos favorables o de gravamen que inciden —por

60 Entre otros: LINARES QUINTANA, J. F. Razonabilidad de las Leyes, 1era. Reimpresión de la 2da. Edición, Buenos Aires, 1989 — LÓPEZ GONZÁLEZ, J. El principio general de proporcionalidad en el Derecho Administrativo, Sevilla, 1988 — SERNA, P — TOLLER, F. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Ed. Universidad Aus- tral, Buenos Aires, 2000 — RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 2000.

61 LABANDERA, P. “La responsabilidad objetiva en materia de Derecho Adua- nero: una rémora inaceptable”, en Tribuna del Abogado, N° 178, junio — julio 2012, publicación del Colegio de Abogados del Uruguay, Montevideo, 2012.

LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA

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lo común, y en lo que aquí importa— en el patrimonio de los administrados 62 . Entre los actos de gravamen, se encuentran aquellos actos administrativos 63 que traducen el ejercicio de la potestad sancionatoria.

• El “principio de legalidad” que, en el sentido amplio que hemos utilizado, comprende tanto las normas como los “prin- cipios generales del derecho” 64 , constituye el marco que no puede traspasar la actividad sancionadora de la Administra- ción, cualquiera fuera la naturaleza del ilícito que resulta ser objeto de la sanción administrativa 65 .

Así, si bien la autoridad debe contar —y en general cuenta— con los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de normas que comprometen el interés público, no es menos cierto que, la potestad sancionatoria, se encuentra supeditada en su ejercicio a los límites necesarios para que los individuos tengan sus garantías aseguradas, con el fin de preservar sus derechos y libertades 66 .

• La potestad sancionatoria y la potestad inspectora son ambas potestades ínsitas al actuar de la AA, y como tales requieren su reconocimiento legal ex ante, y el consiguiente establecimiento de su alcance y límites.

• Sin embargo, estas potestades tienen un límite muy claro: los “principios generales de derecho”, en general, y los “princi- pios del derecho sancionatorio”, en especial, reconocidos —a

62 CASSAGNE, J.C. “Los principios del derecho penal en la actividad sancio- nadora de la administración”, en Estudios de Derecho Administrativo, 2010, N° 2, Ed. LA LEY, Montevideo, 2011, p. 64.

63 Acerca del concepto de acto administrativo, sus presupuestos, elementos y principios aplicables, vide in extenso y por todos: CAJARVILLE PELUFFO, J, p. Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. FCU, Montevideo, 2007, pp. 9 y ss.

64 DURÁN MARTINEZ, A. Estudios de Derecho Público, Volumen II, Ed. Master- graf SRL, Montevideo 2008, pp. 261/267.

65 CASSAGNE, J.C., ob. cit., p. 64.

66 LORENZO, S. Sanciones Administrativas. Faira Editor, Montevideo, 1996, p.

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PABLO LABANDERA

nivel de toda Iberoamérica— explícita e implícitamente por normas de rango constitucional y tratados internacionales de derechos humanos.

• Y dichos “principios”, se erigen como un verdadero bastión de protección del Estado de Derecho, en general, y del respeto de las garantías de los administrados, en especial, frente a la potestad sancionatoria de la Administración (Aduanera, en la especie examinada), y su eventual actuación arbitraria, contraria a la normativa vigente y/o con abuso o exceso de poder. Y ello porque —por definición— la relación entre la Administración (Aduanera) y los administrados, es esencial- mente “asimétrica”.

• Finalmente, cabe recordar con especial énfasis las enseñanzas de García de enterría y Fernandez que, en el sentido analizado

ningún espacio franco o libre de ley en que

la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones de la Administración, todos, han de some- terse a Derecho, han de ser conformes a Derecho. El desajuste, la disconformidad, constituyen infracción del Ordenamiento Jurídico y les priva, actual o potencialmente de validez. El Derecho, no es pues, para la Administración una linde externa que señale hacia afuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa” 67 .

afirmaban: “No hay

67 García de enterría, E. y FERNANDEZ, T. R. Curso cit., pp. 417/418.

,

Volumen I, ob.

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Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

Renzo A. Ruiz Reynoso

Abogado, Máster en Gerencia Pública Especialista en Aduanas

SUMARIO: 1. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO.– 2. LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.– 3. LA INFRACCIÓN ADMI- NISTRATIVA Y LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA ADUA- NERA.– 4. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.– 5. CONCLUSIONES.– 6. BIBLIOGRAFÍA.

1. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO

E l Estado, como institución jurídico política al servicio de la Sociedad, existe con la finalidad de concretar a favor de ésta

un conjunto de valores de interés común a los individuos que la integran, quienes lo han dotado del poder público necesario para la obtención de dichos valores, traducidos como finalidades públicas. Así pues resulta esencial, para la concreción de los valores y finalidades públicas que al Estado le corresponde alcanzar, la existencia de un orden social tal que permita la convivencia en armonía y la eficacia de la actuación del Estado en pos de lograr precisamente los fines que justifican su existencia. La norma jurídica, en su más vasta acepción, es cabalmente el instrumento idóneo para disciplinar el funcionamiento de la Sociedad y del Estado, cuya máxima expresión reside, en el caso del Perú, en la Constitución Política, entendida no solo como un catálogo determinado de normas, sino más bien como un conjunto amplio de valores, principios y reglas 1 de los que emana todo el

sistema jurídico nacional, y que establece como fin supremo, tanto para la Sociedad como para el Estado, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.

1 FONSECA SARMIENTO, Carlos A. “El amparo y el arbitraje en el Perú”, en Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 124, Lima, 2018, p. 142.

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RENZO ALEXANDER RUIZ REYNOSO

En cuanto a la defensa de la persona humana, el Tribunal Constitucional señaló que:

“Un Estado de derecho, que proclama como valor primordial la defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que efec- tivamente se garantice su protección adecuada. Cualquiera que fuese

el medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le

puede atropellar en sus derechos esenciales exponiéndola a riesgos o perjuicios innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los conforman o por el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones.” 2

Por su parte, en cuanto a los alcances del principio-derecho de la dignidad de la persona, el Supremo Intérprete de la Cons- titución ha señalado que:

“El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama

de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia de la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de

la

protección de los distintos elencos de derechos, en forma conjunta

y

coordinada.

Bajo este principio [dignidad], el Estado no solo actuará respetando la autonomía del individuo y los derechos fundamentales como límites para su intervención —obligaciones de no hacer —, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección” 3

Como puede apreciarse, la supremacía del deber de “defensa de la persona humana y de su dignidad” que impone la Constitu- ción Política, y a partir de ésta todo el sistema jurídico en forma orgánica, delimita el marco sobre el cual el Estado debe conducir su actuación, cuyos límites están constituidos por el respeto irres- tricto a los derechos fundamentales de la persona.

2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2002. Expediente N° 1006-2002-AA. Sen- tencia: 28 de enero del 2003.

3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2004. Expediente N° 2016-2004-AA. Sen- tencia: 05 de octubre del 2004.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

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Este precepto importa que, si bien el Estado, como agente de la materialización de finalidades públicas, está dotado de un poder pleno y suficiente para tal fin, el ejercicio de dicho poder no es irrestricto, sino que debe ejercerse dentro de parámetros que ga-

ranticen la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano. Una de las manifestaciones del poder estatal es el ius puniendi, latinismo que alude al poder del Estado de sancionar aquellas con- ductas que contravienen el orden jurídicamente establecido para regir la convivencia en sociedad, y que se manifiesta a través de

la sanción penal y la sanción administrativa 4 , siendo la primera de

carácter subsidiario y reservada a los ilícitos de mayor gravedad. En este contexto, conviene enfatizar que, al ser una manifes- tación del poder estatal, el ius puniendi no puede —ni debe— ser ejercido en forma arbitraria, sino más bien teniendo como límites los derechos fundamentales de la persona humana, los mismos que constituyen, como hemos señalado previamente, el paráme- tro constitucionalmente establecido para la actuación del Estado,

y que a la luz de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución Política, han de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Con relación a esta cuestión el Tribunal Construccional ha declarado:

“Sobre este aspecto es necesario volver a destacar que las garantías mínimas del debido proceso deben observarse no solo en sede jurisdic- cional, sino también en la administrativa sancionatoria, corporativa y parlamentaria. Así lo estableció la Corte Interamericana en la senten- cia recaída en el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, de fecha 31 de enero de 2001, cuando enfatizó que “[s]i bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efecto

4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2004. Expediente N° 01873-2009-PA/TC. Sentencia: 03 de setiembre del 2010.

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de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” pre- cisando que “el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a [l]os órdenes [civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter: corporativo y parlamentario] y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”.

3. En sentido similar, en la sentencia del Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, de fecha 6 de febrero de 2001, la Corte Interamericana destacó que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8° de la Convención Americana; ello debido

a que las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. 5 De modo que cualquiera que sea la actuación u omisión de los órganos estatales o particulares dentro de un proceso o procedimiento, sea jurisdiccional, administrativo sancionatorio, corporativo o parlamen- tario, se debe respetar el derecho al debido proceso. En la sentencia del Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, de fecha 2 de febrero de 2001, la Corte Interamericana enfatizó el respeto del debido proceso en sede administrativa sancionatoria, al precisar que “no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar

a los sancionados la garantía del debido proceso”, por cuanto “[e]s un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber”.” 6

En orden con la posición adoptada por el máximo órgano jurisdiccional en el Perú, el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya sea a través de un órgano jurisdiccional o de uno administrativo, y con independencia de si la sanción es penal o

5 Cfr. Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011.

6 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2002. Expediente N° 00156-2012-PHC/ TC. Sentencia: 08 de agosto del 2012.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

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administrativa, debe basarse en el respeto pleno a las garantías del debido proceso, dada la naturaleza análoga entre la sanción penal y la administrativa, de modo tal que dichas garantías son, en puridad, los límites para la actuación sancionadora del Estado.

2. LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA

La Administración Pública, es la manifestación orgánica del poder estatal y su función esencial es desarrollar la actividad ad- ministrativa, consistente en la provisión de aquellas prestaciones públicas que permiten el cumplimiento de las finalidades públicas de las que es responsable el Estado, respecto lo cual Cassagne ha señalado que:

[c]uenta con un poder organizado que ha sido instituido al servicio de los fines de interés público que objetivamente persigue, poder que permite imponer la decisiones que adopta la institución no solo a sus componentes (los agentes públicos) sino a quienes no integran la Administración (los administrados) dentro de los límites que fija el ordenamiento jurídico; de ahí que también se ha dicho que para lograr el cumplimiento de esos fines la Administración actúa con una “fuerza propia”, en forma rutinaria e intermitente, y que su actividad no se paraliza ni se detiene por las crisis y los consecuentes vacíos que operan en el poder político. 7

La capacidad de imponer las decisiones que adopta, tanto a los agentes públicos como a los administrados, conlleva a la necesidad de dotar a la Administración Pública de una herramienta idónea para garantizar la eficacia de dichas decisiones, puesto que de otro modo, se vaciaría el contenido de su poder, quedando reducido a una mera ficción jurídica sin aptitud para materializarse en el plano fáctico, lo que hace necesario que la Administración Pública pueda reprimir el incumplimiento de sus disposiciones. Sin embargo, si bien la represión al incumplimiento de las disposiciones de la Administración Pública es consustancial al

7 CASSAGNE 2017:72

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RENZO ALEXANDER RUIZ REYNOSO

poder que detenta para imponer su cumplimiento, su potestad sancionadora no ha sido expresamente recogida en el texto de la Constitución Política; no obstante, ello no es óbice para que a nivel doctrinario y jurisprudencial exista unanimidad para aceptarla como una manifestación del ius puniendi del Estado 8 y por tanto, exigir su subordinación a los límites para el ejercicio de éste, a saber, las garantías del debido proceso, conforme lo expuesto anteriormente. Respecto la caracterización de la potestad administrativa san- cionadora en el contexto de las garantías del debido proceso, los cuales desarrollaremos más adelante, Morón Urbina, integrante de la Comisión que elaboró el anteproyecto de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ha explicado que:

Cuando fue elaborado el anteproyecto de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, existía conciencia cierta de la necesidad de dotar de un régimen legal específico que tornara predecible el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de las entidades pú- blicas. Como de ordinario nos encontramos frente a la potestad pública más aflictiva para legítimamente gravar patrimonios, limitar o cancelar derechos o imponer restricciones a las facultades ciudadanas, el contexto del fin de la década de los noventa hacía indispensable acometer esta tarea. No en vano estábamos frente a dos fenómenos convergentes que potenciaron dicha potestad administrativa. De un lado, la consolidación de los roles normativos, inspectivos y ordenadores de la Administración Pública, dejando su anterior rol de prestador de servicios y de bienes públicos. Por otro lado, teníamos la sostenida tendencia a la despena- lización de ilícitos penales que condujo al proporcional incremento de los supuestos de ilícitos administrativos y a contar con organismos con competencias sancionadoras.

