LAS FUENTES DEL DERECHO

El derecho como fenómeno cultural o producto supra estructural aparece

representado ante nosotros como un sistema de normas, que bien atribuyen
derecho y a su vez imponen deberes.

Desde el punto de vista general, fuente significa origen, nacimiento, principio de

algo, sin embargo el termino fuente señala Cueto Rúa, el multivoco. Este autor
inicia por aceptar que con la palabra fuente, tal y como ya lo ha indicado López
Aguilar, se puede aludir al origen del Derecho, es decir a las causas que lo han
creado o configurado como tal.

Definición: Son tanto las causas, hechos y fenómenos que lo generan, como los
procesos de producción y las formas de manifestación o exteriorización del mismo.
En la terminología jurídica, la palabra fuente tiene tres acepciones que es
necesario distinguir con cuidado.

Fuentes Reales: Son los factores y elementos que determinan el contenido de las
normas jurídicas, a saber: económicos, culturales, éticos, religiosos, etc.

Fuentes Formales: Son los procesos de creación de las normas jurídicas y las
normas jurídicas mismas.

Fuentes Históricas: Son documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que

encierran el texto de una ley o conjuntos de leyes que ya no se encuentran
vigentes.

FUNTES REALES, MATERIALES O PRIMARIAS

Las fuentes reales también reciben el nombre de materiales o primarias. Este

último, sugerido por Santiago López Aguilar, quien los denomina así para denotar
su importancia, ya que es común dar mayor relevancia a las fuentes de carácter
formal.

Al inicio se indico que fuentes reales son los factores y elementos que determinan
el contenido de las normas religiosas, etc. Esta definición podemos enriquecerla
citando a Pereznieto Castro y a Máximo Pacheco, que en ese orden indica:
“Fuentes reales son todas las características y necesidades de una comunidad
que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas.”

“Las fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos,
sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la
creación y contenido de las normas jurídicas.”

CLASIFICACION DE LAS FUENTES REALES, MATERIALES O PRIMARIAS

Por los factores o elementos que las determinan.

NATURALES:

La naturaleza con sus fuerzas incontrolables ha generado, históricamente, normas

jurídicas. Una lluvia torrencial que arruina cosechas que garantizan un crédito, o
bien que hace crecer un río alterado su cauce, lo cual afecta las propiedades
contiguas, un terremoto que destruye construcciones. Todo lo anterior ha dado
nacimiento, entre otras instituciones, a la figura del aluvión, avulsión, los seguros.
etc.

ECONÓMICOS:

La satisfacción de las necesidades materiales da lugar al proceso de producción,

distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, y este proceso se ve
sometido a una serie de conflictos entre todos los seres que participan en él.
Ejemplo: Conflictos obrero-patronales; enfrentamientos rurales por la
consecuencia de nuevos salarios y mejores condiciones de vida para los
campesinos.

POLÍTICOS:

La lucha por alcanzar y mantener el poder político de un Estado… genera…una

serie de acontecimientos que dan lugar al nacimiento de normas jurídicas… estas
tendrán por objetivo regular dichos acontecimientos. Ejemplo en esas normas son:
La Constitución Política, Ley Electoral y de Partidos Políticos, la Constitución-
creación- del Tribunal Supremo Electoral.

CIENTIFICO-TECNOLÓGICOS

Cualquier tipo de avance o descubrimiento de la ciencia da lugar a que se

reformen las normas jurídicas o a la jurisdicción del Derecho, y siendo que este
siempre tendrá que regular “después de”, el Derecho crea nuevas normas o
actualiza sus ya existentes con el fin de regular dichos avances. Ejemplo la
Propiedad intelectual en el internet (red-internacional), la clonación, la
inseminación artificial.

SOCIOCULTURALES:

El ser humano posee emociones, sentimientos, pasiones, virtudes, errores, etc.

que le son inherentes. De ahí el nacimiento de los derechos a la educación, a la
cultura, al deporte, aun medio, ambiente saludable, a la libertad de culto, etc. que
hacen necesaria su regulación dentro de las normas jurídicas.

Por la forma de aparecimiento

PERCEPTIBLES INMEDIATAS

Revolución que produce un cambio radical en las estructuras jurídico-políticas del

Estado, y generan reformas en la esencia del estado y el derecho. Cambios de
gobierno a través de golpes de estado, que generan de forma inmediata una
modificación en la forma del estado y el derecho.

