Derecho Penal Parte General PDF

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Cristina Méndez Rodríguez

Fernando Pérez Álvarez
Laura Zúñiga Rodríguez
ISBN: 84-613-4851-0
Depósito Legal: AS.4971-2009
Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20.
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ÍNDICE
Bloque I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
CAPÍTULO 1
EL DERECHO PENAL. CONCEPTO Y FUNCIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21
1. EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . .23
2. DERECHO PENAL Y CONTEXTO JURÍDICO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27
3. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

3.1. La protección de bienes jurídicos del derecho penal . . . . . . . . . . . . .29
3.2. La función de motivación del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31
3.2.1. Juicio crítico a la función de motivación . . . . . . . . . . . . . . . . . .32
3.2.2. Trascendencia de la función de motivación . . . . . . . . . . . . . . .34
3.3. La función promocional del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34
3.4. Función simbólica del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36
CAPÍTULO 2
EL DERECHO PENAL OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37
1. EL SUPUESTO DE HECHO: EL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39
2. LA CONSECUENCIA JURÍDICA: LA SANCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40

2.1. La pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40
2.1.1. Teorías absolutas o retribucionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
2.1.2. Teorías relativas o preventivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
2.1.2.1. Prevención general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
2.1.2.2. Prevención especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43
2.1.3. Teorías mixtas o eclécticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
2.2. Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46
3. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49
3.1. Técnicas legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49
3.1.1. Elementos normativos de contenido jurídico . . . . . . . . . . . . . .49
3.1.2. Leyes penales en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50
3.2. El derecho administrativo sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53
CAPÍTULO 3
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. LÍMITES A LA POTESTAD PUNITIVA
DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55
1. LÍMITES MATERIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

1.1. Principio de protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57
1.2. Principio de intervención mínima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57
1.3. Principio de utilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58
1.4. Principio de respeto a la dignidad de la persona . . . . . . . . . . . . . . . .58
2. LÍMITES FORMALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58

2.1. Principio de intervención legalizada. Principio de legalidad . . . . . . . .59
2.1.1. Garantías formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59
2.1.2. Garantías materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60
2.2. Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61
2.3. Principio de non bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62
2.4. Principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64
CAPÍTULO 4
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL Y SU INTERPRETACIÓN . . . . . . . . . .65
1. FUENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
2. EL CÓDIGO PENAL Y LAS LEYES PENALES ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . .69

3. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71
3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71
3.2. Clases de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72
3.3. La interpretación según la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74
3.4. La analogía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74
3.5. El concurso aparente de leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77
CAPÍTULO 5
LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL Y SUS LIMITACIONES . . . . . . . . . .79
1. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. LÍMITES TEMPORALES . . . . . . . . . . . . . . . . . .81

1.1. La irretroactividad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82
1.2. El tiempo del hecho delictivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84
2. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. LÍMITES ESPACIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . .85

2.1. Principios rectores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
2.2. La regulación española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86
2.3. El lugar del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89
2.4. La extradición. Principios informadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89
2.5. La extradición en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
2.6. El derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92
3. LÍMITES PERSONALES DE APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL

(REMISIÓN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94
CAPÍTULO 6
EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL DERECHO PENAL Y SU EVOLUCIÓN . . . . . .95
1. LAS CIENCIAS PENALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97
2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . .98

2.1. Beccaria y la Ilustración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98
2.2. La “Escuela clásica” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99
2.3. El positivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100
2.3.1. Positivismo criminológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100
2.3.2. Positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101
2.4. El neokantismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102
2.5. La escuela de Kiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103
2.6. El finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103
2.7. La actualidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106
Bloque II. LA TEORÍA DEL DELITO
CAPÍTULO 7
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . .109
1. APROXIMACIÓN PRELIMINAR Y SISTEMÁTICA ADOPTADA . . . . . . . . . . . . . .111
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112
3. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL

DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113
4. LOS SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115
5. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116

5.1. El sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116
5.1.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas . . . . . . . . .117
5.2. El sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118
5.2.1. Sujeto pasivo y perjudicado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119
6. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121
CAPÍTULO 8
LA TIPICIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123
1. LA FUNCIÓN DE LOS TIPOS PENALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126
2. ELEMENTOS DEL TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
3. CLASES DE TIPOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134
CAPÍTULO 9
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135
1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137
2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138
3. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142
4. DELITOS DE LESIÓN. DELITOS DE PELIGRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148
CAPÍTULO 10
LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149
1. EL DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151
2. CONCEPTO Y ELEMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152
3. CLASES DE DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156
4. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168
5. EL ERROR DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164
CAPÍTULO 11
LOS DELITOS IMPRUDENTES DE ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165
1. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168
2. ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170
3. CLASES DE IMPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176
CAPÍTULO 12
LA OMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177
1. CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179
2. EL TIPO DE INJUSTO EN LOS DELITOS DE OMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . .180

2.1. La omisión pura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180
2.2. La comisión por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191
CAPÍTULO 13
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193
1. NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
2. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196
3. REQUISITOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167
4. EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . .199
5. LA LEGÍTIMA DEFENSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209
CAPÍTULO 14
OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211
1. EL ESTADO DE NECESIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213
2. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . .224
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226
CAPÍTULO 15
LA CULPABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227
1. CONCEPTO Y TEORÍAS EXPLICATIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
2. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA IMPUTABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230
3. EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233
4. EL MIEDO INSUPERABLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235
5. EL ERROR DE PROHIBICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238
CAPÍTULO 16
LA PUNIBILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239
1. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241
2. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242

CAPÍTULO 17
EL ITER CRIMINIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243
1. CONSIDERACIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245
2. LOS ACTOS PREPARATORIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245
3. LOS ACTOS DE EJECUCIÓN: LA TENTATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253
CAPÍTULO 18
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
1. EL CONCEPTO DE AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258

1.1. Autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259
1.2. La coautoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260
2. LA PARTICIPACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261
3. FORMAS DE PARTICIPACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262

3.1. La inducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262
3.2. Cooperación necesaria y cooperación no necesaria (o
complicidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263
4. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269
CAPÍTULO 19
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271
1. NOCIÓN, NATURALEZA Y EFECTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
2. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
12
3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275
4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277
AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279
CAPÍTULO 20
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281
1. LA UNIDAD DEL HECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283
2. LOS CONCURSOS DE DELITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284

2.1. Pluralidad de hechos y pluralidad de delitos: El concurso real . . . . .284
2.2. Unidad de hecho y pluralidad de delitos: El concurso ideal y el
concurso medial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284
2.3. Pluralidad de acción y unidad de delito: El delito continuado y el
delito masa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285
3. EL CONCURSO DE LEYES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287
Bloque III. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
CAPÍTULO 21
LA PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291
1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293
2. CONCEPTO DE PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295
3. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y

DEMOCRÁTICO DE DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298
4. LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300
5. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305
6. LA ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308
13
CAPÍTULO 22
LA PENA DE PRISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .311
1. LA PRISIÓN COMO PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313
2. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315
3. LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . . .318
4. LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . .321
5. LA LIBERTAD CONDICIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324
6. ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326
7. LA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327
8. VALORACIÓN POLÍTICO CRIMINAL DEL SISTEMA DE PENAS DEL CP . . . . . .328
CAPÍTULO 23
LAS PENAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331
1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333
2. LA PENA DE INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO . . . . . . . .333
3. LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334
4. OTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335
5. EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .336
CAPÍTULO 24
LA MULTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339
1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341
2. SISTEMA DE REGULACIÓN DE LA MULTA EN EL C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . .342

2.1. La forma de pago de la multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343
14
2.2. La multa proporcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344
3. RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA . . . . .344
CAPÍTULO 25
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349
2. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351
CAPÍTULO 26
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361
1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364
CAPÍTULO 27
LA RESPONSABILIDAD CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .369
1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . .371
2. LA REPARACIÓN CIVIL COMO TERCERA VÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
3. LAS COSTAS PROCESALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
CAPÍTULO 28
OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375
1. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377

1.1. El comiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377
1.2. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377
2. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. LA PRESCRIPCIÓN . . . . .378
15
3. CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .379
CAPÍTULO 29
LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . .381
1. DERECHO PENITENCIARIO Y LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS . . . . . . . . . . .383
2. LA LEY ORGÁNICA GENERAL PENITENCIARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383
3. DERECHOS DE LOS INTERNOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .385
4. DEBERES DE LOS INTERNOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387
5. EL RÉGIMEN PENITENCIARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387

5.1. Régimen cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388
5.2. Régimen ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388
5.3. Régimen abierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388
6. EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389
7. EL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389
8. RELEVANCIA DE LAS NORMAS PENITENCIARIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391
16
Nota de los autores:
Los presentes materiales configuran la asignatura de Derecho Penal, Parte
General, de las Titulaciones CISE. Lamentamos la dilación de la edición de estas
lecciones, pero la eventualidad de la reforma ha aconsejado que las reflexiones
penales vengan actualizadas, pese a que no sean todavía derecho vigente. En los
diferentes temas se indica el sentido de estas previsiones
La relación temática corre a cargo de los siguientes Profesores Titulares de

Derecho Penal de la Universidad de Salamanca,
- Dr. Fernando Pérez Álvarez . . . . . . . . . . .temas 1 a 7, ambos inclusive y 15
- Dra. Cristina Méndez Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . .temas 8 a 14 y 17 a 19
- Dra. Laura Zúñiga Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .temas 16 y 20 a 29
17
1. INTRODUCCIÓN AL
DERECHO PENAL
Capítulo 1
EL DERECHO PENAL.
CONCEPTO Y FUNCIONES
Derecho Penal General - Capítulo 1
¿Qué es?, ¿para qué sirve?, ¿cómo interviene?, ¿por qué?, ¿cuáles son sus
características?...
En esta primera lección vamos a presentar las características, fines, límites y

funciones que la doctrina, los estudiosos del derecho penal, atribuyen a esta dis-
ciplina.
· Todos tenemos “una idea” de qué o para qué sirve el derecho penal. No
hace falta “entrar en las aulas universitarias” para adquirir una “aproximación”
al derecho penal, pues de alguna manera tenemos una opinión sobre el
aborto, la pena de muerte, el cumplimiento efectivo de las penas, las
propuestas frente al terrorismo, o los malos tratos en el ámbito doméstico.
· Sin perder esta “aproximación” y el mismo “sentido común”, vamos a

profundizar más en los aspectos del derecho penal, retomando las expli-
caciones que los estudiosos del derecho penal nos ofrecen.
· Partimos de una definición que nos sirve como punto de partida:
1. EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

El derecho penal es un medio de control social que detenta el Estado para
evitar conflictos sociales, en defensa de un orden social, control que tiene natu-
raleza aflictiva, disuasoria y que aparece formalizado o reglado, siendo precisa-
mente un medio necesario, el más grave, con que cuenta el Estado para este tipo
de control.
Analizando el contenido de la misma podemos extraer las siguientes notas:
a) Es un medio. Luego no es un fin en sí mismo. El derecho penal “ha de

servir” para algo. Si “no sirve”, su presencia no está legitimada y es cues-
tionable su intervención. La aplicación del derecho penal ha de significar
también un beneficio o ventaja social. De ello se deriva que:
· La discusión científica, el discurso del derecho penal ha de tener una

dimensión práctica, instrumental. Las proposiciones o propuestas que
realicemos con el derecho penal han de ser verificadas en la práctica y
no quedarse en simple retórica con fines distintos (políticos, electora-
listas, etc.).
23
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
· Sin embrago, pese a su carácter instrumental o de medio, el derecho

penal no rinde cuentas tan sólo en términos de eficacia: la pena de
muerte frente a un delincuente incorregible puede ser una solución
eficaz. Pero la eficacia es un dato que ha de tenerse en cuenta cuando
se han pasado determinados “filtros” garantistas. Estos filtros, pueden
venir en las normas (la Constitución Española ha prohibido la pena de
muerte como solución a los conflictos, por ejemplo) o ser objeto de
discusión por parte de la doctrina cuando define los “límites al derecho
penal” o “límites al ius puniendi” de los que nos ocuparemos más tarde.
b) El derecho penal es un instrumento de control. Es decir, mediante el

derecho penal se intenta canalizar las respuestas del individuo en socie-
dad. ¿Cómo? Estableciendo “pautas de conducta” en las que el Estado, la
sociedad, están interesados. (Que no se mate, no se viole, o se contamine
o se lesione la integridad corporal de otro, etc...).
· Este interés es una pretensión que muchas veces no se consigue, de

hecho el derecho penal interviene, precisamente, porque se viola se
mata o se lesiona. Incluso, se discute si el mecanismo del derecho
penal puede pretender ese sometimiento del individuo a pautas de
comportamiento.
c) Es un medio de control social. Los comportamientos que interesa al

derecho penal “controlar” son los que se dan en las relaciones sociales. La
esfera íntima, privada de los sujetos no interesa al derecho penal (aunque
sí a otros medios de control, como la religión, por ejemplo). Así, debemos
seguir afirmando que el “pensamiento no delinque”.
d) Es uno de los medios de control social. Hay otros medios o instancias

sociales que también se preocupan de los comportamientos del individuo
en sociedad (la familia, la universidad, la religión,.. y otras importantes
ramas o disciplinas del derecho: derecho administrativo, laboral, civil,
etc.).
· Es el conjunto de “medios de control” habremos de esclarecer qué

papel ha de jugar cada uno y cómo interactúan, se complementan o en
qué medida son compatibles.
24
e) Estamos ante un control necesario. Se afirma que no hay ninguna

sociedad que haya prescindido, a lo largo de la historia, del derecho penal
para resolver los conflictos sociales que plantean los individuos. La
necesidad se justifica en dos ámbitos, el de prevención de conflictos y el
de evitar que los individuos resuelvan “por su cuenta” el conflicto cuando
éste se presenta, haciendo uso de la “venganza privada” y acabando en
una guerra de “todos”.
· Sin embargo no falta quien propone que esta última afirmación es

una hipótesis no verificada y que la sociedad puede permanecer y evo-
lucionar sin la presencia del derecho penal mediante otros controles
alternativos. Las reflexiones que hace “el abolicionismo penal” como
teoría, van en esta dirección.
Lectura recomendada Louk Huslmann Sistema penal y seguridad

ciudadana: hacia una alternativa / Louk Hulsman, Jacqueline Bernat de
Celis; prólogo de Juan Bustos Ramírez; postfacio de Sergio Politoff.
Barcelona, Ariel, 1984.
f) El control tiene presente un determinado orden social. Por ello el derecho

penal cambia y varía su contenido en función de los “comportamientos
esperados” que definen un orden social concreto. Un ejemplo puede
observarse en la figura penal del adulterio, que fue “despenalizado” en
nuestra sociedad cuando el comportamiento “esperado” en relación a la
libertad sexual varió de significación. Lo que no ha ocurrido en otras
sociedades que no participan de ese orden social (adulterio femenino y
muerte por lapidación en determinadas sociedades africanas)
g) Es un medio de titularidad estatal. Las fórmulas de resolución de los

conflictos pueden darse por autotutela (solución particular, venganza
privada) autocomposición (solución particular, arreglo entre las partes) o
heterotutela (solución externa, de un tercero, en este caso el Estado, quien
decide la respuesta ante el conflicto).
Que sea el Estado el que tiene el monopolio para resolver estos conflictos
se debe a:
25
· La entidad tan importante de las respuestas en la solución del conflic-

to: las sanciones penales.
· La naturaleza misma del conflicto. El derecho penal no va a resolver

todos los conflictos sociales, sino los más importantes. Por ello afirmamos
el carácter de “ultima ratio” o naturaleza de último recurso del derecho
penal.
En este punto ha de advertirse que la naturaleza del conflicto que compro-

mete la intervención estatal aparece vinculada a la presencia de “intereses”
valiosos en juego: la vida, la salud, el patrimonio, la defensa nacional, la
intimidad, el honor, etc., categorías que estudiaremos como bienes jurídicos
de naturaleza penal que exigen de la protección y tutela penal del Estado.
h) Es un medio de control formalizado o formal, pues está sometido a

reglas. Frente a otros controles sociales de carácter informal, el derecho
penal es “predecible”, viene reglado y ello otorga importantes garantías
para los sujetos que protagonizan el conflicto.
· Esta formalización se consigue mediante las normas penales, que

“informan” a los sujetos, y antes de que se produzca el conflicto, cuáles
son las respuestas (soluciones) que va a otorgar el Estado: “el que mate
a otro será castigado con la pena privativa de libertad de 10 a 15 años”
(art. 138 del Código Penal español) (Principio de legalidad)
· La formalización, también nos pone de manifiesto que el derecho

penal es “derecho”, esto es, un conjunto normativo que forma parte del
“ordenamiento jurídico”, no es una disciplina sin más, sino que realiza
propuestas de contenido y efectos jurídicos: ordena o prohíbe y del
incumplimiento de las propuestas normativas, se derivan consecuencias,
como en el resto de las distintas ramas jurídicas. La formalización se
manifiesta en su misma creación y aplicación, ya que el derecho penal
ha de seguir un procedimiento establecido.
· Igualmente, la formalización propone el sometimiento de la intervención

del derecho penal a una serie de principios que limitan su aplicación,
lo que conlleva importantes garantías para el individuo.
26
i) Estamos ante el medio más grave de control social. Asistimos con el

derecho penal a la “violencia institucionalizada o legítima” del Estado.
La gravedad se verifica, como ya sabemos, por la naturaleza o entidad de

las sanciones penales, que son de carácter aflictivo o disuasorio, esto es,
refuerzos negativos o castigos a los sujetos que incumplen las normas
penales. A nadie le sorprende tal gravedad si analizamos las consecuencias,
por ejemplo, del cumplimiento de una pena privativa de libertad: pérdida
de libertad, separación del círculo familiar o social previo, pérdida del
trabajo habitual, efecto estigmatizador, merma de expectativas de futuro, etc.
· La técnica disuasoria consiste en vincular la sanción (consecuencia

jurídica) al delito cometido (supuesto de hecho), tal y como aparece en
la norma penal.
· Igualmente se cuestiona si el derecho penal puede o no utilizar otras

técnicas no disuasorias frente a los conflictos o prevenirlos. Nos referimos
a las “técnicas premiales” o promocionales, que ligarían respuestas o
consecuencias favorables a comportamientos deseados)
Recapitulando:
El derecho penal es un medio de control social que detenta el Estado para la

resolución de conflictos sociales, en defensa de un orden social, control que
tiene naturaleza aflictiva, disuasoria y que aparece formalizado o reglado, sien-
do precisamente el medio necesario, y más grave con que cuenta el Estado para
este tipo de control.
Tal definición nos acerca a las características del derecho penal y nos vincu-
la, como hemos visto a importantes principios de su intervención que tendremos
ocasión de abordar.
2. DERECHO PENAL Y CONTEXTO JURÍDICO SOCIAL

El estudio del derecho penal no puede ser realizado ajeno al contexto jurídico
social en el que actúa, lo que exige que nos detengamos en lo que sigue:
27
El “orden social” que trata de proteger mediante esa estrategia de control

viene descrito en nuestra Constitución:
España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que

propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1 Constitución Española)
Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la

libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales
y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facili-
tar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cul-
tural y social (art. 9,2 Constitución Española)
A tales artículos habrá de referirse el legislador y el intérprete cuando analice

o diseñe el control que despliega el derecho penal, porque
· La Constitución ofrece el modelo del orden social que hay que proteger:
“Estado social y democrático de derecho” con una serie de valores: libertad,
justicia, igualdad, pluralismo.
· La Constitución es “la norma superior” y el derecho penal ocupa un

rango inferior en la jerarquía normativa, por lo que no puede desconocer
o contradecir el Texto Constitucional.
· La Constitución compromete a los poderes públicos para promover

mejores condiciones sociales y ello va a significar un deber de intervención
en el que va a quedar igualmente comprometido el derecho penal, como
mecanismo estatal de intervención. Tal se conoce como “obligación de
protección penal” de determinados intereses o “bienes jurídico penales”.
Por ejemplo: la Constitución predica el “derecho a la vida de todos” y por
todos se entiende también los no nacidos en proceso de gestación, por lo
cual el Estado, en este caso mediante el derecho penal, declara ilícito el
aborto, como delito, aunque con importantes excepciones.
3. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

Ya sabemos que la finalidad/función del derecho penal es dar respuesta a
conflictos sociales como mecanismo de control en determinados contextos, por
28
lo que se intenta, con el derecho penal posibilitar la vida en sociedad en defensa de

un orden social.
Para ello, al derecho penal se le atribuyen una serie de funciones primordiales:
3.1. La protección de bienes jurídicos del derecho penal

Cuando Luis golpea a Manuel y le da muerte, o le dispara sin alcanzarlo, el
derecho penal interviene porque la integridad corporal y la vida (que son bienes
jurídicos importantes) han sido lesionados o puestos en peligro.
La intervención del Estado mediante el derecho penal sólo se justifica cuando

aparecen comprometidos bienes jurídicos penales. Es una condición, por lo que
no sólo se trata de una función del derecho penal, sino también de un límite al
mismo derecho penal.
En este punto, habrá que aclarar qué se entiende por bien jurídico penal,
dada la importancia del mismo. Todos tenemos una visión intuitiva de a qué nos
referimos: la vida, la libertad sexual, el patrimonio, la salud pública, el honor,
etc, y observamos que, cuando tales bienes están amenazados o dañados por los
sujetos, es cuando interviene el derecho penal.
Sorprende, en este punto, que exista una extensa e inacabada discusión cien-
tífica de qué se entienda por bien jurídico penal: sobre si estamos ante un valor,
un interés, un derecho subjetivo; si el bien jurídico lo crea la norma o por el
contrario es anterior a la norma y ésta surge para dimensionar su protección; si
el bien jurídico gira en torno al individuo o al colectivo social; si es o coincide
con los derechos humanos o con los derechos fundamentales o libertades públicas
recogidos en la Constitución, etc.
La doctrina no se pone de acuerdo en una definición generalizable y ha inten-

tado definirlo “de modo negativo”, tratando de explicar “qué no es bien jurídico
penal”. En tal sentido, se apunta que no son bienes jurídico-penales: los intere-
ses de grupo, los valores morales o religiosos u otro tipo de consideraciones éti-
cas o políticas, para evitar que el Estado haga uso del derecho penal en la pro-
tección de tales cuestiones. Sin embargo, este consenso se ha ido rompiendo
cuando las nuevas corrientes (funcionalistas) del derecho penal, argumentando
29
que estos aspectos pueden ser funcionales al sistema, postulan que sí pueden
llegar a constituirse como auténticos bienes jurídicos, porque son valores impor-
tantes para el sistema mismo.
Dada la inacabada discusión vamos a ofrecer algunas características (también

sometidas a controversia) que nos ayuden a una mejor aproximación a esta cate-
goría:
· Tiene autonomía propia, por lo que la norma penal no lo crea, sino que
fundamenta a la propia norma penal que se crea para posibilitar su
protección.
· Tiene una dimensión personalista, esto es, gira en torno al ser individual
y no en torno a la colectividad. En la tensión individuo/sociedad, nos
decantamos por el individuo, al cual no sacrificamos por razones sociales.
Por ello debieran ser disponibles y traducen las condiciones importantes
de participación del individuo en sociedad.
· Pero tiene una dimensión social, en cuanto depende su entidad de la

propia evolución de la sociedad, lo que nos lleva a su carácter dinámico o
nota de relatividad (la salud pública no tiene la misma significación en un
país subdesarrollado que en un país altamente industrializado, o los mismos
componentes de libertad sexual no son idénticos en todas las sociedades,
dado que se mezclan en su concepción notas culturales, económicas y
sociales).
Ahora bien, que el derecho penal sólo deba proteger bienes jurídicos no
significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, dado que al
derecho penal no le interesan todos los bienes jurídicos, sino los bienes jurídico-
penales.
De otra parte, tampoco el derecho penal interviene frente a todos los ataques
a bienes jurídico-penales, sino que se reserva tan sólo para los ataques más
importantes.
Tales afirmaciones nos ponen sobre aviso sobre el Principio de subsidiariedad

del derecho penal y sobre el carácter fragmentario del derecho penal, respecti-
vamente, dado que el derecho penal es el último recurso, la ultima ratio del
30
Estado para resolver ese tipo de conflictos. Unido a estas limitaciones intrínsecas,
habrá que definir qué es bien jurídico penal frente al resto de bienes jurídicos no
penales o que no legitiman la intervención penal.
Un bien jurídico penal es el bien jurídico merecedor de protección, necesitado

de protección y susceptible de protección penal. Tales exigencias son cumulativas.
· Es digno o merecedor de protección cuando tal bien se significa como

muy importante (la vida, la salud, el orden socioeconómico, por ejemplo)
· Es necesitado de protección cuando han fallado los controles previos

para su defensa o protección (carácter subsidiario del derecho penal). Por
ejemplo ha fallado la educación, la familia, u otra rama del derecho (derecho
administrativo sancionador).
· Es susceptible de protección penal cuando el derecho penal sí es capaz

de otorgarle su protección, puesto que el ordenamiento y su sistema
cuentan con los mecanismos y las categorías para su protección (eficacia
y posibilidad)
De otra parte, el carácter fragmentario del derecho penal nos indica que no
todos los ataques a los bienes jurídico penales son objeto de atención para el
derecho penal: así, por ejemplo el legislador penal español no contempla todos
los ataques a la salud, al medio ambiente o al orden socioeconómico, reserván-
dose para los ataques más graves (no es ilícito penal una degradación del medio
ambiente causada por una negligencia leve, o no es delito fiscal (art. 305 CP) si
no se defraudan más de 120.000 ¤).
3.2. La función de motivación del derecho penal

Para facilitar la función de protección de bienes jurídico-penales, el derecho
penal no puede limitarse a intervenir cuando se produce el conflicto con tales
bienes. Ha de adelantarse en una función también preventiva de protección. El
Estado no sólo está interesado en sancionar sino, y de manera más acusada, en
que no haya delitos (conflictos ante la vulneración de bienes jurídicos).
Por ello se afirma que el derecho penal tiene la función de “motivar” a los
individuos para que respeten los bienes jurídicos y no los ataquen: no roben, no
maten, no injurien, etc.
31
La función de motivación se propone, entonces, como un conjunto de procesos

psicológicos que desencadenan en los individuos la abstención del delito, diri-
giendo sus conductas para no vulnerar los bienes jurídicos.
Esta función de motivación se ha explicado tradicionalmente desde el

Psicoanálisis aunque, más modernamente, existen teorías explicativas de apren-
dizaje y motivación que reconocerá en otras asignaturas.
Según Freud, el individuo cuenta con un órgano interno de autocontrol que

se forma desde la niñez y que denomina “super Yo”. Tal órgano decide las
respuestas del individuo en sociedad (conciencia ético social) y este órgano
puede ser educado, precisamente mediante los procesos de motivación.
En la motivación juegan un importante papel las relaciones de autoridad que

en el niño aparecen de manera continuada a través de la figura de los padres o
instituciones educativas implicadas en su desarrollo.
Al igual que con los niños, los individuos son susceptibles de motivación por
argumentos de autoridad. Y tal papel de autoridad lo ostenta, sin duda, el derecho
penal, dado que su autoridad queda reforzada por la importante respuesta de la
sanción penal, que tiene gran entidad.
Por ello puede afirmarse que el derecho penal mediante las normas propone
una función de motivación, dado que las normas penales “amenazan” con las
sanciones si no se respeta su contenido. Se trata por tanto no sólo de limitar la
libertad a los individuos sino de “socializar”.
3.2.1. Juicio crítico a la función de motivación
La colectividad a la que va dirigida la norma está constituida por diferentes

sujetos que mantienen una relación diferente con las normas motivadoras de
índole penal.
a) Sujetos que no precisan de la norma penal para abstenerse de delinquir.

Con independencia de la presencia de la amenaza penal, tales sujetos no
robarían, o matarían, etc. Se trata de individuos ya socializados, para los
que otros controles previos (educativos, religiosos, etc) ya han conseguido
el respeto a los bienes jurídico penales. Para estos sujetos parecería que
32
la norma penal no despliega su función motivadora, sin embargo se man-

tiene de igual modo para ellos como refuerzo a los controles previos que
han funcionado. Dado que esa fuerza motivadora de los controles previos
se volvería ineficaz de no darse el aseguramiento o confirmación motiva-
dora del derecho penal.
b) Sujetos que no comulgan con los valores de la norma penal y que se

abstienen de delinquir por la amenaza de la pena. Frente a éstos sujetos
la norma “funciona”, dado que motiva su comportamiento. Pero ¿se consigue
esa socialización? ¿es lícito socializar mediante la amenaza penal?
Ocurre que dentro de estos sujetos nos encontramos con dos grupos dife-
renciados:
· Quienes finalmente asumen los valores de la norma, introyectando el

respeto por los bienes jurídicos comprometidos en la norma. Frente a
estos sujetos, nos cabe la duda de si el derecho penal puede pretender
esta interiorización de valores, que en el fondo pone de manifiesto una
labor de educación por parte del Estado. Tal se propone porque el
Estado no puede decidir la “escala de valores” del ciudadano, dado que
la Constitución Española propone el “libre desarrollo de la personalidad”
en su art. 10.
· Quienes se abstienen de delinquir pero que no interiorizan los valores

de la norma (delincuentes por convicción). Frente a estos sujetos se
salva la crítica anterior, pero nos encontramos con una “sociedad de
descontentos” que son ciudadanos que no participan en sociedad al no
comulgar con el consenso normativo penal. Es la “minoría frente al
terror penal”.
¿Son insalvables estas críticas? ¿qué podemos hacer?
En primer lugar reconocer que los “riesgos” apuntados respecto a los colec-
tivos vistos no han de ser sobredimensionados. Porque la oposición a las normas
por parte de los individuos no es en su conjunto, sino frente a específicas reglas.
La disidencia no es tan espectacular y por ello no debemos hablar de “terror
penal”. Seguramente, las normas con las que se produce fricción son puntuales
33
y no se puede o debe hablar de minorías excluidas “absolutamente” de la parti-

cipación social.
De igual modo hay que potenciar que las demás instancias de control “fun-
cionen” y que lo que aparezca en la norma, sus valores, sean mayoritariamente
secundados, para evitar la tensión social.
3.2.2. Trascendencia de la función de motivación
Afirmar la función de motivación del Derecho penal conlleva, inicialmente,

dos consecuencias importantes:
· Que el derecho penal sólo puede dirigir su motivación a los sujetos moti-
vables.
· Que el derecho penal sólo puede interesarse por conductas motivables

a la hora de establecer mandatos o prohibiciones.
3.3. La función promocional del derecho penal

Quienes proponen esta función promocional se basan en que el derecho
penal no puede limitarse a defender o preservar un orden social, ya que esto sig-
nificaría que el derecho penal está de acuerdo con tal orden social, pese a que
sea imperfecto. Es por ello que el derecho penal debe ir más allá asumiendo una
“función de promoción”, de mejora del orden social.
Sin embargo, la propuesta de esta función ha sido cuestionada porque:
· La respuesta penal es negativa (aflictiva, castigo, sanción) y tal tipo de

respuesta imposibilita una función de promoción.
· La función de promoción no es competencia del derecho penal, sino de

la política social. De forma que si el derecho penal interviene en esta
función, está reconociendo el fracaso de la política social, pero asumiendo
(contemporizando con) la misma.
· Esta función se considera incompatible con principios irrenunciables del

Derecho penal (legalidad, certeza, seguridad), al exigir normas penales
generales y abstractas en atención a las posibilidades y estrategias del
cambio social.
34
No obstante, podemos hablar de un “efecto” promocional del Derecho penal,

dado que la intervención penal en distintos ámbitos por ejemplo hacienda pública,
puede significar recaudación para desarrollar políticas sociales.
3.4. Función simbólica del derecho penal

Hablar de función simbólica del derecho penal es hablar de un derecho penal
ficticio, un derecho penal que está presente por simples exigencias de regulación
pero que no tiene posibilidades reales de aplicación o ejecución.
Esta regulación ficticia se propone, casi siempre, en ámbitos en los que hay
una gran alarma social y una dificultad de tratamiento eficaz en la que el estado
se encuentra comprometido y acude al derecho penal
Este derecho penal simbólico se ejemplifica en el tema del aborto consentido.

El Estado tiene la necesidad de intervenir penalmente (obligación de protección)
pero las normas penales del aborto consentido no tienen vigencia normativa (un
amplio sector de la colectividad que desea abortar puede hacerlo pues no comulga
con el valor de la norma) ni vigencia sancionadora (el Estado no persigue a los
abortistas y existen condenas tan sólo testimoniales o indultos)
El derecho penal simbólico se significa con la finalidad de demostrar que el

Estado sí regula y atiende a realidades en las que desea comprometerse por
fines, en muchas ocasiones, políticos.
Resumiendo: Las funciones del derecho penal son la de protección de bienes

jurídicopenales, lo que se propone mediante la función de motivación, siendo
discutible la función de promoción del orden social a través de sus normas. El
derecho penal puede deslegitimarse cuando desarrolle una función meramente
simbólica.
35
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué opinión le merecen las respuestas premiales frente al delincuente que

colabora con la Justicia y ve reducida su condena?.
· Maneje su Código penal y enumere los bienes jurídico-penales que contem-

pla la legislación penal.
· Si estamos de acuerdo en que el derecho penal cumple una función de

motivación ¿puede el Derecho penal responder frente a los menores o a los inca-
paces o dementes que no son motivables? ¿Puede hablarse de la responsabilidad
penal del menor?.
¿Pueden prohibirse los comportamientos imprudentes? Un comportamiento

imprudente ¿es motivable?.
· Indague otros ejemplos de normas penales simbólicas.
36
Capítulo 2
EL DERECHO PENAL OBJETIVO
Podemos distinguir entre derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo.