8 DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDI- CO. 2015. Guía práctica para el procedimiento administrativo sancionador. Lima. Consulta 11 de Julio del 2017.

https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2015/06/

MINJUS-DGDOJ-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-sobre-el-procedimien-

to-administrativo-sancionador.pdf

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

51

En ese sentido, fuimos conscientes que la potestad sancionadora constituía y constituye una competencia de gestión necesaria comple- mentaria a la potestad de mando y corrección para reforzar el adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del interés público. 9

De esta manera, la potestad administrativa sancionadora constituye esa herramienta idónea para cautelar el funcionamiento del orden administrativo sobre el que subyace la actuación de la Administración Pública en procura del bien común, cuyo legí- timo ejercicio, más aun por tratarse de la más aflictiva de entre las potestades estatales, necesariamente debe respetar en forma irrestricta los derechos fundamentales que componen el espectro de las garantías del debido proceso, las cuales gozan de protección constitucional y que, sin duda alguna, informan la configuración legal y la aplicación material de la potestad administrativa san- cionadora.

3. LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA ADUANERA

En términos generales, constituye infracción administrativa aquella acción o inacción que viola, lesiona o quebranta el orde- namiento jurídico cuya tutela corresponde a la Administración Pública. En materia aduanera, la Comunidad Andina ha establecido, en su Decisión 728, que constituye infracción toda acción u omi- sión que importe la violación de las disposiciones contenidas en la legislación aduanera, prevista como infracción administrativa y sancionable por la Autoridad Aduanera de acuerdo con lo esta- blecido en la legislación nacional de cada País Miembro. 10

9 MORÓN 2017:72

10 COMUNIDAD ANDINA. Actualización de la Decisión sobre asistencia mutua y cooperación entre las Administraciones Aduaneras de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Consulta 12 de Julio del 2018.

http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx?GruDoc=07

52

RENZO ALEXANDER RUIZ REYNOSO

Dicho esto, conviene precisar que la Autoridad Aduanera es el órgano de la Administración Pública con competencia para asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera, a cuyo efecto adopta una serie de medidas denominadas “control aduanero”, el mismo que es ejercido en virtud de la “potestad aduanera”,

definida como el conjunto de facultades y atribuciones que tiene la Administración Aduanera para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de personas, mercancías y medios de transpor- te, dentro del territorio aduanero, así como para aplicar y hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el ordenamiento jurídico aduanero. En tal sentido, será infracción aduanera aquella acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico aduanero, cuyo cum- plimiento corresponde asegurar a la Administración Aduanera

a través del control aduanero y en ejercicio de su potestad, en

virtud de la cual, además, se encuentra legitimada para sancionar

al infractor.

La respuesta punitiva de la Administración Pública ante una infracción es la sanción administrativa, definida por el admi- nistrativista español García de Enterría, citado por Jorge Danós Ordóñez 11 , como “un mal infringido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal”, cuya finalidad es reprimir esta conducta. Esta función represiva de la sanción debe ser entendida en el contexto del objeto de la facultad punitiva de la Administración Pública, que, como hemos señalado reiteradamente, es accesoria al poder que ésta ostenta para obligar al cumplimiento de sus disposiciones, en orden de cumplir las finalidades públicas bajo su responsabilidad. De este modo, la sanción administrativa debe ser un ins- trumento para desterrar del ordenamiento jurídico aquellas

11 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Notas acerca de la potestad sancionadora de la admi- nistración pública. Lima. Consulta 15 de Julio del 2017.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFi-

le/15485/15935

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

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conductas que lo menoscaban, garantizando con ello su correcto funcionamiento y, en consecuencia, la producción del valor público esperado, motivo por el cual debe tener suficiente dras- ticidad para disuadir el incumplimiento de la obligación jurídico administrativa. La función disuasiva de la sanción administrativa está es- trechamente ligada al comportamiento del administrado en su interacción con la Administración, cuestión que tiene una parti- cular relevancia en materia aduanera, por su directa vinculación con el control aduanero y el interés fiscal. Sobre este tema, en una reciente publicación web del diario Gestión 12 , se señaló que:

“Enrique Fanta, experto en Aduanas, Práctica Global de Comercio y Competitividad del BM 13 , cuestionó que las sanciones no promuevan un cambio de comportamiento de los operadores infractores del comercio exterior. “Las multas están en base a la proporción del impuesto evadido por lo que el operador comete la falta porque sabe que esa multa es el único costo que pagará. Lo mismo ocurre con el contrabando, tiene multas pequeñas que ni siquiera son del costo de la mercancía”, señala.

En términos económicos, la sanción debe tener un impacto positivo en el comportamiento del administrado, de manera que la evaluación costo-beneficio revele que resulta más ventajoso el cabal cumplimiento de la obligación que recibir la sanción, y no al revés, puesto que de otro modo, la sanción administrativa no será más que una mera formalidad sin contenido real alguno. Podemos advertir entonces la naturaleza dual de la sanción. Por un lado, es represiva, en cuanto castiga al administrado que, por acción u omisión, atenta contra el ordenamiento jurídico, y

12 GESTIÓN. 2017 “Banco Mundial propone endurecer sanciones y subir multas para delitos aduaneros”. Gestión. Lima 24 de Noviembre. Consulta 15 de Julio del 2018.

https://gestion.pe/economia/banco-mundial-propone-endurecer-sancio-

nes-subir-multas-delitos-aduaneros-219378

13 En alusión al Banco Mundial.

54

RENZO ALEXANDER RUIZ REYNOSO

por otro lado, es disuasiva, dado que su existencia debe orientar el comportamiento del administrado al cumplimiento de sus obligaciones frente a la Administración Pública. Ahora bien, a efectos de que la sanción administrativa cumpla su finalidad, para reprimir y disuadir el incumplimiento, debe ser proporcional a la infracción cometida, tanto en el grado de afectación a los intereses jurídicamente tutelados — el control aduanero y el interés fiscal en el caso de la sanción administrativa aduanera, como en cuanto a su probabilidad de detección, y más onerosa que el deber incumplido. En este contexto, mientras mayor sea la afectación al control aduanero o al interés fiscal, o mientras exista menor posibilidad de ser detectada por parte de la Administración Aduanera, la infrac- ción al ordenamiento jurídico aduanero ha de merecer una sanción más gravosa. Asimismo, y hablando en términos comparativos, la afectación económica que la sanción cause en el administrado debe resultar mayor de lo que hubiese resultado el cumplimiento de la obligación administrativa aduanera infringida, ya sea que se trate de una asociada a un deber formal — como cumplir deter- minada acción en el plazo que establezca la autoridad aduanera, o que se trate de una asociada con la determinación y el pago de la obligación aduanero tributaria — como la incorrecta declara- ción del valor de la mercancía en el marco de un procedimiento de despacho.

4. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA

Los principios en el derecho son la base axiomática que in- forma un ordenamiento jurídico, siendo por tanto la estructura sobre la cual éste subyace. Como he señalado anteriormente, la Constitución Política, que a tenor de lo dispuesto en su Artículo 51° prevalece sobre toda norma legal, constituye un conjunto amplio de principios que ordena y da forma a todo el sistema legal en su conjunto, e impone los límites para el ejercicio de la potestad sancionadora

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

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del Estado, por tratarse de una manifestación de su ius puniendi, tanto en lo referido a la configuración legal de la infracción y la sanción, así como respecto a la determinación material de éstas. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo si- guiente:

“12. No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del derecho penal son de recibo, con ciertos matices, en el

derecho administrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protección

y tutela en sede administrativa:

a. Principio de legalidad (nullum crimen, nullum poena, sine lege),

conforme al cual la ley debe preceder a la conducta sancionable, deter-

minando el contenido de la sanción. Corresponde pues a la ley delimitar

el ámbito del ilícito sancionable, por expresa prescripción constitucional

(artículo 2.24.d.), de modo que no puede ser objeto de regulación regla- mentaria, ni mucho menos de precisiones “extranormativas”.

b. Principio de tipicidad, en mérito al cual, la descripción legal de una

conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos; el de li- bertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al “arbitrio” de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada. Conforme a este principio, los tipos legales genéricos deben estar pros- critos y aunque la Administración a veces se conduzca sobre la base de estándares deontológicos de conducta, estos son insuficientes, por sí solos, para sancionar, pues aunque se pueden interpretar como conceptos

jurídicos indeterminados, la sanción debe sustentarse en análisis con- cretos y pormenorizados de los hechos, desde conceptos jurídicos y no sobre la base de juicios apodícticos o que invoquen en abstracto el honor

o la dignidad de un colectivo, puesto que los tribunales administrativos no son tribunales “de honor”, y las sanciones no pueden sustentarse en una suerte de “responsabilidad objetiva del administrado”, lo que nos lleva a revisar el siguiente principio.

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c. Principio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable

debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibi- ción de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente. En el caso del derecho penal, es más sencillo apreciar cómo opera este principio, puesto que además de la tipificación realizada en el Código Penal y de indicarse las sanciones que se pueden imponer a título de

culpa o dolo, se establecen los parámetros necesarios para que la sanción no resulte arbitraria o desproporcionada (mínimos y máximos).

d. Principio de proporcionalidad de la sanción, esto es, que la sanción

que se imponga, debe corresponderse con la conducta prohibida, de

modo que están prohibidas las medidas innecesarias o excesivas. Corresponde, pues, que el órgano que aplica la sanción pondere la intencionalidad o reiteración del acto así como los perjuicios causados.” 14

Con relación a la premisa establecida por el máximo intér- prete de la Constitución respecto a que los principios generales del derecho penal son de recibo, con ciertos matices, en el derecho administrativo sancionador, Guzmán Napurí ha precisado que:

Por otro lado, los principios de ambas modalidades de responsabilidad se aplican de manera distinta, habiéndose ajustado los principios ge- nerales de la potestad punitiva del Estado para ser coherentes con las particularidades de la función administrativa, que es eminentemente distinta a la función jurisdiccional, nos solo por la diversidad de de- tentadores de la primera, sino además por la propia naturaleza de las sanciones administrativas. Basta con analizar principios como el de retroactividad benigna o el de tipicidad para notar que los mismos deben ajustarse a las particulari- dades de la responsabilidad administrativa. A ello debemos agregar un principio fundamental de los procedimientos administrativos, que es el principio de verdad material, el que se contrapone al de verdad

14 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2010. Expediente N° 01873-2009-PA/TC. Sentencia: 03 de setiembre del 2010.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

57

legal, propio de los procesos judiciales, aplicable incluso a los procesos penales, lo cual queda claro de la revisión del Código Procesal Penal. 15

En tal sentido, si bien el derecho penal y el derecho admi- nistrativo sancionador son, inequívocamente, manifestación del ius puniendi del Estado, y por tanto los límites de su ejercicio son los mismos parámetros constitucionalmente establecidos, dada la disímil naturaleza y finalidad de la sanción penal y la sanción administrativa, los principios del derecho administrativo sancio- nador deben adecuarse a los propósitos que persigue esta última, los cuales son la represión y la disuasión de toda conducta que atente contra los intereses y fines públicos cuya tutela corresponde a la Administración Pública. Para una cabal comprensión de la utilidad de los principios

el derecho administrativo sancionador, es menester referirnos al Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, cuyo Texto Unico Orde- nado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS y normas modificatorias, en adelante la LPAG, que señala que los principios en él enumerados, así como otros principios generales del derecho administrativo, constituyen el sustento fundamental del procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentra el procedimiento administrativo sancionador, al cual además le son aplicables los principios mencionados en el Artículo 230°

en

de

la LPAG. Asimismo, el Numeral 2. del precitado Artículo

IV

añade que los principios servirán también de criterio inter-

pretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse

en la aplicación de las reglas de procedimiento, como paráme-

tros para la generación de otras disposiciones administrativas

de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento

administrativo. Por lo tanto, son aplicables al procedimiento administrativo sancionador los principios previstos en el Artículo IV del Título Preliminar y en el Artículo 230° de la LPAG, así como otros prin-

15 GUZMÁN NAPURÍ, 2016:24.

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cipios generales del derecho administrativo, los cuales cumplen las siguientes funciones:

• Ser sustento para el procedimiento administrativo.