PERCEPTIBLES MEDIATAS

Los fenómenos naturales, los avances tecnológicos y los acontecimientos

sociales, no hacen aparecer de inmediato las normas, pero a medida que se
desarrollan son objetos de observación y, en su momento de regulación.

IMPERCEPTIBLES

Por costumbre, los seres humanos, en la satisfacción de sus deseos, inquietudes

y necesidades, van adoptando imperceptiblemente, a través de la historia, ciertos
usos que son el correr del tiempo constituyen un derecho o una obligación.

FUENTES FORMALES O SECUNDARIAS

Son los procesos de creación de las normas jurídicas y las normas jurídicas
mismas, puede ser complementada por las definiciones de Pereznieto Castro y
Julián Bonnecase, que en ese orden la definen así:

Las fuentes formales son los procedimientos o medios establecidos por una
determinada sociedad para crear su propio derecho. Son las formas obligadas pre
determinantes que ineludiblemente deben revestir lo procesos de conducta
exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del
derecho.

DE CREACION-FORMULACIÓN

Estas están constituidas por los procesos de creación de las normas jurídicas,
entre las que se encuentran.

El proceso legislativo;
El proceso jurisprudencial;
El proceso contractual nacional; y
El proceso contractual internacional.

PROCESO LEGISLATIVO

El proceso legislativo es el conjunto de actos encaminados a la creación de la Ley.

La potestad de legislar corresponde al congreso de la República- potestad

legislativa-una de sus atribuciones es decretar, reformar y derogar las leyes.

En muchas ocasiones se considera a la ley como fuente del derecho, pero la ley
en si solo es producto de la fuente que vamos a analizar. Ello es, la legislación
entendemos “el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y
promulgan determinadas reglas jurídicas de observación general, a las que se da
el nombre especifico de leyes.

El proceso legislativo comprende un conjunto de fases o etapas que deben ser

agotados para que una ley se tome como vigente, estas son:

Iniciativa;
Presentación;
Admisión;
Discusión;
Aprobación;
Sanción/veto;
Promulgación;
Publicación;
Vigencia;

Formación y sanción de la Ley Ordinaria en la Legislación Vigente en

Guatemala.
El procedimiento de formación y sanción de las leyes de rango ordinario, es el
siguiente:

I Fase:

Congreso de la República

I. Iniciativa de Ley.

La iniciativa de ley es exclusiva facultad concedida a determinada persona,

organismos del estado e instituciones para que puedan presentar al Congreso de
la República, para su discusión y aprobación, proyectos de leyes de rango
ordinarias.

Conforme al artículo 174 de la Constitución Política de la República de Guatemala,

tiene iniciativa de ley.

 Los diputados;
 El Organismo Ejecutivo;
 La Corte Suprema de Justicia;
 La Universidad de San Carlos de Guatemala; y
 El Tribunal Supremo Electoral.

II. Presentación:

Conforme al artículo 176 y la Ley Orgánica y de Régimen Interior del Organismo

Legislativo, para su presentación, toda iniciativa debe seguir el siguiente
procedimiento:

a) Forma de presentación y Órgano ante el que se presenta:

El proyecto de ley redactado en forma de decreto con exposición de
motivos, estudios técnicos, si fuere necesario, y la documentación que la
justifiquen, se presentan ante la Secretaria del Congreso, que es el órgano
que funciona cuando está reunido el pleno del Congreso.
Una vez presentado el proyecto de Ley, el mismo se debe incluir dentro de
los puntos de agenda de la sesión del pleno del Congreso.
b) Lectura:
Incluida en la agenda de la sesión, el Secretario debe leer en el pleno la
iniciativa de Ley.
Una vez leída la iniciativa, el diputado ponente o el representante del
organismo o institución que la presento, tiene el derecho de exponer ante
el pleno del Congreso, los motivos de la iniciativa, sin que ningún otro
diputado pueda intervenir.
 Acto seguido, el pleno del Congreso tiene la facultad de: enviarlo a la
comisión que corresponda para emita dictamen, o bien obviar este requisito
y entrar en forma directa a su discusión.
c) Dictamen de la Comisión:
Si como resultado de su trabajo la Comisión emite disfamen favorable, pasa
de regreso a la Secretaria del Congreso para que se someta a discusión del
pleno el contenido del dictamen y proyecto de ley

III. Admisión:

Vuelto al pleno del Congreso de la República el dictamen favorable y el proyecto

de ley se someterán ambos a su consideración.