Esta clasificación hace referencia a:
· La potestad del Estado para sancionar, una potestad que viene limitada
por unos principios de intervención: derecho penal subjetivo, como
facultad estatal
· El conjunto de normas que regulan y ponen de manifiesto esta potestad:

derecho penal objetivo.
Tradicionalmente, el derecho penal objetivo viene constituido por esas reglas

establecidas por el Estado que asocian al crimen (delito), como hecho, una pena,
como consecuencia.
Desde otro punto de vista, el derecho penal objetivo incorpora otras reflexiones
distintas del delito y de la sanción (el delincuente, la víctima, etc) pero estas
cuestiones las vamos a atender en otras disciplinas (Criminología, Victimología, etc.)
1. EL SUPUESTO DE HECHO: EL DELITO

Ya sabemos que es un “hecho” contemplado por las normas penales. Pero
este “hecho” atrae una significación “dogmática” que es la que sigue:
El delito es una acción típica, antijurídica, culpable y punible
Esta definición va a explicarse con profundidad en las lecciones pertinentes

a la llamada “teoría del delito”. Sin embargo en una aproximación podemos decir
que el delito o ilícito penal es una:
· Acción: comportamiento de un sujeto, por ej. disparar un arma contra otro

con ánimo de darle muerte.
· Típica: prevista en la norma penal: art. 138 CP español.
· Antijurídica: que contradice el derecho penal , por no estar justificada (no

lo hizo en legítima defensa).
· Culpable: realizada por un sujeto responsable.
· Punible: que recibe una sanción penal.
39
2. LA CONSECUENCIA JURÍDICA: LA SANCIÓN

El concepto de respuesta como consecuencia del ilícito penal no abarca tan
sólo a la pena, sino también a las medidas de seguridad y a la responsabilidad
civil derivada del delito. Se trata de categorías e instituciones conceptualmente
diferenciables.
En este apartado vamos a conceptuar la pena y la medida de seguridad.
2.1. La pena
Aporta la nomenclatura de nuestra disciplina, el derecho penal.
Es una consecuencia jurídica del delito, consistente en una privación de bienes

jurídicos prevista por la ley, impuesta por los órganos jurisdiccionales a la
persona responsable del delito.
Justificación:
Al ser algo negativo y significar un coste personal y social, hemos de explicar

su sentido para justificar su existencia.
· En tal sentido se afirma que la pena es el medio de respuesta indispen-

sable para mantener las condiciones de la vida social, pues mediante su
imposición se evita el recurso a la “venganza privada” de particulares, siendo
una “amarga necesidad”.
· Frente a esta concepción de necesidad y utilidad de la pena, el abolicio-

nismo penal propone la supresión de la penas denunciando su falta de
utilidad, ante la ineficacia de la misma, que en ocasiones agrava aún más
la situación, a la par que cuestiona la necesidad de la misma ya que se
puede evitar la “venganza privada” por otras vías como el arreglo amistoso
entre la víctima y el delincuente, la justicia popular, la mediación, etc. Sin
embargo no existe ninguna sociedad que haya prescindido de la pena para
dar respuesta a determinados conflictos sociales.
En el interés de justificar su presencia vamos a analizar los fines de la pena

y su fundamento. Para ello vamos a recorrer someramente las teorías que la
doctrina propone:
40
2.1.1. Teorías absolutas o retribucionistas
Conciben a la pena como retribución o castigo exigido por razones de

justicia. Son las teorías más tradicionales.
El fundamento de la retribución viene dado por diversas razones:
· Religiosas: la pena es la expiación del delito. Al igual que la justicia divina

es retributiva, como castigo causado por el mal, la justicia humana debe
ser retributiva. Es el ojo por ojo y diente por diente.
· Éticas: Kant propone que la pena sólo puede ser retribución, porque de
otro modo, si se aplica una pena para que el sujeto no vuelva a cometer
delitos o para que los demás sujetos se abstengan de delinquir, “escar-
mentando en cabeza ajena”, lo que en realidad estamos haciendo es
instrumentalizar al delincuente para conseguir esos fines, y ello es éticamente
inadmisible: el hombre es un fin en sí mismo y no debe ser instrumento
de ninguna utilidad social.
· Jurídicas: Hegel propone, con la metodología de su dialéctica, que el

delito, al ser la negación del derecho, ha de ser respondido con la pena,
que sería la negación del delito y, por tanto, la afirmación del derecho
vulnerado. (La pena es la negación de la “negación del derecho” (delito),
por tanto su afirmación. El derecho es la tesis, el delito la antítesis y la
pena la síntesis).
Juicio crítico:
Estas teorías no cumplen ninguna utilidad social, porque, precisamente, la

pena no puede ser otra cosa que el castigo al delincuente.
Sin embargo, aportan el dato de la “proporcionalidad” de la pena, dado que

la entidad de la misma, al verse como castigo, va a depender de la entidad del
delito, lo cual supone una importante garantía: las penas no van a depender de
otras consideraciones distintas al delito (intereses preventivos, o ejemplarizan-
tes, por ejemplo). Es el ojo por ojo, diente por diente, pero no el ojo por diente
o diente por ojo, que pudiera ser desproporcionado.
41
2.1.2. Teorías relativas o preventivistas
Son utilitaristas. Con la pena se trata de responder al delito para unos deter-
minados intereses sociales: que el delincuente mismo no vuelva a cometer delitos
(prevención especial) y que la sociedad en general se abstenga de delinquir
(prevención general). Por ello podemos hablar de dos tipos de prevención general
(dirigida a la colectividad) y especial (dirigida al delincuente).
2.1.2.1. Prevención general
· La prevención general que despliega la pena está unida a la función de

motivación tal como la concebimos en la actualidad.
· Los planteamientos preventivistas generales son iniciados por Bentham

y Feuerbach. Para Bentham la pena ha de tener determinadas características:
cierta y ejemplar. De estos dos rasgos se entiende la finalidad preventivo
general de la pena. Al ser cierta, y no abstracta o indeterminada, es apre-
hendida por toda la colectividad y la ejemplaridad consigue que “quede
grabada la pena en la mente de los asistentes”. De este modo se consigue,
por la intimidación, ese efecto inhibitorio pretendido. Por ello son muy
importantes para Bentham las solemnidades que rodean la ejecución de la
pena: “Una pena real que no fuese aparente, sería pérdida para el público...
El grande arte es aumentar la pena aparente, sin aumentar la pena real, lo
cual se consigue, ya por la elección misma de las penas, ya por las solem-
nidades que acompañan a la ejecución de ellas”.
Feuerbach, por el contrario, está más preocupado por la determinación de la

pena en la norma que por la ejecución de la pena misma. La pena opera como
coacción psicológica, como amenaza, en el momento “normativo”, cuando se
propone en la propia norma penal como consecuencia del hecho delictivo que se
prohíbe. La ejecución tiene para este autor un mero sentido “confirmativo”.
· Para estos autores, la prevención general es concebida como amenaza,

como intimidación que consigue la inhibición de comportamientos. Sin
embargo, más modernamente, se distingue, dentro de la prevención gene-
ral dos aspectos o tipos de la misma:
42
- La prevención general negativa es la que acabamos de referir, en la

que la pena se concibe como amenaza o intimidación a la colectividad.
- La prevención general positiva (estabilizadora o integradora) propone

a la pena con la función de informar a la colectividad de lo que se
prohibe, reforzando la confianza en el orden jurídico, posibilitando la
confianza de los ciudadanos en su ordenamiento, al demostrarse que
el ordenamiento (la norma con su pena) realmente funciona o se aplica
cuando hay trasgresión de normas, lo que consigue fortalecer en los
ciudadanos una actitud de respeto al ordenamiento e integración
social. Del mismo modo, la pena consigue que la sociedad asuma los
valores de la norma (respeto, ante la inhibición de comportamientos).
Juicio crítico:
Respecto de la prevención general negativa se corre el riesgo de legitimar el

“terror penal” y de vulnerar el “principio de proporcionalidad pena/delito). Si de
lo que se trata es de intimidar, se puede incurrir en un modelo autoritario y
desproporcionado. Si son estas necesidades de prevención las que definen la
entidad de la pena, los delitos de gran extensión o predicamento serán acreedores
de penas mayores que los delitos que se cometan en menor medida, pese a la
entidad o gravedad de los mismos, lo cual contradice el principio de proporcio-
nalidad que es una garantía.
· Respecto de la prevención general positiva, y en general para la preten-

dida función de motivación, se cuestiona la legitimada del derecho penal
de “educar” a sus ciudadanos, pues esta finalidad integradora puede afectar
a la esfera de la actitud interna del sujeto, vulnerando el derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad. La pena no puede mantener esa
pretensión, cosa distinta es que se reconozca esa “dimensión formativa”
como efecto, pero nunca como finalidad del estado.
2.1.2.2. Prevención especial
El pretendido efecto preventivo se dirige al delincuente, al propio individuo

que ya ha cometido el delito para prevenir que en el futuro vuelva a infringir la
norma.
43
Es por ello que esta prevención atiende a cada individuo en particular, ya que
las necesidades preventivas varían de un sujeto a otro.
Von Liszt, en su Programa de Marburgo establece que esta finalidad se cum-

ple de forma distinta según el tipo de delincuente:
· Para el delincuente ocasional, la pena tiene un efecto recordatorio.
· Para el delincuente habitual corregible, la pena persigue la corrección o

resocialización.
· Para el delincuente incorregible, la pena ha de conseguir la neutralización

o inocuización del sujeto.
Al igual que veíamos en la prevención general, también hoy en día se habla

de prevención especial positiva y prevención especial negativa.
La prevención especial negativa pretende el efecto inocuizador o neutralizador:

la persona que cumple condena, aislada en la cárcel, ya no puede cometer el delito,
está neutralizada su capacidad delictiva.
La prevención especial positiva, por el contrario, hace referencia a ese fin de

reinserción social o resocializador que se pretende con el cumplimiento de la
pena. Tanto la Constitución Española, como la Ley General Penitenciaria, hacen
referencia a este propósito: “las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no
podrán consistir en trabajos forzados (art. 25 CE)...” “Las instituciones peniten-
ciarias reguladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducación y
reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de
libertad así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados”. (art.
10 LGP).
Juicio crítico a la prevención especial:
Se afirma que mantener la finalidad preventiva especial para la pena puede

derivar en ocasiones a la impunidad. Se apuntan situaciones en que el sujeto no
necesita ser reeducado o neutralizado, por no existir el peligro de reincidencia:
delincuentes ocasionales, de cuello blanco, pasionales o que cometen delitos
imprudentes.
44
· Sin embargo esta afirmación pone de manifiesto que se parte de una

concepción de socialización imprecisa y nada comprometida, pues tales
sujetos sí necesitan socializarse, al haber demostrado con su comportamiento
que, en situaciones límite, no saben resolver sus conflictos personales o
económicos por las vías que propone el sistema social. Aunque esta situación
concreta no se reproduzca, puede haber otras situaciones similares en las
que el individuo comprometa las vías legales. Y no reconocer esto significa
mantener el paradigma de delincuente de clase social marginada, desposeído,
que perpetúa la significación de desigualdad social, ya que por socialización
ha de entenderse “ausencia de comportamientos delictivos de todos”.
Cuestión distinta es que la socialización de unos individuos sea más fácil
que en otros.
Analice el comentario precedente y exprese su opinión.
· De igual modo, y por el contrario, las exigencias preventivo especiales

vulnerarían el principio de proporcionalidad: frente al delincuente incorre-
gible que, por ejemplo realiza pequeños hurtos en grande almacenes,
habremos de responder con una “neutralización perpetua” inadmisible:
cadena perpetua o pena de muerte. En la legislación de los Estados Unidos
de América, la reincidencia en tres o más delitos, con independencia de la
gravedad del mismo, el delincuente es considerado irrecuperable, lo que
permite (u obliga en algunos estados) al Juez a condenarlo a cadena
perpetua.
· Por último, la resocialización es una propuesta que está sometida a

importantes críticas respecto de su eficacia y legitimidad.
2.1.3. Teorías mixtas o eclécticas
Surgen como una solución de compromiso entre las distintas teorías retribu-
cionistas y preventivistas. (Schmidhäuser, ROXIN).
· La pena encuentra en la retribución su fundamento. Pero esta

retribución encuentra unos límites. Para que la retribución (castigo, mal)
se dé, el individuo ha de haber cometido un delito (límite mínimo:
culpabilidad) y la entidad de la pena no puede sobrepasar la gravedad del
hecho cometido (límite máximo: proporcionalidad).
45
· La pena tiene una finalidad preventiva que se reconoce en los distintos

momentos que recorre.
· En el momento normativo (conminación penal) el legislador persigue un

fin preventivo general.
· En el momento aplicativo (determinación de la misma para el concreto

delincuente en el juicio) la pena pretende efectos preventivo generales (se
constata que la pena se aplica en realidad) y preventivo especiales (ya que
la determinación se adecua al concreto sujeto)
· En el momento ejecutivo (cumplimiento por el delincuente) la pena va

orientada a ese efecto resocializador o preventivo especial.
Analice la siguiente afirmación: las teorías eclécticas más que superar a las
anteriores teorías, suman las críticas de éstas y, por tanto, no resuelven el
problema planteado.
2.2. Las medidas de seguridad

¿Qué son las medidas de seguridad?
Son un conjunto de respuestas de distinta naturaleza, previstas por la ley,

que pretenden la consecución de un fin preventivo especial frente a aquellos
sujetos que revelan un elevado índice de peligrosidad criminal. Su necesidad se
pone de manifiesto, por ejemplo, en aquellos casos en que el sujeto ha realiza-
do un comportamiento ilícito (golpear, robar) y no es posible aplicarle una pena
porque, por ejemplo, no es culpable: un menor, un demente, etc.
· La aparición de las medidas de seguridad junto a la pena, como sanciones

derivadas del ilícito penal pone de manifiesto la existencia de un “sistema
dualista”, por contraposición al “sistema monista” que sólo contempla una
única sanción (la pena).
· El fundamento de la medida de seguridad va unido a la orientación inter-

vencionista del Estado Social. Frente al Estado liberal que confiaba en la
autorregulación y resolución de problemas sociales por el sistema mismo,
el Estado social es intervencionista ante la desconfianza de esa autorregu-
lación. En el ámbito penal, se constataba que la pena, como reacción, se
46
mostraba insuficiente para responder ante la elevada tasa de reincidencia,

y para responder frente a los ataques a los bienes jurídicos por parte de
sujetos a los que no cabría aplicar la pena, dado que ésta se fundamenta
en la culpabilidad y los sujetos eran declarados no culpables (dementes,
menores, por ejemplo).
· Surge la medida de seguridad que se fundamenta en la “peligrosidad

criminal” de los sujetos. La peligrosidad criminal se concibe como la “rele-
vante probabilidad de que una persona cometa en el futuro un comportamien-
to constitutivo de delito”. Por tanto la medida de seguridad se impone no
por la culpabilidad del sujeto, sino por su peligrosidad criminal.
· ¿Cómo medir esa peligrosidad criminal? Hay aquí un ámbito en el cual

los conocimientos de la criminología se aplican: el psiquiatra, por ejemplo,
analiza los factores de riesgo que hacen probable la futura comisión de
delitos: rasgos personales, inteligencia, entorno social y la relación con él.
Se basa en hipótesis que tienen su origen en la criminología aunque sea
fijándose sobre todo en las teorías psicológicas.
· Estamos ante un juicio de pronóstico en el que el Estado va a “tomar

medidas” en base a un juicio que puede resultar erróneo. Y es por ello que,
para encontrar una limitación ante las importantes consecuencias que se
derivan de ese juicio y afianzar garantías ante la intervención penal, obje-
tivizando lo más posible, se propone:
· Vinculación de la medida de seguridad a los sujetos que ya hayan come-

tido un hecho considerado como delito. Por tanto, sólo son admisibles las
medidas de seguridad “postdelictuales”, lo que no ha ocurrido siempre,
dado que en ocasiones no muy lejanas se ha permitido, por ejemplo, dete-
ner o internar preventivamente a vagabundos, prostitutas, toxicómanos,
por el mero hecho de serlo, sin haber realizado previamente una conducta
delictiva. Y la simple pertenencia a esta clase de sujetos no legitima al
Estado para imponer medida de seguridad alguna. El CP español recoge
esta exigencia en el artículo, 95, 1,1º
· Relación directa entre el hecho cometido, el juicio de peligrosidad que

se emite y la medida de seguridad a imponer. Si un sujeto realiza una acti-
47
vidad delictiva relacionada con su dependencia a la droga, la medida de

seguridad ha de ir dirigida a paliar la peligrosidad criminal derivada de
esta dependencia.
· Respeto a la dignidad de la persona: no cabe la medida de castración

frente al peligroso violador, por ejemplo.
· Establecerse en el seno de entidades o instituciones apropiadas. Para

evitar el “fraude de etiquetas” y que determinadas medidas de internamiento
equivalgan, materialmente, a auténticas penas por “cumplirse” en estable-
cimientos penitenciarios, o en centros de corrección que sean auténticas
cárceles.
· Determinación y proporcionalidad. Como la medida de seguridad tiene

una finalidad preventivo especial, su entidad y duración ha de adecuarse
al concreto sujeto al que se le impone, lo que corre el riesgo de indeter-
minación: un demente que realiza pequeños hurtos podría estar confinado
de por vida en un establecimiento psiquiátrico “hasta que se cure”. Por ello
se propone una proporcionalidad atendiendo a la duración correlativa de
la pena aplicable en el caso que el sujeto sí fuera culpable (aunque se
discute la solución porque la pena y la medida obedecen a distinto funda-
mento culpabilidad/peligrosidad).
La pena y la medida de seguridad no son incompatibles, pues en ocasiones,

como resultado de un comportamiento delictivo al sujeto hay que aplicarle tanto
la pena como la medida de seguridad.
Se trata de casos en los que hay culpabilidad pero el sujeto necesita asistencia.
Pensemos en un delincuente drogadicto que haya de ser intervenido en una cura
de desintoxicación, pero que en el momento de la comisión de los hechos no
tenía anuladas plenamente sus facultades.
¿Cómo ha de realizarse este cumplimiento de ambas respuestas penales?
El denominado Sistema Vicarial, que recoge la legislación penal española

(art. 99 CP), establece que primeramente se ha de cumplir la medida de seguridad
y, posterior y eventualmente la pena. Porque puede que la pena ya no sea nece-
saria. Sólo cuando sea necesaria por razones preventivas, habrá de aplicarse la
48
pena, pero la duración de la medida ya cumplida, caso que ésta fuera privativa
de libertad, se la ha de descontar de la duración a cumplir de la pena privativa
de libertad.
3. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO
El derecho penal objetivo estudiado, en cuanto determina los supuestos de
hecho a los que atribuye consecuencias jurídicas, forma parte del ordenamiento
jurídico relacionado con otras ramas del mismo.
Las relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento son
inevitables, pues el ordenamiento jurídico, el derecho, es un todo genérico, una
unidad en la que no deben producirse contradicciones internas. Todas las
“ramas” que lo integran se relacionan entre sí en mayor o menor medida.
Estas relaciones se producen fundamentalmente en dos situaciones.
3.1. Técnicas legislativas
3.1.1. Elementos normativos de contenido jurídico
En ocasiones, el legislador penal, al establecer qué manda o prohíbe, utiliza

expresiones o relaciona elementos que están definidos en otras ramas del orde-
namiento. Así, utiliza la expresión quiebra fraudulenta, estafa de seguros, cosa
mueble ajena, alimento nocivo, bigamia, trabajadores, etc.
Tales expresiones que integran el supuesto de hecho pertenecen y son defi-

nidas en otras ramas del ordenamiento jurídico (Derecho mercantil, laboral, civil,
administrativo, etc.). Hablamos entonces de elementos normativos (valorativos)
de contenido jurídico que exigen para su comprensión el significado que les
otorga otra rama jurídica, porque no hay una definición desde el derecho penal.
Estos elementos normativos plantean serios problemas porque la claridad

pretendida en las normas penales queda debilitada al ser necesaria la búsqueda
del contenido de aspectos que conforman el supuesto de hecho. Además,
cuando el sujeto activo no tiene un conocimiento exacto de su significación, se
plantean problemas de error que el derecho penal no puede desconocer.
49
Sin embargo, pese a que, con carácter general y por exigencia de esa unidad
del ordenamiento jurídico, la significación de esas expresiones o conceptos
venga dada por otras ramas del ordenamiento, ello no es siempre vinculante, ya
que en ocasiones hay que dotar de un significado propio penal a ese elemento
normativo.
Un ejemplo lo tenemos en los delitos contra la propiedad donde se castiga

el apoderamiento de cosa mueble ajena. Por tal se entiende en el ámbito civil
algo distinto de lo que ocurre en el ámbito penal, ya que se considera en éste
último, por ejemplo, que la fruta del árbol es cosa mueble (puede ser objeto de
hurto o robo), mientras que para el derecho civil español la fruta es un bien
inmueble.
3.1.2. Leyes penales en blanco
En esta ocasión, la norma penal, y también cuando determina el supuesto de

hecho, lo que prohíbe, reenvía directamente a otra rama del ordenamiento para
completar ese supuesto de hecho.
Por ejemplo. Una ley penal en blanco es la que nos muestra el art. 363,1 CP
que castiga a “....los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en
peligro la salud de los consumidores: 1.-Ofreciendo en el mercado productos
alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes
o reglamentos sobre caducidad o composición....”
Se observa ese reenvío a normas fuera del código penal, porque para saber
si ese comerciante o productor ha realizado el delito, habremos de conocer el
contenido de esas leyes o reglamentos de caducidad o composición que dicta la
Administración (derecho administrativo).
Esta técnica legislativa en que consisten las leyes penales en blanco, también
plantea problemas: desconocimiento y error sobre esas normas, así como vulneración
del principio de legalidad y división de poderes, porque el contenido de lo que
es delito no viene determinado tan sólo por el derecho penal (legislativo, legis-
lador penal), sino, como en el ejemplo propuesto, por la Administración que
dicta esas normas (el poder ejecutivo).
50
3.2. El Derecho Administrativo Sancionador

En otras ocasiones, nada alejadas de las anteriormente descritas, también se
producen relaciones con otras ramas del ordenamiento, porque el derecho penal
comparte con ellas idénticos contextos de control. No olvidemos que el derecho
penal es la ultima ratio del control social y que interviene cuando los anteriores
fallan (carácter subsidiario).
De una manera muy acusada puede observarse este fenómeno con el

Derecho Administrativo Sancionador.
El derecho administrativo surge cuando la Administración (el Estado, Poder

Ejecutivo), por diversas razones (políticas, de efectividad, etc.) asume una facultad
sancionadora mediante sus leyes y mecanismos administrativos.
Esta facultad sancionadora puede ser:
· Disciplinaria: ejercida sobre los funcionarios y demás sujetos vinculados

a la administración por especiales deberes y relaciones jurídicas.
· Correctiva: ejercida sobre el conjunto de ciudadanos en cuanto adminis-

trados y ante situaciones específicas (multas de tráfico, por ejemplo).
Asistimos, por tanto a dos sistemas sancionadores muy importantes (el penal
y el administrativo) que se ocupan en ocasiones de idénticos contextos: por
ejemplo, el fabricante de productos alimenticios que ofrece alimentos nocivos en
el mercado, infringe un precepto penal que se solapa también con la infracción
administrativa establecida en el Código alimentario.
Sin embargo, nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho
(Principio de ne bis in idem) por lo que sólo uno de los sistemas sancionadores
ha de operar.
¿Cómo diferenciar el sistema sancionador que ha de actuar?
La respuesta es muy trascendente porque las consecuencias de someterse a

uno o a otro sistema sancionador son muy distintas, como se observa del
siguiente cuadro:
51
ADMINISTRATIVO PENAL
· La sanción no puede equivaler a pena,

ni la administración Civil puede imponer
sanciones que directa o subsidiariamente Sí caben penas privativas de libertad
impliquen privación de libertad (art.
25,3CE)
· La sanción es menos estigmatizadora La sanción es estigmatizadora
· No se atiende al carácter subjetivo del

Distingue enter delitos dolosos
ilícito: aparcar imprudentemente o de
o imprudentes presunción de inocencia
manera intencional no tiene relevancia
· El juez es juez parte (la Administración) Independencia judicial
Sistema sancionador
El dato de ir a uno o a otro sistema sancionador, lógicamente, se decide por

la naturaleza del hecho, lo que exige definir cuándo estamos ante un ilícito penal
y cuando, por el contrario, nos encontramos ante un ilícito administrativo.
La diferenciación doctrinal organiza diversas teorías. Para algunos la diferencia

es cualitativa, existiendo una distinción ontológica, rescatando la idea de que los
ilícitos penales comprometen bienes jurídico penales y los ilícitos administra-
tivos no.
Para otro sector doctrinal la diferencia es meramente cuantitativa, no exis-

tiendo sino distinciones graduales de afección al bien jurídico (es delito la
defraudación a hacienda de más de 15 millones de pesetas y por debajo es
infracción administrativa)
52
AUTOEVALUACIÓN
· Ponga un ejemplo en el que se vulnere el principio de proporcionalidad

pena/delito.
· OPCIONAL: Lea y analice algún trabajo sobre la resocialización del delin-

cuente. Valore su actualidad y proponga alternativas.
· Valore las medidas alternativas de castración química en delincuentes

sexuales en USA que son alternativas a la cárcel o a la pena de prisión perpetua.
· Indague una solución ecléctica o mixta de ambas posturas doctrinales rela-

tivas a la diferenciación entre el ilícito penal y el ilícito administrativo.
· Haga su particular resumen de esta lección.
53
Capítulo 3
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO.
LÍMITES A LA POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO
Ya vimos que el derecho penal subjetivo se significaba como la potestad del

Estado para sancionar, una facultad de titularidad estatal, como fórmula de
control. En este punto, vamos a delimitar tal facultad analizando los límites de
la misma.
Tales límites vienen, esencialmente, derivados del concepto mismo del derecho
penal (a) y del marco jurídico social en el que opera el mismo (b). De un modo
residual puede también reconocerse un límite a la intervención del Estado en
aquellas situaciones en que el sujeto, concretamente la víctima, renuncia a la
tutela estatal del conflicto, por propia voluntad (c). Esto último sucede en los
casos de delitos perseguibles a instancia de parte, en los que es necesaria la
denuncia o querella del interesado (delitos de injurias, calumnias, atentados a la
libertad sexual...). Pues caso de no darse tal interés de la parte afectada, el
Estado no puede intervenir.
1. LÍMITES MATERIALES
Estamos ante límites materiales decididos por las mismas bases de sustentación
del derecho penal y que mantendrían su significación con independencia del
sistema en el que ese derecho penal actúa.
Se apuntan como tales limitaciones:
1.1. El principio de protección de bienes jurídicos

Porque la intervención del Estado sólo es posible cuando se comprometen
bienes jurídico penales. Tal principio define las labores de reforma penal, por lo
que se han de criminalizar aquellos supuestos en que aparezcan bienes jurídico-
penales afectados y se han de decriminalizar las situaciones donde no vengan
afectados los bienes jurídico-penales.
1.2. El principio de intervención mínima

Tal principio atrae dos notas
a) carácter subsidiario: el derecho penal es el último recurso estatal para

resolver o responder al conflicto, dado el elevado coste social que conlle-
57
va (gravedad de las sanciones). Por ello el derecho penal ha de actuar

cuando han fallado los controles previos, esto es, cuando no funcionen o
sena eficaces otras medidas distintas de las penales.
Tal carácter está muy descuidado, pues la sociedad, la opinión pública

reclama continuamente lo contrario en la confianza de resolver la situación:
intervención penal y endurecimiento de penas.
b) carácter fragmentario: vinculado a la protección de bienes jurídicos. El

derecho penal no protege todos los bienes jurídicos, sino los más impor-
tantes y, respecto de éstos, los protege ante los ataques más graves.
1.3. Principio de utilidad

Un derecho penal inútil, ineficaz, traiciona su sentido de “medio de resolución
de conflictos”, y quedaría deslegitimado. Es por ello que son muy importantes
los estudios estadísticos que pueden demostrar la utilidad de las propuestas
penales, aportando valiosos argumentos a la presencia del derecho penal. Sin
embargo la utilidad por sí misma no es determinante, pues debe matizarse con
el resto de principios: la pena de muerte es útil pero no respeta la dignidad del
ser humano.
1.4. Principio de respeto a la dignidad de la persona

Tal principio viene reiteradamente consagrado en distintas manifestaciones
del Derecho. La Constitución Española del 78 ha expresado su reconocimiento a
la dignidad humana, con lo que tal dignidad ha de ser tenida en cuenta en todas
las manifestaciones de sometimiento del individuo al Estado, y por ello en las
relaciones que se derivan de la aplicación del derecho penal: abolición de la pena
de muerte, replanteamiento de la pena privativa de libertad, eliminación de la
tortura, de los trabajos forzados, carácter voluntario del tratamiento peniten-
ciario, etc.
2. LÍMITES FORMALES
Nos referimos a los recortes que ha de sufrir la intervención penal del Estado
ante las exigencias que el orden jurídico social propone. Tal varía según la sociedad
58
en la que el derecho penal interviene. En nuestro caso tales limitaciones se

extraen de las exigencias Constitucionales: el modelo de Estado social y demo-
crático de derecho. Los principios/límite que se derivan son los que siguen:
2.1. Principio de intervención legalizada. El principio de legalidad

La intervención punitiva estatal (la determinación de lo que está prohibido,
la determinación de las consecuencias, su aplicación y ejecución) está sometida
a la Ley.
La vinculación del Estado a la Ley (también del derecho penal como manifes-
tación del Estado) surge con el Iluminismo, el Estado Liberal, por el que la mani-
festación de la soberanía popular en la letra de la ley implica serios recortes al
Estado Absolutista.
En este tenor, Feuerbach, desde su visión preventivista general concibe un

derecho penal que informe desde las normas sobre qué es delito y cómo está
castigado, para procurar la abstención de la comunidad para cometer esos
hechos. Es el principio de “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. No hay delito
ni pena sin una ley que así lo establezca. Este principio se incorpora en todas las
legislaciones conocido como el principio de legalidad, que llega a nuestros días
como un principio irrenunciable
2.1.1. Garantías formales
Tal principio convoca unas garantías FORMALES muy importantes que abundan
en la idea de seguridad jurídica para los ciudadanos (formalización del control):
A. Garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado delictivo sin

una ley que lo considere como tal (nullum crimen sine lege).
B. Garantía penal: no se aplicará ninguna sanción sin establecimiento de

la misma por ley (nulla poena sine lege)
C. Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de

una sanción sino en virtud de sentencia firme, pronunciada por un juez
competente según ley.
59
D. Garantía de ejecución. La sanción impuesta por ese juez competente

será ejecutada en la forma descrita en la ley.
Como puede observarse, es la Ley la que define los delitos, las penas, su
aplicación y ejecución.
2.1.2. Garantías materiales
Pero no basta con estas garantías, porque pueden quedarse materialmente

sin contenido si no se exige que la Ley sea una ley previa (anterior a la perpetración)
escrita y estricta (expresión de la soberanía popular). Por ello se matiza la expresión
de Feuerbach: Nullum crimen, nulla poena sine stricta, scripta y praevia lege. De
nada sirve que lo diga la ley si por ley no entendemos una norma consensuada
derivada del pueblo y no de la Administración, o si tal ley resulta que entra en
vigor después de haberse cometido el hecho. Son las garantías MATERIALES que
matizan muy convenientemente las garantías formales alcanzando una mayor
seguridad. Porque estas garantías materiales proponen:
1. Excluir la analogía: que el juez aplique normas a un hecho no regulado

pero que guarda semejanzas (analogía) con otro hecho que sí aparece
regulado en la ley. (El juez no puede aplicar las normas penales de orden
público en una manifestación autorizada y que trascurre sin incidentes)
2. Excluir la costumbre (los usos) como “fuente de regulación penal”. Ha

de tratarse de una norma escrita. El juez tampoco puede fundamentar su
sentencia en la costumbre.
3. Exigir que la norma sea de rango de Ley. No sirve cualquier norma para
regular el conflicto penal. Son normas derivadas del Poder Legislativo, no
las que dicte la Administración (Poder Ejecutivo).
4. Normas claras, evitando la ambigüedad y las cláusulas generales. Se

exige certeza y taxatividad, para que el ciudadano adquiera esa seguridad
que preside el principio de legalidad.
5. Prohibición de la retroactividad penal (que una norma se aplique para

hechos cometidos con anterioridad a su vigencia). La ley aplicable ha de
ser anterior al hecho, para que el ciudadano sea debidamente informado
(motivación y seguridad).
60
De esta manera, nos damos cuenta cómo se está limitando el arbitrio judicial
(poder judicial) y el poder político (poder ejecutivo) para que todo el sistema
penal este sometido y definido desde el Poder legislativo.
Y al poder legislativo se le va a exigir no sólo claridad en las normas y taxa-

tividad, sino que, se le va a reclamar, en nuestro sistema, que la norma no sea
una norma cualquiera derivada del Poder legislativo, sino una LEY ORGÁNICA.
Crisis del principio de legalidad. Aunque las leyes, la propia Constitución,

limitan la creación y aplicación de las normas penales, el principio de intervención
penal legalizada corre una serie de riesgos que se ponen de manifiesto, por
ejemplo: si el legislador hace uso de expresiones en la norma que dificultan su
comprensión, o se reconoce que, en casos, las decisiones judiciales vienen guiadas
por prejuicios o presiones sociales que desconocen los contenidos de la ley, o
cuando el legislador penal deja en manos de la Administración la determinación
de lo que prohíbe al hacer remisión a normas de inferior rango a Ley. Estos riesgos
ponen de manifiesto la crisis del principio y han de denunciarse en un Estado de
Derecho.
De igual modo, la imposibilidad de que el legislador pueda establecer

normas que contengan todos los datos de un supuesto de la realidad, le lleva a
formular normas penales en base a abstracciones. Se prohíbe dar muerte a otro
(homicidio), pero no todos los homicidios son iguales y su respuesta va a exigir
de la aplicación e interpretación de distintas normas
2.2. Principio de culpabilidad

Por este principio limitador de la facultad del Estado en el ámbito penal,
podemos entender varias cuestiones:
· En primer lugar, que el autor de un hecho responde sólo si es culpable

(responsabilidad subjetiva), esto es, si se demuestra su intervención en el
hecho y es considerado responsable de sus actos: Un demente puede
haber intervenido en el hecho pero no es culpable. Aquí la culpabilidad es
vista como “fundamento de la pena”. La evolución y significado de este
concepto se analizarán en su lección.
61
· En segundo lugar, que no es admisible la “responsabilidad objetiva”. Tal

ocurría cuando a un sujeto se le hacía responsable de TODAS las conse-
cuencias de su actuación, aunque estas no fueran previsibles. Porque el
derecho penal solamente puede prohibir conductas que van dirigidas
dolosamente a producir un resultado lesivo y conductas que previsiblemente
producirán un resultado lesivo. No hace mucho tiempo, era posible que
una persona respondiera de todos los posibles resultados previsibles o no
previsibles, si su actuación inicial era ilícita (principio de versari in re
illicita). Esta responsabilidad objetiva queda eliminada por el respeto del
principio de culpabilidad.
Ejemplo: Manuel, que huye de la policía en un coche robado colisiona con

otro coche debido a que, de manera imprevista, una de las ruedas del automó-
vil se sale del eje.
Caso de que se produzcan lesionados o muertos ¿debe responder Manuel de

tales lesiones o muertes?
· Por último, también “la culpabilidad” es tenida en cuenta no ya para

fundamentar la pena, sino para definirla (determinar su entidad o duración).
Se entiende, por parte de la doctrina, que la culpabilidad es “graduable” y
que se matiza (atenuantes, agravantes).
2.3. Principio de non bis in idem

“Nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho”.
Se trata del principio más consensuado por la doctrina, pese a que no tenga
un reflejo directo en nuestra Constitución. Sin embrago, no por ello deja de estar
exento de problemas que se plantean con el derecho administrativo, ya que un
mismo hecho puede estar contemplado por normas penales y por normas
administrativas. Por ejemplo cuando un interno intenta evadirse de un
establecimiento penitenciario, su comportamiento está previsto como delito (art.
468 CP) y también como falta muy grave (art. 108 e, del Reglamento
Penitenciario) y ello conlleva la asignación dos tipos de respuestas
sancionadoras.
62
¿Es admisible la concurrencia de sanciones administrativas y penales? El prin-

cipio non bis in idem, según nuestro Tribunal Constitucional, no se vulnera cuando
las sanciones obedecen a distinto fundamento y se da una especial relación de
sujeción con la Administración, lo que ocurre con los reclusos que cumplen
condena, por ejemplo.
En otras situaciones no es posible esta acumulación de sanciones: por ejemplo

el productor que incumple la normativa sobre vertidos residuales y vulnera el
medio ambiente. En este caso no se pueden acumularse las sanciones y ha de
darse preferencia a los Tribunales de orden penal.
2.4. Principio de proporcionalidad

Este principio afecta a la entidad de las penas. Su significación propone que
éstas se adecuen a la entidad de los delitos: al delito grave le ha de corresponder
una pena grave, a un delito menos grave la pena debiera ser menos grave y a los
delitos leves o menores la pena debiera ser menor. Tal principio, indirectamente,
lo encontramos consagrado en el art. 13 del Código Penal español.
Pero la gravedad del delito no se establece sólo por los resultados (muerte
frente a herida superficial), sino que se toma muy en consideración la gravedad
del ataque o la forma de llevarlo a cabo. Así nuestro derecho penal considera
más grave una herida superficial intencionada que una muerte imprudente, dado
que en un caso se realiza con dolo (intención) y en la otra puede haberse debido
a una imprudencia de muy escasa entidad.
Subyacen en este principio razones estrictas de Justicia y equidad, que deben

diferenciar las respuestas según el hecho cometido, pero también por otras
razones: una pena desproporcionada puede tener efectos criminógenos (si la
sustracción no violenta de una cosa estuviera castigada con pena de muerte,
como históricamente se dio, el autor no dudaría en matar al testigo que puede
denunciarlo).
63
AUTOEVALUACIÓN
· Ejercicio: Observe las garantías formales y penales de la intervención lega-

lizada en las siguientes normas, comente a qué tipo de garantía se refieren:
art. 25 CE art. 24,2 CE
art. 117 CE art. 81 CE
art. 1.1 Cp español art. 1.2 Cp español
Ley Orgánica General Penitenciaria y Reglamento de desarrollo
· Comente su parecer sobre el art. 4.3 Código Penal español.
· Manuel, que huye de la policía en un coche robado colisiona con otro coche
debido a que, de manera inprevista, una de las ruedas del automóvil se sale del eje.
Caso de que se produzcan lesionados a muertos, ¿debe responder Manuel de

tales lesiones o muertes?.
· Observe el artículo 621,2 CP y la pena que recibe ese homicidio

imprudente.
64
Capítulo 4
LAS FUENTES DEL DERECHO
PENAL Y SU INTERPRETACIÓN
1. FUENTES
Las fuentes del derecho, en general, vienen recogidas en el Título Preliminar
del Código Civil español. El art. 1.1 Cc señala que “Las Fuentes del ordenamiento
jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”
y según el art. 1.6 CL “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al inter-
pretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
Sin embargo, en el derecho penal español, el sistema de fuentes tiene unos

rasgos peculiares que deciden un sistema específico por exigencias del principio
de legalidad.
¿Cuáles son las formas de expresión jurídica propias del derecho penal?
La ley. Podemos afirmar que asistimos al “monopolio de la ley” como expresión

jurídica del derecho penal. Pero, ¿de qué tipo de ley hablamos? Porque la expresión
“ley” puede hacer referencia a diversas manifestaciones jurídicas como el Decreto
ley, Decreto Legislativo, Ley de Cortes o Ley orgánica; fórmulas que responden a
distintas necesidades y requisitos de aprobación.
Al constatarse que la aplicación del derecho penal recorta las libertades de

los sujetos o que, dada la entidad estigmatizadora de las sanciones, se resiente
el honor del reo, la doctrina entiende que la norma adecuada para regular la
materia penal es la Ley Orgánica, dado que el art. 81 de la CE establece que “Son
leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas...”
Por ello, tanto las normas penales que definen delitos y asignan penas, como
las normas relativas a su aplicación (garantía jurisdiccional) y ejecución (garantía
de ejecución), van a tener esa naturaleza de Ley Orgánica que exige una mayoría
absoluta del Congreso en una votación final obre el conjunto del proyecto (art.
81,2 CE).
Sin embargo, esta “reserva de Ley Orgánica” debe matizarse valorando el

papel que juegan otras las otras fuentes del derecho.
67
La costumbre. Pese a que no puede ser fuente directa, dadas las exigencias
del principio de legalidad, la costumbre puede jugar un importante papel inter-
pretativo, al explicarnos la significación social o usual de algunas expresiones
que el legislador utiliza en la norma: qué significa exhibición obscena, favor
sexual, por ejemplo.
Los principios generales del derecho. Juegan un papel muy residual en el

sistema general de fuentes. El propio Código Civil (art 1.4) establece que se apli-
carán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico. Y en el ámbito penal su papel es muy reducido. Se apunta
el principio procesal in dubio pro reo que establece que en caso de duda sobre
las pruebas de cargo respecto del reo, éste será absuelto.
La jurisprudencia. Es la doctrina establecida por los Tribunales Superiores de

Justicia, a través de sentencias reiteradas y coincidentes. A diferencia de los
sistemas de corte anglosajón, donde los precedentes jurisprudenciales son fuente
primaria, en nuestro sistema la jurisprudencia no es fuente directa, ya que se
vulneraría el principio de separación de poderes. Por tanto las decisiones juris-
prudenciales no vinculan a la actuación de otros tribunales. Sin embargo, el
papel de la jurisprudencia ha sido muy significativo, al configurar diferentes
categorías penales que se han trasladado a las normas penales y al reconocerse
una clara tendencia a seguir las pautas jurisprudenciales en la práctica judicial.
Una importante excepción la constituye la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, ya que el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece
el carácter vinculante de la jurisprudencia del tribunal Constitucional para todos
los tribunales. Y de igual modo puede entenderse una “fuente negativa”, porque
si el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma penal,
ésta queda derogada.
Los tratados internacionales. De acuerdo con el art. 96 CE, una vez firmados
por España y publicados en el BOE, los tratados internacionales pasan a formar
parte del derecho interno. De esta forma, al ser derecho positivo pueden interesar
al derecho penal: a) como recurso de interpretación (art. 10,2 CE) que apuntaremos
seguidamente en esta misma lección, y b) como normas de reenvío (leyes penales
en blanco) para satisfacer el significado de determinados delitos (véase el art.
371 del Código Penal español)
68
Las normas de derecho comunitario. El derecho de la Unión Europea tiene

repercusiones en el derecho interno español, al ser España miembro de la
misma. Las normas de aplicación directa (Reglamentos) o indirecta (Directivas)
pueden determinar el sentido de las normas penales, bien por la remisión a sus
normas (leyes penales en blanco), bien por determinar nuevas figuras penales
(delitos contra la Hacienda Pública Comunitaria). En idéntico sentido, son impor-
tantes las consecuencias relativas a la extradición de delincuentes entre los
Estados miembros.
2. EL CÓDIGO PENAL Y LAS LEYES PENALES ESPECIALES

Las normas penales son punto obligado de referencia, pues en ellas se esta-
blece, por el legislador, el “ámbito de lo prohibido” o supuesto de hecho que es
conminado o amenazado con una sanción penal. La realidad normativa viene
reflejada tanto en el Código Penal como en las llamadas Leyes penales especia-
les.
1. El Código Penal
Es un cuerpo normativo sistematizado. Los códigos son precisamente eso,

normas que aparecen relacionadas entre sí, en un sistema orgánico que vincula
sus preceptos. A diferencia de la etapa precodificadora, donde las normas apa-
recían en colecciones yuxtapuestas, sin relacionar y en las que se podían advertir
contradicciones, los Códigos penales, que nacen bajo el influjo de las ideas de
la Ilustración (fines del XVIII y principios del XIX) aportan, con su estructura,
mayor claridad y seguridad jurídicas. A su vez, con la codificación se afianzan
garantías y derechos, eliminando la arbitrariedad, la presencia de elementos reli-
giosos, y humanizando las penas, el procedimiento penal, precisamente como
exponente de las “nuevas ideas” de los ilustrados que reaccionaron críticamente
a los excesos anteriores.
El actual Código penal (1995) tiene diversos antecedentes o Códigos anteriores

que reflejaron el sentir político de su época y su contexto social: desde el primer
código de 1822, de corte liberal, hasta el actual de 1995, podemos asistir a una
evolución en la que encontramos los códigos de 1848 (liberal moderado), 1870
69
(liberal progresista) 1928 (dictatorial), 1932 (progresista) 1944 (autoritario fran-

quista), Texto revisado de 1963 y el Texto refundido de 1973 que fue reformado
desde la época de la transición democrática en 1976, 1977, 1983 y 1989, princi-
palmente.
También el actual código ha sido sometido a reformas: Ley Orgánica

11/1999, Ley Orgánica 3/ 2002, Ley Orgánica 15/2003, entre otras.
Nuestro código participa de una estructura que lo sistematiza en un Título

Preliminar y en tres Libros: El Título Preliminar en sus nueve artículos establece
las líneas de garantías penales y de la aplicación del derecho penal.
Seguidamente, el Libro Primero se ocupa de las disposiciones generales sobre
los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, las medidas de
seguridad y demás consecuencias de la infracción penal. Por su parte, el Libro
Segundo, que principia con el artículo 138, determina los delitos y sus penas y,
por último, el Libro Tercero, iniciado con el art. 617, se ocupa de las faltas y sus
penas. A ello se unen las disposiciones adicionales, transitoria, derogatoria y
finales.
En los materiales que siguen vamos a estudiar, como objeto de la Asignatura

de Derecho Penal, Parte General, precisamente el Título Preliminar y el Primero
de los Libros, no sin hacer referencia a algunas figuras de la Parte Especial
(Libros Segundo y Tercero) que facilitan las explicaciones, pero que serán objeto de
otra Asignatura (Derecho penal, Parte Especial).
2. Leyes penales especiales
Como sabemos el derecho penal español no se contiene únicamente en el

Código Penal. Al margen, y no menos importante, encontramos una amplia legis-
lación penal especial.
Su sentido y presencia obedecen a varias razones, de técnica legislativa, de

oportunidad política o de unidad de tratamiento de una materia que exige de la
coordinación de diferentes ramas del ordenamiento, que aconsejan la presencia
de leyes penales específicas.
70
Su vigencia viene reconocida en el artículo 9 de nuestro Código Penal por el

que se declara la aplicabilidad de las disposiciones del Título Preliminar del
Código a tales leyes y el carácter supletorio del Código penal.
A título de ejemplo podemos encontrar la Ley sobre el ejercicio de gracia e

indulto, Ley de responsabilidad penal del Menor, Ley de extradición pasiva,
Código penal Militar, Ley Orgánica General Penitenciaria, etc.
3. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL
3.1. Introducción
La interpretación de la norma penal permite comprender el sentido y alcan-
ce de las normas aplicables. Dado que el legislador formula normas “abstractas”,
sin la riqueza del caso concreto, el juez, principalmente, ha de “fijar” el signifi-
cado de las normas para decidir cuál o cuáles de ellas se ajustan al caso que ha
de juzgar.
Luisa, de 17 años de edad, atropella, con intención de matarlos, a su exnovio

José y a su compañera Manuela, a los que hiere de gravedad. Luisa estaba bajo
la influencia de bebidas alcohólicas.
¿Qué norma aplicamos? Porque no nos encontramos con una norma penal
que establezca: “La mujer menor de edad que en estado de intoxicación etílica
realice, mediante un vehículo de motor para cuyo uso no tiene permiso, una
tentativa de homicidio contra dos personas a las que hiere de gravedad por
motivos pasionales, será castigada con la pena privativa de libertad tantos años
de prisión...”.
Por el contrario, el juez se encuentra con la necesidad de dictar su sentencia

y fundamentarla en las normas diversas que contemplan la minoría de edad, los
móviles, la tentativa, el homicidio, las lesiones, la pluralidad de sujetos pasivos,
etc. Y al “trabajar” con estas normas, ha de fijar su significado, esto es interpre-
tarlas.
La interpretación debiera estar sometida a reglas, para evitar que cada juez
interprete según su criterio y se manifieste la inseguridad que provoca el que un
71
juez sentencie en un sentido diferente (o contrario) a otro juez, en temas tan

importantes como es la privación de libertad. Por ello, se habla de la “labor
creadora” del juez al interpretar la norma, pues no realiza una simple labor
mecánica, sino que “concretiza el significado real, material, de las leyes penales.
Esta lección va dirigida a establecer las pautas y clases de interpretación y

los problemas que suscitan relativos a la seguridad y certeza jurídica.
. La interpretación se centra en la actividad de subsunción: un hecho se

subsume en una norma porque se verifica que la norma contempla ese
supuesto y no otro (inferencia deductiva). Para realizar esa subsunción el
juez se ayuda de una serie de argumentos técnicos de interpretación o ins-
trumentos que son materia propia de la Lógica y en los que rige “el senti-
do común”.
· De igual modo, la interpretación está directamente relacionada y limitada

con el principio de legalidad. El intérprete (Juez) no puede “inventar” normas
o contradecir su significado.
· La interpretación es “interesada”. Porque la interpretación no es neutral:

el juez se decide por uno u otro recurso interpretativo cuando conoce el
resultado a que le lleva esa interpretación. “la interpretación es el resultado
de un resultado” (Radbruch).
3.2. Clases de interpretación

a) en atención a los sujetos o fuentes de interpretación:
· Auténtica: es la que da la propia norma, el legislador en el mismo

precepto o en otro posterior destinado a interpretar. El legislador, en la
propia ley define los conceptos que entiende necesitados de
interpretación. Es una interpretación vinculante para el juez, que no puede
desatender. Ejemplo: el art. 239 del Código penal recoge qué se debe
entender por “llaves falsas” para calificar el delito de robo. Si Luis
encuentra las llaves de la casa de José y sin su consentimiento entra en ella
y “toma” algunas cosas, realiza un “robo con fuerza en las cosas”, no un
hurto, pues el legislador ha equiparado las llaves así conseguidas como
“llaves falsas”.
72
· Doctrinal: dada por la “doctrina científica”, los estudiosos del derecho

penal que ofrecen ese instrumento para los jueces, fiscales y abogados.
No es vinculante para el juez.
· Jurisprudencial: realizada por los Tribunales de Justicia. Tiene gran

aplicabilidad práctica aunque no sea vinculante, como en los países del
Common Law.
b) en atención a los medios:
· Semántica o gramatical. En el ámbito jurídico penal tiene preferencia,

pues el principio de legalidad obliga a una interpretación que quede
comprendida entre los posibles significados gramaticales del texto empleado.
· Lógico sistemática. Se tiene en cuenta la ubicación sistemática de la

norma (título, sección, etc) en el Código, por ejemplo, y se compara con
el resto de las normas que mantienen la misma colocación. El criterio del
bien jurídico que aglutina las distintas normas es muy utilizado, dado que
el legislador organiza las distintas figuras penales sobre la base del bien
jurídico afectado que es común a todas ellas.
· Histórica. Se valoran los antecedentes legislativos, anteproyectos,

proyecto, los trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, etc.
· Teleológica. Actualmente se considera muy importante. Se interpreta

atendiendo a la finalidad que cumple el ordenamiento en general y no la
norma aislada.
· Comparativa. Conociendo la legislación comparada (de otras leyes

extranjeras) se interpreta también el derecho propio, dado que las normas
surgen en todas las sociedades con idénticas pretensiones.
c) en atención a los resultados alcanzados:
· Declarativa. La interpretación realizada coincide con la literal.
· Restrictiva. La interpretación literal excedería de la realizada. Es la que

realiza el intérprete cuando no agota las posibilidades de una interpretación
literal, limitando, de esta manera, el alcance de la norma.
73
· Extensiva. La interpretación realizada excede de la literal. Suele negarse

esta posibilidad de interpretación salvo que sea favorecedora para el reo.
· Progresiva, se tiene en cuenta que la norma surge en un contexto social

sujeto a cambios y se entiende que la norma debe adaptarse a los mismos.
3.3. La interpretación según la Constitución

El Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de mayo de 1982 declaró la nece-
sidad de interpretar conforme a la Constitución. Igualmente, por ser la
Constitución la norma jurídica superior de todo el ordenamiento, las normas
penales no pueden contradecirla y su interpretación tampoco. Entre los principios
constitucionales que se manejan para esta interpretación está la consideración
de que España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho.
También la Constitución nos propone una nueva fuente de interpretación, ya

que según el art. 10,2 CE Los derechos fundamentales y las libertades públicas
han de interpretarse conforme a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales. Interpretar el derecho penal,
las normas penales, de acuerdo a ellos se sostiene porque el derecho penal regula
o incide en los derechos fundamentales y libertades públicas.
3.4. La analogía
La analogía consiste en la aplicación de una norma penal a hechos o contextos
no previstos en la misma, pero que son semejantes (análogos) al que contempla
esa norma.
¿Puede admitirse la analogía en materia penal? El principio de legalidad

propone objeciones para su admisión, ya que se contradice el principio de
separación de poderes (ya que es el juez, y no el legislador, el que “crea” una
norma para un supuesto no regulado al aplicar esa norma que regula situaciones
análogas) al igual que se vulneran la certeza y la seguridad jurídicas (pues la
sociedad puede confiar que un hecho está permitido, aunque se parezca a otro
que sí está prohibido).
Sin embargo, este planteamiento es revisado específicamente para la analogía

in bonam partem, esto es, la analogía que puede favorecer al reo. La doctrina
74
propone que si una norma contempla unos hechos a los que da un tratamiento
favorable, ese mismo trato debe darse a los hechos análogos aunque no vengan
previstos, porque de esta forma se respeta el principio de igualdad ante la ley y
el principio de equidad.
Tal propuesta viene reflejada en nuestro derecho penal en el art. 21,6 CP

conocido como la circunstancia de atenuante analógica. El legislador prevé una
serie de circunstancias que atenúan la pena (trastorno mental transitorio incompleto,
arrepentimiento espontáneo, arrebato, obcecación, etc) y deja la puerta abierta
a la atenuación para otras circunstancias no previstas pero que sean semejantes
(delirios celotípicos, fiebres post parto, por ejemplo).
3.5. El concurso aparente de leyes

Hay concurso de leyes cuando “aparentemente” un hecho puede ser contemplado
por varios preceptos penales. Hay apariencia de esta situación, porque, en realidad,
sólo un precepto es aplicable ya que excluye a los demás.
Estamos ante un auténtico problema de interpretación: ¿qué norma o precepto

ha de ser aplicado?, ¿qué criterio seguimos? La doctrina venía discutiendo sobre
las posibles reglas de selección de ese precepto y había llegado a unas conclu-
siones que hoy se reflejan en el art. 7 del CP que propone una serie de principios:
a) Principio de especialidad: la ley especial deroga a la ley general. Esto es,

el precepto que más se ajusta al caso concreto tiene preferencia al genérico.
La norma del asesinato se aplica, no la del homicidio, cuando la muerte de
un sujeto se realiza de manera alevosa, por ejemplo. Lea el artículo 139 CP.
b) Principio de consunción o subsunción: la ley que comprende todo el

desvalor del hecho desplaza la aplicación de otras leyes o normas que
contemplan parte del hecho. Así la tentativa o los actos preparatorios quedan
consumidos en el delito consumado: la conspiración para realizar un delito
que efectivamente se consuma ya se subsume por el delito consumado.
c) Principio de subsidiariedad: el precepto principal se aplica con

preferencia al subsidiario. El subsidiario sólo se aplica cuando no sea
posible aplicar el principal. Esta regla puede ser expresa, o deducirse
75
tácitamente. Así, se aplica el abandono de menores sólo si no hay

resultados lesivos o de muerte respecto del menor y que hayan sido
intencionales por el sujeto que abandonó al menor.
d) Principio de alternatividad o gravedad: cuando la apariencia de ese

concurso de leyes no quede resuelta por los criterios anteriores, con carácter
residual o marginal se aplicará el precepto que imponga a ese hecho la
pena más grave.
76
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Por qué se decide que la ley penal es Ley Orgánica y no cualquier otra ley
de Cortes?.
· Indague las últimas reformas habidas del código penal de 1995 y señale
de qué tipo de norma se trata.
· ¿Qué opinión le merece la analogía prevista en el artículo 21,6 del código

penal?.
· ¿Qué valor tienen las sentencias del Tribunal Constitucional en materia

penal?.
· ¿Es vinculante la interpretación auténtica?.
· ¿Qué significado tiene le principio de alternatividad?.
77
Capítulo 5
LA APLICACIÓN DE LA
NORMA PENAL
Introducción
En las siguientes reflexiones vamos a reconocer cómo las normas penales
tienen recortada o condicionada su aplicación. Porque las normas no se aplican
en todo momento, en cualquier espacio o territorio y por igual a todas las
personas. Por ello, reconoceremos los límites temporales, espaciales y personales
de la norma penal.
1. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. LÍMITES TEMPORALES

La norma aplicable es la norma vigente, dadas las exigencias lógicas del
principio de legalidad.
La vigencia de la norma penal viene determinada por dos momentos secuen-

ciados: nacimiento y cese o desaparición, esto es, entrada en vigor y derogación.
Tal es posible porque las normas penales, al regular conductas sometidas a valo-
raciones sociales, han de modificarse para responder a tales exigencias, son por
tanto un producto histórico y cambiante.
La entrada en vigor decide el momento de su vigencia, tras las fases de

elaboración, sanción, promulgación y publicación en el BOE, con los requisitos
propios de una Ley Orgánica. Pero no inmediatamente de la publicación se
consideran vigentes, sino que se “espera” un espacio temporal, denominado
vacatio legis en el que se confía que la norma penal puede ser conocida por la
generalidad.
La vacatio legis de las normas, con carácter general, viene contemplada en el

art. 1.1 del Código Civil español que reza: “las leyes entrarán en vigor a los veinte
días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se
dispone otra cosa”.
Es muy importante definir la entrada en vigor, porque la norma penal, con

sus mandatos, prohibiciones y sanciones crea obligaciones y recorta libertades.
La vacatio legis penal suele exceder de esos 20 días, dada la trascendencia

de los textos penales, así la vagatio legis del Código penal de 1995 fue de seis
meses, como establece su Disposición Final Séptima.
81
La derogación implica la desaparición de la ley penal. Tal derogación puede

venir dada por el legislativo, de forma expresa, en una ley posterior (reformas
penales), o bien de forma tácita (abrogación) que sucede cuando cambian las
circunstancias que justificaron la presencia de esa norma (leyes penales tempo-
rales), o por una derogación expresa Judicial, reservada al Tribunal
Constitucional cuando declare en sentencia la inconstitucionalidad de una ley
penal.
El alcance de la derogación se decide en atención a las “cláusulas

derogatorias”: absolutas (se declara la no vigencia de la ley en su conjunto) o
relativas (derogación de parte de la norma afectada).
1.1. La irretroactividad penal

Las normas penales se aplican a hechos realizados con posterioridad a la
entrada en vigor y antes de su derogación, esto es, a los hechos acontecidos en
el periodo de vigencia de las mismas. En ello consiste el principio de IRRETRO-
ACTIVIDAD penal. Por tanto, la efectividad de una norma (su aplicación) no
puede retrotraer sus efectos a hechos cometidos antes de su vigencia.
Tal principio se deriva de las exigencias de seguridad jurídica y legalidad y

se encuentra recogido ampliamente en nuestra legislación:
Art. 9,3 CE: “la Constitución garantiza... la irretroactividad de las disposi-

ciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales...”
Art. 25,1 CE: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
Art. 1,1 CP: “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté
prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”.
Art. 2,1 CP: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se
halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente,
de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”.
Art. 2.3 del Código Civil:“Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no

dispusieren lo contrario.”
82
Sin embargo, la irretroactividad, concebida como garantía, decae cuando nos

encontramos ante normas favorables. Las normas penales pueden ser favorables
cuando una reforma penal rebaja las penas, o suprime o reformula determinadas
figuras penales (por ejemplo derogación del delito de adulterio, incremento de
la cantidad defraudada para ser delito fiscal, etc). En estos casos tiene sentido
que las normas “más benignas” se apliquen a los hechos que se cometieron con
anterioridad a su vigencia, esto es que se retrotraigan.
La retroactividad “favorable” se fundamenta en razones de justicia; la modi-

ficación de la norma decide una ausencia de interés en seguir castigando con la
norma anterior, pues se valora socialmente más adecuada la aplicación de la
nueva norma. Tal planteamiento viene recogido en el Código penal y se puede
extraer igualmente de la Constitución.
Ya que la Constitución (art. 9,3) garantiza la irretroactividad de las disposi-

ciones sancionadoras no favorables y el artículo 2,2 CP establece que “tendrán
efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar
en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena...”
¿Cómo determinar la ley más favorable? En ocasiones no hay problema en

determinar si la norma posterior es más favorable (derogación de un delito, rebaja
de la pena, incremento de requisitos para decidir que se da el delito....) pero la
dificultad se presenta cuando la nueva norma, sobre la que se discute si es o no
más favorable, contempla penas de distinta naturaleza, por ejemplo la norma
anterior establecía una pena de arresto de fin de semana y en la actual la pena
es de multa. ¿Qué norma se aplica?
Nuestra jurisprudencia ha determinado que a) las penas pecuniarias (multas)

son más benignas que las penas privativas de libertad. b) que la pena aplicable
no puede obtenerse de la combinación de ambas normas (la derogada y la
nueva), sino que ha de aplicarse una u otra norma, nunca esa mezcla (Lex tertia).
Por último, la doctrina ha venido exigiendo que sea el concreto interesado,

el reo, quien decida la norma que le conviene y no dejar la solución en manos
del juez. Con la reforma del Código Penal (en 1995) se incorpora que “en caso
de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo”
(art. 2.2 CP).
83
Pero la retroactividad de la ley favorable no se admite siempre. Este principio

decae ante las llamadas Leyes penales temporales. Una ley penal temporal es,
como indica la expresión, una norma de carácter coyuntural, que limita su eficacia
a un período de tiempo determinado, transcurrido el cual deja de estar en vigor.
Surge ante circunstancias excepcionales en las que la norma penal, generalmente,
aumenta la pena y conlleva consecuencias más graves para el reo. Por ejemplo,
ante situaciones de catástrofe, el Estado puede estar interesado en castigar más
severamente los delitos de vandalismo, pillaje, hurtos, etc., porque la propiedad
se encuentra más indefensa y hay que protegerla.
Imaginemos que, con el tiempo, se restablece la situación y nos encontramos

con sujetos que han delinquido en la vigencia de esa ley penal temporal que ya
ha sido derogada y la norma nueva vigente es más benigna. ¿Tiene sentido que
la nueva ley retrotraiga sus efectos al ser más favorable?
La doctrina venía proponiendo que no se admitiera la retroactividad en estos

casos, para no traicionar o frustrar los efectos de la ley temporal, y tal propuesta se
encuentra ya recogida en el CP, art. 2.2 in fine que dice: “Los hechos cometidos
bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a
ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”.
1.2. El tiempo del hecho delictivo

Hemos visto cómo las garantías de irretroactividad, matizadas cuando se
favorece al reo, salvo ante las leyes temporales, van a decidir la aplicación de la
norma penal para los “hechos cometidos durante su vigencia”. Pero ¿cuándo se
entiende cometido el delito?
José dispara a Manuel, y éste muere a los siete meses de resulta de las heridas.
Imaginemos que durante ese tiempo se ha producido la modificación de las normas
del homicidio y la pena ha variado. ¿qué norma aplicamos? ¿la vigente en el
momento que hirió de muerte? (criterio de la acción) ¿la actual en la que se
produce el resultado? (criterio del resultado).
El Código Penal resuelve aportando la solución en el artículo 7.
84
2. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. LÍMITES ESPACIALES

Luis, español mayor de edad, cuando pasa sus vacaciones en Montpellier
(Francia), realiza cuantiosas compras y paga sus facturas con dólares americanos
falsos que ha falsificado con ese propósito.
¿Qué ley penal ha de aplicarse a los hechos delictivos de Luis?
Las normas penales no son universales, pues se consideran como derecho

interno irrenunciable de cada Estado. Es por ello que tiene importancia conocer
la dimensión (límites) de las normas penales en el espacio, ya que la eficacia de
las normas no es absoluta, pues regula una “concreta relación social, definida en
un espacio también concreto”.
Los límites espaciales de las normas penales son explicados por una serie de
principios rectores de la validez espacial de la norma penal, principios que aportan
soluciones para resolver qué Estado aplica sus normas al caso concreto. Tales
principios son, en mayor o en menor medida, contemplados por las distintas
legislaciones, por lo que nos interesa saber, también, como son recogidos en la
legislación española.
2.1. Principios rectores

a) Principio de territorialidad de la ley. Supone la aplicación de la ley penal
a todas las infracciones cometidas dentro del territorio del Estado. Lo
determinante es el lugar de comisión del delito. Este principio, de gran
arraigo, se fundamenta en razones de prevención general, especial, o de
tipo procesal y es el principio más aceptado en derecho comparado,
aunque suele matizarse con el resto de los principios.
b) Principio de personalidad o nacionalidad del delincuente. Por tal principio

la ley penal de un país se aplica a todos sus ciudadanos, cualquiera que
sea el territorio, nacional o extranjero, en el que se realice la conducta
delictiva.
La fundamentación del principio estriba en el debido cumplimiento que

tienen los ciudadanos de cada Estado de obedecer sus leyes, además se
85
prevé para garantizar al nacional delincuente la imposición de las normas

de su Estado, pues puede que la condición de ser extranjero en el país
donde comete el delito tenga repercusiones negativas o menos garantistas.
Exige, para su aplicación de la “regla de doble incriminación”: que la

conducta sea delictiva tanto en la legislación nacional como en la del país
donde cometió el delito. Así se explica que determinados abortos realizados
en Inglaterra por mujeres españolas no sean perseguidos por España,
dado que en Inglaterra no son constitutivos delito.
c) Principio real o de protección de intereses. Por tal principio se aplica la

ley del Estado respecto de los delitos que afectan a sus intereses, prescin-
diendo de la nacionalidad del delincuente y del lugar donde se han come-
tido los hechos. Se fundamenta en una especie de “legítima defensa estatal”
para estos casos en que se lesionan intereses fundamentales para un
Estado (seguridad, rebelión, falsificación de moneda de ese Estado, etc.)
d) Principio universal o de justicia mundial. Bajo la cobertura de este prin-

cipio se aplica la ley del Estado donde se encuentra el delincuente, con
independencia del lugar de comisión, o nacionalidad del delincuente, pero
siempre que el delito cometido atente contra los intereses de todos los
Estados, delitos universales.
Tal principio se ha ido incorporando a las legislaciones de los distintos

Estados y se ha ampliado el catálogo de delitos sobre los que puede apli-
carse (delitos contra la humanidad), aunque plantea problemas procesales
(probatorios, por ejemplo). Lógicamente, requiere una uniformidad de
legislación penal internacional: que el comportamiento de que se trate sea
delito en todos los Estados.
2.2. La regulación española

A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, los límites relativos a la
validez espacial de la norma penal, no se encuentran en el Código penal, sino en
el Código Civil y en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del juego de ambas normas,
podemos apreciar que España recoge los diferentes principios enunciados con
las siguientes características:
86
Principio de territorialidad
Recogido en el art. 8,1 C. Civil por el que “ las leyes penales, las de policía y
las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”,
y en el art. 23,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al contemplar que
“Corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por
delitos y faltas cometidos en el territorio español o cometidos a bordo de buques
o aeronaves españolas, sin prejuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en los que España sea parte”
¿Qué ha de entenderse por territorio español? El concepto es más amplio que

la dimensión geográfica pues abarca: terreno geográfico (terreno peninsular,
insular de Baleares y Canarias, Ceuta y Melilla), mar territorial (doce millas a contar
desde la rompiente del mar), espacio aéreo (que sobrevuela el territorio geográ-
fico y mar territorial) y buques y aeronaves españoles, se encuentren donde se
encuentren (salvo que los tratados internacionales acuerden otra cosa).
¿Qué ocurre con los territorios u oficinas de aduana? La LOPJ en el art. 23

guarda silencio y la Jurisprudencia es contradictoria, por lo que el sorprender un
alijo de objetos de ilícito comercio en ese espacio ha sido considerado en
ocasiones como un delito consumado de contrabando y en otros casos como un
delito tentado (según se apreciara que ya se habían introducido en territorio
nacional).
Principio de personalidad
Igualmente se recoge en el art. 23.2 de la LOPJ que estipula: Asímismo, cono-

cerá de los hechos previstos en las leyes penales como delitos, aunque hayan
sido cometidos fuera del territorio nacional siempre que los criminalmente
responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la naciona-
lidad española con posterioridad al hecho delictivo y concurrieren los siguientes
requisitos: a) que el hecho sea punible en el lugar de la ejecución (regla de doble
incriminación); b) que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan
querella ante los Tribunales españoles. c) que el delincuente no haya sido absuelto,
indultado o penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la
condena (principio de non bis in idem). Si sólo la hubiere cumplido en parte, se
87
le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda (caso

de que se pida la extradición para que el nacional cumpla la pena - parte- en
España).
Principio real o de protección de intereses
Sus consecuencias también se recogen en la LOPJ, art. 23,3 cuando estable-

ce que “Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españo-
les o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipifi-
carse, según la ley penal española (regla de doble incriminación), como alguno
de los siguientes delitos: a) traición y contra la paz o la independencia del
Estado, b) contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente,
c) rebelión y sedición, d) falsificación de la firma o estampillas reales, del sello
del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales, e)
falsificación de moneda española y su expedición, f)cualquiera otra falsificación
que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o
expedición de lo falsificado, g) atentado contra autoridades o funcionarios públi-
cos españoles, h) los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funciona-
rios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la
Administración Pública española, i) los relativos al control de cambios.
Rige para estos casos, la regla c del apartado anterior.
Principio de universalidad o justicia mundial
Finalmente, el artículo 23.4 LOPJ explicita el seguimiento de este principio

para una serie de delitos. “Igualmente será competente la jurisdicción española
para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del
territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española (regla
de doble incriminación), como alguno de los siguientes delitos: a) genocidio b)
terrorismo c) piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, d) falsificación de
moneda extranjera, e) los relativos a la prostitución, f) tráfico ilegal de drogas
psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, g) cualquier otro que según lo tratados
o convenio internacionales, deba ser perseguido en España.”
De igual modo, rige para estos supuestos la regla c del art. 23,2 LOPJ.
88
2.3. El lugar del delito