• Ser criterio interpretativo para resolver las cuestiones que pue- dan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

• Ser parámetros para generar otras disposiciones administra- tivas de carácter general.

• Ser suplente de los vacíos en el ordenamiento administrativo. Puede apreciarse la incidencia de los principios aplicables al

derecho administrativo sancionador, como advirtiera líneas arriba, tanto en el aspecto material (configuración legal de la infracción

y la sanción), así como en el aspecto procedimental (reglas de

procedimiento para la aplicación de la sanción), de modo tal que el legislador, al crear una infracción, determinar su corres- pondiente sanción y estructurar el procedimiento que se seguirá

para la imposición de ésta, no debe soslayar los límites que para

el ejercicio del ius puniendi ha fijado la Constitución Política, los

cuales han sido recogidos en la LPAG como principios aplicables

al procedimiento administrativo sancionador.

En este contexto, hay que advertir que, en materia aduanera, atendiendo a la previsión contenida en el segundo párrafo de la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1311, que modifica el Código Tributario, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Aduanera se sujetará a los princi-

pios previstos en los Artículos 168° y 171° del Código Tributario, cuyo Texto Unico Ordenado se aprobó con Decreto Supremo N° 133-2013- EF y normas modificatorias, en adelante el Código Tributario, no siéndole de aplicación lo dispuesto en el artículo 230° de la LPAG. La aludida disposición normativa importa que el procedi- miento administrativo sancionador aduanero se fundamenta en principios propios, contenidos en el Código Tributario, y no en aquellos previstos en la LPAG, lo cual per sé no resulta contrario

al ordenamiento jurídico, salvo que aquellos contengan menores

garantías que las constitucionalmente previstas para el adminis- trado frente al ejercicio del ius puniendi del Estado, en este caso, por parte de la Administración Aduanera.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

59

Tal es el caso del Artículo 168° del Código Tributario, que prescribe que las normas tributarias que supriman o reduzcan sanciones por infracciones tributarias, no extinguirán ni redu- cirán las que se encuentren en trámite o en ejecución, precepto que, en materia aduanera, fue precisado por la Gerencia Jurídico Aduanera de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, en los términos siguientes:

“En ese mismo sentido, mediante el Informe Técnico Electrónico N° 0003-2009— 3E01009, esta Gerencia señaló que tienen naturaleza

tributaria las infracciones que se encuentran vinculadas al nacimiento

o determinación de la obligación tributaria y naturaleza administrativa las que suponen el incumplimiento de una obligación netamente ad- ministrativa, efectuándose en anexo al Memorándum Electrónico N° 106-2011-3B3000, una calificación de la naturaleza que corresponde

a cada una de las infracciones previstas en la LGA.” 16

Del enunciado precedente se desprende que las infracciones aduaneras se clasifican en tributarias, vinculadas al nacimiento o determinación de la obligación tributaria, y administrativas, que suponen el incumplimiento de una obligación netamente administrativa, estando proscrita la aplicación de la retroactividad benigna para la primera de éstas infracciones. No es propósito de este trabajo referirse en forma particular a alguno de los principios del derecho aduanero sancionador, pero me valgo del ejemplo citado para evidenciar que la distinción en- tre infracción tributaria e infracción administrativa es un artificio legal sin más utilidad que la de excluir a determinado bloque de infracciones de una garantía, y por tanto límite, del ejercicio del ius puniendi del Estado como es la retroactividad benigna, situa- ción que constituye una afectación innecesaria a los derechos del infractor tributario, toda vez que le impone un tratamiento más severo que al infractor de la ley penal, quien sí goza de la aplica-

16 Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria. 2016. Informe N° 065-2016-SUNAT/5D1000: 23 de mayo del 2016.

http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficiosAd/2016/informes/2016-INF-

60

RENZO ALEXANDER RUIZ REYNOSO

ción retroactiva de la ley favorable, por lo que dicha proscripción establecida en el Código Tributario, y de aplicación en el ámbito aduanero sancionador, contraviene los fundamentos generales del procedimiento administrativo sancionador, los cuales, como hemos señalado, derivan además de las garantías constitucionales del debido proceso, donde encuentran su asidero. En tal sentido, constituye una tarea pendiente para el legislador ordinario ajustar el marco normativo aplicable al proce- dimiento administrativo sancionador en materia aduanera, a fin de que éste brinde al administrado todas las seguridades y garantías contenidas en los principios del procedimiento administrativo sancionador general, puesto que tales principios representan los límites constitucionalmente establecidos para el ejercicio de ius puniendi del Estado, con la debida adecuación a los fines que persigue la Administración Pública, conforme ha sido expuesto en este documento.

5.

CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado en estas breves líneas las con-

sideraciones esenciales sobre los principios que rigen — o mejor dicho, que deben regir — el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Aduanera, me permito destacar las siguien- tes reflexiones:

a. El ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya sea penal o administrativo sancionador, debe respetar plenamente las garantías del debido proceso, dado que dichas garantías cons- tituyen los límites para la actuación sancionadora del Estado.

b. La potestad administrativa sancionadora es la herramienta idónea para cautelar el funcionamiento del orden administra- tivo sobre el que subyace la actuación de la Administración Pública en procura del bien común.

c. Los derechos fundamentales que componen el espectro de las garantías del debido proceso gozan de protección constitucio- nal e informan la configuración legal y la aplicación material de la potestad administrativa sancionadora.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

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d. La sanción administrativa es de naturaleza dual, dado que es

represiva, al castigar al administrado que, por acción u omi- sión, atenta contra el ordenamiento jurídico, y es disuasiva, toda vez que su existencia debe orientar el comportamiento del administrado al cumplimiento de sus obligaciones frente

a la Administración Pública.

e. Para que la sanción administrativa cumpla su finalidad, para reprimir y disuadir el incumplimiento, debe ser proporcional

a la infracción cometida, tanto en el grado de afectación a los

intereses jurídicamente tutelados como en cuanto a su proba- bilidad de detección, y más onerosa que el deber incumplido.

f. El legislador, al crear una infracción, determinar su correspon- diente sanción y estructurar el procedimiento que se seguirá para la imposición de ésta, no debe soslayar los límites que para el ejercicio del ius puniendi ha fijado la Constitución Polí- tica, los cuales han sido recogidos en la LPAG como principios aplicables al procedimiento administrativo sancionador.

g. Urge revisar el marco normativo aplicable al procedimiento administrativo sancionador en materia aduanera a fin de que brinde al administrado todas las garantías contenidas en los

principios del procedimiento administrativo sancionador general, puesto que tales principios representan los límites constitucionalmente establecidos para el ejercicio de ius pu- niendi del Estado.

6.

BIBLIOGRAFÍA

CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, Tomo I. Segunda Edi- ción. Lima. Palestra Editores, 2017. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Tomo II. Segunda Edición. Lima. Gaceta Jurídica S.A., 2017. GUZMÁN NAPURI, Christian. Los Procedimientos Administrativos Sancio- nadores. Primera Edición. Lima. Gaceta Jurídica S.A., 2016.

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El bien jurídico tutelado en las infracciones y los delitos aduaneros. Finalidad y magnitud de las penas y sanciones aduaneras

Horacio Félix Alais

Abogado por la Universidad Católica Argentina, Doctor en Derecho por la Universidad Austral, miembro de número del Instituto Argentino de Derecho Aduanero y de la Academia Internacional de Derecho Aduanero, Director de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Facultad de Derecho de la Univer- sidad Austral.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.– 2. ANÁLISIS DOCTRINARIO.– 3. NECESIDAD DE PROTECCIÓN Y TUTELA DE INTERESES SOCIALES MODERNOS.– 4. ¿CÓMO LO DICHO HA INFLUIDO EN LA DETERMI- NACIÓN DE LAS CONDUCTAS ANTIJURÍDICAS ADUANERAS?.– 5. DIFICULTADES QUE PRESENTA LA CUESTIÓN ADUANERA.– 6. LAS FINALIDADES DE LAS SANCIONES ADUANERAS.– 7. LA MAGNITUD DE LAS PENAS Y LAS SANCIONES ADUANERAS.– 8. BIBLIOGRAFÍA.

1.

INTRODUCCIÓN

E l bien jurídico es visto como el punto de encuentro entre in- justo y política criminal de tal manera que, el derecho penal

solo debería tener por misión proteger bienes jurídicos y los tipos penales solo deberían ser interpretados en este sentido. Pero desde el inicio se ha presentado el problema de buscar un concepto de bien jurídico y criterios manejables para su delimitación, labor que ha resultado infructuosa, sin perjuicio que se sostiene que la idea de protección de bienes jurídicos ha sido el punto de partida para el desarrollo del principio de lesividad que en definitiva es lo que autoriza el ejercicio del ius puniendi a través del Estado 1 . La importancia de este concepto se presenta en las funcio- nes que usualmente le atribuye la doctrina a través de la cual la ausencia de bien jurídico permite cuestionar el tipo legal creado, como sería el caso de figuras destinadas a minorías basadas en cuestiones morales o éticas. Jescheck ilustraba que por bien jurídico debe entenderse todo valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo man- tenimiento tiene interés la comunidad, y que puede atribuirse a su titular, tanto al particular como a la colectividad 2 .

1 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, en Revista Penal N° 18, Madrid, 2006, pp. 3/4.

2 Cfr. JESCHECK, Hans H., Tratado de Derecho Penal, parte general, V. 1, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 11/12. Estos conceptos son los que permiten afirmar a SPOLANSKY, Norberto, en “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comu-

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HORACIO FÉLIX ALAIS

Este tema se vincula en forma directa con el proceso interpre- tativo con relación a la estructura del delito ya que proporciona el fundamento para la interpretación global, a la que posteriormente se refieren las demás directrices interpretativas que se resume en el principio de ultima ratio 3 . En el derecho penal moderno, la acción del bien jurídico no sólo posee una especial riqueza, sino que además se ha constitui- do en un elemento esencial para el análisis del tipo penal. En tal sentido, el análisis del bien jurídico adquiere una significación material o valorativa fundamental, pues, para que un bien alcance la protección jurídica penal debe aparecer como vital y necesario para el recto orden social. Esto también ha de tener una relación directa con el denominado principio de garantía, en la medida en que no puede haber ley penal sin un bien jurídico que proteger, ni conducta típicamente antijurídica sin ataque a un bien jurídico tutelado 4 .

nes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional”, La Ley, 1991-A, Buenos Aires, pp. 73 y sigs., que no existen bienes jurídicos individuales, como la libertad, la propiedad, etc., y bienes jurídicos supraindividuales; es decir que los bienes jurídicos del Estado son superiores a los individuos, en otras palabras, la idea central que rige actualmente al derecho penal es que todos los delitos, aun los que tengan prestaciones o funciones estatales deben estar encaminados a proteger en última instancia a los individuos y a cada uno de los intereses.

3 Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd, “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación”, en La teoría del bien jurídico, Roland Hefeldehl (ED), Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 2007, p. 199.

4 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo Jorge, “Principios de la Ley Penal Tributaria”, El Derecho, t. 137, Buenos Aires, 1990, p. 937, y siguientes. Aquí el autor, refiriéndose a la Ley Penal Tributaria, define al bien jurídico tutelado de dicha norma represiva, señalando que este es de carácter macro social y económico, siendo pues definible como la Hacienda Pública, pretendiendo con ese término individualizar la actividad económica financiera que lleva adelante el Estado y que se constituye merced a la integración dinámica de dos aspectos: la recaudación tributaria y el gasto público, ambos unidos de hecho, por la actividad económica del Estado moderno.