Tanto en este como en el caso de que se hubiese obviado el requisito del

dictamen de la Comisión, el sometimiento al plano del proyecto de ley en esta fase
implica su admisión.

IV. Discusión:

Admitido el proyecto de ley, se podrá a discusión del pleno del Congreso de la

República en tres sesiones celebradas en distintos días. No podrá votarse hasta
que se tenga por suficientemente discutido en la tercera sesión.

Se exceptúan del procedimiento establecido aquellos casos en el que el Congreso

declare un proyecto de urgencia nacional con el voto favorable de las dos terceras
partes o más del número total de diputados que lo integran.

V. Aprobación:

Una vez agotada la discusión el proyecto de ley se somete a la votación del pleno
del Congreso, la cual puede ser:

 Votación breve o sencilla (levantando la mano);

 Votación nominal (por lista);
 Votación por cedula (Secreta)

Para que un proyecto de ley pueda ser aprobado, es necesaria la concurrencia de

la mayoría de votos compuestos por la mitad mas uno del total de diputados al
Congreso de la República.

Aprobado un proyecto de ley, la Junta Directiva del Congreso deberá enviarlo en

un plazo no mayor de diez días al Ejecutivo para su sanción, promulgación y
publicación.
II Fase

En el Ejecutivo

Recibido el Proyecto de Decreto en el Ejecutivo; por lo general lo recibe el oficial

mayo de la presidencia, quien lo remite a la Secretaria General de la presidencia;
esta última, a su vez lo remite-si lo considera conveniente-al cuerpo técnico de
consultoría, y se envía por último, con sus observaciones y recomendaciones, al
presidente de la República, tiene la facultad de sancionarlo adoptando una
posición positiva o vetarlo adoptando una posesión negativa, ello dentro de los
quince días de recibido el proyecto.

VI. Sanción:

Alternativa Positiva

La sanción es el visto bueno que el Presidente de la República da a un proyecto

aprobado por el Congreso.

a) Sanción Expresa:
Es la sanción en la cual el presidente se manifiesta por escrito dentro de los
quince días posteriores a la fecha de haber recibido el proyecto de ley que
envía el Legislativo, ordenando que la ley se publique y se cumpla, acto que
refrenda con su firma.
b) Sanción Tacita:
Es la que se da cuando el presidente de la República deja transcurrir más
de quince días sin pronunciarse sobre el proyecto de ley que le ha enviado
el Poder Legislativo y en consecuencia, la Ley estima que el Presidente la
ha sancionado y este caso el legislativo la promulga como dentro de los
siguientes ocho días.

VII. Promulgación:

Es el reconocimiento formal que hace el Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada

conforme a derecho y en consecuencia debe ser obedecida.

VIII. Publicación:

Es el acto por el cual el Ejecutivo ordena que el decreto ya sancionada se dado a

conocer por el Estado a toda la población a través del Diario Oficial.

IX. Iniciación de Vigencia:

La Ley empieza a regir ocho días después (Vacatio legis) de su publicación en el
Diario Oficial, a menos que la misma ley amplié o restrinja dicho paso territorial de
aplicación.

a) Vacatio Legis:
Es el lapso de tiempo que media entre la publicación y la entrada en
vigencia de una ley; su objetivo es dar a conocer a la población el contenido
de la misma.
b) Sistema de Iniciación de la vigencia
b.1) Sistema sucesivo
La Ley entra en vigor por espacios geográficos parciales dentro del territorio
de un estado.
b.2) Sistema sincrónico
La Ley empieza a regir en todo el territorio del Estado, después de
extinguida la vacatio legis. Este es el sistema que se aplica en Guatemala.

X. Veto:

Alternativa negativa

El voto no es una fase normal sino un procedimiento peculiar dentro de la

formación de la ley. En teoría, su fin es corregir defecto de la labor legislativa.
Dentro de los quince días de recibido el decreto y previo acuerdo tomado en
Consejo de Ministros, el Presidente de la República podrá devolverlo al Congreso
con las observaciones que estime pertinentes, en ejercicio de su derecho de veto.
Las leyes no podrán ser vetadas parcialmente.

Primera legislativa

Con el objetivo de balancear el privilegio del veto presidencia, el Derecho

guatemalteco crea la figura de la “Primacía Legislativa”, conferida al poder
legislativo de rechazar el veto y asumir la promulgación y publicación, siempre que
se llene el requisito de una mayoría calificada