¿Dónde se entiende cometido el delito? Dada la importancia de la delincuencia
transnacional, es importante determinar en qué lugar o territorio se entiende que
el delito se realiza, para poder aplicar las normas penales de ese país u otro, con
el juego de los principios que hemos advertido.
La legislación española guarda silencio, al contrario de lo que ocurre para el

“tiempo” de realización del delito. La doctrina apunta tres criterios: a) el de la
acción, b) el del resultado y c) el de la ubicuidad, que no atiende a ninguno de
los anteriores sino que se decide por uno u otro, en atención de donde haya más
elementos de prueba, por ejemplo.
2.4. La extradición. Principipos informadores

El recurso a la extradición surge porque los Estados pueden tener interés en
juzgar a determinados sujetos que se sustraen a su jurisdicción al encontrarse
en otros países.
La extradición es la entrega de un delincuente (o presunto delincuente) por

parte del Estado en cuyo territorio se encuentra, a aquel que es competente para
procesarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad. Se habla de extra-
dición activa (petición o solicitud) y extradición pasiva (entrega) que es la que
ahora nos interesa.
Es un acto de soberanía nacional en el que se colabora en la asistencia jurí-

dica internacional que puede articularse mediante una concesión gubernativa (es
el gobierno el que concede la extradición) judicial (son los Tribunales quienes
decide la pertinencia de extraditar) o mixta (Gobierno y tribunales).
La extradición está sometida a una serie de limitaciones o principios generales

que son los que siguen y que iremos reconociendo en la legislación española.
a) Por razón del delincuente
a. Principio de NO entrega de nacionales (salvo en algunos países,

como EEUU o Inglaterra que sí extraditan a sus nacionales). La no extra-
dición no significa impunidad, ya que los Estados pueden haberse
comprometido a juzgarlo si no lo extraditan.
89
b. Principio de jurisdiccionalidad o prioridad jurisdiccional. No hay

entrega de justiciables (sometidos a un proceso en ese país)
c. Principio de asilo. El reconocimiento de asilado por un Estado impide

la extradición.
d. Principio de Reinserción. En ocasiones, si la persona reclamada

(sobre todo menores) viera dificultada su reinserción social ante la
extradición, ésta no se concede.
e. Principio de no discriminación. No hay entrega cuando se tengan

razones fundadas de que la extradición se ha presentado con la finalidad
de perseguir o sancionar a una persona por motivos de raza, religión,
nacionalidad u opiniones políticas.
b) Por razón de los delitos
a. Doble incriminación o principio de identidad normativa. El compor-

tamiento del sujeto ha de ser delito no sólo en el Estado “requirente”
sino también en el Estado “requerido”.
b. Non bis in idem. No procede extradición si el delincuente ya fue

juzgado por elpaís requerido, con sentencia absolutoria o condenatoria
y cumplió condena.
c. Especialidad. El Estado que requiere al presunto delincuente, sólo

podrá juzgarlo por el delito o delitos que dieron lugar a la extradición.
Si pretende juzgar por otro delito, habrá de solicitar autorización al
Estado que la concedió.
d. Gravedad. No se concede extradición para delitos menos graves o

para faltas, siendo necesario que el delito, que da lugar a la extradición,
tenga una pena mínima para que se extradite.
e. No entrega por delitos políticos. Aunque no se entienden por delito

político el atentado al Jefe de Estado o los delitos de terrorismo.
f. No entrega por delitos militares
c) Por razón de las penas. Si la pena prevista para el delito que da lugar a
90
la extradición es la pena de muerte u otra pena indigna, las legislaciones

y los tratados imponen al Estado requirente que garantice y se comprometa
a conmutar esas penas por otras.
d) Principio de reciprocidad. Mediante este principio se reconoce la posi-

bilidad de extradición sin necesidad de que haya regulación expresa de la
misma (tratado o convenio de extradición), siempre y cuando el país que
concede la extradición tenga garantizado idéntico trato para los mismos
casos en que ese país fuere el Estado requirente y no el requerido. Es un
principio derivado de la costumbre o usos internacionales (derecho
consuetudinario)
2.5. La extradición en España
Extradición activa (solicitud)
Se regula en la Ley de enjuiciamiento Criminal, en los arts. 824 a 833, donde

se establece que el Juez español que conoce del delito, envía un suplicatorio al
Ministerio de Justicia español (salvo que pueda dirigirlo directamente al otro
país, por existir tratados) solicitando la entrega del presunto delincuente en los
siguientes casos:
a) Español que habiendo delinquido en España se refugie en el extranjero
b) Español que habiendo delinquido en el extranjero, contra la seguridad

exterior del país, se refugie en un país distinto del que cometió el delito.
c) Extranjero que debiera ser juzgado en España (por los principios cono-
cidos derivados del art. 23 LOPJ que ya conocemos) y que se refugia en un
país distinto del suyo propio (dado que no se extradita a los nacionales)
Extradición pasiva (entrega)
Viene regulada en la Ley de extradición pasiva de 21 de marzo de 1985 y en

los diferentes tratados que ha suscrito España con diversos países. De su lectura
podemos encontrar una serie de principios limitativos y el procedimiento de esa
entrega.
91
2.6. El derecho de asilo

Al igual que en la extradición, estamos ante figuras que regulan la pretensión
de juzgar a los sujetos presuntamente delincuentes por parte de los Estados.
Con el llamado derecho de asilo sucede lo siguiente: una persona acusada o
condenada por determinadas infracciones se sustrae a la jurisdicción del país
que lo reclama. Es decir no se concede la extradición, pues se pretende impedir
la jurisdicción del país que lo reclama, pero sin pretender el ejercicio de la juris-
dicción del país que concede el asilo.
La regulación en España del derecho de asilo viene en la Ley 5/1984, de 26

de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de refugiado, y en
el Real Decreto que la desarrolla de 10 de febrero de 1995, como respuesta al
compromiso establecido en la Constitución Española que en su art. 13,4 dispone:
La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los
apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.
La Ley de asilo pretende garantizar las necesidades de celeridad en el examen

individualizado de las solicitudes de asilo e impedir una utilización fraudulenta
de este derecho, para lo cual establece las causas de concesión y denegación,
determinando en cualquier caso la competencia del Gobierno español para resol-
ver la concesión del mismo.
3. LÍMITES PERSONALES DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA

PENAL. (REMISIÓN)
Hablar de limitaciones de la norma penal en atención a la persona pereciera
indicar que no todos somos iguales ante la ley, ya que la norma penal no se aplica
a todos los sujetos. Esta decisión obedece a distintos criterios de “política criminal”
y es más conveniente que pospongamos la reflexión una vez analizada la teoría
del delito, dado que estas situaciones específicas de no aplicación de la norma
a determinados sujetos, puede comprenderse mejor cuando dediquemos atención
a la categoría de la punibilidad.
En cualquier caso ejemplificaremos en este momento algunas de estas

situaciones:
92
Art. 56,3 CE “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsa-
bilidad”.
Art. 72,2 CE “Durante el período de su mandato, los Diputados y

Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos
en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la
previa autorización de la Cámara respectiva.”
Art. 16,2 CP “quedará exento de responsabilidad penal por el delito inten-

tado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desis-
tiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resul-
tado...”
Art. 146 CP “...La embarazada no será penada a tenor de este precepto

(aborto imprudente)”
Art. 268,1CP “Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamen-

te a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de
hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matri-
monio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o
adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra
violencia o intimidación”.
93
AUTOEVALUACIÓN
· Lea la Disposición Derogatoria del Código Penal de 1995 y analícela.
· Observe el art. 7 CP y reconozca el criterio adoptado por el Legislador para

determinar cuándo se entiende cometido el delito.
· Indague las razones por las cuáles el principio de territorialidad de la ley

se erige como límite espacial de la norma penal.
· Luis, español mayor de edad, cuando pasa sus vacaciones en Montpellier

(Francia), realiza cuantiosas compras y paga sus facturas con dólares americanos
falsos que ha falsificado con ese propósito.
Establezca una solución al caso anterior, según el juego de los distintos prin-
cipios, sobre la base de que la falsificación de moneda extranjera sea un delito
“universal”.
· Analice el siguiente caso práctico, determinando la ley aplicable. Antonina

manda una carta bomba a su ex marido que reside en Alemania. La carta hace
explosión en Francia y lesiona a un funcionario de correos francés.
· Analice la Ley de extradición pasiva de 21 de marzo de 1985 reconociendo,

los diversos principios ya estudiados que limitan la extradición pasiva
española.
· OPCIONAL: Realice, brevemente, una valoración de la Ley del Derecho de

Asilo y de la condición de refugiado y de su Reglamento de desarrollo.
94
Capítulo 6
EL ESTUDIO CIENTÍFICO
DEL DERECHO PENAL
Y SU EVOLUCIÓN
Podemos reflexionar sobre si el derecho penal es o no una ciencia, el carácter

científico y las fórmulas o conceptos de ciencia que se manejan para el derecho
mismo, pero lo que nos importa realmente es la utilidad del derecho penal como
disciplina. En tal sentido, esta lección tiene como propósito presentar las disci-
plinas, como conjunto de saber, relacionadas con el derecho penal y los orígenes
del estudio sistematizado del derecho penal por parte de la doctrina “científica”.
1. LAS CIENCIAS PENALES

Son aquellas que se ocupan de la investigación, ordenación y exposición de
todo el sector de vida que está determinado por la criminalidad y la lucha contra la
misma (Jescheck). Encontraríamos como tales a muchas disciplinas que, en
mayor o menor medida, se relacionan con todo ese “sector de vida”. Sin embargo,
en una visión más restringida, las “ciencias penales” refieren su ámbito a tres
disciplinas íntimamente implicadas, que conocemos como
La Dogmática Penal, la Política Criminal y la Criminología.
La Dogmática Penal. Es una ciencia normativa, pues se ocupa de las normas

jurídico penales, analizando su contenido para posibilitar su aplicación a los
casos que la realidad plantea. Más conocida como “derecho penal”, comprende
el estudio del Derecho Penal (las normas que atribuyen penas o medidas de
seguridad a los ilícitos penales), el Derecho penal Procesal (normas que regulan
la aplicación del derecho penal) y el Derecho penitenciario (normas que regulan
el cumplimiento o ejecución de las sanciones impuestas).
La dogmática es, fundamentalmente, una actividad sistemática y ordenadora

de los presupuestos de la sanción. Le interesan las “categorías” penales sobre las
que decidir un esquema de atribución de responsabilidad a los infractores de la
norma penal, para aplicarles la sanción. El dogmático elabora y da contenido a
las distintas categorías penales (sujeto activo, culpabilidad, dolo, tentativa,
complicidad, comportamiento penal, reincidencia, etc.) proponiendo un esquema
de intervención que pretende ser consensuado para todos los que operan en el
sistema penal (jueces, abogados, fiscales, estudiosos, etc). Ofreciendo un sistema
consensuado se consigue mayor seguridad jurídica, pues la respuesta penal al
concreto sujeto infractor es previsible en mayor medida.
97
La Criminología. Fundamentalmente, es una ciencia fáctica que estudia al

delito, al delincuente y su víctima (criminalidad) y a los procesos de criminalización,
en cuanto hechos individuales o sociales. Su objeto lo constituyen estos datos, y
el análisis que realiza es empírico y muy ligado a la “práctica” del derecho penal,
denunciando su ineficacia.
Cuenta con diversas disciplinas que traducen los distintos pensamientos

criminológicos (Psicología criminal, antropología criminal, sociología criminal,
victimología, etc) y con ciencias auxiliares (Medicina legal, Psiquiatría forense,
Psicología judicial, Criminalística, etc).
La Política Criminal. Se sitúa como una ciencia o disciplina “puente” entre la

Dogmática y la Criminología. Tomando los datos que la Criminología aporta, ela-
bora o propone soluciones Dogmáticas (nuevos esquemas), favoreciendo la
reforma de las leyes penales.
Las tres “ciencias” se relacionan entre sí, lo que irá descubriendo en el estudio
de las diversas asignaturas que conforman el diseño curricular de estos estudios.
En nuestra asignatura, Derecho penal, vamos a centrarnos en el estudio de la
Dogmática, sin dejar de reconocer que “el derecho penal sin la criminología es
ciego y la criminología sin derecho penal es inútil” y que para salvar esas obje-
ciones echaremos mano de las propuestas de la Política Criminal.
2. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

En este punto, vamos a apuntar los lineamientos de esta evolución teniendo
en cuenta tres consideraciones: a) las referencias se ciñen a la tradición europea
sobre la que se ha producido la evolución de nuestra dogmática. b) el estudio
pormenorizado se establecerá, pertinentemente, cuando se analicen las categorías
del delito y de la pena. c) se apuntan algunas corrientes, las más significativas,
que posibilitan una aproximación que no pretende ser exhaustiva.
2.1. Beccaria y la Ilustración

La moderna Ciencia del Derecho penal se inicia con el pensamiento ilustrado
(siglo XVIII). La obra de Beccaria (1764) “De los delitos y de las penas” surge como
98
crítica a los excesos de antiguo régimen. Las ideas del “contrato social” y el
desarrollo de los principios iluministas le llevan a proponer en su obra un
conjunto de reformas que afectaban al derecho penal y que llegaron a estable-
cerse en las leyes, precisamente, en la etapa en que surgieron los Códigos penales.
El carácter reformista y crítico se advierte de las interesantes propuestas relativas a:
a) principio de legalidad penal y separación de poderes
b) igualdad ante la ley
c) utilidad
d) humanización de las penas
e) abolición de la tortura como método inquisitivo
f) proporcionalidad ente delito y pena
g) carácter personal de la pena
que sentarán las bases del moderno derecho penal . Su influencia llega a España
a través de la obra de Lardizábal.
2.2. La escuela clásica

Bajo esta denominación se engloban autores diversos (Carmignani, Rossi,
Carrara, Filangieri, etc.) que no constituyeron una auténtica escuela y que Ferri
(positivismo criminológico) refirió como representantes de la “escuela Clásica” de
una manera un tanto despectiva. Sus planteamientos siguen las propuestas de
Beccaria y el pensamiento ilustrado de la época. Destacamos algunos aspectos
que nos dan pié para analizar la evolución acontecida del Derecho penal:
a) Preocupación por elaborar un derecho penal válido para todos los

Estados, por lo que no analizan el derecho positivo, quizás influenciados
por la pretensión de unificación italiana (es la época del Risorggimento
italiano). Esa falta de contacto con el derecho positivo va a ser criticada
por incurrir en cierto idealismo o falta de visión real.
b) Método racionalista, iusnaturalista, abstracto y deductivo: La razón va a

descubrir los principios generales (el derecho natural) válidos para todo
tiempo y lugar, de los cuales, de forma deductiva, se van a extraer los prin-
cipios particulares. Se prescinde, por tanto, de la experiencia.
99
c) Creencia en la libertad del ser humano. Al basarse en el libre albedrío,

se puede afirmar la responsabilidad del delincuente que es igualmente
libre a resto de ciudadanos.
2.3. El Positivismo
El siglo XIX, en el auge de las ciencias de la naturaleza trae un cambio de
modelo científico que decide de igual modo los planteamientos de la Ciencia del
Derecho penal.
a) El progreso de las ciencias experimentales decide una confianza en el

método empírico e inductivo. Ya no cabe hablar de principios universales
que la razón propone, sino que el método de conocimiento es el de la
observación de los fenómenos que se repiten (datos positivos) y desde
esta experiencia se puede inducir los principios generales o leyes que
rigen esos fenómenos.
b) Según el “dato” observable nos encontramos con dos ramas del

positivismo. Al atender al delito y al delincuente encontramos el
positivismo criminológico. Al atender a las normas penales encontramos
el positivismo jurídico.
2.3.1. Positivismo criminológico. (Lombrosso, Ferri, Garófalo, Fioretti..)
Aplicando el método empírico a los delincuentes, Lombrosso encuentra una

serie de rasgos físicos identificativos del sujeto criminal que ponen de manifiesto la
menor evolución biológica (degeneración) del delincuente.
Se cuestiona el libre albedrío, dado que el delincuente está determinado por

su escasa evolución biológica. Se abre el campo de las teorías biologicistas expli-
cativas del delito, aunque algunos (Ferri), proponen un co- determinismo social
o ambiental como causa del crimen.
La justificación de la pena, frente a los delincuentes determinados a serlo,

pretende resolverse con otro determinismo: de la misma forma que el delincuente
está determinado a delinquir, la sociedad está determinada a defenderse. La
pena es “defensa social”, cuya intensidad se mide por el grado de peligrosidad
100
del sujeto (temibilidad), por lo que los planteamientos de prevención de la pena

surgen y se abandona el retribucionismo.
2.3.2. Positivismo jurídico. (Feuerbach, Binding, Von Liszt)
Para el positivismo liberal no intervencionista (positivismo jurídico normativista),

el único objeto de análisis es el derecho positivo, desvinculado de valoraciones
sociales. El juez es un mero instrumento de la ley que aplica, es sólo intérprete,
ha de vincularse a al ley, sólo a ella (Binding).
Sin embargo, el positivismo social intervencionista (positivismo jurídico

sociológico) mantiene otros planteamientos. La escuela Sociológica alemana
implica el estudio conjunto de la norma (delito) y de la realidad (el delincuente),
lo que le lleva a una Ciencia Penal conjunta con pluralidad de métodos (empírico
y jurídico) que relaciona los tres campos de saber: Dogmática Penal,
Criminología y Política Criminal (Von Liszt).
En el ámbito dogmático, se elaboran las categorías del delito que llegan

hasta nuestros días, como las relaciones observables de cada delito. ¿Qué se
repite en todo delito? Una acción, que contradice el ordenamiento jurídico penal
y sobre la que el sujeto mantiene una determinada relación psicológica. Por lo
que el delito se configura sobre la base de las categorías de
· Acción: concebida como el movimiento corporal que produce una modi-

ficación del mundo exterior perceptible por los sentidos.
· Antijuridicidad: contradicción a derecho de los elementos objetivos de

ese acto.
· Culpabilidad: relación psicológica entre el autor y el acto. Una relación

que podía significarse como dolo (intención y conocimiento) o imprudencia
(culpa o negligencia).
Posteriormente, Beling completa este cuadro añadiendo la categoría de la

tipicidad, concebida como la adecuación de ese comportamiento a la descripción
que realiza el legislador en un tipo penal (norma).
Incorporan estas reflexiones a la dogmática penal española Jiménez de Asúa,

Quintiliano Saldaña, o Cuello Calón.
101
2.4. El neokantismo
Como su propio nombre indica, asistimos en esta corriente a la recuperación
de la Teoría del Conocimiento de Kant. Tal se posibilita en el ámbito de la
Dogmática Penal, porque muchos de sus exponentes (Radbruch, Mezger, Sauer)
son también profesores de Filosofía del Derecho, e incorporan sus reflexiones
filosóficas propiciando un cambio fundamental en la dogmática.
Para Kant, el conocimiento no se puede conseguir tan sólo mediante la

observación de los datos positivos (que se repiten), porque existen otros datos,
rasgos, que hacen relevante a un objeto y que no se reiteran siempre.
¿Cómo conocerlos? Tales datos no pertenecen a las ciencias de la naturaleza

sino que pertenecen a las ciencias de la cultura. Las ciencias culturales, entre las
que destaca el derecho, tienen algo en común: la referencia constante al mundo
de los valores. Lo valorativo, cultural o normativo, no es objetivo y aprehensible
por el método positivo, no es “el ser”, sino “el deber ser”, que varía según el
intérprete, que ya no va a quedar sometido a la norma sino que va a poder
incorporar sus valoraciones (de hecho se va a criticar a los neokantianos el
subjetivismo a que puede conducir este método de conocimiento para el derecho
penal).
Este planteamiento se va a proyectar en toda la teoría del delito y va a revisar

el significado de las categorías del delito. Imaginemos el siguiente caso: La enfer-
mera que asiste a un paciente, decide no atenderlo, por tratarse se su enemigo.
El enfermo muere por la falta de asistencia. De ser responsable penalmente la
enfermera, habremos de verificar que ha habido delito, y por lo tanto una acción
típica, antijurídica y culpable. Pero, ¿hubo acción? . Para los positivistas, la acción
se significaba como un movimiento corporal que produce una modificación del
mundo exterior perceptible por los sentidos, y en este caso la inactividad (omi-
sión) no sería acción y por tanto no habrá delito ni responsabilidad. La única
manera de decidir que hay delito, y por ello acción, es concebir a ésta con valo-
raciones: Acción es el comportamiento “socialmente esperado” que no se produce,
el deber ser, lo esperado, que obedece a las valoraciones. De tal manera los
comportamientos pasivos (omisivos) pueden integrar el concepto de acción
desde entonces.
102
De igual modo, el resto de las categorías se redefinen incorporando esas

valoraciones, lo que observaremos cuando trabajemos cada una de ellas.
Exponentes de estas teorías en España fueron Jiménez de Asúa, Rodríguez

Muñoz o Antón Oneca, teorías secundadas por gran parte de los Tribunales.
El neokantismo complementa al positivismo jurídico y sus seguidores son

conocidos como “Causalistas”. Así hablaremos de causalismo naturalístico: (posi-
tivistas) y causalismo valorativo (neokantianos).
2.5. La escuela de Kiel

Se desarrolla en la Alemania del nacional socialismo. Aunque minoritaria, nos
detenemos brevemente en esta escuela, por ofrecerse como el exponente de “la
dogmática” que no debiera darse, pues estamos ante una escuela preocupada
por justificar el autoritarismo y totalitarismo.
Sus autores (Dahm, Schaffstein) conciben el delito como la desobediencia al

Estado, prescindiendo del bien jurídico. Basaron su derecho penal no en las normas,
siendo la base de derecho el “sano sentimiento del pueblo alemán”. Rechazan la
racionalidad científica y propugnan un derecho penal de autor que sanciona al
sujeto por lo que es, no por lo que hace (derecho penal del hecho), admiten la
retroactividad de las leyes penales, la analogía, e incrementan las penas, acep-
tando la pena capital.
2.6. El finalismo (Welzel, Maurach, Hirsch, A. Kauffmann)

Hay, de nuevo, un cambio de planteamiento en la dogmática penal que se
separa de las corrientes anteriores y que postula que “los diversos modos en que
se nos presentan las cosas, no dependen de la forma de pensar del observador,
sino que están en la realidad y dependen de las estructuras objetivas”. Esta
estructura ontológica e independiente de valoraciones es la que hay que
descubrir.
De esta manera, el finalismo se aparta de los neokantianos y de la escuela

de Kiel, rechazando ese subjetivismo e idealismo y pretendiendo objetividad
también en el contenido de las categorías penales. Se afirma que es el objeto el
que debe definir el método y no al contrario.
103
Las repercusiones en el derecho penal significan una “limitación a la dogmá-

tica”, en el sentido de que las categorías penales están presididas por sus
propias estructuras lógico objetivas que ha de respetar también el derecho posi-
tivo. Porque el legislador, nos decía Welzel, “puede prohibir el aborto, pero no
puede decidir que las mujeres aceleren el embarazo y a los seis meses den a luz
niños viables, porque ello está en contradicción con la estructura lógico-objetiva
de la gestación...” Es decir, el legislador podrá escoger los datos a los que otorga
protección, pero no puede modificar la esencia de esos datos, pues no puede
alterar la realidad.
Se observa una vuelta al objetivismo, por la vía de esas estructuras lógico-

objetivas. En la teoría del delito, Welzel parte de la estructura ontológica de la
acción y encuentra que la acción humana, que es laque interesa al Derecho
penal, es una acción final, esto es, orientada a un fin, en el sentido de que la
acción es controlable o dirigida, por ello los actos reflejos no son acciones que
interesan al derecho penal.
A partir del concepto final de acción, Welzel dota de un nuevo significado a

las categorías del delito, resultando como más trascendente que el dolo y la
imprudencia, concebidas anteriormente como formas de la culpabilidad, van a
significarse como modos de la tipicidad (tipo doloso y tipo imprudente). El tipo
penal va a incorporar aspectos subjetivos que tradicionalmente residían en la cul-
pabilidad, lo que conlleva también repercusiones prácticas importantes. En las
explicaciones que haremos de la teoría del delito verificaremos esa trascendencia.
Las repercusiones en España vienen de la mano de Rodríguez Muñoz,

Cerezo, Torío, Bustos o Córdoba Roda.
2.7. La actualidad
Los aspectos referidos en la evolución de la dogmática penal, que venían
fijando su atención bien en el derecho positivo (escuelas positivas), bien en la
esfera axiológica (neokantianos) o en la esfera ontológica (finalismo) se
encuentran en la actualidad en continua revisión e interacción. Podemos hablar
de un eclecticismo en el cual el dogmático se preocupa, fundamentalmente, por
104
la adecuación de la dogmática a la realidad social. Hay un auge de las ciencias

sociales en los planteamientos y un resurgimiento de la Política Criminal (Roxin)
Especial mención merece el funcionalismo. En su versión más radical

(Jakobs), el derecho penal hace depender toda su estructura y categorías sobre
la base de cuál sea la función del derecho penal (orientación teleológica). Para
Jakobs la función es la prevención general positiva o integradora, por lo que el
delito ya no es una vulneración de bienes jurídicos sino la violación de la norma
penal, por la que el delincuente defrauda las expectativas sociales que se tienen
sobre su conducta (obsérvese el paralelismo con los neokantianos) consiguiendo
un normativismo mayor y el desconocimiento de limitaciones ontológicas.
Ha sido criticado el funcionalismo (radical sobre todo) por la dependencia

que se subraya entre la elaboración dogmática y el sistema político.
105
AUTOEVALUACIÓN
· Descubra en el siguiente ejemplo los elementos de acción, tipicidad, anti-

juridicidad y culpabilidad (dolo o imprudencia): Juan, al limpiar el arma, si verifi-
car que está cargada, hiere mortalmente a Luis, al alcanzarle de un disparo.
· Vincule las siguientes expresiones a las distintas escuelas o teorías al dere-

cho penal y su evolución:
- irracionalismo,
- humanización de las penal,
- método empírico,
- datos positivos,
- la política criminal y Roxin,
- el mundo de los valores,
- el determinismo biológico en la génesis del delito,
- las estructuras lógico objetivas.
106
2. TEORÍA DEL DELITO
Capítulo 7
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA
GENERAL DEL DELITO
1. APROXIMACIÓN PRELIMINAR Y SISTEMÁTICA ADOPTADA
Podemos hablar de una teoría general del delito que se ocupa de los
“elementos comunes” que nos sirven para reconocer toda infracción criminal. Por
exigencias del principio de legalidad, en el reconocimiento de tales elementos
comunes que definen al delito hemos de partir del derecho positivo.
Cuando hablamos de delito, nos referimos a toda infracción criminal, delito

o falta, pues, como veremos, nuestro legislador diferencia ambos ilícitos penales
que, sin embrago participan de los elementos comunes a la infracción criminal
(delito en sentido amplio).
El artículo 10 de nuestro Código Penal, que principia el Libro I, establece que

“Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por
la ley”. Sin embargo, esta definición no establece claramente la esencia de todo
delito, dado que tan sólo propone como delito el comportamiento (acción u omisión)
doloso o imprudente que recibe una pena según ley, sin determinar qué decide
que tales comportamientos dolosos o imprudentes reciban la pena, dado que no
todos los comportamientos dolosos o imprudentes, que afectan a los bienes jurídicos
penales, van a ser objeto de sanción penal.
De la definición del artículo 10 Código Penal reconocemos que el legislador

realiza una selección de comportamientos dolosos o imprudentes que sí van a
ser objeto de sanción penal, una selección que recorreremos en la llamada Parte
Especial del Derecho Penal (libros II y III CP), y que propone una categoría penal
que conforma la estructura del delito: la tipicidad. Entendida como la adecuación
de un supuesto de hecho a las previsiones del legislador en la norma penal y que
manifiesta claramente el principio de legalidad (nullum crimen sine lege).
Con independencia de que la definición del citado artículo 10 aporte impor-

tantes datos sobre los elementos que estructuran el delito, hemos de referirnos
a otras normas, también penales, para establecer un concepto más acabado del
delito (o falta). Así, las normas del capítulo II de este libro I (arts.19 y 20), que
recogen “las causas que eximen de la responsabilidad criminal”, nos pueden
aportar otros elementos de la estructura del delito, pues definen, de modo negativo,
importantes requisitos: si la responsabilidad penal no se afirma, por ejemplo,
111
cuando quien realiza el comportamiento es un sujeto menor de edad, o actúa en

legítima defensa, o en estado de trastorno mental, la teoría general del delito
habrá de recoger, en su estructura, tales indicaciones del legislador. De esta
manera surgen las categorías de culpabilidad (el menor o el demente no es
culpable) y antijuridicidad -contradicción a derecho, o ausencia de permisión- (se
permite realizar acciones u omisiones dolosas en legítima defensa, por ejemplo).
Así definido, el delito sería un comportamiento (acción u omisión), típico

(previsto en la norma penal en su forma dolosa o culposa), antijurídico (no
permitido) y culpable penado por la ley.
Aunque esta es la regla general, sin embargo, se propone otra categoría

añadida a la estructura del delito. Porque no todo comportamiento típico, antiju-
rídico y culpable va a recibir pena: si el sujeto injuriado no denuncia los hechos,
o el sujeto activo tiene alguna inmunidad, por ejemplo. Esta categoría es la puni-
bilidad, que recoge estos y otros supuestos que condicionan la pena.
Por tanto, delito es el comportamiento típico, antijurídico, culpable y

punible. Cada vez que analicemos un caso de la vida real, habremos de
establecer, para calificarlo de delito, que se dan todos estos elementos
secuenciados. De fallar alguno de ellos, no podemos proceder a esa calificación.
Y esta es la sistemática que vamos a seguir: Partiremos de la categoría del

comportamiento, como sustantivo al que se añaden las demás categorías que lo
adjetivan. Comprobaremos que si bien existe un consenso mayoritario sobre los
elementos que estructuran al delito, éste no se produce en relación con el
contenido y a las relaciones que mantienen entre sí las distintas categorías.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Antes de iniciar la teoría del comportamiento penal, que el legislador, en el
artículo 10 refiere a delitos y faltas, conviene detenernos en otra clasificación
que el Cp también establece. El art. 13 CP propone una clasificación tripartita por
la que:
112
“son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave son
delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave
son faltas las infracciones que la ley castiga con pena leve”
La clasificación tripartita, pese a tener más arraigo en otras legislaciones, ha

sido incorporada en 1995 a nuestro Código Penal, que tradicionalmente diferen-
ciaba delitos y faltas.
Hemos de resaltar que nuestro legislador no atiende a calificar la infracción

sobre el resultado en el bien jurídico, o en el carácter intencional o imprudente
del hecho, sino que la naturaleza de delito grave o menos grave y falta se hace
depender de la entidad de las penas. Por ello podemos reconocer un homicidio
constitutivo de falta (art. 621,2) y unos malos tratos leves constitutivos de delito
(art. 153)
La entidad de las penas se recoge en el art. 33 CP (léalo).
Con independencia de que la pena aplicable a cada infracción marca una

importante diferencia, el hecho de calificarla de distinta manera también decide
especiales consecuencias:
a) de índole procesal. Juicios de faltas, diferentes a los juicios por delito.
b) diversos plazos de prescripción de la pena.
c) excepcionalidad de castigo de la tentativa en las faltas (art. 15,2)
d) calificación de la infracción como perseguible de oficio o a instancia de

parte (art. 621,6)
e) diferencias de cara a las reglas de aplicación de la pena (art. 638).
f) efectividad del perdón del ofendido (art. 639 in fine).
3. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA