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LAS INFRACCIONES Y LOS DELITOS ADUANEROS

67

Debe considerarse que, para algunos el bien jurídico no inte-

gra el tipo legal, y tampoco la norma, sino que se presenta como

la piedra fundamental a partir de la cual se construyen los tipos

legales, en donde el bien jurídico cumple una función garantiza- dora o de límite de la tarea del legislador, y también una función teleológica sistemática para reducir a sus debidos límites la ma- teria de prohibición. Por lo que se puede sostener, conforme a lo expresado, que el bien jurídico preexiste a la norma penal como valor o interés con sentido para los individuos en su actividad

social, convirtiéndose en bien jurídico recién al ser incorporado a

la esfera de protección del derecho.

2. ANÁLISIS DOCTRINARIO

La doctrina y a la jurisprudencia han expresado diversos

pareceres, en atención a la complejidad del tema, a su dispersión

y a la necesidad de mantener el bien jurídicamente protegido,

como instrumento imprescindible de interpretación en el campo del derecho penal. Hay autores que, fijándose en la manifiesta disparidad, afirman la posibilidad de existencia de pluralidad de bienes jurídicos, según las distintas modalidades delictivas. Así, pues, en esta línea, Bajo Fernández señala que “la regla que sirve para determinar claramente la línea divisoria entre el bien jurídico y las motivaciones por las que se castiga una conducta, es la siguiente: el bien jurídico constituye un elemento del tipo injusto, lo que significa que: a) su lesión —o puesta en peligro— es necesaria para poder considerar el hecho consumado —o, en su caso como intentado o frustrado—, y b) su conocimiento es imprescindible para la concurrencia del dolo”. En cambio, otros tratadistas unifican el bien jurídico protegido en estas figuras, indicando, por ejemplo, en el derecho aduanero, que es el control sobre la introducción, exportación y circulación de mercaderías, ejercitable como función principal por las aduanas 5 .

5 Cfr. HERRERO, Carlos, Los delitos económicos, perspectiva jurídica y criminoló- gica, Ministerio del Interior Secretaría General Técnica, Madrid, 1992, p. 319.

68

HORACIO FÉLIX ALAIS

Se especifica que el principio de lesividad lleva a dos crite- rios de clasificación de los bienes jurídicos: a) las reduccionistas de bienes jurídicos individuales —teoría monista—, y b) los que consideran que merecen protección penal los bienes llamados su- praindividuales o colectivos —teoría dualista—. Los primeros se los agrupa en la Escuela de Fráncfort, donde se limita la interven- ción penal dejando de lado la protección penal de bienes básicos para el ejercicio de derechos individuales, y excluyendo a los delitos económicos; los segundos no satisfacen ya que no aportan criterios para su admisibilidad, pero no se pone en duda que se pueda renunciar a la protección de bienes jurídicos universales 6 . Se ha desarrollado también una concepción constitucionalista que parte de la base que los bienes jurídicos conforme tutelen valores éticos-sociales que se deriven de la norma principal y que por lo tanto se garanticen los derechos de los ciudadanos. Por ello se señala que a partir de esta guía Roxin excluya la existencia de bien jurídico tutelado penalmente en el caso normas motivadas por una ideología, cuando la norma solo describe el objeto de la ley, simples atentados a la moral, y cualquier abstracción impalpable 7 . Silva Sánchez ha remarcado como idea clave que solo pueden ser bienes jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre autorrealización (que tiene lugar en la vida social), en la que determinados objetos se convierten en bienes jurídicos y por lo tanto en la medida en que estén dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad 8 .

6 Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis, “Derecho penal económico y Constitución”, Revista Penal N° 1, Editorial Praxis, Barcelona, 1997, p. 2.

7 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 7/9. Señala también MIR PUIG, Santiago, en Estado, Pena y Delito, Julio César Faira Editor, Montevideo 2006, p. 85/98, que no todo bien jurídico requiere tutela penal ya que el derecho penal actúa en la protección que se sustenta en la importancia social y en la gravedad que se le atribuya.

8 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contem- poráneo, J. M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 271. Sobre el particular RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, El derecho penal en la actividad económica,

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LAS INFRACCIONES Y LOS DELITOS ADUANEROS

69

Ahora bien, no todas las conductas están llamadas a tener intervención del derecho penal. En este punto se ve al bien jurídico como un elemento destinado a limitar el ius puniendi estatal 9 , ya que pueden tener soluciones por aplicación de otras ramas del derecho como puede ser el civil o el administrativo. Esto se pre- senta como una disyuntiva del derecho penal económico donde la protección penal se dirige a garantizar el funcionamiento de instituciones ya protegidas por el derecho administrativo o dis- tintas áreas jurídicas autónomas, ya que si se precisa una mayor protección se recurría al derecho penal que se basará en el crite- rio de necesidad de pena y dependerá de la ponderación de los intereses en juego vinculados con bienes fundamentales como la libertad individual y la seguridad ciudadana 10 . Una de las varias críticas que se hace a la teoría de la pro- tección de los bienes jurídicos es que no explican en forma satisfactoria la punibilidad de los delitos de peligro abstracto, como que también mirando a la teoría constitucional ha tenido una falta de concreción, y si se basa en lo que sostiene la Escuela de Fráncfort va aunada a la propuesta de un derecho penal míni- mo, es decir una lista de bienes jurídicos reducida para garantizar un mínimo de reacción violenta pero que contenga la defensa de derechos económicos sociales propios de la vida moderna y la globalización; y finalmente no siempre es necesario proteger bienes jurídicos sino meros intereses sociales. A todo esto, se ha contestado que el concepto de bien jurídico debe quedar abierto conforme a las necesidades sociales y económicas y la lesividad puede ser entendida no solo como algo individual sino social sea

Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 145, concluye que la estructura social no es un valor en sí mismo, sino que deberá ser valorada axiológicamente.

9 Cfr. MOCCIA, Sergio, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en Política Criminal y nuevo derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1997, p. 114.

10 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 13/14.

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HORACIO FÉLIX ALAIS

que se produzca a través de un perjuicio verificable individual- mente o no. Por último, los delitos de peligro abstracto no exigen una lesión sino la puesta en peligro de los bienes jurídicos 11 . Existe la idea de renunciar a la teoría de los bienes jurídicos por la de la protección de los deberes. Esto se ha desarrollado a tra- vés del normativismo radical y el análisis económico del derecho. La primera tiene desarrollo en lo sostenido por Jakobs cuando sustenta que la misión del derecho penal no consiste en la pro- tección de bienes jurídicos sino en la estabilización de las normas vigentes en una sociedad de personas. Con esto se diferencia a la teoría del normativismo moderado de Roxin que basa la dogmática penal en lo puramente funcional, es decir, en los fines del sistema social. La postura de Jakobs es criticada porque no hay motivo para renuncia a la protección de bienes jurídicos, y que lleva a un sistema potencialmente autoritario sobre la base de lo que se denomina el derecho penal del enemigo del que se deriva cierta legitimación al derecho penal de autor, también que se produce una pérdida de protección social, entre otras tantas 12 . En síntesis, solo corresponde hablar de bienes jurídicos prote- gidos únicamente en el contexto de la interpretación del derecho vigente; la teoría del bien jurídico no debería seguir operando como criterio de legitimación de todo el conjunto de las normas penales, sino que solo ha de ser relevante en el derecho penal nuclear; y finalmente se postula el concepto de lesividad so- cial. Pero una vez que se propone la protección penal de un determinado hecho —un interés, un recurso, un valor etc.— debe demostrarse de manera plausible, a partir de principios éticos de carácter crítico que ese hecho merece tal protección y recién ahí una vez comprobado se podrá sostener que ese hecho constituye un bien jurídico dejando de ser un instrumento de

11 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 21/22.

12 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 25/31.

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LAS INFRACCIONES Y LOS DELITOS ADUANEROS

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legitimación de normas, sino que pasa a ser un producto de los principios que lo sustentan 13 . La segunda pretende dar una explicación a fenómenos jurí- dicos bajo una orientación económica que es la eficiencia, es decir que cualquier área del derecho siempre debería buscar la mayor eficiencia posible, sea creando reglas jurídicas que lo posibiliten o eliminando o modificando las existentes. Esto influye en el derecho penal ya que el delito sería cometido por un sujeto que siempre trataría de maximizar sus propios beneficios y lo cometería en la medida que sea una opción válida. De manera que esta teoría se acerca mucho a la realidad social en que los delitos económicos contienen una serie de particularidades como que el delincuente está plenamente socializado, actúa reflexivamente y generalmente se encuentra motivado por razones económicas. Pero esta posición no se defiende en la actualidad como tesis radical ya que se reconoce la preexistencia de una base constitu- cional de la sociedad en la que lo económico tiene que respetar la existencia de valores, intereses y estudiar la posibilidad de su optimización, pero no puede establecerse una prohibición bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico ya que sería un caso de terror de Estado 14 . En la filosofía del derecho actual atento a la concepción de la justicia, lleva a que existan casos difíciles cuando, mediante una ley, se pretende de manera abierta establecer regulaciones que se presentan como razonables y de alguna manera afectan, menoscaban o amenazan, derechos fundamentales, sobre todo en materia de salud pública, objetivos de política económica, seguridad interna y externa etc. 15 .

13 Cfr. SEHER, Gerhard, “La legitimación de normas penales basada en prin- cipios y el concepto de bien jurídico”, en La teoría del bien jurídico, Roland Hefeldehl (ED), Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 2007, p. 70 y 92.

14 Cfr. HASSEMER, Winfried, “¿Puede haber delitos que no afecten un bien jurídico penal?”, en La teoría del bien jurídico, Roland Hefeldehl (ED), Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 2007, p. 103.

15 Cfr. ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal, “Principio de proporcionalidad y principio de Doble Efecto. Una propuesta desde la Filosofía del Derecho”,

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HORACIO FÉLIX ALAIS

3. NECESIDAD DE PROTECCIÓN Y TUTELA DE INTERESES SOCIALES MODERNOS

Si está justificada la necesidad de la teoría de los bienes jurí- dicos, ahora resta analizar si esta es insuficiente para explicar la protección de algunos intereses sociales modernos o precisan una fundamentación adicional. Esto se relaciona con lo que se denomina la aparición de una sociedad de riesgos y por lo tanto de un derecho penal del riesgo 16 . Encuentra apoyo en los diversos grados de intervención del Estado en la vida económica y que rompe a veces con el principio de sub- sidiariedad y que el derecho penal se lo entiende como un apoyo o refuerzo de expectativas que contienen valoraciones de bienes jurídicos basados en la persona la moral. Esto lleva a considerar que el derecho penal debe limitarse a la protección contra ataques violentos dolosos a la vida, el cuerpo, la libertad y la propiedad, de manera que como consecuencia lleva a que se despenalicen amplias áreas del derecho penal. Esta posición es resistida, ya que se confunde el resultado —eficacia— en los delitos económicos que depende de múltiples factores como la falta de voluntad política, desconocimiento técnico de los operadores de la norma, pero no como resultante de la protección penal 17 . Estas propuestas han tenido repercusión en Iberoamérica cuando Silva Sánchez explicó que hay que separar dentro del derecho penal dos sectores o bloques de delitos, uno de primera velocidad donde se encuentran los delitos tradicionales en el que se deben emplear todos los elementos propios de garantía. En el bloque de la segunda velocidad los principios y garantías

en Dikaion 24-1, Universidad de La Sabana, Colombia, 2015, pp. 122/124.

16 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Hacia el derecho penal del estado de la prevención” en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 307/314. Señala que el Estado recupera en la actividad económica su poder de policía ampliado ya que se pasa de una economía di- rigida a una controlada y en la sociedad se admite la toma de riesgo para bienes personales o patrimoniales y que debe en ser reforzada cognitivamente.

17 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 34/36.