DEL DELITO
Manuel y Luisa se turnan para dormir en otra habitación con su bebé de dos
meses. Esa noche, Manuel, que llave varios días sin dormir, decide llevar el bebé
a la cama de Luisa que duerme plácidamente. A la mañana siguiente, descubren
113
que Luisa ha asfixiado a su bebé, pues al dormir ha girado sobre el cuerpo inde-
fenso del bebé.
¿Responde Luisa de homicidio en la persona de su hijo? Tanto si pretendemos

inculparla o exculparla de esa muerte, habremos de reflexionar sobre las cate-
gorías del delito. Y lo primero que debemos resolver es si ha habido comportamien-
to, más exactamente, si la “actividad” de Luisa es un comportamiento “penalmente
relevante”.
¿Qué es comportamiento para el derecho penal? Responder a esta pregunta

ha despertado vivas polémicas ya que del comportamiento penal se han hecho
depender las distintas concepciones dogmáticas de la teoría del delito. Podemos
afirmar que al derecho penal
a) no le interesan todas las modalidades o formas de comportamiento. No

todo ente capaz de comportamiento interesa al derecho penal, porque
sólo son relevantes las “acciones humanas”. De hecho se excluye de capa-
cidad de acción a los animales y, con reservas, a las personas jurídicas
(asociaciones, sociedades). Interesan los comportamientos “humanos”.
b) Pero no todo comportamiento humano es relevante para el derecho

penal. Inicialmente sólo nos interesan los comportamientos externos.
Porque “el pensamiento no delinque”.
c) Y dentro de los comportamientos externos, no todos ellos llegan a inte-

resar al derecho penal, pese a que tales “comportamientos” vulneren bien-
es jurídicos importantes. Y esa falta de interés por el derecho penal no lo
es porque los comportamientos nos sean típicos o no se consideren
culpables o aparezcan justificados. No interesan, sencillamente porque no
se consideran comportamientos, esto es, son supuestos de “exclusión de
la acción” (comportamientos del sujeto dormido, sonámbulo, en incons-
ciencia por una intoxicación plena, etc).
d) ¿cómo reconocer estos supuestos de ausencia de acción? ¿qué razones

existen para negar la relevancia como acción penal para determinadas
conductas humanas? La respuesta se otorga desde las funciones del derecho
penal: a un derecho penal preventivo, orientado a la motivación no le interesan
los comportamientos susceptibles de ser evitados, sobre los cuales el indi-
viduo no puede ejercer el control.
114
e) También desde el finalismo se propone que determinados comporta-

mientos no son orientados a un fin, esto es, no son controlados y por
tanto no cabe hablar de acción final.
4. LOS SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN
A. los movimientos reflejos
Hay una ausencia de influjo anímico, en los que el sujeto produce un movimien-
to sin que intervenga su voluntad y conciencia.
B. Los estados de inconsciencia
En tales casos, precisamente por la falta de consciencia, se impide el proceso

de formación de la voluntad. El sueño, el sonambulismo, el hipnotismo, la
narcosis o la intoxicación plena por sustancias, (embriaguez letárgica) etc, se
apuntan como tales situaciones.
No obstante, hay situaciones en las que el sujeto se encuentra inconsciente

y sin embargo ese “comportamiento” en tales circunstancias SÍ es relevante para
el derecho penal. Son los casos que la doctrina denomina “actio liberae in causa”:
“el conductor del autobús, que lleva al volante 26 horas, se queda dormido
conduciendo y provoca un accidente en el que se dan lesiones y muertes”.
Cuando se produce el accidente, el conductor está inconsciente pero va a ser

responsable penalmente. La respuesta penal se argumenta porque el conductor
“no debió quedarse dormido”, no cumplió con su “deber de cuidado” y ese
incumplimiento, que se da en el momento que el conductor continúa de manera
imprudente al volante, se da en un momento anterior al quedarse dormido y en
ese tiempo sí hay comportamiento relevante. Se entiende que hay consciencia y
voluntad en el momento previo (liberae in causa), y es previsible que el conductor
podía quedarse dormido.
C. La fuerza irresistible
Son situaciones en que el sujeto está imposibilitado para tomar una resolución
o si la toma, se encuentra impedido para realizarla. Por ejemplo cuando alguien
115
ata la enfermera que ha de atender a un enfermo para que este muera sin los
remedios y tal acontece, o maniato o reduzco a los guardianes para facilitar un
robo, del que no pueden ser responsables por no haber actuado (supuestos de
omisión).
Para que pueda hablarse de fuerza irresistible, la doctrina exige que haya
fuerza (real y no ficticia), de carácter personal (decidida por otra persona de
manera externa, y no por agentes naturales, en cuyo caso hablaremos de “caso
fortuito”) y que sea irresistible (el derecho penal no puede exigir comportamientos
heroicos. Estamos ante una fuerza que suprime o anula la voluntad del sujeto;
pero, de ser calificada como irresistible, no es necesario que el sujeto forzado,
sometido a la misma, realice resistencia). En estos casos, de vulnerarse un bien
jurídico penal, la responsabilidad deriva al sujeto que aplicó esa fuerza en el otro
(autoría mediata).
En derecho penal se distingue entre vis (fuerza) absoluta (física) y vis

compulsiva (psicológica). La primera de ellas se corresponde a la fuerza irresis-
tible, y la segunda al miedo insuperable. La vis absoluta excluye la acción y la vis
compulsiva excluye la culpabilidad del sujeto que actúa. En las reflexiones rela-
tivas a la culpabilidad nos referiremos a ésta última.
5. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN
5.1. El sujeto activo

Es el que realiza el comportamiento penal que aparece previsto en la norma.
Conviene diferenciar al sujeto activo del concepto de autor. Porque autor es una
categoría de sujeto activo, ya que hay otros sujetos que se diferencian del autor
y que son, igualmente, sujetos activos del delito, como los cómplices, los inductores
o los cooperadores necesarios del delito, figuras que estudiaremos al tratar la
autoría y participación en el delito.
Capacidad para ser sujeto activo del delito.
Sujeto activo no pueden serlo “todos” los entes o entidades con capacidad de
comportamiento. La capacidad para ser sujeto activo del delito se entiende úni-
116
camente a los seres humanos, no a los animales ni a las personas jurídicas (aso-
ciaciones, empresas..). Por tanto sólo las personas físicas, los seres humanos “de
carne y hueso” pueden ser sujetos activos del delito.
Sin embargo esta afirmación no ha sido del todo pacífica: a lo largo de la his-
toria se ha afirmado la responsabilidad criminal de los animales y en la actuali-
dad se discute y se propone la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
5.1.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Uno de los temas más controvertidos de los últimos tiempos en el Derecho

Penal es el de determinar si las personas jurídicas (llámese empresas, asociaciones,
partidos políticos, etc.) pueden responder penalmente por los delitos que se
cometen en su seno. Hoy en día, una gran cantidad de delitos, especialmente los
que tienen contenido socioeconómico, se comete al amparo de organizaciones
empresariales, muchas veces asociadas a la criminalidad organizada. Mientras la
criminalidad moderna adquiere cada vez más capacidad criminógena, al servirse
de las redes internacionales de las organizaciones lícitas e ilícitas, el sistema
penal ha construido su edificio teórico a partir de la conducta humana como piedra
angular del delito (injusto personal). De ahí, se sostiene que las personas jurídicas
no son capaces de realizar una acción penal, no pueden ser sujetos activos de
delitos, ni pueden ser culpables penalmente (“societas delinquere non potest”:
las personas jurídicas no pueden delinquir).
Actualmente, diversas legislaciones del Derecho Comparado (Francia,

Holanda, Bélgica, Suiza, etc.) y las Recomendaciones de la Unión Europea en
materias como medio ambiente, abuso de información privilegiada, fraudes
comunitarios, delitos societarios, etc., se vienen proponiendo sanciones penales
a las personas jurídicas. La asociación entre sanciones administrativas y sanciones
penales, las que se distinguen sólo cuantitativamente, hacen también necesario
homogenizar los mecanismos de imputación de sanciones a personas jurídicas.
El dogma societas delinquere non potest, se cuestiona, no sólo porque la realidad
nos muestra la capacidad lesiva de las empresas para bienes jurídicos socioeco-
nómicos (estafas inmobiliarias, delitos medioambientales, etc.) y por las dificul-
tades de individualización de responsabilidades en sociedades altamente
117
complejas, sino también porque, en la práctica, ya se sanciona a las personas

jurídicas con medidas restrictivas de carácter preventivo: consecuencias accesorias
(art. 129 CP) o con sanciones administrativas.
La construcción de un sistema de responsabilidad penal para sancionar a las

personas jurídicas es hoy no sólo una necesidad políticocriminal, sino también
una necesidad dogmática, de coherencia con todo el ordenamiento jurídico y de
búsqueda de respuestas funcionales de un derecho penal abierto a los problemas
sociales.
5.2. El sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido. A diferencia de lo que
ocurre con el sujeto activo, las personas jurídicas, como las personas físicas, son
admitidas como sujetos pasivos de los delitos (injurias a una asociación, estafas
a una empresa, etc).
La importancia del sujeto pasivo es grande, ya que nos define el delito al que
debemos referirnos (el aborto recae sobre un sujeto no nacido y el homicidio
recae sobre una persona nacida). De igual modo, el derecho penal, en ocasiones,
otorga trascendencia al consentimiento del sujeto pasivo (lesiones consentidas,
eutanasia, etc). Así mismo, el sujeto pasivo importa a efectos procesales: el sujeto
pasivo o sus representantes legales pueden iniciar los procesos (delitos perse-
guibles a instancia de parte).
La entidad del sujeto pasivo hace que distingamos entre delitos colectivos y
delitos individuales, y por ello entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos
colectivos, en atención a si es el concreto individuo el titular de ese bien jurídico
(delitos individuales: homicidio, estafa, por ejemplo) o es la colectividad el sujeto
pasivo de ese delito (delitos contra la salud pública, contra el medio ambiente,
por ejemplo). Los delitos colectivos vienen, en los últimos tiempos, incorporán-
dose a las legislaciones penales, como exponente democrático de las reformas
penales, al entenderse que asistimos a la protección penal de intereses generales
dignos de protección, pero su protección plantea problemas “dogmáticos” relativos
a la técnica de tipificación mediante los “delitos de peligro”, aspectos proba-
torios, etc.
118
5.2.1. Sujeto pasivo y perjudicado
Frente al sujeto pasivo, el perjudicado es la persona física o jurídica que, a

consecuencia del delito, sufre un daño patrimonial u otra clase de daño. Así
como el sujeto pasivo es el titular de la ofensa (vulneración del bien jurídico), el
perjudicado es el titular del perjuicio o daño, que es una consecuencia que
puede repercutir fuera del titular del bien jurídico, aunque, normalmente,
coinciden.
Cuando Juan da muerte a Luis, éste es el sujeto pasivo, pero el perjudicado

puede ser su viuda, que tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios
materiales y morales. Si Juan hiere a Luis, éste es el sujeto pasivo y también el
perjudicado.
Antonia, empresaria de la alimentación ofrece al mercado alimentos nocivos,

provocando lesiones graves a dos consumidores. Identifique las figuras de sujeto
pasivo y de perjudicado. En atención al delito contra la salud pública (art.
363CP).
Sujeto pasivo y víctima: En sentido amplio, por víctima se comprende tanto

al sujeto pasivo como al perjudicado, pero en sentido estricto, la víctima es el
sujeto pasivo, el titular del bien jurídico.
En ocasiones, debemos distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo
de la acción. El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la que recae la
acción delictiva, que no tiene por qué coincidir con el sujeto pasivo. Cuando Luis
sustrae de Carlos un objeto que había recibido de Antonia, ésta es el sujeto pasivo
del delito, por ser la titular del bien jurídico afectado con la sustracción, mientras
que Carlos es el sujeto pasivo de la acción.
6. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Es la persona o cosa sobre la que recae el comportamiento penal. Puede también
coincidir con el sujeto pasivo, pero ambos son susceptibles de una distinción
conceptual, ya que el objeto material del delito no es el titular del bien jurídico.
Cuando Juan sustrae con violencia la cartera de José, éste es el sujeto pasivo del
delito de robo y la cartera es el objeto material del delito. Hay coincidencia, por
119
el contrario, en el caso en que Juan lesiona a José, ya que el titular del bien jurí-
dico (José) es también la persona sobre la que recae la acción lesiva.
No debe confundirse objeto material y objeto jurídico, ya que éste es el bien

jurídico.
El objeto material del delito tampoco equivale al instrumento del delito o

efectos con lo que se desarrolla la conducta delictiva (armas o automóvil, por
ejemplo).
El objeto material del delito es un elemento del delito del que se discute su
esencialidad, esto es, si todos los delitos deben tener un objeto material. Se
apunta como delitos sin objeto material a los delitos contra el honor (arts.205 y
ss) o al delito de la omisión de deber de socorro (arts 195 y ss.)
120
AUTOEVALUACIÓN
· Comente lo siguiente: Si se demostrara que las sanciones leves tienen más

eficacia que las graves para inhibir las conductas menos deseadas por la socie-
dad ¿qué repercusiones tendría este planteamiento para el Derecho penal?
(Aronson, El animal Social. Introducción a la Psicología social, Alianza
Universidad).
· Luis conduce a la velocidad indicada y sorpresivamente se cruza un animal

en su trayecto, razón por la cual frena en seco, perdiendo el control del auto que
conduce, atropellando a José, al invadir la acera por la que éste transita.
¿Estamos ante un movimiento reflejo que evita la responsabilidad penal de Luis?
Razone la respuesta.
· Analice los párrafos 1 y 2 del art. 20 del Código penal e ilustre con ejem-
plos supuestos de actio liberae in causa que encuentre.
· ¿Ud. cree que la contaminación cometida por una persona física tiene enti-
dad diferente a la cometida a través de una persona jurídica? ¿Es posible discu-
tir si las personas jurídicas cometen delitos partiendo del principio de que la
acción penal relevante es la conducta humana?.
¿Cree Ud. que las personas jurídicas pueden motivarse por la norma penal?
Comente la figura que existe en el CP para sancionar penalmente al representan-
te de una persona jurídica, cuando éste no posea las cualidades requeridas por
el tipo: artículo 31 del Código Penal.
Bibliografía: Zúñiga Rodríguez, Laura: Bases para un modelo de imputación

de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Navarra, Aranzadi, 2000.
· Si partimos de una concepción personalista de bien jurídico ¿tiene sentido

que el derecho penal proteja intereses colectivos? ¿el delito colectivo posibilita,
en todo caso, la protección de los bienes jurídicos individuales?.
Analice algunos delitos colectivos del código penal español e indague si

mantienen un correlato con un interés individual.
121
· Comente su parecer sobre la esencialidad del objeto material del delito.
· Proponga un caso práctico donde identificar las siguientes categorías:

objeto jurídico, objeto material, sujeto activo, sujeto pasivo, instrumento del
delito, perjudicado, sujeto pasivo de la acción.
122
Capítulo 8
LA TIPICIDAD
Las leyes penales describen comportamientos que suponen los ataques más
graves a determinados bienes jurídicos que han sido seleccionados, por su
importancia, para ser protegidos a través de estas leyes.
El tipo penal es el instrumento que nos informa sobre qué es lo que se

protege y cómo se protege. En él se describen los comportamientos que se
pretende que no realicen los miembros de una determinada comunidad.
Por ejemplo: el tipo penal del art. 381.1 del Código penal dice lo siguiente:
“El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta
y pusiera en concreto peligro la vida o integridad de las personas, será castigado
con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis
años”
Este tipo penal nos está informando que en nuestra sociedad se protege la
vida y la integridad de las personas, no sólo cuando se ha materializado un daño
concreto, sino cuando éstas han sido puestas en peligro. Esto es así porque en
las sociedades de hoy en día, la conducción se ha convertido en una de las prin-
cipales causas de mortalidad sobre todo entre los jóvenes, y nuestro derecho
reacciona imponiendo una sanción por el sólo hecho de conducir imprudentemente,
siempre que haya existido un peligro, sin necesidad de que se concrete lesión
alguna.
La definición de una conducta típica a través de un tipo penal presupone una

valoración negativa de la misma. Es decir, el juicio de valor sobre qué es lo que
quiere ser evitado, por qué, cómo, y de qué forma quiere castigarse, es anterior,
lógicamente, a la propia definición. Así, podemos afirmar que las conductas que
finalmente se describen en un tipo penal son aquéllas que previamente han sido
valoradas de forma negativa, por eso los tipos que las incorporan se denominan
“tipos de injusto” porque no incorporan una descripción neutral de la conducta,
sino una conducta desvalorada en la medida en que lesiona o pone en peligro
bienes jurídicos importantes.
125
1. LA FUNCIÓN DE LOS TIPOS PENALES

El tipo penal cumple varias funciones importantes para el derecho penal.
Función de garantía
Esta función está vinculada al principio de legalidad porque es expresión de

las garantías que se derivan del principio de legalidad, especialmente, de la
seguridad jurídica. Significa que el tipo penal al seleccionar y describir, de entre
muchos comportamientos humanos, aquellos que van a tener relevancia penal,
cumple una función de garantía, porque sólo los comportamientos que puedan
subsumirse en la descripción típica pueden ser objeto de sanción penal, y nin-
gún otro más. Es por este motivo por el que se considera que esta función está
vinculada a una de las garantías, la seguridad jurídica, que dimana del principio
de legalidad. De este modo, se cumple también con la función de límite que se
le atribuye al principio de legalidad, ya que, al tener un vehículo en el que se
describen los comportamientos prohibidos -el tipo penal-, quedan fuera del
ámbito del tipo penal aquellos mcomportamientos que no están descritos en una
ley penal, lo que materializa la garantía de la seguridad jurídica para el ciudadano
que sabe de este modo qué comportamientos están prohibidos, y cuál es la sanción
que se establece en el caso que se vulnere la ley penal.
Función indiciaria
Según ella, el tipo penal constituye un avance, un indicio de lo que puede ser
considerado antijurídico, es decir, la tipicidad de una conducta es sólo un indicio
de que además, puede ser antijurídica, esto es, contraria a todo el ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, si alguien mata a otra persona podemos afirmar inmedia-
tamente que se ha realizado una acción típica, que puede subsumirse en el tipo
penal que describe el delito de homicidio (art. 138 del C.P.: “el que matare a
otro..”), pero esa constatación no implica que esa acción sea inmediatamente
antijurídica, contraria a derecho, pues para ello es preciso analizar si ésta ha sido
o no realizada al amparo de alguna norma que la permita (las denominadas en
derecho penal, causas de justificación) como por ejemplo, la legítima defensa o
el estado de necesidad. En este caso, la conducta que indiciariamente era
126
contraria a derecho, se revela definitivamente conforme a él, puesto que puede

subsumirse en uno de los supuestos en los que la ley, excepcionalmente, consi-
dera permitida la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos.
Función de información
El tipo penal en la medida en que recoge las conductas que han sido
valoradas negativamente (desvaloradas) porque implican la destrucción o puesta
en peligro de bienes jurídicos, informa a los ciudadanos de qué tipo de
conductas no hay que realizar (en los delitos de acción) o es preciso realizar (en
los delitos de omisión). De esta forma, todos pueden reconocer qué conducta
está prohibida y no hay que realizar; por eso se afirma que cumple una función
informativa con relación a las acciones que son desvaloradas por el
ordenamiento jurídico y a cómo son desvaloradas (por ejemplo, el ordenamiento
jurídico penal no desvalora la realización de determinados resultados de
afección a bines jurídicos si han sido realizados imprudentemente; en otros
casos, únicamente si determinadas afecciones se realizan violentamente
considera desvaloras las acciones que las han producido, o si se han realizado
contra el consentimiento del titular del bien jurídico, etc.)
Función de prevención
En la medida en que junto con la descripción de la conducta prohibida, en el

tipo penal se contiene también la descripción precisa de la sanción que se
impondrá en el caso de que se realice dicha conducta, se afirma que el tipo penal
cumple una función de prevención general. Es decir, asociar la conducta a la
imposición de una sanción para el caso de que aquélla se realice, supone una
amenaza que opera como una coacción psicológica para los ciudadanos, a los
que se les advierte de cuál será la consecuencia derivada de la realización de la
conducta prohibida, en el caso de que se realice. De esta forma, a través de la
amenaza en la imposición de la sanción, se cumple una función de prevención
de posibles y futuros comportamientos contrarios al derecho.
127
2. ELEMENTOS DEL TIPO

La conducta que describe el tipo penal, puede definirse de forma muy
simple, o bien, utilizando distintas clases de elementos que a veces aumentan su
complejidad. Así el tipo penal puede contener elementos objetivos de carácter
descriptivo, elementos objetivos de carácter normativo, elementos objetivos de
carácter valorativo y elementos subjetivos.
Elementos objetivos de carácter descriptivo
Son aquéllos que representan una realidad que puede percibirse externamente,
sin necesidad de ulteriores valoraciones. Por ejemplo: el tipo de homicidio “el
que matare a otro...”. Tanto el verbo “matar” como el sujeto pasivo de la acción
“otro” son definidos con ayuda de elementos descriptivos
Elementos objetivos de carácter normativo
Son aquéllos que representan una realidad que necesita ser objeto de una
valoración jurídica para poder ser precisada. Por ejemplo, el art 139 del C.P. define
el delito de asesinato como un homicidio cometido (entre otras) con la circuns-
tancia de alevosía. La circunstancia de alevosía es un elemento normativo del
tipo de asesinato puesto que su definición precisa se contempla en otro precepto
del C.P.: el art.22.1. Por tanto, nos vemos obligados a acudir a otra norma para
precisar su contenido. Esta norma a la que recurrimos puede ser un precepto del
propio C.P. o bien, una norma contenida en cualquier otra disposición jurídica
(administrativa, mercantil, civil, etc.).
Elementos objetivos de carácter valorativo
Son aquéllos que representan una realidad que necesita ser objeto de una
valoración social. Por ejemplo, el art. 178 define las agresiones sexuales como el
atentado contra la libertad sexual de otra persona efectuado con violencia o inti-
midación. En ningún lugar se define cómo debe ser la violencia que se precisa
para la comisión de este delito: si sólo física o, también psicológica, si debe ejer-
cerse sobre la víctima o si es posible que la violencia recaiga sobre un tercero
que no es objeto del atentado sexual, etc.
128
Elementos subjetivos
Son aquéllos que representan la intención, el ánimo, la finalidad con que

debe actuar el autor para que su conducta sea típica. Son, por tanto, requisitos
de carácter subjetivo que completan la definición de la conducta típica. Por ejemplo:
el delito de hurto del art. 234 del C.P. incorpora como requisito típico (además
de tomar una cosa mueble ajena) hacerlo con ánimo de lucro. De forma que si el
autor actúa con otro ánimo, por ejemplo, coge un reloj de otra persona para
gastarle una broma o por equivocación, pensando que es suyo, falta uno de los
elementos típicos, lo que hace imposible considerar la conducta típica.
3. CLASES DE TIPOS
La clasificación de los tipos penales está en función de la estructura de los
mismos. Los elementos de un tipo penal son: los sujetos activo y pasivo, la
conducta típica, el objeto material de la acción y el bien jurídico protegido.
Por el sujeto (activo y pasivo)

En primer lugar, en un tipo penal, tenemos el sujeto activo, quien realiza la
conducta típica y el sujeto pasivo, el titular del bien jurídico protegido en el tipo.
En función del sujeto los tipos penales se clasifican en:
Por el número de sujetos
· Delitos individuales: para realizar el tipo penal es suficiente un solo sujeto

ya sea como sujeto activo o pasivo.
· Delitos colectivos o plurisubjetivos. El propio tipo penal requiere una

pluralidad de sujetos: P. ej. El delito de asociación ilícita (art.515 C.P.) que
requiere una pluralidad de sujetos activos, o el delito masa (art.74 del C.P.)
que requiere una pluralidad de sujetos pasivos.
Por el tipo de sujeto
· Delito común: el sujeto activo puede ser cualquiera. Esta modalidad típica
es la más habitual en el C.P. y se expresa a través de términos como: “el
129
que” o “quien” en el caso del sujeto activo y “otro” en el caso del sujeto
pasivo. P.ej. el delito de aborto del art. 144 del C.P. por lo que se refiere al
sujeto activo: “El que produzca el aborto de una mujer, sin su consenti-
miento,...”. El delito de homicidio del art. 138 del C.P. con relación al suje-
to pasivo: “El que matare a otro...”
· Delito especial: requiere una condición específica en el sujeto (ya sea

activo o pasivo) de tal forma que el delito no puede ser cometido por cualquier
persona, ni tampoco contra cualquiera. Por ejemplo: el delito de violencia
en el ámbito familiar tipificado en el art. 173.2 del Código penal exige,
entre otros, que la víctima sea cónyuge o lo haya sido, del autor.
· Delito especial propio. El sujeto activo tiene una posición determinada

respecto al bien jurídico. De modo que esa conducta sólo es incriminada
con relación a ciertos sujetos, los demás que la ejecutan no pueden ser
autores ni de éste ni de ningún otro delito común que castigue la misma
conducta. P.ej.: el delito de prevaricación judicial, exige que un Juez o un
Magistrado, a sabiendas, dicte una sentencia o una resolución injusta, de
forma que si el sujeto activo no es un Juez o un Magistrado, no puede
cometerse ni este delito, ni ninguno equivalente que no requiera cualificación
alguna en el sujeto activo.
· Delito especial impropio: el sujeto activo ostenta también una posición

determinada respecto al bien jurídico, pero el delito que comete guarda
correspondencia con otro delito común del que puede ser autor un sujeto
no cualificado que realiza la acción. Por ejemplo, el delito de malversación
del art. 432 del C.P., requiere que el autor sea un funcionario público,
pero, si no concurre esta cualificación en el autor puede aplicarse el delito
de hurto del art. 234 del C.P. que contempla la misma conducta que puede
ser realizada por cualquiera.
Por la modalidad comisiva
De acción. El tipo exige la realización de una acción
· De mera actividad: se incrimina la sola realización de una conducta porque

de ella se deriva ya la afección al bien jurídico tutelado. P.ej., en el delito de
130
allanamiento de morada del art. 202 del C.P. se incrimina la sola actividad de
entrar o permanecer en morada ajena contra el consentimiento del morador. Con
el sólo hecho de entrar en morada ajena sin consentimiento, se afecta al bien
jurídico intimidad domiciliaria. No hay un resultado material que sea consecuencia
de la realización de una acción.
· De resultado: se exige un resultado materialmente separable de a conducta.

P.ej, en un delito de lesiones del art. 147 del C.P. es necesario que junto a la
acción de lesionar conste la realización de un daño a la salud o a la integridad
física de la víctima (este el el resultado material del delito). Esta clasificación es
importante para determinar el tiempoy el lugar del delito y la relación de causa-
lidad entre la conducta y el resultado.
De omisión
· De omisión pura. En ellos se incrimina la mera no realización de la acción

que exige el tipo, sin que sea preciso que se produzca resultado alguno. P.ej. el
delito de omisión del deber de socorro del art. 195 del C.P. incrimina el mero no
socorrer a quien se encuentra en peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni
de terceros (con independencia de lo que le suceda a la víctima del delito)
· De comisión por omisión. En ellos se incrimina una omisión, pero exigen

también la presencia de un resultado de afección al bien jurídico. P.ej. el delito
de homicidio del art. 138 del C.P. también se puede cometer por omisión: el hijo
que no proporciona (omisión) a su padre enfermo las medicinas que necesita en
el curso de un ataque al corazón, responde del delito de homicidio.
Por los medios de comisión

· Delitos de medios determinados. La descripción legal determina la forma
en que se ha de realizar la acción típica. P.ej., el art. 238 que tipifica el delito
robo con fuerza en las cosas precisa cuáles son los medios de comisión, de
forma que, la utilización de otros medios distintos hace imposible la aplicación
de este tipo penal.
· Delitos resultativos. En ellos se describe de tal forma el delito que es posible

cualquier forma de realización. P. ej., el delito de homicidio; en el se incrimina
131
“matar a otro”, sin que se exija una forma de comsión determinada, así puede
ser por acción, por omisión, utilizando medios violentos o no, etc.
Por la forma de comisión

· Delitos de propia mano: exigen para la consumación un contacto corporal
-como en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales- o la realización
personal del tipo - como en la bigamia, del art. 217- Supone que no pude come-
terse este delito por autoría mediata, es decir, utilizando a otro como instrumento.
Por el número de conductas típicas

· Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos: en los primeros
se describe una única acción, en los segundos varias acciones y en los terceros,
acciones que pueden realizarse alternativamente. Un ejemplo de delito de un
acto el delito es el delito de hurto (art. 234), de pluralidad de actos, el robo con
violencia e intimidación en las personas (art.237), y alternativo, el delito de alla-
namiento de morada (art.202).
Por la forma de consumación

· Delitos instantáneos: la realización total es inmediata. P.ej. el homicidio
que se consuma en el instante en que se produce el resultado.
· Delitos permanentes: el momento consumativo se prolonga en el tiempo

por voluntad del autor: p.ej. el delito de detenciones ilegales (art. 163.).
· Delitos de estado: en ellos se crea también una situación antijurídica dura-

dera, pero la consumación cesa cuando aparece ese estado descrito en el tipo,
ya que éste no incrimina el mantenimiento de ese estado, sino su producción:
p.ej: falsificación de documentos (art.390)
Por la forma de afectar al bien jurídico

· Delitos de lesión: en ellos se incrimina la destrucción o menoscabo de un
bien jurídico, p.ej., el delito de lesiones o el de homicidio.
132
· Delitos de peligro: en ellos se incrimina la puesta en peligro de un bien jurí-

dico, p.ej, el delito de conducción temeraria del art. 381 del C.P. que exige la
puesta en concreto peligro de la vida o la integridad de las personas.
Por la parte subjetiva

· Delitos mutilados en dos actos: la intención del autor al ejecutar la acción
típica se dirige a realizar otra actividad posterior: p.ej. art.138: tenencia de
moneda falsa para su expedición o distribución
· Delitos de resultado cortado: en ellos el autor del hecho realiza la acción

típica para que ésta produzca un resultado diferente. P.ej, el alzamiento de bienes
que incrimina “alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”. No es
preciso, sin embargo, que el resultado perseguido se produzca realmente, es
decir, que se genere, de hecho, un perjuicio para los acreedores, sino que es sufi-
ciente que sea ésa la finalidad que persigue el autor.
· Delitos de tendencia interna intensificada: en ellos el autor no busca nada

más allá de la conducta típica, y, sin embargo, cuando realiza la acción típica
actúa con una intención específica. P.ej., el delito de acusación y denuncia falsa
del art. 456 del CP.
133
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué es un tipo penal? Maneje el C.P. y lea algunos tipos penales.
· ¿Cuál de entre las distintas funciones del tipo penal está directamente
conectada al principio de legalidad?.
· Lea algún tipo penal e individualice en él los elementos objetivos de carác-

ter normativo, los elementos objetivos de carácter descriptivo y los elementos
objetivos de carácter valorativo y los elementos subjetivos (por ejemplo, lea los
artículos 185 y 144 del C.P.).
· Diga qué clase de tipo -con relación a la parte subjetiva- se contempla en

el art 197.1 del C.P.
· Diga qué clase de tipo -por el sujeto- se contempla en el art. 198 del C.P.
134
Capítulo 9
LA RELACIÓN DE LA
CAUSALIDAD Y LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
1. INTRODUCCIÓN
Al establecer la clasificación de los tipos penales (en la lección anterior) mencio-
nábamos que, por la forma de comisión, los tipos penales pueden ser de acción
o de omisión. Introducíamos así una de las clasificaciones delictivas más impor-
tantes para el derecho penal: la que distingue dos clases de tipos penales en
función del tipo de conducta que definen que puede ser una acción (estos tipos
incriminan la realización de una acción prohibida) o una omisión (estos tipos
incriminan la no realización de la acción mandada).
A su vez, con relación a los delitos de acción, distinguíamos dos clases: de

mera actividad (se incrimina la mera realización de la acción prohibida) y de
resultado (en los que además, se requiere la producción de un resultado
material). Pues bien, en este tema vamos a analizar una cuestión que se refiere
únicamente a los delitos de acción y dentro de ellos, sólo a los que exigen la
producción de un resultado material, de afección al bien jurídico protegido en el
tipo penal (ya sea este resultado de lesión o de peligro).
Nos encontramos, por tanto, en una categoría muy concreta de delitos, pero
es una categoría muy importante en derecho penal, ya que constituye la base
sobre la que se elaboró toda la teoría jurídica del delito.
En este tema vamos a analizar qué se requiere en el ámbito penal para afirmar
que una conducta es típica cuando nos encontramos ante un delito de resultado
material. Estos delitos requieren bienes jurídicos tangibles que son los que pueden
ser destruidos, menoscabados o puestos en peligro (p.ej., la vida en un delito de
homicidio; la salud o la integridad física que puede ser afectada o menoscabada
a través de un delito de lesiones, etc.) y es esa destrucción o menoscabo lo que
constituye el contenido del resultado material de estos delitos. Es en el resultado
donde estos delitos se distinguen de aquéllos otros en los que lo protegido no
es un bien jurídico tangible, por lo que el resultado del delito no tiene un carácter
material (p.ej., en un delito de injurias se afecta al bien jurídico honor, pero esa
afección no tiene un carácter material, ni tangible: no podemos percibir físicamente
el resultado).
137
Pues bien, cuando estamos ante tipos penales en los que se requiere una
acción y un resultado para la perfección típica, se precisa también la existencia
de una relación entre el resultado y la acción típica. Esta relación es la que
tradicionalmente se ha denominado causalidad, en el sentido de que, originariamente
se estableció la necesidad de demostrar que la acción realizada por el autor (el
disparo) había sido la causa de la muerte de la víctima.
2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
En los delitos de resultado material es preciso probar que el resultado típico
tiene su causa en la acción realizada por el autor para poder afirmar la tipicidad;
es necesario, pues, establecer un vínculo, una relación determinada entre acción
y resultado, a ese vínculo se le conoce como relación de causalidad.
Originariamente se planteó el problema como una cuestión de comprobación

física, esto es, de prueba con base en leyes físicas, de que una acción había
causado un resultado. Se trataba pues, de establecer una relación física, anterior
al Derecho: A es causa material del resultado B. Una vez establecida la causalidad
natural, se trataba de analizar si, en el caso concreto, concurrían o no todos los
elementos típicos.
Pero ¿cómo se establecía la existencia de esa causalidad natural?
A finales del s. XIX Stuart Mill formula la teoría de la equivalencia de las

condiciones. Según ella, dado que en la producción de un determinado hecho
concurren una multiplicidad de factores, podemos afirmar que un resultado no
es producto de una única causa, sino fruto de una causa conjunta, de una
multiplicidad de factores. Desde el punto de vista natural, causal, el hecho de
que una mujer haya matado a su marido el día X y no lo haya hecho en días ante-
riores en igualdad aparente de condiciones, se debe a que ese día tenía el
instrumento adecuado -un machete de grandes dimensiones que le había pres-
tado una vecina para cortar una pieza de cordero que había comprado el día
anterior-, que estaba alterada emocionalmente porque una hora antes su marido
había dado una paliza a su hijo pequeño, que estaba especialmente irritable porque
la noche anterior no había podido conciliar el sueño ya que, al encontrarse su
138
hijo mayor enfermo, se había pasado la noche atendiéndole; que estaba deses-
perada ante el futuro económico de la familia porque dos días antes habían
despedido a su marido del trabajo sin que hubiese perspectivas de encontrar
otro, etc. Todos son factores que concurren en la producción del resultado,
todos son causa del mismo.
De esta forma, se equiparan condiciones y causas: basta con aportar una

condición para la producción del resultado, para elevar esa aportación a la
condición de causa. Así, con base en esta teoría, al ser el número de causas innu-
merable, se convierte también en innumerable el número de personas inicial-
mente responsables (la mujer, porque los cuatro machetazos que asestó a su
marido en el cuello fueron la causa directa de su muerte, pero también la vecina,
porque sin el machete que le prestó, la mujer no hubiera matado a su marido; el
jefe de su marido, puesto que si no lo hubiese despedido, probablemente ella no
se hubiese encontrado en una situación tan desesperada; el marido, que al pegar
al hijo pequeño de la mujer, la colocó en una situación emocional vulnerable,
etc.). La conclusión que se extrae de esta teoría es que con base en ella, se
consideran inicialmente objeto del derecho penal acciones que desde un punto
de vista de su valoración jurídica, nada tienen que ver con la producción del
resultado. No tiene utilidad como criterio seleccionador. A parte de ello, al no
seleccionar, no es útil con relación a determinados procesos causales, así que no
aporta un criterio operativo.
Con base en la teoría de la equivalencia de las condiciones, se formula una

teoría de la causalidad distinta (el mérito se atribuye a un procesalista -Glaser- y
a un penalista -Von Buri-) que ha influido enormemente en la teoría jurídica del
delito: la teoría de la conditio sine qua non. Esta última trata de seleccionar, de
entre todas las condiciones que han contribuido a causar un resultado, aquél
factor determinante de la producción del mismo. Según ella, es causa de la
producción de un resultado cualquier factor que, suprimido mentalmente, hace
que no se produzca el resultado. También se conoce como teoría de la causalidad
hipotética. En el ejemplo que poníamos antes, si suprimimos los cuatro mache-
tazos que la mujer asestó a su marido, la muerte no se produce, luego los
machetazos son la causa de la muerte.
139
Esta concepción plantea también muchos problemas, porque es incapaz de

resolver la relación de causalidad natural o prejurídica, en aquellos casos en que
suprimido un factor, otro hubiera producido igualmente el resultado, o bien en
el caso de que el resultado sea producto mde una multiplicidad de causas igualmente
eficaces (quince personas disparan simultáneamente contra una única víctima) o
cuando, se interpone otro factor entre la acción y el resultado (una persona
golpea a otra que muere al ser traslada al hospital por un accidente del vehículo
en el que se encontraba: si suprimimos mentalmente los golpes propinados
inicialmente a la víctima, el resultado no se habría producido, y sin embargo, no
podemos imputar la muerte a quien lesionó a la víctima) En ninguno de estos
supuestos estamos en disposición de establecer cuál ha sido “el” factor determi-
nante de la producción del resultado. Se elaboraron con posterioridad diversas
teorías con la finalidad de establecer un filtro, un criterio corrector de la pura
causalidad natural, que se había mostrado incapaz de individualizar, en muchos
casos, un factor decisivo para la causalidad.
El problema de todas estas concepciones es que la mayor o menor eficacia

causal de una condición constituye una cuestión físico-naturalística que no
puede decidir la responsabilidad jurídico-penal, y viceversa, la valoración de una
conducta desde el punto de vista de lo que importa o es relevante para el
Derecho penal no debe interferir en la cuestión ontológica de si un hecho ha sido
o no causa de la producción de un resultado.
Por eso el paso siguiente se da de la mano de la teoría de la causalidad ade-

cuada. Según ella, de entre todos los factores que contribuyen a la producción
de un resultado, sólo es causa aquel que de acuerdo con la experiencia, produce
normalmente el resultado.
Fue formulada por von Kries a finales del siglo XIX, y concebida, en principio,
como una teoría de la causalidad, que nacía con la pretensión de solventar de
forma satisfactoria los problemas generados por las anteriores teorías causales.
En la actualidad, la opinión mayoritaria la considera un límite a la imputación
objetiva y no una teoría de la causalidad.
Según esta teoría nos preguntamos si un factor determinado analizado en el

momento de la acción (ex ante) y contando con todos los conocimientos que un
140
hombre medio pudiera tener en ese momento, junto a los específicos del autor,
es previsible que produzca el resultado que realmente se generó, es decir, se
puede afirmar que ese factor es adecuado para generar ese resultado.
Por ejemplo, dos personas discuten y una de ellas golpea a otra en la cara.
Como consecuencia del golpe, se produje una hemorragia y la víctima, que es
hemofílica, muere desangrada. Si nos colocamos en el momento de la acción -el
golpe- y nos preguntamos si un puñetazo en la cara es causa adecuada de una
muerte, o con más precisión aún, si contando con los conocimientos que un
hombre medio pudiera tener en ese momento era previsible que se generase ese
resultado, tendremos que afirmar que no: es decir, que el golpe no es causa ade-
cuada para la producción del resultado. Si quien golpeó a la víctima sabía que
ésta era hemofílica -es decir, si tenemos en cuenta los conocimientos específicos
del autor- tendremos que afirmar que un golpe en la nariz de un hemofílico hace
que sea previsible la hemorragia, y por tanto, posible la producción del resultado;
luego, si se actúa con ese conocimiento, el golpe es causa adecuada de la
producción de la muerte.
De esta forma, se niega la causalidad en aquellos casos en que con base en

las teorías anteriores no era posible hacerlo, y, al contrario, se afirma en algunos
supuestos en que anteriormente era imposible hacerlo.
La teoría de la causalidad adecuada, mantenida durante mucho tiempo por el

T.S español, presenta también, como es evidente, muchas cuestiones discutibles:
cómo seleccionar los criterios para la valoración de un factor como adecuado o
inadecuado, con relación a qué tiene que ser la acción adecuada: si con relación
al resultado concreto tal y como se produjo, o con relación a esa clase general
de resultados, etc.
Y, sobre todo, lo que pronto se señaló de la teoría de la adecuación, es que

no estamos ante una teoría de la causalidad natural o prejurídica, sino ante una
teoría que funciona con criterios valorativos, con criterios jurídicos: por ejemplo,
la previsibilidad, al preguntarnos cuándo es previsible que se produzca un resul-
tado, o también del hecho de que la atribución del resultado dependa de los
conocimientos del autor, o los conocimientos y experiencias del hombre medio.
O, de otro modo, si fuese realmente una teoría de la causalidad prejurídica,

tendría que hacer referencia a procesos causales no valorados y afirmar que es
141
causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, volviendo

a la formulación de la teoría de la conditio sine qua non, porque lo cierto es que
también las causas inadecuadas (como el golpe en la cara propinado al hemofí-
lico desconociendo esta circunstancia) son, desde el punto de vista de las leyes
naturales, causas de la producción del resultado.
Sin embargo, la teoría de la adecuación aunque utilice la causalidad natural

como primer filtro (en el sentido de que sólo analiza la adecuación de las causas
que son tales desde el punto de vista prejurídico) selecciona las causas con base
en criterios valorativos, es decir, en criterios elaborados desde el punto de vista
jurídico, que son los que permiten atribuir la producción del resultado únicamente
a las causas que, jurídicamente se consideren adecuadas.
3. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Es la mayoritariamente aceptada en el momento actual. Asume la idea de que
el derecho penal debe seleccionar las acciones típicas con base en sus propios
criterios valorativos y que el puro criterio causal -avalorado- es incapaz de resolver
satisfactoriamente la cuestión de la imputación.
Además, hay que tener en cuenta que la causalidad natural no es un elemento

imprescindible de toda clase de delitos; no lo es, por ejemplo, en los delitos de
comisión por omisión, en los que, sin embargo, hay un resultado que imputamos
a una persona. El tipo penal no describe siempre una relación causal, pero sí
describe siempre una conducta que quiere ser evitada; por tanto, el tipo penal
no incrimina siempre la producción de resultados materiales, pero sí la realización
de aquéllas conductas que están prohibidas.
Por imputación objetiva entendemos el conjunto de criterios dogmáticos que

sirven para determinar si podemos o no atribuir objetivamente un resultado típico
a un sujeto, es decir, si podemos afirmar que desde el punto de vista objetivo,
y utilizando criterios normativos, ese resultado es “obra suya”.
Según la teoría de la imputación objetiva, para que un resultado pueda ser

atribuido a un sujeto es necesario, ya en el plano objetivo, que el resultado a
imputar constituya la realización de un riesgo jurídicamente relevante cuya evi-
tación sea, precisamente, la finalidad de la normainfringida por el sujeto.
142
Esta definición se descompone en varias fases:
1. En primer lugar, es preciso que el resultado que vamos a imputar sea

consecuencia de la realización de la acción que analizamos. Es decir, que
la teoría de la imputación objetiva utiliza como primer filtro a las teorías
causales que establecen la causalidad natural en los delitos de resultado
material.
2. En segundo lugar, es preciso determinar que el comportamiento anali-

zado es uno de los que la norma jurídica pretendía evitar. Y esto es así porque,
aunque en ocasiones el comportamiento sea imputable causalmente, no
encaja entre aquellos que pretendían ser evitados por la norma. Por ejemplo,
si en un parque de atracciones una persona convence a otra para que suba
a una noria en la esperanza de que falle el mecanismo, como en ocasiones
sucede, y le ocasione la muerte, aunque causalmente quien convence
contribuye a la producción del resultado, su comportamiento no entra
dentro del ámbito de protección de la norma y a él no puede atribuírsele
jurídicamente la muerte producida (que es consecuencia de un accidente,
o de un fallo en el control de los mecanismos del aparato), porque no ha
ostentado en ningún momento el control del curso causal que ha condu-
cido a la producción del resultado.
3. Además de lo anterior, es necesario que el comportamiento que anali-

zamos haya creado un peligro relevante penalmente y no permitido.
En primer lugar: que genere un riesgo de menoscabo del bien jurídico.

Este criterio nos permite excluir de la imputación a las acciones que
disminuyen el riesgo -aunque sean causantes del resultado, y a las
acciones que crean un riesgo insignificante - aunque sean igualmente la
causa natural del resultado. Para decidir cuándo una acción es peligrosa
se suele utilizar el juicio de la adecuación: un comportamiento es
peligroso cuando es generalmente adecuado, teniendo en cuenta todos
los conocimientos teóricos y prácticos disponibles en el momento -y
teniendo también en cuenta los conocimientos del autor- para la causación
del resultado típico y lo es cuando incrementa las posibilidades de
producción de éste.
143
También tenemos que excluir la posibilidad de imputar el resultado al

comportamiento analizado, si este comportamiento ha generado un riesgo
permitido socialmente, un riesgo adecuado. A nadie se le escapa que hay
muchas actividades permitidas socialmente que generan riesgos: el tráfico
rodado, deportes como el boxeo, el motociclismo, el alpinismo, etc. Si la
acción que genera el resultado se realiza respetando los límites del riesgo
permitido (por ejemplo, una muerte producida en un combate de boxeo en
el que se han respetado escrupulosamente las normas) no se le puede
imputar a su causante natural, porque la acción ha generado un riesgo
permitido socialmente.
4) Que el resultado típico sea producto del riesgo generado por la acción
analizada, es decir, que el resultado sea consecuencia del riesgo típicamente
relevante y no permitido, generado por el comportamiento del autor. Este
requisito sirve para negar la imputación en los casos en que se interfiere
otro factor en el desarrollo del curso causal. Por ejemplo, una persona
dispara sobre otra y la hiere; la víctima es trasladada inmediatamente al
hospital, y en el curso de la operación quirúrgica, por un error en la anes-
tesia, muere. El riesgo que finalmente se concreta en el resultado no es el
generado por el primer comportamiento, el disparo, sino por el segundo,
el error en el anestésico, por lo que no podremos imputar objetivamente
la muerte a quien disparó contra la víctima.
4. DELITOS DE LESIÓN. DELITOS DE PELIGRO

Ya hemos mencionado en el tema anterior que por la forma de afectar al bien
jurídico los tipos penales se dividen en dos clases: delitos de lesión y delitos de
peligro. En los delitos de lesión se destruye o menoscaba el bien jurídico que el
tipo penal protege. En los delitos de peligro no es precisa tal lesión, sino que
basta, para que el delito esté consumado, con generarun peligro para el bien
jurídico protegido.
Aunque en los códigos penales siempre han existido delitos de peligro,

inicialmente setrataba de un número reducido, dedicado a la protección de las
estructuras básicas del Estado,a incriminar diversas modalidades de incendio
144
y poco más. Sin embargo, en los últimos veinte o treinta años esta técnica de
tipificación ha pasado a ser utilizada profusamente en los códigos penales
modernos.
La razón por la que cada vez se incorporan más delitos de peligro a los códigos
penales modernos es porque esta forma de tipificación parece ser la que más se
adapta a las peculiaridades de los bienes jurídicos colectivos. Como la lesión a
los bienes jurídicos colectivos es difícil de determinar, la mejor manera de
asegurar su protección parece ser el recurso a la técnica de los delitos de peligro.
Por ejemplo, no es fácil establecer exactamente cómo se lesiona el bien jurídico
salud pública, pero sí parece operativa como forma de protegerlo, la creación de
un tipo penal que no espera a que se lesione la salud de los consumidores, sino
que interviene penalmente en el momento en que su salud está en peligro (p.ej.,
art. 362.1 “El que altere, al fabricarlo o elaborarlo en un momento posterior, la
cantidad, la dosis o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de
un medicamento, privándole total o parcialmente de su eficacia terapéutica, y
con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas...”).
Además de ello, frente a bienes jurídicos muy importantes, se plantea la

necesidad de una intervención anticipada, que considere delito la realización de
acciones peligrosas frente a los mismos, sin tener que esperar, para imponer la
sanción penal, a que éstas se materialicen en una lesión.
Esta técnica de tipificación que aparentemente plantea toda una serie de

ventajas, ha generado también toda una serie de problemas de legitimidad, al
cuestionar algunos principios básicos del derecho penal, especialmente el prin-
cipio de ofensividad en virtud del cual, para afirmar la existencia de un delito, es
preciso determinar la afección al bien jurídico protegido. E incluso se ha planteado
la legitimidad constitucional de los delitos de peligro abstracto por ser contrarios
al principio de presunción de inocencia.
Hay dos categorías de delitos de peligro: delitos de peligro abstracto

y delitos de peligro concreto.
145
Delitos de peligro abstracto

En ellos se incrimina la mera realización de una acción porque se presume
su peligrosidad. P.ej., art.379 del C.P.: “El que condujere un vehículo a motor o
un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado...”.
Tradicionalmente los delitos de peligro abstracto se han definido a través de

las siguientes notas:
1. En el tipo penal no aparece el término “peligro”, sino que se describe

una acción junto con las notas que la caracterizan como generalmente
peligrosa (con carácter general se considera, por ejemplo, que conducir un
vehículo bajo la influencia del alcohol constituye una acción peligrosa).
2. En un delito de peligro se traslada la decisión sobre la existencia del

peligro del juez al legislador. Esto significa que el juez no tiene que verificar
que en el caso concreto la acción que realizó el autor comportó peligro
alguno, sino únicamente, que están presentes las características que la
definen legislativamente como peligrosa (por ejemplo, el juez no tiene que
probar que quien conducía bajo la influencia del alcohol generó un peligro
para la vida-que pudo no existir en el caso concreto- sino únicamente que
condujo bajo la influencia del alcohol). Por este motivo se ha afirmado que
son contrarios al principio de presunción de inocencia, porque se presume
con carácter general la peligrosidad de la acción que se adapta a la definición
del tipo penal, sin que pueda admitirse prueba en contra (no se admite la
prueba de la falta de peligrosidad en el caso concreto).
Delitos de peligro concreto

P.ej., art. 381 del C.P.: “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor
con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de
las personas, será castigado...”.
(La reciente reforma del C.P. por LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26

de noviembre) ha introducido un segundo párrafo en este art. 381 que configura
una presunción iuris et de iure absolutamente rechazable. Dice lo siguiente: “En
146
todo caso, se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro

para la vida o la integridad de las personas en los casos de conducción bajo los
efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con un
exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos”. Con
ello senos dice cuándo se produce un concreto peligro, que es el resultado del
delito, cuya verificación depende de las circunstancias concretas que rodearon a
la comisión de los hechos, pero que no puede presumirse por la ley de forma
automática.)
Tradicionalmente los delitos de peligro concreto se han definido a través de

las siguientes notas:
1. En ellos el peligro es un elemento integrante del tipo penal. El término

“peligro” aparece siempre en la definición del delito.
2. Como consecuencia de la presencia del peligro en el tipo penal, el juez

tiene que verificar que en el caso concreto la acción realizada por el autor
generó el peligro que integra el delito.
3. La verificación del peligro para el bien jurídico protegido por cada delito
constituye el resultado de esta clase de delitos y, al igual que el resto de
delitos de resultado, tiene un contenido objetivo que debe valorarse
teniendo en cuenta todas las circunstancias presentes en los hechos.
147
AUTOEVALUACIÓN
· Diga si el delito de agresión sexual definido en el art. 178 tiene un resul-

tado material o la lesión al bien jurídico es de carácter inmaterial ¿Y el delito del
art. 179?.
· ¿Qué es la relación de causalidad?.
· ¿En qué consiste la teoría de la equivalencia de las condiciones?.
· ¿Qué límite establece la teoría de la condicio sine qua non a la teoría de la

equivalencia de las condiciones?.
· ¿Qué criterio limitador a la pura causalidad natural elabora la teoría de la

causalidad adecuada?.
· ¿En qué distintas fases se descompone la teoría de la imputación objetiva?.
· ¿Cuáles son las características de los delitos de peligro abstracto?.
· Diga si el delito contemplado en el art. 368 del C.P. es un delito de peligro

abstracto o de peligro concreto.
148
Capítulo 10
LOS DELITOS DOLOSOS DE
ACCIÓN
En este tema vamos a abordar el estudio de una modalidad de tipo de injusto:

los delitos dolosos de acción. Estos se diferencian, en cuanto a la forma de comisión,
de los delitos de omisión, y en cuanto a su parte subjetiva, de los delitos impru-
dentes.
1. EL DOLO
Dolo es el término que se utiliza para designar el aspecto subjetivo del delito,
es decir, la relación subjetiva entre el autor del delito y éste mismo en aquéllos
casos en que no existe imprudencia. Sería en términos coloquiales y desde un
punto de vista puramente aproximativo (no técnico-jurídico) lo que podría denomi-
narse un delito intencional en el que el autor quiere que se produzca el resultado.
El C.P. español no mencionó el concepto de dolo hasta la Reforma Parcial y

Urgente del C.P. del año 1983. Hasta entonces, se utilizaron en el Código una
serie de términos distintos como malicia, voluntariedad o intención, que tenían
un significado diverso. Esta ausencia no era casual, sino fruto de una tendencia
cuyo origen podemos encontrar en el derecho romano y que se expresó en el
aforismo latino versari in re ilicita, en cuya virtud se castigaban los hechos que
formalmente eran constitutivos de delito, por tanto técnica y objetivamente típicos,
sin que existiera relación subjetiva alguna entre ellos y el autor. Por ejemplo, un
bofetón leve que produce, de manera fortuita, la muerte de quien lo recibe a
consecuencia de un traspiés ocasionado por la pérdida de equilibrio provocada
por el bofetón. Según el principio romano mencionado, quien realiza un hecho
ilícito -bofetón intencional- responde de todas sus consecuencias aunque éstas
no hayan sido perseguidas por el autor, lo que suponía, que en nuestro caso, el
autor del bofetón respondiese por homicidio doloso (no imprudente).
En el año 1983 se introduce en nuestro derecho la primera mención legal al

concepto de dolo. Hoy en día, el C.P. 95 lo incorpora en dos disposiciones: art.
5 y art. 10. En la primera de ellas se declara que no puede imponerse una pena
si no hay dolo o imprudencia, es decir, que la parte subjetiva del delito es impres-
cindible, y no cabe establecer la existencia de responsabilidad penal por la comisión
de hechos que objetivamente son típicos, sin relación subjetiva del autor con
ellos. En la segunda de ellas se dispone que los delitos y las faltas pueden come-
151
terse por acción y por omisión, y pueden ser dolosos o imprudentes, y que úni-
camente serán considerados tales los que estén penados por la ley (como expresión
del principio de legalidad penal).
En definitiva, el Código penal menciona el concepto de dolo, pero no lo

define, no dice en qué consiste éste. Por este motivo, su contenido y su posición
en el esquema dogmático del delito han sido objeto de discusión hasta nuestros
días. A partir de los años sesenta del siglo pasado, con el asentamiento de los
logros principales de la corriente dogmática finalista, puede considerarse
doctrina dominante en el ámbito académico la que considera que el dolo es un
componente del tipo subjetivo.
2. CONCEPTO Y ELEMENTOS
El dolo es el conocimiento de todos los elementos que integran la situación
objetiva que se describe en el tipo penal, y la realización de la conducta típica
con ese conocimiento. Por ejemplo: el art. 321 del C.P. en el capítulo dedicado a
los delitos sobre el patrimonio histórico, incrimina la acción de quien derriba o
altera gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico,
artístico, cultural o monumental con la pena de seis meses a tres años, además
de una multa y una pena de inhabilitación especial. Pues bien, para cometer
dolosamente este delito es preciso que el autor sepa que la conducta típica que
se dispone a realizar es de derribo o alteración (no cometería así este delito
quien provoca el derrumbe ya sea fortuito o imprudente en el curso de una
restauración) y que el objeto de la acción es un edificio protegido (tampoco sería
pues delito si el autor no sabe que el edificio que derriba tiene un interés histórico,
artístico o cultural).
Elementos
Del concepto se derivan los elementos que deben concurrir en una conducta
para que podamos afirmar que es dolosa.
1. Elemento intelectual: conocimiento de todos los elementos que integran el

tipo objetivo del delito. P.ej., en el delito de aborto del ar. 144 del C.P., el autor
152
debe saber que está realizando una conducta que supone la interrupción de un
embarazo, por tanto, que la mujer sobre la que recae esa conducta está emba-
razada, y, en el caso concreto de este precepto, ya que lo exige el tipo penal, que
no concurre el consentimiento de la mujer con respecto a la interrupción del
embarazo.
Ese conocimiento tiene que ser actual, es decir, es preciso que el autor
conozca todos los elementos del tipo en el momento de la ejecución. Por tanto,
para fundamentar el dolo no se tiene en cuenta el conocimiento que el autor
tenía antes o con posterioridad a la ejecución del delito, sino el que concurría en
el preciso momento en que se realiza el mismo.
El objeto sobre el que versa el conocimiento, es decir, el objeto del dolo típico,
es la situación típica. Ésta define, como hemos visto, las condiciones del autor
(en el caso de que se requieran condiciones específicas como en los delitos espe-
ciales), las condiciones del sujeto pasivo, la conducta típica (que en ocasiones se
define de forma muy simple -como en el delito de homicidio- pero que en otras
ocasiones requiere de una forma de comisión determinada) y el resultado del
delito (que en ocasiones requiere también de unas condiciones determinadas).
Todos estos elementos que conforman la situación típica pueden definirse

utilizando elementos descriptivos, que no requieren de ulteriores valoraciones
para concretar su significado, o bien ser definidos a través de elementos norma-
tivos que si implican una valoración.
En el caso de los elementos descriptivos, el nivel de conocimiento que se

exige para entender que la conducta es típica, no plantea, con carácter general,
problemas graves, puesto que se trata de elementos cuyo significado puede ser
aprehendido de forma directa (p.ej. matar, lesionar...). Sin embargo, en el caso
de los elementos normativos (ya requieran éstos una valoración social o jurídica)
se ha discutido mucho el grado de conocimiento que ha de exigirse para esta-
blecer que estamos ante una conducta típica. Por ejemplo, el concepto de “docu-
mento” tiene una definición determinada en derecho penal. Para establecer que
una persona ha cometido el delito de falsificación en documento público, es
necesario que sepa que aquello que falsifica se considera un documento en el
ámbito penal. Se trata pues, de un elemento cuyo conocimiento exige una valo-
153
ración. Sucedería lo mismo con el concepto de “exhibición obscena” del art. 185
del C.P.. Se trata de un elemento que requiere de una valoración social, y cuyo
contenido está en función del tipo de cultura, del ambiente social, y de toda una
serie de circunstancias que impiden que su contenido pueda aprehenderse de
forma directa. El hombre medio tiene un conocimiento en principio sólo aproxi-
mado de estos elementos. Por eso se ha planteado si es preciso para determinar
que la conducta es dolosa, que el autor tenga un conocimiento exacto o especia-
lizado (piénsese p.ej. en los delitos relativos al mercado de valores) de estos
elementos normativos.
Exigir un conocimiento exacto haría prácticamente imposible la afirmación

de que una conducta es dolosa en aquellos tipos penales cargados de elementos
normativos, salvo para el reducido círculo de sujetos con un conocimiento espe-
cializado. Por este motivo, ya desde antiguo se ha considerado suficiente la valora-
ción paralela en la esfera del profano (es una formulación de Mezger). Es decir,
es suficiente que el autor conozca el significado que tiene ese elemento normativo
desde el punto de vista del profano, es decir, del no especialista. No es necesario,
por tanto, que conozca la calificación jurídica correcta de estos elementos, o su
exacta valoración jurídica, sino que tenga un conocimiento que corresponda al
nivel cultural o social en el que se desenvuelve el autor (no se le puede exigir el
mismo nivel de conocimiento sobre determinados elementos normativos a una
persona que trabaja en la Bolsa que a un ciudadano que se dedica a la distribución
de productos alimentarios)
A su vez, tanto los elementos descriptivos como los normativos y valorativos

que definen la situación típica y que han de ser abarcados por el dolo en un delito
doloso, pueden ser esenciales o accidentales.
A. Son elementos esenciales (ya sean descriptivos, normativos o valorativos)

aquellos de los que depende la existencia del delito. Por ejemplo, en un
delito de hurto del art. 234 del C.P. es esencial el concepto de objeto material
de delito; esto es, sólo hay hurto cuando se toma una cosa mueble ajena.
El conocimiento de que la cosa es mueble (no inmueble) y que es ajena
(tiene un dueño que no es el autor) es esencial para la existencia del delito,
de manera que sin ese conocimiento no hay hurto.
154
B. Los elementos accidentales son aquellos que suponen una agravación

(tipos agravados, circunstancias agravantes genéricas) o una atenuación
(tipos atenuados o circunstancias atenuantes genéricas) de un delito que
ya está completo en todos sus elementos. Por ejemplo, el art. 235 agrava el
delito de hurto en una serie de casos, entre ellos, cuando las cosas sustraídas
tienen un valor artístico, histórico cultural o científico. El desconocimiento
de este valor, no hace desaparecer el dolo del delito principal (el autor
sabe que está sustrayendo una cosa mueble ajena) pero sí impide la apre-
ciación del tipo agravado. Es decir, el error sobre un elemento accidental
no tiene las mismas consecuencias que si recae sobre un elemento esencial.
2. Elemento volitivo: es la decisión por la ejecución de una acción que realiza

el tipo de delito en cuestión (la formulación es de Roxin, aunque después ha sido
completada por otros autores como Hassemer) Es el elemento denominado
tradicionalmente por la jurisprudencia “intencional” (por eso se ha definido
tradicionalmente al dolo como “conocer y querer”). Es preciso, sin embargo,
tener en cuenta que querer realizar una conducta típica, no equivale a desear,
y que, por tanto, concurrirá también un comportamiento doloso aunque el autor
no desee la producción del resultado (p. ej.: la muerte de una persona) siempre
que tome la decisión de realizar una conducta típica sabiendo las consecuencias
que ésta desencadenará.
Es decir, es necesario distinguir la actitud anímica del sujeto que realiza una
conducta típica (que puede desear fervientemente que no se ocasione un resul-
tado) de la toma de decisión con respecto a la ejecución de dicha conducta típica.
Así, si alguien incendia su casa para cobrar el seguro del banco, aunque desee
fervientemente que no haya ninguna persona en ella en el momento en que le
prende fuego -ya que lo único que desea realmente es cobrar el seguro- respon-
derá por homicidio doloso si ocasiona la muerte de alguna persona (siempre que
ese resultado sea previsible).
El presupuesto de la decisión es el conocimiento. Por ello, quien conoce

todos los elementos que integran la situación típica de un delito determinado,
y con ese conocimiento, toma la decisión de ejecutar la conducta típica que
producirá un determinado resultado, responderá de la causación dolosa de éste
con independencia de su actitud anímica con respecto al mismo.
155
3. CLASES DE DOLO
La clasificación del dolo en distintas modalidades tiene una función puramente
analítica, esto es, está dirigida a ayudarnos a conocer mejor su contenido, la
peculiaridad de sus elementos, y a establecer su diferenciación con respecto a la
otra modalidad de tipo subjetivo: la imprudencia. Pero no tiene ninguna conse-
cuencia desde el punto de vista sancionatorio, ya que todas las modalidades
dolosas reciben la misma sanción penal.
Dolo directo de primer grado
En esta modalidad de dolo el autor persigue la realización del delito, es decir,

el resultado típico es el fin que se proponía el autor. P.ej. una persona que quiere
matar a otro, coge una pistola, apunta, dispara y le mata. No hay que identificar
el dolo directo de primer grado con la motivación última del autor, que puede
ser diversa, sin que ello altere la calificación del dolo. P.ej. la sustracción de un
vehículo (para atracar un banco) es una conducta realizada con dolo directo si el
autor conoce todos los elementos de la situación típica, con independencia de
que su motivación última sea el atraco a un banco. Esto dolo se denomina también
dolo de propósito o dolo inmediato.
Dolo directo de segundo grado
En esta modalidad, el autor no persigue la realización del tipo delictivo en

cuestión, pero su ejecución es una consecuencia necesaria de la conducta típica
que el autor toma la decisión de realizar. Es decir, la finalidad que guía al autor
es distinta a la realización de un determinado tipo delictivo (un determinado
resultado concreto), pero él sabe que la ejecución del mismo es una consecuencia
absolutamente necesaria de su conducta. P.ej. quien pone una bomba en un
coche para matar a una persona determinada, y no desea la muerte del conductor
del vehículo, pero sabe que sucederá necesariamente como consecuencia de la
bomba, actúa con dolo directo de segundo grado respecto a la muerte del
conductor, y con dolo directo de primer grado respecto a la persona a quien quería
matar.
156
En este supuesto el autor toma la decisión de actuar sabiendo que se produ-

cirá con seguridad el resultado secundario que no desea, esta decisión da
contenido al elemento volitivo del dolo en esta modalidad dolosa.
Dolo eventual
Esta es la modalidad más compleja de dolo y la que más problemas de

delimitación presenta con respecto a la imprudencia. En ella, el autor no persigue
la realización del tipo delictivo, ni percibe su consecución como consecuencia
necesaria derivada de la realización de la conducta típica, sino como una
consecuencia probable o meramente posible (eventual). Quien hace estallar un
coche con una bomba accionada a distancia mientras éste circula, no persigue la
muerte de un peatón que eventualmente pueda encontrarse en el lugar de los
hechos en el momento en que se acciona la bomba, tampoco percibe como
segura su muerte, sino simplemente como algo posible o probable. En éste
último supuesto estaríamos, en principio, ante una modalidad de dolo eventual.
Téngase en cuenta que, como mencionábamos antes, todas las modalidades

de dolo reciben exactamente el mismo tipo de sanción penal: la establecida en
el tipo delictivo en cuestión. Sin embargo, si calificamos un hecho como impru-
dente, la sanción que recibe es siempre inferior a la dolosa, y en muchas ocasiones
la calificación como imprudente de una conducta típica implica su impunidad
puesto que sólo se considera delito la modalidad dolosa.
Por eso durante mucho tiempo se ha discutido cuál debe ser el criterio que
permita una diferencia clara entre un delito cometido con dolo eventual y uno
con imprudencia consciente, ya que ambos parten de una estructura común: en
ninguno de ellos se desea el resultado y en ambos se reconoce la posibilidad de
que éste se produzca. Quien se salta un semáforo en rojo no desea evidentemente
colisionar con otro vehículo, pero percibe que es posible que ello se produzca.
Decimos que en este caso actúa con imprudencia consciente.
El problema es que no se puede diferenciar el comportamiento doloso del

imprudente con base en la representación de un resultado como posible, ya que
éste es un elemento común a ambos. Por eso la doctrina ha tratado desde antiguo,
de encontrar un criterio diferenciador. Con esta finalidad han sido elaboradas
157
básicamente dos teorías que centran la definición de dolo eventual o en la voluntad

(teoría del consentimiento) o en el conocimiento (teoría de la representación.
Últimamente se ha elaborado una postura ecléctica conforme a la cual serían

precisos los dos elementos que han caracterizado la definición de dolo con
carácter general y que se ha expresado de forma unilateral en las teorías ante-
riores. En primer lugar, y este sería el elemento intelectivo, es necesario que el
autor advierta que su acción conlleva una alta probabilidad de producción del
resultado -se representa subjetivamente la probabilidad de que se ocasiones el
daño- y, en segundo lugar, -sería el elemento volitivo- que el autor se conforme,
se resigne o no descarte (es decir, cuente con) la probabilidad de que el resultado
se produzca. Necesidad por tanto, de un grado mínimo de asentimiento con
respecto al resultado (que quedaría excluido en el caso de que el autor actúe
confiando en que el delito no se produzca).
4. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS