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LAS INFRACCIONES Y LOS DELITOS ADUANEROS

73

deberían flexibilizarse, pero en cuanto a las penas por una cues- tión de proporcionalidad deberían preverse la pena de multa, comiso de ganancias y reparación civil, pero deben permanecer en el derecho penal y no en el derecho administrativo ya que la fuerza comunicativa de la pena es trascendente y cuenta con la neutralidad de los tribunales 18 . Es dable indicar que en este campo el delito implica que se lo aborde desde la perspectiva del riesgo social, ya que no se pre- senta la responsabilidad penal como un reproche a un sujeto por su comportamiento. La responsabilidad penal se presenta cuando acontecen involuntariamente hechos reprochables que están den- tro del ámbito de la actividad lícita que realiza el sujeto y que se deprenden de los reglamentos que funcionan como criterios de imputación y asignación 19 . La solución a estos dilemas parece más inclinada a la creación de un derecho sancionador de la empresa que tenga cierta auto- nomía situado entre el derecho penal y el derecho administrativo. A modo de reflexión la teoría de los bienes jurídicos de base constitucional proporciona una plataforma real aprehensible y controlable a partir de la cual pueden trabajar y vincularse el derecho penal y la política criminal sin perder de vista las ca- racterísticas humanas de los destinatarios de las regulaciones penales, que puede dar fundamento a un derecho penal mínimo bajo una protección máxima de derechos sociales (bienes jurídicos colectivos) 20 . Se postula 21 que el juicio de valor crea bienes jurídicos. Este concepto debería reservarse para aquellos estados de cosas que

18 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 37/38.

19 Cfr. SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 97/99.

20 Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, ob. cit., pp. 40/41.

21 Cfr. AMELUNG, Knut, “El concepto Bien Jurídico en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”, en La teoría del bien jurídico, Roland Hefeldehl (ED), Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 2007, pp. 228/263.

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HORACIO FÉLIX ALAIS

han sido valorados de forma positiva, por quién crea el derecho.

A partir de esta idea se puede sostener que cumple con funciones

dogmáticas. La opinión contraria le atribuye a la noción de protección de bienes jurídicos una función normativa, o en todo caso lo que subyace detrás de la norma. Los bienes tienen su origen en un juicio de valor y por ello no permite construir una teoría del bien jurídico que sea vinculante y susceptible de consenso, porque en una sociedad axiológicamente plural e incluso multicultural no hay un conjunto suficientemente delimitado de valores ni su ordenación a estos para que sean todos admitidos. Esta es una de las razones que han hecho necesario el procedimiento legislativo democrático: el consenso sobre valores, que es suficiente para justificar las intromisiones estatales, y por ello deben ser establecidas mediante un procedimiento. Los bie- nes deben ser descriptos como objetos positivamente valorados. Recién Welzel aporta claridad al llamar bien jurídico al objeto del desvalor de resultado. De modo que el bien jurídico sería el objeto protegido por la norma de conducta como por ejemplo la vida humana, protegida mediante el mandato no debes matar.

Pero este concepto también es posible ser utilizado para los con- juntos de normas de conducta que rigen en determinados ámbitos

sociales esto es para instituciones como la propiedad, el Estado,

y la familia.

El concepto de bien jurídico, entendido como objeto de pro- tección de la norma de conducta que puede inferirse del derecho positivo, es un instrumento polivalente de la argumentación jurídico penal. El postulado de que las normas de conducta pe- nalmente protegidas siempre deben proteger un objeto detrás de ellas, exigen que tales normas tengan una utilidad que vayan más allá del mantenimiento de su vigencia fáctica. Al arbitrio del

legislador se ha de dejar en que ha de consistir esa utilidad. Junto a esta teoría cabe una teoría sociológica sobre la lesividad social que no concibe a esta como un deterioro de objetos, sino que retoma

la

idea de que el delito ataca las condiciones de organización de

la

convivencia humana, por ello se apoya en la idea de la sanción

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LAS INFRACCIONES Y LOS DELITOS ADUANEROS

75

penal como instrumento para la protección de la vigencia fáctica de las normas de conducta. Se ha acrecentado en estos años la crítica a la función deli- mitadora del derecho penal del bien jurídico como consecuencia de la lucha del terrorismo internacional y del crimen organizado, transformando la seguridad en un concepto clave de las socieda- des occidentales, lo que lleva a que el Estado intervenga en forma proactiva utilizando formulaciones y estructuras de bienes jurídi- cos vagas que permiten extremos de punibilidad inconvenientes 22 . La tutela del bien jurídico se vuelve objeto de intercambio político ya que la responsabilidad penal es asignada por el Estado, lleva a que los delitos devengan en ilícitos de transgresión y se estructura sobre un complejo sistema de prescripciones técnicas que se transforma en un orden público tecnológico destinado a organizar sectores particulares de su actividad, en tanto y en cuan- to que reclaman la defensa de sus bienes creados artificialmente. Esto lleva a que se tengan normas de organización en las cuales las normas penales han de sancionar su inobservancia en la que la efectiva tutela se encuentra ausente. La integridad del bien ya no es más un resultado a garantizar sino más bien un objetivo a alcanzar 23 . Tanto Roxin, Jakobs y Hassemer confirman sus posiciones. El primero señala que bajo el concepto de bien jurídico han de comprenderse todas las circunstancias o finalidades necesarias para el libre desarrollo de los individuos, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal basado en esas finalidades. El segundo, reafirma su posición en cuanto el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos. Por último, el tercero, observa la íntima conexión entre la protección penal de bienes jurídicos y la

22 Cfr. HEFENDEHL, Roland, en “De largo aliento: el concepto de bien jurídico”, en La teoría del bien jurídico, Roland Hefeldehl (ED), Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 2007, pp. 459/475.

23 Cfr. SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, ob, cit., pp. 52, 68/71.

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constitución. Por ello se afirma que el bien jurídico tiene un largo aliento y potencial crítico.

4. ¿CÓMO LO DICHO HA INFLUIDO EN LA DETERMINACIÓN DE LAS CONDUCTAS ANTIJURÍDICAS ADUANERAS?

La pregunta introduce uno de los dilemas que se presenta en este campo. Se trata de establecer si existen, en principio, distin- ciones entre las sanciones administrativas y las penales. Y la respuesta que se obtenga ha de influir en forma decisiva en el abordaje de la interpretación de las figuras antijurídicas aduaneras, en su aplicación. Una postura señala que no existen diferencias, tal como es el caso de lo defendido y sostenido por Garrido Falla, en la doctrina española, y Ranelletti y Girolla en la doctrina italiana. Ranelletti afirma que las leyes penales castigan las infracciones de ciertas normas que han sido establecidas para tutela inmediata del de- recho y que, por lo tanto, suponen una agresión, ofensa, lesión directa, efectiva o potencial, de un derecho determinado, de un bien jurídico de otros, o sea, la infracción de un deber específico; mientras que las leyes de policía castigan infracciones de normas establecidas para la tutela mediata del derecho, es decir, como cautela para evitar posibles ofensas al orden jurídico, por ello distingue entre delitos y contravenciones. Girola, por su parte, ha de utilizar un criterio cuantitativo, subrayando que la sanción representa siempre la tutela de un interés particular, y ha de es- tar lógicamente en proporción con el interés a tutelar, y cuando estos intereses se valoran más intensamente se conminan con una sanción penal; es decir, se utiliza para el autor un criterio de la valoración dado por la sociedad respecto del bien jurídico contravenido. En la doctrina española, Garrido Falla ha señalado: “(…) hay que reconocer que en cada caso que se han atribuido a la adminis- tración facultades sancionadoras, el legislador no ha procedido por puro arbitrio, sino de acuerdo a un criterio que evidencia el nexo común que une a todos estos supuestos. Y en la materia que

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se trata este nexo, no puede ser otro que el hecho de que la sanción se imponga precisamente para reprimir transgresiones que se han producido en un campo, cuya competencia y cuidado, ha sido previamente encomendado a la administración. La configuración de la administración como un poder jurídico (y en tal sentido au- tosuficiente) postula esta potestad sancionadora. Su fundamento es paralelo al que justifica la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos: ni la administración tiene que recurrir

a los tribunales civiles ordinarios, ni tampoco a los tribunales de la jurisdicción penal (…)”.

Pero a su vez, otro sector de doctrina española no considera que la intensidad de la lesión sobre los bienes jurídicos tutelados,

o por los sujetos que puedan realizarla o por el ordenamiento

infringido, tengan la misma naturaleza en las sanciones adminis- trativas y las penales, sino que resultan diferentes. Por su parte, E. García de Entrerría y T. R. Fernández privilegian el manteni- miento de una identidad sustancial, y que sólo dos razones pueden justificar la coexistencia de sanciones penales y administrativas de heterotutela: a) una razón política: la conveniencia de que las autoridades administrativas dispongan de estas sanciones como

arma de lucha política frente a sus oponentes; y b) una razón de orden práctico: la inadecuación del sistema penal, ya sea por su lentitud, por la benignidad de sus sanciones, De todas formas, se puede concluir en que se mantiene el convencimiento de que el derecho sancionador y disciplinario administrativo, que regula en definitiva la potestad punitiva del

Estado o del resto de los entes públicos, debe estar sujeto a los mis- mos principios valorativos e interpretativos que presiden el derecho penal, de modo que en garantía del interés público, del administrado,

y funcionario, ambos derechos a pesar de sus matices se supeditan

a unos criterios técnico-jurídicos comunes y unitarios . Pareciera, en consecuencia, que la existencia de regímenes sancionadores obedece al carácter tutelar que deviene fuertemen- te del derecho penal. Es decir, que se ha de buscar la protección de bienes jurídicos, para lo cual la garantía del respeto que esta rama del derecho comporta ha de estar sustentada por criterios

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filosóficos que, en definitiva, permitirán al dogmático enjuiciar

si las proposiciones del derecho vigente son compatibles con los

presupuestos naturales del orden social y las ideas valorativas rectoras de la ética social. En cierta forma es correcto en este campo, la reflexión que sostiene que la realidad jurídica actual teniendo en consideración las tesis que sustentan la reducción de las sanciones penales a su mínima expresión con la consiguiente transferencia de conductas del ámbito del Derecho penal al contravencional, o al derecho administrativo sancionador. Este movimiento pareciera estar fundado en criterios de benevolencia hacia quienes infringen el ordenamiento y que puede traducirse en la práctica en el agrava- miento de la situación jurídica de aquellos a quienes se postula proteger. Aquí ha existido una evolución del sistema jurídico que llevó

a que se discutiera si eran simples sanciones administrativas o

infracciones de naturaleza penal, y a su vez cómo se las distinguía de los delitos aduaneros 24 . Pareciera que la existencia de regímenes sancionadores obede- ce al carácter tutelar que deviene fuertemente del derecho penal.

Es decir, que se ha de buscar la protección de bienes jurídicos, para

lo cual la garantía del respeto que esta rama del derecho comporta

debe estar sustentada por criterios filosóficos que, en definitiva, permitirán al dogmático enjuiciar si las proposiciones del derecho vigente son compatibles con los presupuestos naturales del orden social y las ideas valorativas rectoras de la ética social 25 .

24 Cfr. ALAIS, Horacio Félix, Régimen infraccional aduanero. Marcial Pons, Buenos Aires, 2011, pp. 15/22.

25 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 131. Aquí el autor cita expresamente a JESCHECK, Hans, en Tratado de Derecho Penal, ob. cit., pp. 37 y 38, que da cuenta que el estudio de política criminal tampoco puede prescindir de la ayuda de la filosofía del de- recho, porque esta le indica dónde deben estar las restricciones que el estado de derecho y la dignidad humana imponen a la lucha contra la delincuencia. YACOBUCCI concluye en que se libera a la dogmática jurídico-penal del

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Por consiguiente, tanto las infracciones tributarias como las aduaneras, a pesar de ser de neto corte administrativo, no cabe duda de que tienen una naturaleza jurídica penal, existiendo, una identidad sustancial, ontológica, entre las infracciones y los delitos. Las diferencias entre ambas son cuantitativas y no cualitativas, puramente formales, fundadas exclusivamente en valoraciones político-sociales, estribando estas diferencias, básicamente, en el hecho de que la aplicación de las sanciones previstas para cada una de estas se llevará a cabo por órganos diferentes, actuando diferentes procedimientos: administrativo para las infracciones, y jurisdiccionales para los delitos 26 . La distinción ha de estar impuesta por la propia ley, y el criterio diferenciador es una ca- racterización normativa 27 . La concepción de establecer qué figuras van a estar previstas como delito y cuáles como infracciones, y qué actos u omisiones serán los reprochados, ha de quedar sometida a una decisión ex- clusiva del legislador, en orden a determinar, según el criterio que considere más oportuno, prudente o adecuado para una época y circunstancias en que le toque actuar. Razón por la cual, se observa un criterio cualitativo para preservar el control aduanero, según

positivismo y le permite hallar la necesaria síntesis en la que concuerden el derecho positivo, como tal siempre inevitablemente imperfecto, y la idea del derecho correcto.