Para que podamos afirmar que un delito es doloso, no basta con confirmar
la presencia de este elemento, sino que, en ocasiones, es preciso que concurran
otros elementos subjetivos porque, a veces, los tipos penales los requieren y los
incorporan en la definición de las conductas típicas. P. ej. Para cometer el delito
de hurto del art. 234 es preciso que el autor actúe con ánimo de lucro. De manera
que si le guía un ánimo diferente -elemento subjetivo, no será posible apreciar
la existencia de este delito. En algunos casos la existencia de una finalidad u otra
supone la aplicación de un tipo penal diferente (p.ej. el art. 234 y el art. 244);en
otros casos, la ausencia de la finalidad que el tipo requiere convierte la conducta
en impune, si no está prevista como delito en este caso.
Hay varios grupos de delitos que incorporan elementos subjetivos:
Delitos de intención
Son aquéllos delitos que incorporan en el tipo penal una finalidad o un motivo
que debe estar presente en el autor y que va más allá de la realización del hecho
típico. P.ej.: el delito de estafa del art. 248.1 del C.P. exige ánimo de lucro como
elemento típico. Estos delitos pueden a su vez, ser de dos clases:
158
· delitos mutilados en dos actos. En ellos se incorpora una finalidad, una

intención que debe tener el autor al ejecutar la acción típica, de realizar
posteriormente otra actividad. Es decir, el tipo está construido con base en
dos acciones típicas, pero el delito se consuma con la realización de la
primera de las acciones que se efectúa guiada por la finalidad que el tipo
exige. P.ej.: el delito de tenencia de moneda falsa para su distribución del art.
386 del C.P.: basta con tener esta moneda falsa con la finalidad de distribuirla;
de modo que para consumar el delito no hay que distribuir realmente la
moneda, pero sí probar que el autor la tenía con la finalidad de realizar la
distribución.
· delitos de resultado cortado. En ellos se exige también una finalidad, una

intención que debe concurrir en el autor al ejecutar el hecho, pero esa intención
se dirige a realizar un resultado independiente, que no exige necesariamente
la realización de otra actividad. Por ejemplo: el delito de alzamiento de bienes
del art. 257 exige alzarse con los bienes propios en perjuicio de los acreedores.
La finalidad debe consistir en causar ese perjuicio que se produce simultá-
neamente a la desaparición o a la ocultación de los bienes, sin que sea
preciso la realización de una segunda actividad.
Delitos de tendencia
En ellos el autor realiza la conducta típica con un ánimo o intención determinada

que hacen que ésta tenga un sentido específico. P.ej. el art. 185 C.P. incrimina la
ejecución de actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces.
Tradicionalmente se ha exigido para la comisión de este delito un ánimo lúbrico
que es la finalidad con la que actúa el autor, de tal forma, que no cualquier acto
de exhibición se considera constitutivo de éste delito.
Delitos de expresión
Son aquellos en los que el autor actúa sabiendo, conociendo la falsedad de

sus manifestaciones. P.ej: el delito de falso testimonio (art. 458 del C.P.) o el delito
de acusación y denuncia falsa (art. 456).
159
5. EL ERROR DE TIPO
El error de tipo puede definirse como la ausencia de conocimiento o el
conocimiento defectuoso que tiene el autor del delito con respecto a alguno de
los elementos que definen la situación típica.
Por ejemplo: una persona golpea a una mujer sin saber que está embarazada.
A consecuencia de los golpes, la mujer pierde el hijo que esperaba.
Evidentemente, el autor de los golpes ha cometido unas lesiones dolosas, pero
no un aborto doloso puesto que desconocía un elemento del tipo objetivo del
delito de aborto: la existencia de una mujer encinta.
Se trata de una cuestión importante porque como ya hemos afirmado antes,

para que un comportamiento sea doloso se requiere el conocimiento de todos
los elementos del tipo objetivo, por lo tanto, si ese conocimiento falla o es defec-
tuoso, no podemos, en principio, afirmar la existencia de un delito doloso. Es
preciso, pues, analizar cómo reacciona el derecho penal en estos casos.
En el C.P. se reguló la relevancia del error a efectos penales por primera vez,
en el año 1983. El Código vigente regula el error en el art. 14.
Es preciso tener en cuenta que el derecho penal reacciona de forma diferente

en función del carácter del elemento sobre el que recae el error o la ausencia de
conocimiento, esto es, el tratamiento del error sobre un elemento esencial de la
infracción penal y el que recae sobre un elemento accidental, no es igual.
Además, establece otras dos clases de error que están en función de la posibilidad
o no de haberlo solventado: el error invencible y el error vencible. Con el primero
nos referimos a casos en que, dadas las circunstancias, hubiese sido imposible
que el autor hubiese salido de su error; esto es, aunque se hubiese actuado con
la diligencia debida no hubiese sido posible evitar el hecho. El segundo, por el
contrario, se aplica en las ocasiones en las que el autor, dadas las circunstancias,
hubiese podido advertir el error si hubiese actuado con la diligencia debida.
El art. 14.1 del C.P. regula el error sobre un elemento esencial de la infracción
penal, tanto si éste es vencible como si es invencible. En el primer caso establece
que la infracción sea castigada, en su caso, como imprudente. En el segundo se
declara la exclusión de responsabilidad penal.
160
En el art. 14.2 se regula el error sobre un elemento accidental, como dice el

precepto “sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, declarando que en este caso, con independencia de la vencibilidad o
no del error, su existencia impedirá la apreciación de la cualificación o de la
circunstancia agravante.
Modalidades particulares de error

Este apartado pretende analizar con un poco más de detenimiento algunas
modalidades específicas de error de tipo:
Error sobre el nexo causal
En este apartado se engloban los casos en que el sujeto quiere causar un

resultado pero por otra vía distinta a la que fue su origen en la realidad. P.ej. Un
sujeto que quiere matar a otro le golpea fuertemente en la cabeza con un bate
de béisbol. Creyendo que está muerto, y para encubrir el crimen, lo monta en su
vehículo y lo despeña desde una carretera de montaña, simulando así un
accidente. Posteriormente la autopsia demuestra que la persona estaba viva
cuando se lanzó el coche al vacío, y que la causa real de la muerte fue el fuerte
impacto sufrido en el interior del vehículo.
Estamos pues, ante supuestos en los que el nexo causal imaginado por el
sujeto del delito no coincide con el que se produce en la realidad. El autor cree
que es la primera acción la que ha generado el resultado y realiza un segundo
comportamiento para eliminar el riesgo de ser descubierto y es este segundo
comportamiento el que produce el resultado que se creyó que había sucedido
inicialmente.
Para solucionar estos casos se ha acudido tradicionalmente a la construcción

del dolus generalis. En virtud de esta construcción, se castigaba todo como un
único delito, sin tener en cuenta que la muerte se produjo por el segundo hecho,
y no por el primero. La base de esta solución es la intención inicial con la que el
autor realiza la acción, argumentando que ya que la acción inicial era dolosa con
respecto al resultado que finalmente se produjo, el dolo inicial permite imputar
el resultado -que deseaba- aunque haya sido fruto de una relación de causalidad
161
diferente. De esta forma se afirma que si se pretendía matar, es indiferente, a

efectos de la calificación jurídica de estos hechos, que la muerte se produjese
por una acción u otra
En la actualidad se utilizan los criterios de la imputación objetiva para determinar

si podemos atribuir el resultado producido a la primera de las acciones (en cuyo
caso habría un único delito) o no (en cuyo caso habría dos delitos distintos) Es
decir, que las divergencias entre el proceso causal real y el pretendido o imagi-
nado carecen de relevancia siempre que nos movamos dentro de las exigencias
de la imputación objetiva (acción peligrosa, previsibilidad, resultado fruto del
riego generado por la acción efectuada por el sujeto). De esta forma, si el riesgo
generado por la segunda acción no constituye una clase de riesgo distinta a la
abarcada por el dolo, se entiende que existe un único delito (p.ej: una persona
golpea a otro y, creyendo que la ha matado, lo esconde bajo una gran pila de
leña. La autopsia demuestra que la persona murió desangrada y no a consecuen-
cia del golpe. O una persona muere a consecuencia de un disparo en una zona
vital, distinta de aquélla en la que pretendía impactar el autor del delito que dirigió
el disparo al corazón). En este caso se trataría de un único delito (Jakobs).
Si la desviación en el nexo causal excluye la imputación objetiva, el error

tiene que considerarse relevante. Así sucede cuando el modo de ejecución tiene
trascendencia en la calificación jurídica del hecho o en las circunstancias que son
relevantes en orden a la responsabilidad penal, en los casos en que el resultado
se produce por una acción anterior o posterior dolosa. P.ej. una persona dispara
a otra con intención de matarla, pero la víctima no muere a consecuencia del
disparo, sino como fruto de un accidente sufrido por el vehículo que le trasladaba
al hospital.
Error en el golpe
También se le denomina ab erratio ictus. Son los casos en que el error recae
en la dirección del ataque, de forma que el objeto afectado por el delito es diferente
al que se pretendía afectar. P.ej.: una persona apunta con intención de matar, a
otra, pero como no es un experto en armas, le da a un tercero que estaba al lado
de la persona a quien pretendía matar.
162
Error en persona
En estos casos el error recae en la identidad de la víctima a quien se toma

por otra persona. P.ej. una persona apunta a quien cree que es A, dispara y mata
a B. En este caso, el error no recae en el nexo causal ya que se apunta, se dispara
y se da a quien se quiere golpear, por lo que no hay una falta de habilidad en la
ejecución de la acción, sino una confusión en la identidad de la víctima.
Ambas modalidades de error se resuelven teniendo en cuenta un criterio

importante: si el error supone que el delito reciba una calificación jurídica distinta.
En los casos de error en persona, cuando la calificación jurídica es distinta a

consecuencia del error, es preciso apreciar la existencia de dos delitos diferentes
y acudir para determinar la pena al concurso de delitos. P.ej. una persona pretende
matar al rey y a consecuencia de un error, muere un ciudadano cualquiera a
quien confunde con la persona del rey. El error en este caso tiene gran trascen-
dencia jurídica, ya que lo que el autor pretendía realizar era un delitocontra la
Corona, regulado en un precepto diferente al del delito de homicidio (art. 485
del C.P.) y con una pena distinta a la de este delito. Habría que entender entonces
que estamos ante dos delitos una tentativa (inidónea) de regicidio -al intentar dar
muerte al rey- y un delito de homicidio doloso -en la persona de la víctima que
resulta muerta-. (El caso contrario sería diferente: esto es, si se quiere matar a
un ciudadano concreto y se mata al Rey por una confusión respecto a la identidad
de la víctima únicamente podríamos aplicar el delito de homicidio doloso ya que
el regicidio imprudente no está previsto como delito)
En los casos de error en el golpe, cuando la calificación jurídica, consecuencia

del error, es diferente, estaríamos también ante un concurso de delitos entre la
tentativa del delito que se pretendía realizar -tentativa de regicidio- y el delito
que finalmente se cometió a consecuencia de la inhabilidad en la ejecución de la
acción -homicidio imprudente.
Por el contrario, en los supuestos en los que el error no da lugar a que la cali-
ficación jurídica sea diversa (se pretende matar a una persona y se mata a otra
-son dos supuestos de homicidio que constituyen el mismo delito-) tanto los
casos de error en persona como los de error en el golpe son tratados como un
único delito doloso consumado.
163
AUTOEVALUACIÓN
· ¿En qué parte del delito se analiza el concepto de dolo?.
· ¿Qué elementos presenta una conducta dolosa?.
· ¿Qué es el dolo directo de primer grado?.
· Diga qué diferencia legal existe -si es que existe alguna- entre el dolo
directo de primer grado, de segundo grado y eventual.
· ¿Qué clase de dolo plantea problemas de delimitación con la imprudencia

y por qué motivo?.
· Lea el delito del art. 197.1 e identifique el elemento subjetivo que aparece
en su definición.
· ¿Qué es el error de tipo? ¿Cómo se regula en el art. 14. Del C.P.
· Mencione y defina alguna clase de error de tipo.
164
Capítulo 11
LOS DELITOS IMPRUDENTES
DE ACCIÓN
El art. 10 del C.P. dice que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas
o imprudentes penadas por la Ley. Establece, pues, desde el punto de vista el
tipo subjetivo, dos modalidades diferentes: el dolo y la imprudencia. Pero al
igual que se afirmaba con relación al delito doloso, el C.P. no define el concepto
de imprudencia que ha sido objeto de distintas elaboraciones doctrinales y juris-
prudenciales. Esta tendencia sigue la trayectoria de todos los Códigos penales
españoles a partir del C.P. de 1848, ya que únicamente el C.P. de 1822 definió la
imprudencia en su art. 2: (“Comete culpa el que, libremente, pero sin malicia,
infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar”). Por lo tanto, no hay
dato legal alguno sobre lo que deba entenderse por imprudencia, ni se enumera
elemento alguno del delito imprudente.
En principio y para aproximar el concepto de imprudencia, diríamos que así

como el delito doloso exige la realización del tipo de injusto con conocimiento
de todos sus elementos y decisión de realización, en el delito imprudente, el
sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo objetivo del delito, sin
embargo, lo realiza por inobservancia del cuidado debido (ya sea por desconocer
la existencia del deber o conociéndola, por pensar que el resultado no tendría
lugar) P.ej. actúa imprudentemente quien se salta un semáforo en rojo y colisiona
con otro vehículo causando lesiones graves a quien lo conducía; o quien mani-
pula incorrectamente un arma cargada y produce la muerte de otra persona. El
tipo objetivo de ambas modalidades - dolosa e imprudente- es el mismo: unas
lesiones, un aborto, un homicidio- pero no el tipo subjetivo (ni el conocimiento,
ni la decisión de voluntad) que constituye la diferencia fundamental entre ambas
categorías delictivas. Por tanto, el fundamento del injusto imprudente está en el
deber de cuidado, precaución o diligencia que se infringe, deber de cuidado que
debe ser garantizado penalmente (aunque sea únicamente en supuestos excep-
cionales)
Hay que tener en cuenta que esta categoría tiene una función político-criminal
clara: la necesidad de proteger algunos bienes jurídicos, los que sean considerados
más importantes, frente a los ataques imprudentes, negligentes, y no sólo frente
a los dolosos (p.ej. la vida). El mensaje de estos delitos es el siguiente: frente a
bienes jurídicos importantes no sólo hay que evitar realizar acciones que directa
o indirectamente supongan su destrucción o menoscabo, sino también las
167
conductas que por negligentes, puedan producir el mismo resultado.

Evidentemente, al tratarse de conductas de menor gravedad, la pena que el C.P.
establece es también menor.
Por tanto, el elemento más importante del delito imprudente es la falta, la

omisión, del cuidado debido que es un concepto que surge del ordenamiento
jurídico y de la regulación de las relaciones sociales; se trata pues de un concepto
de carácter valorativo y no de carácter natural u ontológico.
1. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN
Hasta el año 1995 en nuestro país y con relación a la forma en que se ha
regulado la imprudencia, se seguía un sistema de incriminación abierta o numerus
apertus. Este sistema suponía que el C.P. establecía una serie de cláusulas gene-
rales que permitían la punición de la imprudencia con carácter general y con relación
a cualquier delito doloso. Así el art. 565 del C.P. de 1973 afirmaba: “El que por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho que si mediare dolo constituiría delito,
será castigado con la pena de prisión menor”.
Este sistema, contrario al habitual en los sistemas jurídicos de nuestro entorno

cultural, fue objeto de severas críticas. Se afirmaba que al no existir una definición
de imprudencia en el Código, estábamos ante tipos abiertos, y como, además, el
sistema era también abierto ya que, en definitiva, quedaba en manos de la juris-
prudencia la determinación caso por caso de qué tipos de delito podían come-
terse de forma imprudente, se producía un aumento considerable de indetermi-
nación y una gran inseguridad jurídica Es decir, el sistema abierto suponía que
en algunos casos era dudoso si algunos delitos admitían o no la modalidad
imprudente. Por tanto, si esa definición no la proporciona el legislador, sino el
juez, se viola el principio de legalidad y de seguridad jurídica, impidiendo que
los ciudadanos conozcan con antelación, y con base en un texto legal, qué tipo
de comportamientos imprudentes merece una sanción penal. Además, se vulne-
raba también el principio de ultima ratio ya que la incriminación de la imprudencia
era la regla general (cuando lo normal en otros ordenamientos jurídicos era que
se estableciese únicamente con relación a los delitos más graves) y únicamente
en los casos en que el tipo penal doloso fuese conceptual o típicamente (por la
168
forma en que estaba redactado) incompatible con la imprudencia, se rechazaba

la incriminación de ésta. Por ejemplo, era opinión mayoritaria considerar que los
delitos cuyo tipo incluía un elemento subjetivo del injusto que exigía un ánimo
o intención determinado en el autor, o aquellos que exigían dolo directo, no
podían cometerse de forma imprudente.. Así, no era posible cometer un delito
de hurto por imprudencia ya que este tipo penal exige que la sustracción se efectúe
con ánimo de lucro, y este elemento subjetivo del injusto es incompatible con el
actuar imprudente.
El C.P. de 1995 recogiendo estas críticas y adecuándose a lo habitual en derecho

comparado, cambia el sistema de incriminación de la imprudencia por un sistema
de incriminación cerrada o de numerus clausus. Este sistema, al contrario que el
anterior, supone que el propio C.P. determina en qué supuestos un determinado
delito será también sancionado si se comete imprudentemente. La ley prevé
dicha posibilidad tras las correspondientes figuras dolosas (p.ej. el art. 138 del
C.P. prevé la incriminación del homicidio doloso, y el art. 142 la del homicidio
imprudente) De esta forma, se sabe con seguridad cuándo es punible la impru-
dencia, por eso es un sistema más acorde al principio de legalidad y seguridad
jurídica. Supone una mayor seguridad jurídica puesto que refuerza el principio
de taxatividad (al extender el mandato de determinación al tipo subjetivo del
delito y no sólo al objetivo) Además, el principio general que regula el sistema
de incriminación cambia: ahora la regla general es la impunidad de los delitos
imprudentes, salvo en los casos en que, excepcionalmente, se prevea la tipificación
de la comisión imprudente. Esto es lo que quiere decir el art. 12 del C.P. :”Las
acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la Ley”. De esta manera la incriminación de la imprudencia se adecua
al carácter fragmentario del derecho penal y al principio de ultima ratio (los delitos
imprudentes son menos que los dolosos) Esta limitación es positiva porque hay
que tener en cuenta que el delito imprudente supone un nivel de exigencia
mayor a los ciudadanos a quienes se les hace responder penalmente si en deter-
minadas situaciones no tienen el cuidado debido.
169
2. ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE

Para analizar el tipo del delito imprudente de acción vamos a distinguir entre
el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo exige: la infracción de la norma de cuidado (desvalor de

acción) y el resultado previsto en el tipo doloso (desvalor de resultado).
La infracción de la norma de cuidado tiene dos modalidades
· La infracción del deber de cuidado interno, es decir, el deber de prever el

peligro, de advertir su presencia. La infracción de este deber es la que permite
incriminar la imprudencia inconsciente en la que el autor ni si quiera se percata
de la peligrosidad de la acción que realiza, ni siquiera prevé el peligro de pro-
ducción del resultado.
· La infracción del deber de cuidado externo. Una vez que se ha advertido el

peligro, que es el presupuesto de la realización de acciones prudentes, esta
norma de cuidado exige comportarse externamente de acuerdo al grado de peli-
gro que previamente se ha advertido. Esta es la modalidad que da lugar a la
imprudencia consciente. Esta infracción del deber de cuidado externo puede rea-
lizarse de varias formas:
- Infringiendo la omisión de acciones peligrosas. Una vez que se ha adver-

tido el riesgo de la acción se debe omitir su realización. P.ej. se debe omitir
la manipulación de productos altamente tóxicos o radiactivos si se carece
de la preparación adecuada. Se trata de una acción tan peligrosa que su
realización sin preparación supone ya, la lesión del deber de cuidado.
- Infringiendo el deber de preparación e información previa. Una vez adver-

tida la peligrosidad inherente a la realización de determinadas acciones,
es preciso tomar una serie de medidas de cuidado o prepararse o infor-
marse antes de su realización. P.ej, antes de proporcionar determinados
medicamentos a una persona, es necesario informarse sobre si padece
algún tipo de alergia a los mismos.
- Infringiendo el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas.

Una vez que se están realizando determinadas actividades peligrosas pero
170
permitidas (que entrarían pues dentro del ámbito del riesgo permitido) por
ejemplo, conducir por una estrecha carretera de montaña, es preciso rea-
lizarlas con el mayor cuidado para impedir que el riesgo inherente a la
acción que se realiza se materialice en una lesión.
¿Cómo medimos si se ha infringido el cuidado debido (o la norma de

cuidado)?. Se utiliza el criterio del hombre medio diligente. Es decir, la
valoración del carácter imprudente o no de la acción es preciso realizarla
teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desenvolvió esa situación
concreta, el nivel cultural y profesional del autor, con todos los conoci-
mientos (también los especiales) de que disponía en esa situación (no se
le puede exigir el mismo nivel de cuidado con respecto al manejo de un
arma a un soldado profesional que a un ciudadano normal) de manera que
se pueda determinar qué se le puede exigir entonces a un hombre dili-
gente que se encuentre en la misma posición del autor
El resultado previsto en el tipo doloso
Una vez que hemos determinado la peligrosidad de la acción realizada por el

autor y la infracción de la norma de cuidado, es preciso determinar que ha sido
justamente el riesgo generado por la acción peligrosa y no permitida el que se
ha concretado en el resultado, cumpliendo así con la parte objetiva completa del
hecho previsto como delito. Por tanto, el resultado -ya sea una lesión o una
puesta en peligro de un bien jurídico- tiene que poder ser imputable
objetivamente al hecho típico realizado y al incremento del riesgo generado por
el autor, no bastando con la consecución de la acción peligrosa que
necesariamente ha de concretarse en el resultado previsto en el tipo de delito.
De esta manera se excluyen los casos en los que el concreto resultado

causado no está vinculado a la infracción de la norma de cuidado porque no es
expresión del riesgo generado por ésta (un profesional de la medicina opera sin
estar titulado para realizar ese tipo de operación -con vulneración de la norma
de cuidado- pero la muerte se produce a causa de una intolerancia del paciente
al anestésico que se le suministró -la muerte no es consecuencia de la vulneración
de la norma que desaconseja realizar ese tipo de operaciones sin la preparación
debida).
171
3. CLASES DE IMPRUDENCIA
Tradicionalmente se han establecido dos grandes clasificaciones: una de
carácter legal, y otra es de carácter analítico.
La segunda es la que establece una diferenciación entre imprudencia (tam-

bién denominada culpa) consciente e inconsciente. Aunque no tiene reflejo en la
regulación legal, ya que no es mencionada por el C.P. , se considera una clasifi-
cación importante porque es uno de los pilares en los que se fundamenta la dis-
tinción ente el dolo eventual y la imprudencia (ya que sólo se plantea el proble-
ma en caso de que la imprudencia sea consciente).
La imprudencia consciente
Es aquélla en la que el sujeto que actúa, advierte la posibilidad de que la

acción que realiza produzca un determinado resultado -que no quiere ni desea-
y a pesar de reconocer el peligro de la situación que ha generado, realiza la
acción confiando en que no se produzca el resultado lesivo (quien se salta un
semáforo rojo, advierte el peligro, sabe que es probable que cruce otro vehículo
o que intente hacerlo un peatón, y a pesar de no desear que ello ocurra, actúa
infringiendo la norma de cuidado).
La imprudencia inconsciente
Es aquélla en la que el sujeto no advierte el peligro, ni siquiera prevé la posi-

bilidad de que se produzca un resultado lesivo (p.ej. quien va conduciendo
distraído y ni siquiera advierte que el semáforo que se salta está rojo)
El Código penal refleja una clasificación diferente de la imprudencia que se

basa en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado: imprudencia grave
e imprudencia leve.
La imprudencia grave
Es la que supone la calificación de un hecho como delito (no como falta).

Podríamos definirla como la infracción de una norma tan elemental de cuidado,
172
que hasta el hombre menos diligente habría advertido el peligro, o se habría

comportado cuidadosamente en esa situación. Esta definición supone que la
imprudencia grave puede cometerse de forma consciente o inconsciente. Hay
que tener en cuenta que la calificación de grave es de carácter valorativo, por
eso, para precisarla en el caso concreto, se analiza el grado de peligrosidad de
la conducta -que a su vez depende del grado mayor o menor de probabilidad de
que cause una lesión y de la mayor o menor importancia del bien jurídico afec-
tado- y la valoración social del riesgo (son criterios elaborados por Mir Puig) que
tiene en cuenta en qué ámbito se produce la acción peligrosa (porque en deter-
minados sectores -p.ej., las carreras automovilistas- se admiten niveles de riesgo
que serían considerados constitutivos de imprudencia grave en otros -el tráfico
rodado normal-.
La imprudencia leve
Es una modalidad de imprudencia que impide que los hechos sean

calificados como delito, ya que únicamente puede dar lugar a faltas contra las
personas que están previstas en el art. 621 del C.P. Podríamos definirla como la
infracción de una norma de cuidado que no sea elemental, esto es, una norma
que sólo es advertida por un ciudadano mcuidadoso, o únicamente éste, de
advertirla, se comporta de manera cuidadosa. Para valorar la levedad de la
imprudencia acudimos a los criterios ya enunciados: el grado de peligrosidad de
la conducta -leve- y la valoración social del riesgo -menor-.
Se ha señalado que la diferencia entre la imprudencia grave y la leve es cuan-

titativa, pero no cualitativa, esto es, que en ambas la norma infringida es la
misma y que la diferencia está en la gravedad de la infracción del deber objetivo
de cuidado. No hay, pues, límites normativos, ni límites matemáticos nítidos
entre ambas clases de imprudencia, cuya delimitación queda en manos de la
valoración jurisdiccional. Se aduce que, de este hecho, se deriva un margen
elevado de inseguridad jurídica, siendo, sin embargo, una cuestión trascendental
porque la imprudencia leve en la mayoría de los casos carece de relevancia penal
por lo que, si en concreto se califica de leve, el hecho queda impune.
173
La imprudencia profesional
La imprudencia profesional en el C.P. de 1995 sólo viene regulada con relación

al homicidio (art. 142.3), al aborto (art. 146) a las lesiones (art. 152.3) causadas
por imprudencia grave (salvo las lesiones del tipo atenuado del art. 147.2 que
son también falta aunque se causen por imprudencia grave) y a las lesiones al
feto (art.158). La consecuencia de la calificación de la imprudencia como profe-
sional es la aplicación cumulativa -junto a la pena privativa de libertad- de una
pena de inhabilitación especial que se prevé sólo en caso de imprudencia grave
(es preciso tener en cuenta que no son punibles a título de falta ni el aborto por
imprudencia leve, ni las lesiones al feto por imprudencia leve).
La imprudencia profesional podría definirse como un déficit de conocimientos

técnicos (impericia) o una defectuosa aplicación de los mismos (negligencia).
El sistema que con relación a su incriminación ha establecido el C.P. de 1995,

ha sido, en principio, valorado positivamente, puesto que ha suprimido la agra-
vación de la sanción que el Código anterior preveía cuando a consecuencia de la
impericia o negligencia se producían muerte o lesiones graves en la víctima
(debido a que su regulación era muy defectuosa). Además, al aplicarse de forma
automática a todo profesional en el ejercicio de la profesión, se vulneraba del
principio de igualdad, puesto que se incrementaba la pena con base, únicamente,
en una característica personal.
En cambio, la regulación actual contempla la pena de inhabilitación especial,

a la que nuestro derecho concede gran operatividad ya que el Código la establece
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo lo que supone su ampliación al
ámbito del cargo y no sólo de la profesión, (por tanto, comprende tanto a los
profesionales en sentido estricto como a los funcionarios, empresarios, etc.).
Sólo hay imprudencia profesional cuando una persona no respeta ciertas

reglas de cuidado propias de un determinado círculo profesional en el que está
desarrollando su actividad. Cualquier profesional, con independencia de su titu-
lación, puede ser sujeto activo de este delito si, en el ejercicio de su profesión,
no respeta las reglas de cuidado o las medidas de seguridad específicas que tienen
como finalidad la protección de bienes jurídicos de terceros. No se trata de una
174
figura que haya de aplicarse con criterios formales -el sólo hecho de ser un
profesional- sino con criterios materiales que atienden al fundamento del deber
de cuidado infringido. Y en la imprudencia profesional hay una posición de
dependencia entre el autor y el titular del bien jurídico afectado, una posición de
dependencia material, real, que hace que el titular del bien jurídico afectado
asuma riesgos determinados por la existencia de un profesional que se convierte
en garante de sus bienes.
175
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Cuál es la diferencia entre un delito doloso y uno imprudente?.
· ¿Qué sistema de incriminación sigue nuestro código penal con relación a

la imprudencia?, ¿cuáles son sus ventajas con respecto al sistema anterior?.
· ¿A qué tipo de imprudencia respondería el siguiente supuesto?: A conduce

mientras discute acaloradamente con su acompañante; al llegar a un cruce,
continúa en la misma dirección sin percatarse de la presencia de una señal de
ceda el paso que se salta. A consecuencia de lo anterior colisiona con un vehículo
causando lesiones irreversibles al conductor que queda paralítico.
· Defina la imprudencia profesional.
· Diga cuál es la diferencia entre la imprudencia grave y la leve.
176
LA OMISIÓN
Capítulo 12
1. CONCEPTO
Según el art. 10. Del C.P. no sólo las acciones dolosas o imprudentes, sino
también las omisiones que estén penadas por la Ley, constituyen delitos o faltas.
Por lo tanto, el tipo legal puede presentar dos modalidades: el tipo de acción
(que ya hemos visto) y el tipo de omisión. Así como los tipos de acción se realizan
cuando se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión suponen, por
el contrario, que no se realiza la conducta que se está obligado a efectuar.
Estamos pues, ante una categoría que hace referencia al tipo objetivo, a los
comportamientos descritos en él. Por tanto, el delito de omisión puede ser a su
vez, con relación al tipo subjetivo, doloso o imprudente.
La construcción dogmática del delito de omisión ha sido posterior -igual que

ha sucedido con el delito imprudente- a la construcción de los delitos de acción.
Es sólo a partir de los años veinte del siglo pasado cuando se comienza a estudiar
la estructura dogmática de la omisión. La evolución de la sociedad favorece la
aparición de formas diversas de criminalidad. Ya no estamos únicamente ante
supuestos de criminalidad violenta, sino que comienzan a extenderse formas de
criminalidad diversa, siendo evidente, ya entonces, que pueden realizarse
comportamientos relevantes, negativos socialmente, con la omisión de conductas
cuya realización se esperaba. El aumento de actividades peligrosas en las socie-
dades modernas supone el plantearse que, en ocasiones, para salvaguardar y
proteger determinados bienes jurídicos relevantes, es necesario establecer obli-
gaciones de actuar, y es justo la vulneración de estas obligaciones, la que está
en la base del delito de omisión.
El problema fundamental que ha planteado el análisis de la estructura

dogmática del delito de omisión es que, inicialmente, se intentaron trasladar y
adecuar a este delito las categorías jurídicas elaboradas para el delito de acción
(el concepto de acción, de causalidad, de dolo, etc) pero estas categorías surgieron
y se elaboraron pensando en el delito de acción y de resultado.
Al trasponer este esquema al delito de omisión surgieron muchos problemas

porque, para empezar, en la omisión no existe una acción, esto es, no hay una
actuación exterior a la que podamos vincular la producción de un resultado, por
179
lo tanto, ya desde el inicio, es preciso tener en cuenta que estamos ante estruc-
turas radicalmente diversas.
Partir del hecho de que estamos ante estructuras diferentes -la del delito de
acción y la del de omisión- no significa desconocer que el papel de la acción es
muy importante en estos delitos, ya que constituye el punto de referencia de la
omisión. La omisión se construye siempre con relación a una acción debida que
no se realizó porque la omisión como tal no existe, sino es con relación a una
acción. Por este motivo en los delitos de omisión la norma de mandato que se
deduce del tipo legal es siempre de realizar una acción. P.ej., el delito de omisión
del deber de socorro incriminado en arl 195 del C.P. dice los siguiente: “El que
no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y
grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.” El
mandato que se expresa en este tipo penal es: “hay obligación de socorrer, debe
socorrer si se encuentra en esa situación”.
2. EL TIPO DE INJUSTO EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

De la misma forma que los tipos legales de acción se dividen en dos
categorías en función de si en el propio tipo se exige un resultado naturalístico
-delitos de resultado- o no se exige -delitos de mera actividad-, los delitos de
omisión también son, desde este punto de vista del tipo legal, de dos clases en
función de si se incrimina únicamente la omisión de la obligación de hacer algo
determinado -delitos de omisión pura- o se exige también que se evite el
resultado - comisión por omisión.
2.1. La omisión pura

Los delitos de omisión pura incriminan un no hacer: la no realización de la
acción a la que se está obligado. Esa obligación surge de la situación que aparece
descrita en el tipo penal, y surge para todos los sujetos que se encuentren en
esa situación. Así, por ejemplo, y con relación al delito de omisión pura, cualquier
persona que se encuentre con otra que está desamparada y en una situación de
peligro manifiesto y grave -alguien ve cómo otra persona se está ahogando- y
pueda actuar sin riesgo propio ni ajeno -sabe nadar perfectamente-, está obligado
180
a actuar socorriendo. Esta obligación es la que surge de la situación de peligro

descrita en el tipo penal, y su omisión da cumplimiento al tipo objetivo de este
delito.
En los delitos de omisión pura es indiferente el resultado que se derive de la

omisión -así, en el caso anterior, que la persona se ahogue o que, por sus
propios medios, consiga alcanzar la orilla y salvarse-. En todo caso la pena es la
misma porque lo que se considera punible es el incumplimiento del deber, con
independencia de que a consecuencia del mismo, se derive o no la producción
de un resultado lesivo
Tipo objetivo
La estructura del tipo objetivo del delito de omisión pura consta de tres
elementos:
1. Adecuación de la situación real a la descripción típica. En estos delitos

normalmente se describe la situación típica de forma clara y precisa, más
de lo que es habitual en el delito doloso, ya que hay que tener en cuenta
que esta situación es la que genera la obligación de actuar, es pues el
presupuesto de la conducta típica. Pues bien, es preciso que en el caso
concreto la situación típica responda a todos los requisitos que el tipo de
omisión pura del delito de que se trate, exija.
2. Ausencia de la acción exigida. De la situación descrita surge una obli-

gación de actuar que no se cumple, es decir, no se realiza la acción que el
tipo penal exige. Al igual que decíamos con relación a la situación típica,
los delitos de omisión pura concretan también de forma muy precisa la
acción exigida y no recurren, como suele ser habitual en el ámbito de los
delitos de acción, a fórmulas de carácter general, sino a descripciones pre-
cisas. P.ej. en el delito de omisión del deber de socorro ya mencionado, la
acción exigida es “socorrer a otra persona”. Es indiferente, a efectos de
aplicar este delito lo que se haga en sustitución de la omisión de la acción
debida (puede que el autor de este delito no haga nada, o que haga cual-
quier otra cosa distinta).
181
3. El autor tiene que tener la capacidad de realizar la acción debida. Únicamen-

te se cumple el tipo penal si quien omite está en condiciones de realizar
la acción que omite. Para valorar esta capacidad se tiene en cuenta -como
en los delitos imprudentes- el baremo del hombre medio, situado en la
posición del autor con el conocimiento de la situación típica y con las
capacidades físicas y mentales de un hombre normal, más todos los cono-
cimientos anteriores que éste pudiera tener. Se tienen en cuenta también
las capacidades mayores o menores que pueda tener la persona con relación
al baremo del hombre medio para valorar su capacidad de realizar la
acción.
Tipo subjetivo
El tipo subjetivo de los delitos de omisión pura puede ser doloso o

imprudente.
1. Tipo doloso: El tipo doloso plantea peculiaridades con relación a los

delitos de acción ya que en éstos se requiere que el autor conozca todos
los elementos del tipo objetivo y se decida con ese conocimiento por la
ejecución de una acción. Naturalmente, en la omisión, la parte subjetiva
no abarca la realización de un proceso que comienza con la ejecución de
una acción típica, ya que dicho proceso se produce de forma ajena a la
actuación del sujeto, es por este motivo por el que el dolo tiene caracte-
rísticas especiales.
Es preciso que el autor conozca todos los elementos que definen la situación
en la que se encuentra como una situación típica, que sepa que se le exige
actuar en esa situación, y que sea consciente de que tiene la capacidad
suficiente para hacerlo. En este sentido, el elemento intelectivo del dolo es
igual tanto en los delitos de acción como en los de omisión. En cambio, el
elemento volitivo es diferente, puesto que en los delitos de omisión no hay
una decisión activa. En ellos aunque sea preciso decidir realizar una
conducta, esa conducta no tiene que ser necesariamente activa, sino que
puede consistir en un comportamiento de inactividad, o bien, en la reali-
zación de una conducta activa distinta a la que exige el tipo penal. El autor
182
tiene que decidirse por ese comportamiento sabiendo que éste supone la
realización del tipo omisivo. Como los tipos de omisión pura no incorpo-
ran un resultado, es indiferente la actitud del autor respecto al mismo -si
quería o no que éste se produjese-.
2. Tipo imprudente. Como la omisión pura es delito únicamente en el caso

de que esté prevista especialmente por la ley, aunque conceptualmente
sea posible hablar de un delito de omisión pura cometido imprudentemente,
lo cierto es que nuestro C.P. no tipifica expresamente ninguna modalidad.
Por tanto, a efectos puramente analíticos, que no prácticos, podemos afirmar
que teniendo en cuenta que el núcleo del delito imprudente está en la
infracción del deber objetivo de cuidado, la imprudencia en la omisión
pura podría concretarse de dos maneras: o bien en la inadvertencia por
parte del sujeto de la situación típica, o bien en la ejecución incorrecta de
la acción mandada, es decir, en el cumplimiento defectuoso del mandato.
La primera forma se concretaría en aquellos casos en los que el autor, frente
a la situación descrita en el tipo penal, no advierte su peligrosidad, siendo
evidente para un hombre medio cualquiera (alguien se está ahogando en
el río, pidiendo auxilio a gritos y el autor, que está delante cree que está
nadando y jugando). La segunda forma se concretaría en aquellos casos,
en los que, una vez consciente de la situación de peligro, presupuesto de
la acción mandada, el autor quiere realizar la acción pero utiliza medios
claramente inadecuados o ejecuta la acción de forma defectuosa.
2.2. La comisión por omisión