26 Cfr. ALONSO MADRIGAL, Francisco Javier, Legalidad de la Infracción Tribu- taria, Universidad Pontificia Comillas, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 28/29. También señala GARCÍA PULLÉS, F., “La distinción entre delitos y faltas. El régimen jurídico circundante: una nueva y acertada doctrina de la Corte”, Jurisprudencia Argentina 2006-III, Buenos Aires, 2006, p. 1206 y siguientes, que parece incuestionable que la calificación de una conducta como delito y la amenaza de una pena –generalmente privativa de la libertad- se presenta como la máxima reacción del sistema, en procura de la defensa de los más altos valores, pero también lo es que existen otras que no pueden dejar de considerarse. En esta misma línea ALTAMIRANO, ALEJANDRO, Derecho Tributario, Teoría General, Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, pp. 677/679. También MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale Parte Generale, Quarta edizione, CEDAM, Milán, 2001, pp. 1001/1016.

27 Cfr. EDWARDS, CARLOS E., Régimen penal y procesal penal aduanero, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 3.

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sea el mayor o menor grado de afectación con que, en definitiva, perjudique el bien jurídico tutelado 28 . Sin embargo, en el derecho penal común, que tipifica delitos,

y se les asigna penas a determinados hechos ilícitos, se reconoce y desplaza un derecho penal contravencional, en donde los ataques

a los bienes jurídicos no aparecen como tan graves o peligrosos.

De suerte tal que estas faltas o contravenciones se han erigido siempre como entidades jurídicas existentes en forma paralela al delito, sin confundirse con él” 29 . Una línea doctrinaria opuesta a la anterior sostiene que entre el delito y la falta, o contravención, hay una diferencia esencial: por el delito se ratifica el deber del individuo de respetar a los demás en el goce de los deberes jurídicos; mientras que en las faltas o contravenciones, se ratifica el deber impuesto a los individuos por la “legislación que regula la actividad administrativa estatal”, y por lo tanto las leyes contravencionales tienden a obtener de los individuos, la cooperación respecto de la acción administradora de la autoridad en materias de interés común, como el caso de servicios, higiene, etc. 30 .

28 Cfr. VIDAL ALBARRACÍN, H. Guillermo, “Los delitos aduaneros, necesidad de su reforma”, El Derecho, Buenos Aires, 27 enero 1995. Comparte esta postu- ra doctrinaria BONZÓN RAFART, Juan Carlos, en “Diferencias entre delitos

e infracciones aduaneras. Similitud de tratamiento tributario”, El Derecho,

t. 167, Buenos Aires, p. 1061 y siguientes, cuando señala que se comparte el criterio de que tanto el contrabando como las figuras infraccionales tienen por bien jurídico el debido control aduanero.

29 Cfr. CREUS, CARLOS, Derecho Penal parte General, 4ª Edición ampliada y actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 18. Aquí el autor señala que en la Argentina el formador de esta línea de pensamiento fue SOLER, lo cual implicaba que el derecho contravencional lo obligaba a observar todos los principios consagrados legalmente para el derecho penal común, particularmente los que contienen las garantías del individuo y sobre todo

el límite constitucional del ius puniendi.

30 Cfr. CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte General, ob. cit., pp. 19 y 20. En este punto particular, se informa como seguidor de esta línea a NÚÑEZ, quien sigue la evolución del Derecho Penal liberal, derivado de lo expuesto por CARMIGNANI y CARRARA, que a su vez señalaban que el delito ataca al derecho natural, mientras que la contravención sólo significa una trans-

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Barreira y Vidal Albarracín 31 , observan también la visión de este tema según las dos posturas doctrinarias ya indicadas. Señalan que una corriente de pensamiento jurídico sostiene que serán delitos aquellas acciones u omisiones que violan principios éticos universales, mientras que las contravenciones quedan cuando sólo se ponen en peligro el orden social. Pero esta distinción no les resulta satisfactoria, por su amplitud, res- pecto del segundo grupo, también se pueden estructurar o crear delitos. De igual modo, tampoco les satisface el criterio diferenciador sustentado sobre la consideración de que los delitos constituyen una agresión directa e inmediata a los bienes jurídicos tutelados, y que las contravenciones quedarían reserva- das para aquellas acciones u omisiones, que si bien no constituyen un daño o peligro actual o concreto para estos bienes, son capaces de producir las condiciones para que ese daño o peligro pueda acontecer, o para que pueda obstaculizar el progreso o el desarrollo de dichos bienes. La doctrina española ha expuesto que es una opinión domi- nante considerar que no es posible hallar un bien jurídico común a todas las modalidades delictivas del comercio exterior, y que, por lo tanto, el objeto de la tutela deberá determinarse en concreto, a la vista de cada una de las conductas que se tipifican. La nota común a todas las infracciones y el contrabando consistirá en el vulnerar

gresión al derecho penal “legal”, cuyas leyes atienden a la prosperidad y al bienestar de la sociedad. A JAMES GOLDSCHMIDT se le reconoce como el autor que marca la diferencia entre el derecho penal justicial y del derecho penal administrativo. Sostiene que uno es protector de los bienes jurídicos del individuo y la sociedad mediante la legislación de los delitos, en cam- bio, el otro, de la actividad administrativa estatal que tiende a la promoción del bien público legislando sobre las contravenciones. Esta postura, sin embargo, no es compartida por LEVENE (h), Ricardo, en Introducción al Derecho Contravencional, Depalma, Buenos Aires, 1968, pp. 36/37, ya que considera que no existe una diferencia cualitativa sino tan solo cuantitativa entre delito y contravención, y que en esta se reproduce en pequeño todas las características de aquel.

31 Cfr. “La responsabilidad en las infracciones aduaneras”, La Ley, Sección Doctrina, t. 1989-A, Buenos Aires, 1989, pp. 932/933.

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el control que desarrolla la autoridad aduanera respecto de las mercancías que están afectadas al tráfico internacional. Pero dejan en claro que esto es un modo instrumental de describir diversos comportamientos típicos, los cuales están dirigidos a proteger una serie de intereses que son los que constituyen los auténticos bienes jurídicos del delito o de la infracción: el erario público, intereses de política comercial, la protección de un monopolio comercial específico, el patrimonio histórico artístico, la fauna y la flora, la salud pública, el orden público, la seguridad nacional. En suma, concluyen, que cada figura delictiva vulnera un bien jurídico distinto en sentido técnico, sin que quepa afirmar, por ello, que se está en presencia de figuras pluriofensivas, en su sentido riguroso 32 . Por las características señaladas, se conciben conductas en las que la ofensa y la causalidad se desdibujan afectando el evento lesivo y la verificación de la peligrosidad objetiva. De modo que se pena la inobservancia de la norma primando el peligro abstracto o presunto, por lo que el control monopólico del Estado y su gestión administrativa sobre el bien jurídico transforman al delito en un ilícito de mera transgresión 33 . Esto conduce a que el bien jurídico que subyace en los delitos e infracciones aduaneras debe ser concebido a partir del concepto

32 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho Penal Económico, Parte Es- pecial, Ediciones Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 553/554. Aquí el autor cita las posiciones de los autores MUÑOZ MERINO, El delito de contrabando, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 123, y NIETO, MARTÍN, Delitos comunitarios, Barcelona, 1996, p. 395.

Si bien en un contexto normativo superado, resulta interesante ver la obra

de MONTINI, DOMENICO, La legge doganale commentata. Titolo IX: Dei reati doganali, del contrabbando, delle contravvenzioni, disposizioni comuni al contra-

bbando ed alle contravvenzioni, Giuffré Editore, Milano, 1940, pp. 247/255, que se plantean las mismas situaciones respecto del delito y las infracciones aduaneras en donde se analizan los criterios diferenciadores, el principio de buena fe y voluntariedad del acto y, finalmente, la temática de la culpa.

33 Cfr. SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, ob, cit., pp. 74. Aquí el dolo

y la culpa se funden y la ofensa como lesión efectiva o puesta en peligro

concreto no juega ningún papel.

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de la actividad esencial que realiza la aduana, teniendo en con- sideración las corrientes actuales que se ha desarrollado acerca del concepto bien jurídico. Pero hay que tener en cuenta que en esta materia existe un triple bien jurídico afectado como es la pérdida y afectación del tesoro por los tributos no recaudados, el perjuicio local de las actividades productivas que se perjudican

con el producto del ilícito aduanero, y finalmente la afectación a la economía nacional 34 . Las conductas antijurídicas aduaneras, tanto los delitos como las infracciones, están concebidas como figuras que de alguna manera afectan el control aduanero y que ha llevado a que se con- sidere que no existen entre estos campos diferencias ontológicas

y que, en todo caso, su diferenciación está dada por el grado de

afectación a esa función, conforme la visión o valoración que ha realizado el legislador 35 . Pero la función del control como elemento a tutelar es un con- cepto sumamente amplio en orden a que no guarda precisiones,

y conforme a lo ya analizado, el bien jurídico debe ser abordado

como un elemento destinado a limitar el ius puniendi estatal. Esta disyuntiva, propia del derecho penal económico, donde se invo- lucran a los ilícitos aduaneros, lleva a que por un lado se busque garantizar el funcionamiento de instituciones pero que ya cuentan con tutela desde el derecho administrativo, y por el otro trata de dotarlo con figuras de diversa magnitud sancionatoria dentro del campo penal.

34 Cfr. ROMERO ESCABIAS DE CARVAJAL, José Antonio, en “Problemática jurídico-penal de la Ley de Contrabando de 1995”, en Delitos contra la salud pública y contrabando, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2000, pp. 295/296. Aquí concluye que es meramente una afectación económica y que se expande a la salud, defensa, flora y fauna, patrimonio histórico, tráfico de drogas y tabacos.

35 Cfr. VIDAL ALBARRACÍN, H. Guillermo, “Inexistencia de diferencias ontológicas entre los delitos y las infracciones aduaneras”, La Ley, t. 1993-E, 1993, p. 553 y ss.

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5. DIFICULTADES QUE PRESENTA LA CUESTIÓN ADUANERA

La vaguedad del bien jurídico tutelado en la función de la aduana, debería ser reducido en el campo infraccional a un contex- to de normas moderadas, —en cuanto a su estructura— con cierto grado de objetividad en cuanto a las mercaderías involucradas, atento a los fines de tutela del sistema social 36 . No debe dejar de advertirse que la cuestión aduanera se encuentra sumamente influenciada por un sistema de normativo de contenido económico, por un lado, y de tutela social —prohi- biciones— que cuentan con un grado de variabilidad importante —el contenido económico—, y cierto grado de permanencia —las prohibiciones absolutas—. A modo de ejemplos se pueden citar, el tráfico internacional de las drogas y estupefacientes en cualquier estado de elaboración —conforme a los listados elaborados por los organismos internacionales competentes—, tabacos, alcoholes de todo tipo, armas y municiones, material nuclear, elementos de alta tecnología que se encuentren regulados, obras de arte, desperdicios o materiales contaminantes, todos los elementos arqueológicos, paleontológicos o históricos y que hacen al acervo cultural de un país, dinero y sus equivalentes —metales precio- sos—, y finalmente todo aquello que ponga en riesgo la protección de especies animales y vegetales que están en vías de extinción y que requieren una tutela particular. La lista es ejemplificativa, pero lo suficientemente comprensi- va de aquellas mercaderías que en general se encuentran incluidas en las listas de prohibiciones absolutas, es decir que no tienen excepción alguna y donde el principio de legalidad aparece como indispensable.

36 Sobre este punto VIDAL ALBARRACÍN, H. Guillermo, en “El bien jurídico tutelado como medio eficaz de armonización internacional de los ilícitos aduaneros”, Revista del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros N° 17 Años 2005/2006, Buenos Aires, p. 33 destaca que para preservar el principio de legalidad y de seguridad jurídica en el uso de los tipos penales en blanco o abiertos se debe precisar en forma clara el concepto de bien jurídico.

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Ahora bien, en materia de delitos aduaneros, deben ser estructurados partiendo de tutelar el control, pero en orden a la afectación del régimen de prohibiciones absolutas, en donde además de dar certeza a la actividad del control, publicita a la sociedad el ámbito de aplicación y alcance de la norma punitiva. Aquí debería elaborarse la norma en un sistema de sanciones gravísimas. Pero la afectación del control debe ser limitada a la función propia y específica de la función aduanera no admitiéndose las delegadas por otros sistemas jurídicos 37 . La ventaja que tiene esta estructura legal es que conforme a los estándares modernos que en general aplican todas las aduanas, existe casi unanimidad en la determinación de las mercaderías que cuentan con un régimen de prohibición absoluta. Al bien jurídico específicamente aduanero se unen otros bienes jurídicos que interactúan en conjunto y que acompañan a la función de control aduanero, como pueden ser la seguridad del Estado, las políticas internacionales implementadas, la salud pública, la conservación de los bienes y recursos naturales, y preservación del patrimonio cultural etc. 38 . Esta manera de circunscribir el bien jurídico que tutela el de- lito de contrabando va a tener una mayor precisión y evitará todo

37 Ilustra COTTER, Juan Patricio, en Derecho Aduanero, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, pp. 1503/1506, la evolución y discusión que se dio en este tema en orden a determinar el alcance del término control aduanero, y que llevara a que toda delegación de funciones a la aduana aun cuando corres- pondiera a otro sistema jurídico podía interpretarse que afectaba el control

y por consiguiente se podía imputar la comisión del delito de contrabando.

Esto finalmente fue interpretado en la Argentina por el fallo “Legumbres” (Fallos 312:1920) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que adoptó

la posición restrictiva.

38 Cfr. RENART GARCÍA, Felipe, “Aspectos sustantivos del delito de con-

trabando de bienes culturales”, Diario La Ley (Madrid), Año XXII, N° 5427, 27/11/2001, p. 22. Aquí resalta que la existencia de un interés por parte del Estado dirigido a controlar el tráfico de mercancías ha constituido una rea- lidad incuestionable y que ello obedece a intereses estatales diversos, desde

el recaudatorio, el sanitario y el cultural.

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tipo de interpretaciones en orden al alcance de determinar si ha existido o no el delito, por parte de los investigadores aduaneros como por parte de los jueces. Por ello que partiendo de la función esencial de la aduana se puede afirmar que la burla del control ha de constituir el bien jurídico tutelado del delito de contrabando en orden a la fiscaliza- ción de las prohibiciones de importar y exportar y la percepción tributaria 39 . La descripción de la conducta típica en que ha de consistir formas de burla expresa del control aduanero, tanto en acto como en omisión, quedará librada a la mayor precisión que el legislador busque conforme a las características que resulten necesarias en cada país, pero siempre vinculada a la existencia de mercadería expresamente considerada como el objeto del contrabando 40 . La limitación que se recomienda —objeto— y la precisión de la conducta típica se justifica, ya que muchas veces se castiga la inobservancia de normas organizativas —el control aduanero— y no la realización de hechos socialmente dañosos. Tal planteo obedece en la puesta en práctica de la eficiencia del control, desde una visión desideologizada de la vida de relación, que comporta sacrificar la rígida defensa de principios abstractos o de valores que trascienden el problema que se presenta en la resolución del caso concreto, todo lo cual se antepone a la coherencia del sistema. Por ello en nombre de un exagerado pragmatismo eficientista se

39 Cfr. D’ALBORA, Francisco J. “El delito de contrabando” en AA.VV., Tratado de derecho penal especial, E. AFTALIÓN, La Ley, Buenos Aires, 1970, p. 195, Edwards, Carlos E., Régimen penal y procesal penal aduaneros, ob. cit., p. 9, BONZÓN RAFART, Juan Carlos, “Debido control aduanero: bien jurídico protegido. Importante fallo de la Corte Suprema sobre el tema”, El Derecho t. 179, Buenos Aires, p. 450, AROCENA Gustavo A. “Contrabando”, Parte General del Derecho Penal Económico, www.ciidpe.com.ar, 30/10/2014.

40 Se podrá precisar: la clandestinidad de la burla, falsificación de docu- mentación, intervención de distinta cantidad de sujetos, participación de funcionarios aduaneros y públicos en ocasión de sus funciones, utilización de ciertos medios de transporte, ciertas formas de ocultamiento, en fin, toda clase de precisiones tendientes a asegurar el concepto de afectación del control y el establecimiento de situaciones que justifiquen un agravante de pena.

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da crédito a una sinergia de elementos y perspectivas lejanos unos de otros. Ello se expresa en la subrepticia utilización de la inter- vención penal para la tutela de la funcionalidad de mecanismos de intervención de la administración pública, mediante la creación artificiosa de bienes jurídicos. Ante la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir el tipo, abstracto o concreto, con el fin de conjurar de modo inmediato de meras violaciones de deberes 41 . Se puede concluir que, en la búsqueda de tutela y eficiencia normativa del delito de contrabando, la afectación del control deberá ser prevista, en la medida que esté involucrada siempre mercadería sobre la cual pesa una prohibición absoluta y, por ende, la norma así delineada resultaría adecuada al respeto de las garantías que deben prevalecer en el campo penal y ser re- servada la intervención del derecho penal para tutelar diversos bienes jurídicos que se afectan igualmente por la introducción o extracción de objetos disvaliosos. En cuanto al sistema de infracciones o contravenciones, aparece como una solución adecuada en miras a obtener el cum- plimiento de los operadores involucrados en el comercio exterior, con una finalidad de facilitar la labor de control. De nuevo se observa que el grado de afectación del control resulta menor que en el campo del delito y se encuentra más relacionado con la inobservancia de los reglamentos aduaneros. Si bien se puede advertir que en forma colateral hay afectación de otros bienes jurídicos tutelados como puede ser salud, medio ambiente, derechos del consumidor etc. La dificultad que se puede presentar es que muchas veces por la mutabilidad de los regla- mentos aduaneros, las listas de deberes a ser observados no tienen el debido conocimiento por parte de los operadores, corriéndose el riesgo de transformar al régimen infraccional en un sistema análogo al recaudatorio, lo que genera situaciones de injusticia y de desproporción entre la falta cometida y la multa aplicada.

41 Cfr. MOCCIA, Sergio, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en Política Criminal y nuevo derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, ob. cit., pp. 115/116.

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A esto se debe sumar cierta imprecisión o dispersión nor-

mativa que muchas veces el servicio aduanero los interpreta de manera rigurosa sin que ello se desprenda del régimen o regla- mento, complicándose la situación que se plantea reiteradamente ante el desconocimiento que tienen los operadores involucrados. En este punto debe destacarse que el conjunto de reglamentos muchas veces no tienen una vinculación directa con el tipo infrac-

cional por constituir sistemas en blanco y lleva a que se caiga en la tentación de interpretar de manera analógica la conducta, estando esto vedado en el campo penal.

La naturaleza penal de las infracciones aduaneras no es objeto

de discusión actual en doctrina, lo que lleva a que tengan que presentarse siempre todos los elementos propios que se derivan del derecho penal, admitiendo que se lo sub clasifique en lo que se llama derecho administrativo sancionador como acontece en países de muy amplio desarrollo del derecho administrativo. Pero en orden al bien jurídico que tutelan, han de estar cir- cunscritas al control aduanero, junto con la inobservancia de los reglamentos específicos —como puede ser los regímenes especia- les de equipaje, envíos postales etc.—, o aquellos vinculados con el proceso de aduanización de las mercaderías y que privilegian la correcta declaración en orden a la recaudación de los tributos a cargo de la aduana y el régimen de las demás prohibiciones que no sean de las denominadas absolutas.

Por lo tanto, conforme a la delimitación que se hace del delito de contrabando, y en la medida que efectivamente exista burla del control, pero no afectando a mercaderías no comprendidas por una prohibición absoluta, permitirá encuadrarlas dentro del régimen infraccional, que será pasible de una serie de penalidades conforme a la finalidad que se busca 42 .

42 En este supuesto existe en forma culposa o dolosa la consecuencia de burla del control, pero sea la mercadería que sea —salvo la que se reserva para el delito de contrabando— tendrá un tratamiento infraccional, cuyas penas se graduarán conforme al monto involucrado, cantidades, tipo de mercadería, y afectación de la renta del fisco. Esto en todo caso ha de depender de las

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En materia de los delitos aduaneros el ámbito subjetivo del accionar del sujeto activo siempre va a requerir la existencia del dolo. Mientras que en el ámbito de la infracción va a resultar indistinto el dolo o culpa, ya que lo que ha de interesar es la in- observancia del reglamento en forma objetiva, sin perjuicio que el elemento subjetivo pueda ser tenido en cuenta en el contexto de la determinación del quantum de la pena 43 . Esto ha de tener directa repercusión en la imputación de res- ponsabilidad y su consecuente fundamentación, donde claramente en el delito se ha de reclamar la exigencia de dolo, mientras que en el campo infraccional o contravencional se ha de reclamar culpa por la inobservancia de los reglamentos a cargo de los operadores del comercio exterior. Pero ello no significa que se adopte un criterio de imputación objetiva de responsabilidad en el campo infraccional, ya que el operador tiene todas las posibilidades argumentales consistentes en demostrar que ha obrado con apego a los reglamentos a su cargo eximiéndoselo de responsabilidad como corolario de las garantías constitucionales sustantivas en materia de derecho penal aplicables en el marco de un debido proceso reglado.

6. LAS FINALIDADES DE LAS SANCIONES ADUANERAS

Cuando se analizó el bien jurídico en general, se hizo desde la perspectiva doctrinaria de establecer un límite al poder punitivo estatal, ya que no todas las conductas o afectaciones de bienes deben tener interés en el derecho penal. El discurso legitimador debe ser construido en orden a la racionalidad de las penas —sanciones aduaneras— que depen- derá de la coherencia del sistema a tutelar ya que en definitiva el

particularidades que tenga cada país y conforme al desarrollo de la actividad económica marginal.

43 Cfr. MEDRANO, Pablo H., Delito de Contrabando y comercio exterior, Lerner, Buenos Aires, 1991, pp. 104/105, Aquí se admite la posibilidad de existencia de dolo en materia infraccional.

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derecho penal como fin último estará en proteger la libertad de actuación de las personas como presupuesto para el libre desa- rrollo de todos por igual. En el campo de las infracciones ya se ha visto que, si bien son de naturaleza penal, no justifican, por el grado de afectación del control aduanero, la intervención del derecho penal propiamente dicho, sino que quedan dentro del esquema de análisis del derecho administrativo que se llama por algunos, sancionador. Existen razones para mantener este sistema y que cada vez más es aceptado por los Estados en orden a obtener acatamiento por parte de los destinatarios. En el derecho aduanero, el sistema presenta una dificultad adicional, que consiste en que el bien jurídico tutelado siempre ha de ser el mismo, tanto en los delitos como en las infracciones, y ha de girar en derredor de la burla o la afectación que se haga del control aduanero. En tal sentido, la concepción de estable- cer qué figuras van a estar previstas como delito y cuáles como infracciones, y qué actos u omisiones serán los reprochados, ha de quedar sometida a una decisión exclusiva del legislador, en orden a determinar, según el criterio que considere más oportuno, prudente o adecuado para una época y circunstancias en que le toque actuar. Razón por la cual, se observa un criterio cualitativo para preservar el control aduanero, según sea el mayor o menor grado de afectación con que, en definitiva, perjudique el bien jurídico tutelado 44 . La actividad aduanera implica el cumplimiento y observancia de reglamentos que se imponen para poder cumplir la labor sus- tantiva que es el control. Esta labor de control no es por el control

44 Cfr. VIDAL ALBARRACÍN, H. Guillermo., “Los delitos aduaneros, necesidad de su reforma”, El Derecho, Buenos Aires, 27 enero 1995. Anteriormente, el mismo autor había explicitado, en esta misma línea, con motivo del debate organizado por la Sala de Estudios de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior del Colegio de Abogados de Córdoba, desarrollado los días 25 y 26 de agosto de 1994, en la ciudad de Córdoba, y que fueran publicadas en la obra Derecho Aduanero. Conferencia, Debate, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1998, p. 116.

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mismo sino para realizar una labor específica que ha de girar en torno a la recaudación de los tributos que se le encomienden, y a fiscalizar el régimen de prohibiciones de carácter económica y no económicas. En general el régimen infraccional va a estar estructurado y orientado a obtener el cumplimiento de los reglamentos y de esta manera garantizar la labor de control, que muchas veces descansa sobre un acto positivo del operador —como es el caso del despa- cho en confianza—. Por ese motivo y sin perjuicio que muchas situaciones que terminan en una imputación infraccional ha sido el fruto de condicionamientos externos que lleva a que no resulte penalizado el operador, lo que se busca que un plus en el accionar de estos para no alterar el régimen de control. Esto encuentra base en lo que modernamente se denomina en el derecho penal económico que los operadores se encuentran en una sociedad de riesgo y por consiguiente justifica el estado de prevención, vigilancia por parte de los organismos del Estado, y la afectación de ella implica un criterio de imputación 45 . El incumplimiento sistemático de los reglamentos aduaneros lleva necesariamente a la afectación de la labor de control y en consecuencia la estructura normativa se concibe sobre la finalidad señalada. Parte de la labor de la OMA y de su antecesora (Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas) tuvieron ese objetivo al recomendar y estructurar estándares normativos para facilitar el control y las operaciones comerciales internacionales. Este es el motivo por el que se exige capacitación y profesiona- lismo en los operadores y en muchos sistemas aduaneros, debido a que el control de la matrícula para actuar está en manos de los servicios aduaneros. De manera que, no solo hay un control res- pecto del accionar efectivo, sino también en el contexto de cómo se

45 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, en “Hacia el derecho penal del estado de la prevención” en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, ob. cit., pp. 313/314. En igual línea, YACOBUCCI, GUILLERMO, “Algunos criterios de imputación penal en la empresa”, en La responsabilidad penal de los órganos de empresa, ob. cit., p. 405.

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brinda el servicio como si fuera un colegio profesional. Siguiendo

a Roxin como elemento que complementa al moderno derecho

penal preventor es no solo generar la toma de conciencia de los operadores del correcto actuar sino promover la capacitación en las actividades de riesgo. El efecto disuasorio y la finalidad de prevención del delito, tiene que estar presente, ya que esta actúa sobre el delincuente

real o potencial, pero para que realmente opere este debe conocer las consecuencias que penales existentes y estas se deben orientar

a la efectiva afectación de las actividades ilícitas.

7. LA MAGNITUD DE LAS PENAS Y LAS SANCIONES ADUA- NERAS

Este tema se vincula íntimamente con el principio de propor- cionalidad de las penas.

A mayor afectación de un bien jurídico en la medida que

este sea nuclear o central le corresponderá una pena mayor. Por el contrario, a menor afectación del bien jurídico corresponderá una pena menor.

El principio de proporcionalidad en la realidad jurídica penal

es un modo de racionalidad política, más precisamente de racio- nalidad político criminal en cuanto regula en forma prudencial

el nivel de impacto de la potestad punitiva en la existencia social,

por ello va a estar íntimamente ligado a las exigencias del bien común con la preservación de los ámbitos de la autonomía y el desarrollo individual de las personas. Por ello se lo considera como un principio derivado porque representan un criterio normativo de valoración acerca de la presencia y la injerencia de la potestad penal en la vida ciudadana 46 .

Es también un principio general del derecho ya que informa

a la totalidad del ordenamiento jurídico, cuya aplicación se cir-

cunscribe de manera principal a la materia represiva, dado que

46 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal, ob. cit., p. 334.

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constituye uno de los principios constitucionales de garantía y por lo tanto se lo considera implícito en la noción misma del estado de derecho 47 . De los criterios de proporcionalidad se evidencian conceptos como última ratio, subsidiariedad, mínima intervención, toleran- cia, insignificancia y ofensividad. Este principio reclama la existencia de una ley cuyas medi- das restrictivas resulten adecuadas para los fines pretendidos, sean necesarias de conformidad con los niveles de actuación pú- blica dentro de la sociedad civil y resulten fruto de una concreta ponderación de intereses públicos y privados prudencialmente armonizados 48 . Algunos autores han postulado en este campo un derecho penal de dos velocidades que reserva la pena de prisión y las garantías propias del derecho penal para las infracciones más graves y propongan enfrentar las infracciones más leves con otro tipo de penas y flexibilizando los criterios de imputación de res- ponsabilidad penal 49 . Se puede esta temática abordar desde la perspectiva constitu- cional, ya que para que se admita la intervención estatal en forma legítima se requiere que haya una necesidad de afectación, ido- neidad para conseguir el objetivo y proporcionalidad en sentido estricto entre la lesión de derecho y el beneficio social que de ella se obtiene. De esta forma se protege tanto a los ciudadanos de los

47 ZORNOZA PÉREZ, J. J., El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales), Civitas, Madrid, 1992, p. 111.

48 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal, ob. cit., p. 343.

49 Cfr. MEINI, Iván, “La pena: función y presupuestos”, en Revista de la Facultad de Derecho N° 71, PUCP, Perú, 2013, pp. 142/144. Aquí se sigue lo que sostiene SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA, en La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus- triales, B de F, Buenos Aires, 2006, pp. 178 y ss. Se sostiene igualmente que esto no implica prescindir de utilizar penas de distinta naturaleza y gravedad conforme al principio de proporcionalidad en miras a la gravedad y naturaleza de la infracción.

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delitos como a los delincuentes de una afectación excesiva de sus derechos por parte del Estado 50 . De lo expuesto en orden a las magnitudes a aplicar a las con- ductas antijurídicas aduaneras estas deben estar orientadas en los principios apuntados. La proporcionalidad de las sanciones a imponer debe estar presente el grado de afectación al control aduanero, que es el bien común y atento a las pautas establecidas por los organismos internacionales competentes en la materia de comercio exterior; el principio de proporcionalidad de la pena tiene por función es- tablecer un límite de la discrecionalidad de la autoridad aduanera en la imposición de sanciones, y desalentar al usuario para que reincida en la transgresión 51 Las sanciones contenidas en materia de delitos aduaneros son las más graves y justifican por la repercusión y finalidad que se busca disponer de penas privativas de libertad, además de penas pecuniarias e inhabilitaciones para el ejercicio de ciertas actividades vinculadas con el comercio exterior. Aquí se valora la peligrosidad y en consecuencia el grado de reproche social por los resultados que estas conductas generan, elemento que se potencia por el tipo de productos involucrados en el tráfico ilegal —drogas, armas, elementos contaminantes etc.– y por la afectación del bien jurídico colectivo además de la lesividad social que genera. Es dable aplicar para estas conductas algunas penas de carác- ter accesorio, como puede ser el comiso del medio transportador, inhabilitaciones para actuar en comercio en general y exterior etc.

50 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Estado, Pena y Delito, ob. cit., pp. 339/340.

51 Cfr. VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo, “El principio de propor- cionalidad de la pena en el ámbito aduanero internacional”, en Revista de Estudios Aduaneros, Segundo semestre de 2013, Segundo semestre 2015, Instituto Argentino de Estudios Aduaneros N° 22, Buenos Aires, pp. 201/202. Sobre el particular concluye que la proporcionalidad punitiva está en relación con el fin buscado —que la conducta prohibida no se vuelva a cometer- y para superar aspectos culturales, cabría dejar a que cada Estado interprete su alcance.

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En síntesis, estas conductas, por su gravedad, deben conte- ner sanciones importantes y eficaces tratando que el tipo penal no resulte inadecuado y que, si bien debe contener una función simbólica en el medio, debe generar la suficiente confianza en la sociedad que cumple luego la función preventiva 52 . Para el resto de las conductas antijurídicas que se agrupan en lo que se denominan infracciones o contravenciones, si bien coinciden con el delito en que muestra un grado de peligrosidad del ataque del bien jurídico protegido o al interés administrativo, se debe ponderar en orden al grado del incumplimiento de los deberes a cargo del operador que tenga sanciones de carácter pecuniario y en algunos casos el comiso de la mercadería in- volucrada. Las sanciones pueden incluir cualquier cosa que exija un costo para el ofensor. Por ello se pueden identificar que el delincuente o infractor va a ser pasible de una privación económica en forma de multa o pérdida de bienes por incautación; pérdida de privilegios de variado tipo; penas privativas de libertad; y finalmente casi como una consecuencia la estigmatización social. Bajo esta línea para los casos en que se afecta el control adua- nero, pero respecto de aquellas mercaderías que no cuentan con una prohibición absoluta, debería aplicarse una pena pecuniaria que tenga como elemento determinante de la multa mínima tomando como base el valor de la mercadería —que puede ser agravada conforme a determinadas circunstancias— y el comiso de los objetos involucrados. También correspondería en estos casos que se lleve un registro de infractores con el objeto de tener un elemento objetivo para graduar penas para el caso de reincidencia. El fundamento de esta sanción importante estaría en el con- vencimiento que el carácter disuasorio del injusto aduanero es

52 Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis, “Derecho penal económico y Constitución”, Revista Penal N° 1, ob. cit., p. 4.

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estrictamente económico y el infractor aplica la regla de costo beneficio y según ello es la medida del riesgo que asume 53 . En los casos que exista un incumplimiento del régimen aduanero específico que implique un menor ingreso de tributos

aduaneros, o cualquier tipo de perjuicio fiscal, debería aplicarse una multa equivalente a ese perjuicio, también se aplicaría para

la inobservancia de regímenes especiales, como el caso de equi-

paje, envíos postales, etc., que deberían tener una multa acorde

al régimen y a la mercadería involucrada.

Para los incumplimientos formales y simples inobservancias de forma, como de falta de información o colaboración con el

servicio aduanero, deberían establecerse sanciones pecuniarias mínimas determinables como suma fija, o simple amonestación

y días de suspensión en el pertinente registro operaciones del

operador. En todos esos supuestos, los tipos infraccionales con penas pecuniarias deberían contar con un mínimo y un máximo para poder facilitar su graduación conforme a los antecedentes y cir- cunstancias del caso. Es recomendable establecer y mantener esquemas de auto denuncias o presentación espontánea por parte de los eventuales

infractores en condiciones determinadas (por tiempo o previas

a la iniciación de inspecciones o actos de control aduanero) que

tengan por finalidad reconocer la infracción y obtener de esta manera una reducción sustantiva de la potencial multa y por lo tanto fomentar confianza en el sistema. Por último, se concluye que con este tipo de clasificación de la magnitud de los delitos y de las infracciones se respeta el

53 Señala KENNEDY, David M., en, Disuasión y prevención del delito. Reconside- rando la expectativa de la pena, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 45/49 sobre la pregunta de ¿cómo piensan los criminales?, que conforme a lo que enseña la economía, el hombre hace elecciones racionales y estas son aquellas que maximizan beneficios. En materia criminal algunos lo han incorporado de tal manera a su vida cotidiana que lo asumen como un concepto de racionalidad subjetiva en donde se incorpora el conocimiento de las penalidades y que el sistema funciona aplicándolas al que delinque.

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principio de proporcionalidad ya que guarda relación con el fin perseguido al tratarse de un medio idóneo para dar protección

al bien jurídico que es el control aduanero, que se encuentra siempre por detrás de la figura penal, dando sentido, orientando

a lo que debe ser respetado, y que en definitiva se busca que

el operador cumpla. Debe recordarse finalmente que el art. 6 del Acuerdo de Fa- cilitación de Comercio 54 en forma específica establece que en los procesos de sanción estas se imponen solo a las personas respon-

sables del incumplimiento de las leyes y reglamentos y previenen los conflictos de intereses en el cálculo y cobro de las sanciones y deudas. También especifican que las sanciones impuestas debe- rían ser proporcionales a la falta realizada, que hay que tener en cuenta las circunstancias de mitigación, que las sanciones tienen que ser comunicadas por escrito, e imponerse en un período de- terminado y fijo de tiempo desde que se cometió presuntamente

el delito. Las empresas deberían beneficiarse de la prevención de

la imposición arbitraria de tarifas y sanciones, así como de las nuevas oportunidades para superar los obstáculos, los derechos ejercidos por sus gobiernos y las medidas que son potencialmente desproporcionadas. Es claro que las normas aduaneras internas deben observar estas pautas y adaptarlas para el caso que no estén contempladas o modificar las que se oponen y en este aspecto ha de corresponder a la doctrina y sobre todo a la jurisprudencia analizar tales cir- cunstancias garantizando el derecho de defensa de los operadores del comercio exterior.

8.

BIBLIOGRAFÍA

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54 Este Acuerdo entró en vigor para los miembros de la OMC el 22 de febre- ro de 2017. Ver www.wto.org/spanish/tratop_s/tradfa_s/tradfa_s.htm

(19/07/2018).

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