La comisión por omisión incrimina la causación de un resultado típico a
través de un comportamiento omisivo. Esta modalidad de comisión ha planteado
toda una serie de problemas. El primero de ellos fue el de encontrar un criterio
que permitiese equiparar la causación de un resultado a través de un medio
activo, a la causación a través de una omisión. Evidentemente todas las teorías
sobre la relación de causalidad elaboradas hasta el momento, no permitían su
aplicación a la omisión. Se realizaron varios intentos para trasladar las teorías
causales, como por ejemplo, la formulación de la teoría de la causalidad
hipotética para la que se aplicó la teoría de la equivalencia de las condiciones.
183
Según ella, si se agrega mentalmente la acción mandada y el resultado

desaparece, entonces, la omisión es la causa del resultado. Por ejemplo: una
mujer ve como su marido sufre un ataque al corazón sin hacer nada por
socorrerle. Si en este caso agregamos la acción mandada -socorrer: proporcionar
las píldoras que necesita- y el resultado desaparece -el hombre no muere-
entonces, la omisión de la mujer es causa del resultado producido -la muerte-.
Evidentemente a esta teoría se le reprochó que construyera el delito desde

una hipótesis, es decir, partiendo de una relación causal con base en una acción
inexistente. En el caso anterior nunca podríamos comprobar qué es lo que hubiese
sucedido en el caso de que la mujer hubiese socorrido a su marido, o en el caso
de que le hubiese proporcionado las píldoras que necesitaba.
Hoy en día se considera que la causalidad no es, por supuesto, la cuestión

decisiva en la omisión, y que es preciso independizar el castigo de la capacidad
causal. Por eso se utiliza también en este ámbito un procedimiento de carácter
normativo: la teoría de la imputación objetiva.
La figura de la comisión por omisión no fue regulada en nuestro derecho

hasta la entrada en vigor del C.P. de 1995. Hasta entonces, era una construcción
doctrinal que en ocasiones había sido aceptada por la jurisprudencia, pero nunca
con carácter general. Los Tribunales habían ido admitiendo la comisión por omisión
dolosa con dificultades y en casos extremos, por ejemplo: no alimentar a un
bebé recién nacido causando así su muerte, y, después, poco a poco se había ido
generalizando su aplicación. Con los delitos imprudentes por omisión hubo
siempre menos problemas por la existencia de una cláusula general -según el
sistema de incriminación abierta- y por estar la imprudencia directamente vincu-
lada a la causación de un resultado.
Las reticencias en la aplicación de esta figura se debían al hecho de que su

punición se consideraba contraria al principio de legalidad. Aunque la
Constitución en el art. 25.1 y el propio C.P. se referían a la omisión, lo hacían de
forma general, sin definir sus elementos. Esto implicaba que, como la omisión
tenía que referirse al correspondiente tipo penal que estaba pensado para la
comisión activa, había que analizar tipo por tipo para determinar en qué casos
era posible su realización omisiva. Al hacerlo, la doctrina se dio cuenta que no
184
podía atenerse estrictamente al tenor literal de la redacción típica. Por ejemplo,

había que asumir que se podía lesionar tanto golpeando a una persona, como no
observando las medidas de seguridad precisas en su lugar de trabajo. En algunas
ocasiones se detectaron tipos penales incompatibles con la omisión, como los
delitos contra la libertad sexual o aquellos que exigían el uso de violencia física
como medio de comisión.
Frente a esta polémica, el C.P. de 1995 introduce en el art. 11 una cobertura

legal a la construcción -antes sólo doctrinal y jurisprudencial- de la comisión por
omisión. Este precepto dice lo siguiente: “Los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando
la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor equi-
valga, según el sentido del texto de la Ley a su causación. A tal efecto se equi-
parará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o
contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
Esta solución legal ha sido considerada problemática ya que, a pesar de ella,

el tipo de omisión sigue siendo un tipo totalmente abierto (Quintero Olivares).
Además, se considera que el art. 11 del C.P. no resuelve el auténtico problema
de fondo: determinación precisa del fundamento que permite equiparar la acción
a la omisión. Se entiende, además, que se debería de haber seguido con relación
a esta categoría delictiva, el mismo sistema que con relación a la imprudencia,
optando por un sistema de numerus clausus, de forma que se incriminasen
únicamente las modalidades más graves, y caso por caso, de forma específica,
por la ley.
Tipo objetivo
Siguiendo el esquema propuesto por Mir Puig, podemos decir que la estruc-
tura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión es similar a la del deli-
to de omisión pura, salvando las diferencias entre ambas.
A) Adecuación de la situación a la descripción típica. Concurrencia en el autor

de los requisitos que configuran la posición de garante. Es preciso que la situación
en la que el autor se encuentra cumpla todos los requisitos del tipo objetivo del
185
delito de que se trate (igual que en los delitos de omisión pura). Además de ello
es necesario -y es uno de los elementos que diferencian este delito del de
omisión pura- que el autor esté en posición de garante. Esto significa que, por la
posición que ocupa el autor con relación al bien jurídico, le corresponde garan-
tizar la indemnidad de ese bien, y que, por lo tanto, está obligado a actuar para
evitar cualquier resultado lesivo para el mismo. Es esta situación la que permite
y la que fundamenta que se pueda imputar al autor el resultado -cuando ha
omitido- como si lo hubiera causado activamente.
Estas características que ha de reunir el autor hacen que nos encontremos

ante delitos especiales propios, en los que, la propia comisión del delito depende
de una posición del autor en la que debe cumplir un deber, de forma que no es
posible imputar ese delito a nadie que no reúna esas características.
Para responder a la pregunta de cuál es el fundamento de la posición de

garante, y en qué casos podemos afirmar que ésta existe para el Derecho, se han
elaborado varias teorías. La teoría formal del deber jurídico entendió que existía
posición de garante siempre que existiese un deber de actuar que tenía que apa-
recer configurado como tal en la ley (p.ej. la obligación de los padres de velar
por los hijos), en un contrato (p.ej. la obligación del socorrista de una piscina de
velar por los bañistas que están en ella) o en el actuar precedente (p.ej., la obli-
gación que surge para el causante de un accidente de circulación de auxiliar a la
víctima del mismo). Según la teoría de las funciones (Armin Kaufmann) es preciso
superar la teoría puramente formal, y basar la posición de garante en la existencia
de una relación funcional, que exista materialmente, entre el autor y el titular del
bien jurídico afectado. Con base en ella, habría posición de garante si el autor
tiene una específica función de protección del bien jurídico afectado con inde-
pendencia de la existencia formal de un deber jurídico (así p.ej. existiría esta función
de protección entre dos personas que viven juntas y son pareja de hecho, con
independencia de que formalmente no exista ningún deber al no haber un matri-
monio legal entre ellos)
El art. 11 del C.P. tiene una referencia a las teorías formales ya que en su
segundo inciso, cuando enumera los supuestos en los que la omisión se
equipara a la acción, hace referencia a la ley: -“específica obligación legal”- al
contrato: “u contractual de actuar”- y al actuar precedente: -“cuando el omitente
186
haya creado una ocasión de riesgo... a través de una acción u omisión

precedente”-.
Como se dijo anteriormente, se considera que, por sí sola, esta formulación

es insuficiente, porque no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente de
la posición de garante. Téngase en cuenta que con base en ella, se va a imputar
al omitente la producción de un resultado como si lo hubiese causado
activamente. Ya que, evidentemente, no siempre que no se evite un resultado se
va a responder como si se hubiese causado activamente -lo que supone la
imposición de la misma pena prevista en el tipo legal del delito de que se trate-
sino únicamente cuando esa no evitación se atribuye a determinadas personas
que tienen la función de proteger el bien jurídico que resulta afectado.
De hecho, hoy en día, se trata de buscar un fundamento material para la

posición de garante, teniendo en cuenta cuál es la posición del autor con relación
a la protección del bien jurídico afectado, para, desde ella, analizar el contenido
y los límites de la posición de garante. Con base en estas teorías materiales sería
necesario (Mir Puig) exigir: en primer lugar, que el autor de la omisión haya creado
el peligro de producción del resultado o lo haya incrementado; por tanto, que
quien omite es responsable del peligro para el bien jurídico y por ello está obli-
gado a impedir la lesión; y, en segundo lugar, que la situación de peligro genere,
en el momento del hecho, una situación en la que la indemnidad del bien jurídico
depende de quien omite.
Fuentes de la posición de garante
1. Deber de defensa de un bien jurídico. En este primer gran bloque de casos

vamos a enumerar una serie de supuestos en los que (siempre que concurran el
resto de requisitos) se puede hacer responder al omitente del resultado por la
existencia de determinadas situaciones o relaciones, la seguridad e indemnidad
de determinados bienes jurídicos depende de él.
Deber de defensa derivado de la existencia de una relación familiar.

Cuando se trata de relaciones familiares próximas (padres con respecto a
hijos pequeños, hijos adultos con respecto a padres ancianos, cónyuges y
parejas de hecho, etc.) existe, en principio, un deber de protección. La sola
187
existencia de este deber no justifica, por sí sola, la imputación del resul-

tado, sino que es preciso, además, analizar cada supuesto concreto para
determinar -en la línea que hemos mencionado más arriba- si la existencia
de esa relación familiar es de carácter material o puramente formal (como
sería el caso de dos cónyuges separados que aún no han disuelto su matri-
monio, con lo que subsiste legalmente un vínculo que materialmente no
existe ya). Sólo en el primero de los casos habría base suficiente para
sustentar una posición de garante, que además necesitaría la certeza de
que en el caso concreto existió una situación de dependencia personal
absoluta entre el omitente y la víctima, y que la seguridad de los bienes
jurídicos de ésta, quedó en manos de quien omitió la acción debida.
Deber de defensa derivado de la existencia de una comunidad de peligro.

Es el deber que surge cuando varias personas, de manera voluntaria,
realizan actividades de carácter peligroso. De la situación de peligro y de
la asunción voluntaria de la misma, surge la obligación de protección recí-
proca, en la medida en que se entiende que los participantes asumen el
riesgo confiando en la ayuda recíproca. Es esta obligación la que, al ser
violada ( y siempre con la presencia del resto de requisitos) fundamenta la
posición de garante. P.ej. tres personas se embarcan en un velero para
realizar un viaje transatlántico, o un grupo de amigos se adentra en una
zona de selva peligrosa.
Deber de defensa derivado de la aceptación voluntaria de la función de

protección de determinados bienes jurídicos. Cuando una persona de
forma unilateral asume una función de protección, custodia o vigilancia de
los bienes jurídicos de terceros, está obligado a velar por ellos y a evitar
que sean lesionados.. Normalmente, en estos casos se menciona la exis-
tencia de una relación contractual (p.ej. socorrista, profesor de esquí, etc.)
que no es, como hemos visto, suficiente, sino que además, hay que verificar
que en el caso concreto, y teniendo en cuenta las circunstancias en que
caracterizaron la situación típica, la víctima se encontró en una situación
de dependencia personal absoluta respecto a quien omitió.
2. Deber de vigilancia de una fuente de peligro. En este segundo grupo de

casos nos encontramos ante personas que detentan la titularidad de determina-
188
da fuentes de peligro, por lo que están obligados a actuar de manera activa para
controlarlas y evitar que de ella resulten lesiones a bienes jurídicos.
Deber de actuar que surge del actuar precedente. Se denomina “actuar

precedente” a la actividad, anterior a la omisión, que ha sido la fuente de
una situación de peligro. P.ej., una persona se salta un semáforo en rojo
al conducir distraído y atropella a un peatón. Al ser quien ha generado la
situación de riesgo, está obligado a evitar cualquier resultado lesivo que
pueda derivarse de la situación de peligro que ha generado. Si no lo hace
-p.ej., huye del lugar del accidente, siendo consciente de la situación-,
responde por el resultado que se genere a consecuencia de la omisión (la
persona, que estaba únicamente herida, muere ante la ausencia de los
cuidados médicos requeridos). El autor de la omisión respondería por un
delito de homicidio doloso del art. 138.
Deber de actuar que surge del deber de control de fuentes de peligro que
están bajo el dominio del autor. Quien trabaja, por ejemplo, con una
máquina peligrosa, tiene la obligación de vigilar que el peligro se mantenga
bajo control, para que no se derive ningún daño de su utilización. Esta
posición de garante abarcaría los casos en que determinados sujetos tienen
bajo su control una fuente de peligro (un perro peligroso por ejemplo), es
decir, algo que es generador de riesgos, y como consecuencia, tienen obli-
gaciones adicionales: el deber de mantener bajo control esa fuerte de peligro
para evitar que se materialice la lesión.
Deber de actuar que surge del deber de control que existe con respecto a
terceros. En determinadas situaciones, algunas personas tienen la obligación
de vigilar o controlar a otras, por lo que se convierten en garantes de lo
que éstas personas bajo su control puedan realizar.
P. ej. los padres son responsables de los delitos que sus hijos menores
puedan cometer. Si en la situación concreta pueden actuar para evitar la
comisión de estos delitos y no hacen nada al respecto, responden por ellos
como si los hubiesen causado.
B) No realización de la acción debida y producción del resultado. La producción

del resultado es el elemento del tipo objetivo que distingue a los delitos de
189
omisión pura de los delitos de comisión por omisión, como ya hemos visto.
Además, es el elemento que exige el tipo legal del delito de resultado de que se
trate (los delitos de comisión por omisión exigen todos la presencia de un resul-
tado). Así, el tipo legal del delito de homicidio dice “el que matare a otro será
castigado..” Este tipo que está pensado para su realización activa, exige, en el
delito de comisión por omisión, la producción de la muerte, que es el resultado
que debemos imputar a la omisión. La capacidad de evitar la producción del
resultado se valora teniendo en cuenta los mismos requisitos que vimos con relación
a la capacidad de realizar la acción
C) Capacidad de realizar la acción debida y posibilidad de evitar la producción

del resultado. Este elemento de la estructura del tipo de omisión requiere, ade-
más de valorar si el autor era capaz, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso concreto, de realizar la acción debida, que, precisamente por las circuns-
tancias del caso concreto, exista una casi total seguridad de que, de haber actuado,
el autor hubiera impedido la producción del resultado. Evidentemente, nunca
podrá existir una seguridad absoluta, puesto que de hecho la acción no se
produjo, pero si una elevadísima probabilidad de que hubiera evitado el resultado
constituye uno de los requisitos para que podamos imputar objetivamente el
resultado a la omisión.
Finalmente, y con relación al resultado que se produce, es preciso que éste

sea mconcreción del deber de garantía que está en la base de la posición de
garante que detenta el autor (por tanto, que no se trate de una infracción de un
deber distinto).
190
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué tipo de conducta se incrimina en un delito de acción y cuál en uno de

omisión? ¿Qué tipo de norma se vulnera en un delito de acción y cuál en uno de
omisión?.
· Lea el art. 450 del C.P. Diga si en su opinión se trata de un delito de

omisión pura o de comisión por omisión. ¿En qué se distingue una de otra clase
de delitos de omisión?.
· ¿Qué es la posición de garante?.
· ¿Qué concepción se acoge en el art. 11 del C.P. con respecto al fundamento

de la posición de garante?.
191
Capítulo 13
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1. NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Hasta ahora hemos visto los requisitos exigibles para hablar de hechos delic-
tivos: la existencia de un comportamiento típico y la contrariedad de éste con
todo el ordenamiento jurídico, es decir, la antijuricidad del mismo.
En este tema analizamos qué sucede cuando, junto al comportamiento típico,

concurre una causa de justificación, es decir, una norma que autoriza, en ese
caso concreto, la realización del comportamiento típico. P.ej. una persona mata
a otra. Se cumple, en principio, el tipo penal de homicidio descrito en el art. 138
del C.P. Posteriormente, se demuestra que la muerte se produjo en legítima
defensa: en presencia de una situación en la que una norma, excepcionalmente,
en ese caso concreto, autoriza el comportamiento. Si ello es así, ya no podemos
decir que el comportamiento típico sea antijurídico, sea contrario al Derecho,
sino que diremos que está justificado, es decir, que está permitido.
La concurrencia en el hecho típico de una causa de justificación tiene como

efecto la exclusión de la antijuricidad del hecho y la imposibilidad, por tanto, de
afirmar la existencia de un delito.
Las causas de justificación están reguladas en el art. 20 del C.P. Se corres-

ponden con situaciones especiales y, en esa medida, son excepcionales. Esto es,
en principio todos los hechos típicos son antijurídicos y sólo excepcionalmente,
cuando concurre una causa de justificación, se ve contrarrestada la antijuricidad
por una autorización excepcional. Esto no significa que ese hecho carezca de
relevancia social y jurídica. Lo cierto es que se trata de un hecho típico, por lo
tanto, un hecho desvalorado inicialmente por el derecho porque supone una
afección a un bien jurídico relevante. Cuando concurre una causa de justificación
se valora ese hecho desde una perspectiva más amplia, que nos permite decla-
rarlo conforme con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Las causas de justificación son normas permisivas, que recortan el ámbito de

los tipos legales que tienen un carácter prohibitivo y que son específicos del
ámbito penal. Podríamos enunciar como principio general en el ámbito penal que
todo lo que no está específicamente prohibido, está permitido, y que incluso lo
que está prohibido, se permite si concurren determinadas circunstancias, que se
195
materializan en una serie de reglas jurídicas con las que se resuelven determinados
conflictos desde un punto de vista jurídico. Efectivamente, cuando concurre una
causa de justificación nos encontramos siempre ante una situación de conflicto
entre el bien jurídico afectado por el autor del hecho típico, y otra serie de intereses
-que varían en función de la causa de justificación- y que el Derecho considera,
en determinados casos, prevalentes. Por ejemplo, ante un ataque a la vida, ante
una agresión, el derecho considera justificada la destrucción de la vida del agresor.
Estas causas de justificación se basan en situaciones objetivas (por ejemplo,

una agresión en la legítima defensa) cuyos requisitos concretos han de coincidir
con los que el derecho regula, y cuya presencia ha de ser conocida por el autor
para que tenga efecto la causa de justificación.
Al tener como finalidad político criminal la resolución de determinados

conflictos sociales, las causas de justificación no son algo específico del derecho
penal, sino que pueden proceder de cualquier rama del ordenamiento jurídico.
Así, el art. 20.7 del C.P. dice que está exento de responsabilidad penal quien
obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, un
oficio o un cargo.
Dogmáticamente se considera que el fundamento común a todas las causas

de justificación es la protección del interés preponderante en caso de colisión de
intereses.
Con respecto a las causas de justificación no tenemos el problema de la

vigencia del principio de legalidad porque éste tiene como finalidad proteger al
ciudadano frente a la actuación del Estado, por eso funciona frente a la norma
prohibitiva que indica aquello que no se puede realizar, pero no ante la permisiva
que valora positivamente las circunstancias en las que se ha actuado. Esto signi-
fica que no se viola el principio de legalidad por el hecho de que la norma
permisiva no esté definida específicamente por el derecho penal.
2. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Si están presentes todos los requisitos necesarios de la causa de justificación,
se elimina la antijuricidad del hecho típico, y por tanto, la posibilidad de impu-
196
tarlo normativamente a su autor. La primera y más importante consecuencia que

se deriva de su aplicación es, en esta medida, la conversión del hecho típico en
un hecho permitido, y, por tanto, la exclusión de la responsabilidad penal.
Además, frente a un hecho justificado no es posible ejercer, a su vez, una

defensa legítima. Por ejemplo, si una persona se está defendiendo de forma legítima
de una agresión de que ha sido objeto, atacando a su agresor, un tercero (por
ejemplo, un amigo del agresor) no puede legítimamente, atacar a quien se
defiende para proteger al agresor originario.
Si concurre una causa de justificación no es posible hacer responder penalmente

a los partícipes del hecho típico. Es decir, el hecho que está justificado lo está
con carácter general para el autor y para todos los partícipes (por ejemplo, un
cómplice o un cooperador necesario en el hecho del autor).
La causa de justificación impide aplicar la pena inicialmente prevista para el

hecho típico pero, además, impide también imponer una medida de seguridad
ya que ésta requiere de la comisión de un hecho delictivo (art. 19 del C.P.) o una
infracción penal (art- 20.1.2) que son sinónimos en el C.P. de hechos típicos y
antijurídicos.
E incluso puede excluir la responsabilidad civil derivada del delito en algún

caso. Así art. 118 del C.P. establece que quien se defiende legítimamente no tiene
obligación de indemnizar civilmente al agresor lesionado. No obstante, la comisión
de un hecho antijurídico no es siempre un presupuesto imprescindible para que
surja la obligación de responder civilmente, ya que ésta se basa en la existencia
de un daño económico causado por el autor que puede subsistir aunque la
conducta sea lícita.
3. REQUISITOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Desde un punto de vista normativo, las causas de justificación son normas
permisivas (contrapuestas a las normas prohibitivas o de mandato que están en
la base de los tipos legales).
Como normas que son, para poder aplicarlas en el caso concreto se requiere
la presencia de una serie de elementos.
197
Hay que tener en cuenta que si la norma prohibitiva dice: “está prohibido
matar”, la norma permisiva dice: “si estás en legítima defensa, está permitido
matar”.
Para saber si estamos o no en presencia de una norma permisiva se requiere:
· Que concurran todos los requisitos del tipo objetivo del delito de que se
trate: por ejemplo: una persona ha matado a otra. Concurren todos los
requisitos del tipo objetivo de homicidio.
· Que concurra el presupuesto de aplicación de la causa de justificación

de que se trate. Por ejemplo, con relación a la legítima defensa es necesaria
e imprescindible una previa agresión ilegítima, que es el presupuesto que
permite actuar a quien es agredido.
· Que concurran el resto de requisitos que prevé cada causa de justificación.

Por ejemplo, la legítima defensa exige también que exista una necesidad
racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima
y también que quien se defiende no haya provocado la agresión.
· Además de todo ello y desde el punto de vista subjetivo, es necesario

que quien actúa al amparo de una norma permisiva sepa que la situación
objetiva en la que se encuentra es la que está en la base de la causa de
justificación. Por ejemplo, quien se defiende tiene que ser consciente,
saber, que está siendo atacado ilegítimamente, y ejercer, por tanto, su
derecho de defensa con conocimiento de la agresión. Este requisito es el
que se conoce como elemento subjetivo de la justificación.
Durante muchos años (y durante todo el periodo de dominio de la doctrina

causalista) no se consideraba necesaria la concurrencia del elemento subjetivo
de justificación para que ésta surtiera todos sus efectos. Se entendía que era
suficiente con que la justificación concurriese de forma objetiva. Este punto de
vista se mantiene en el ordenamiento jurídico de algunos países, por ejemplo,
Italia, donde se reconoce este punto de vista en el C.P. . Hoy en día, por el
contrario, y en la base y en el origen de esta corriente se encuentra la doctrina
finalista, se considera que el fundamento de la justificación es doble: objetivo y
subjetivo. Es decir, el autor debe de conocer los presupuestos objetivos de la
198
justificación y actuar con ese conocimiento para que ésta surta todos sus efectos
(del mismo modo que se exige ese conocimiento en el tipo prohibitivo).
Cuando falta algún requisito no fundamental (es decir, que no sea el presu-
puesto de la causa de justificación) (por ejemplo, en una legítima defensa, frente
a una agresión ilegítima el autor se defiende con una medio desproporcionado
con relación al ataque) el hecho ya no está justificado, al faltar alguno de los
elementos que hacen que la justificación sea completa. Se declara entonces la
antijuricidad, pero en atención a la concurrencia de parte de los requisitos de la
causa de justificación, se aplica una atenuación especial. Es lo que se denomina
una eximente incompleta que rebaja la pena en uno o en dos grados por debajo de
la señalada por la ley tal y como se establece en el art. 68 del C.P. (con relación
al art. 21.1). La reforma del C.P. de LO 15/2003 de 25 de noviembre ha modifi-
cado el art. 68 en el que se establece el régimen de determinación de la pena
para la eximente incompleta en el sentido de que ahora la rebaja en al menos un
grado es obligatoria -y hasta dos grados- en atención al número y la entidad de
los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor
(antes la rebaja era facultativa ya que el art. 68 decía: “... los Jueces o Tribunales
podrán imponer, razonándolo en la sentencia...”). Además, el nuevo art. 68 remite
al art. 66, es decir, al artículo en el que se establecen las reglas para la determi-
nación de la pena en el caso de que concurran atenuantes y agravantes (antes,
este artículo establecía que los jueces o tribunales aplicasen la pena en la extensión
que estimasen pertinente en función de las circunstancias atenuantes y agravantes
y de los requisitos que faltasen o concurriesen).
4. EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
Ya hemos analizado en qué consiste el error de tipo y cómo se regula en
nuestro derecho. La otra modalidad de error que se regula en el C.P. es el error
de prohibición, es decir, el error sobre la ilicitud del hecho, según la formulación
realizada por el art. 14 del C.P. Este error consiste en el convencimiento que tiene
el autor de que el comportamiento que realiza es lícito, está permitido por el
derecho. Este error de prohibición puede recaer sobre la norma prohibitiva -no
199
sé que contaminar las aguas de un río puede ser constitutivo de una infracción
penal, actúo pues, pensando que realizo un comportamiento permitido- o bien
sobre una causa de justificación, es decir, actúo creyendo que lo hago al amparo
de una norma de permisión -creo que me ampara la legítima defensa cuando en
realidad no es así-.
Este error sobre la causa de justificación se denomina también error indirecto

y puede ser de tres clases:
a. Error sobre los límites de la causa de justificación: quien actúa lesionando

bienes jurídicos cree que la justificación que le ampara puede ejercerse sin
limitaciones. P.ej. quien actúa frente a una agresión ilegítima cree que
puede defenderse frente a un ataque con cualquier medio a su alcance, sin
restricciones.
b. Error sobre la existencia de una causa de justificación: quien actúa cree

que le ampara una justificación, una norma permisiva, que en realidad no
existe.
c. Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación:

cuando quien actúa yerra sobre los requisitos objetivos de la justificación,
sobre los presupuestos que permiten su ejercicio. P.ej. quien mata a otro
piensa que lo hace defendiéndose de un ataque cuando en realidad, el
supuesto agresor al meter la mano en el bolsillo de su chaqueta pretendía
extraer un plano de la ciudad y no un arma con la que atacar a quien se
creyó agredido.
En nuestro país es mayoritaria la concepción que considera que hay un error

de tipo en los casos en que el conocimiento equivocado versa sobre los presu-
puestos fácticos de la justificación, aplicando, en caso de que sea vencible, y de
conformidad con el art. 14.1 del C.P., la sanción del delito imprudente. Esta
opción, que se basa en distintas concepciones dogmáticas, tiene como funda-
mento el hecho de que, estructuralmente, en los casos en que está presente esta
modalidad de error, hay una infracción del cuidado debido -núcleo del delito
imprudente- en la percepción de la situación fáctica que fundamenta la posibilidad
de aplicar la justificación (y que, por tanto, no existe un error sobre la valoración
jurídica de la conducta como permitida -que sí existe cuando el error versa sobre
200
la existencia o los límites de la causa de justificación- que permitiría fundamentar

la aplicación del error de prohibición que se regula en el art. 14.3 del C.P.).
5. LA LEGÍTIMA DEFENSA
Esta causa de justificación se regula en el art. 20.4 del C.P., según el cual,
está exento de responsabilidad penal el que obre en defensa de la persona o
derechos propios o ajenos siempre que concurran una serie de requisitos.
Lo primero que nos planteamos al abordar la legítima defensa es la razón por

la que actuar a su amparo se considera justificado. Históricamente con base en
autores como Kant o Puffendorf se alegaba que la razón de la justificación estaba
en la alteración de ánimo quesufría quien era atacado. Esta fundamentación fue
pronto descartada, incluso en el seno de laescuela clásica (así por ejemplo
Carrara) con la argumentación siguiente: de mantener la teoría anterior sería
imposible justificar el comportamiento de quien, para defenderse de una agresión
actúa de forma fría y calculadora. Es decir, no sería posible admitir la existencia
de la legítima defensa en los casos en los que no se actúa con perturbación de
ánimo.
Desde finales de siglo se enfoca de forma distinta la razón de ser de la legí-

tima defensa. Así se entiende que responde a un planteamiento doble: por un
lado, a un motivo de carácter individualista: el derecho que tiene toda persona a
poder reaccionar frente a un comportamiento contrario a derecho (desde estas
concepciones se estima que estamos ante un derecho natural); por otro lado, a
un fundamento de carácter social y jurídico que procede del derecho germánico:
la razón de ser de la legítima defensa está en la necesidad de que se mantenga
el ordenamiento jurídico, y quien se defiende frente una agresión actúa repre-
sentando a la comunidad. Es decir, que si el comportamiento que motiva la
defensa legítima es contrario a derecho y en ese momento el Estado no puede
garantizar el ordenamiento jurídico, cualquier ciudadano está legitimado
hacerlo.
Hoy en día se considera que la fundamentación de la legítima defensa es

doble, tanto individual como colectiva; por tanto, al defenderse, la persona no
201
sólo se protege así misma, sino que también contribuye al mantenimiento del
ordenamiento jurídico. Sólo con base en una dimensión social de la legítima
defensa se puede explicar que pueda ejercitarse para defender no solamente los
bienes propios, sino también los ajenos. Pero la fundamentación individualista
de la legítima defensa se puede observar en el hecho de que el contenido y los
requisitos de esta causa de justificación están pensados tomando como base la
defensa de bienes de carácter individual y personal (no en bienes de carácter
colectivo como la seguridad alimentaria, el medio ambiente, etc.).
Ámbito de la legítima defensa

Bienes que se pueden defender. Se puede defender a la persona o los dere-
chos propios o ajenos. Cualquier derecho de la persona puede ser protegido. El
círculo de los bienes jurídicos que se pueden defender es muy amplio, más que
en la mayoría de legislaciones en las que se limitan los bienes defendibles a la
vida, la integridad corporal y otros de análoga significación. En cambio, nuestro
derecho no establece, en principio, limitación en cuanto a los bienes defendibles;
tampoco limita la defensa a los bienes jurídicos individuales, así que, en principio,
podríamos también entender que es posible defender legítimamente bienes jurí-
dicos colectivos (p.ej. ejercer la defensa del bien jurídico medio ambiente frente a
una persona que está realizando vertidos contaminantes a un río).Pero lo cierto
es que todos los requisitos de la legítima defensa están pensados teniendo
presentes bienes de tipo personal, no supraindividual.
Estos bienes o derechos que se defienden tienen que ser detentados por
personas ya sean estas físicas o jurídicas, pero no es posible ejercer el derecho
de defensa en beneficio de entes comunitarios como un pueblo, una nación, una
comunidad étnica, etc. Por tanto, quedan excluidos de la defensa los entes
suprapersonales. Sí sería posible defender al Estado, pero únicamente cuando
sea titular de bienes como persona jurídica. Y en cuanto a la protección de los
bienes, sólo es posible cuando la agresión que da el derecho de defensa consti-
tuya delito, luego la protección se restringe a los bienes jurídicos patrimoniales
y a las formas de ataque que son constitutivas de delito según el C.P.
202
Requisitos de la legítima defensa
Agresión ilegítima
El concepto de agresión ilegítima ha ido sufriendo una evolución que ha

supuesto una ampliación progresiva de su ámbito de aplicación. Inicialmente se
entendió que sólo podía hablarse de agresión cuando el atacante entraba en
contacto físico con el atacado, es decir, cuando se producía un acometimiento
con empleo de fuerza material o física sobre la persona. Este concepto originario
de agresión hacía imposible entender que había agresión con relación a determi-
nados bienes jurídicos (que por su naturaleza no podían ser agredidos físicamente)
o con relación a determinadas formas de ataque. Por eso la jurisprudencia poco
a poco fue ampliando el concepto al entender que era suficiente la existencia de
una conducta humana que pusiera en peligro (es decir, que conllevase la proba-
bilidad de lesión) a la persona, o a sus bienes o derechos. Porque aunque literalmente
parece que el concepto de agresión remite al empleo de medios físicos de carácter
violento, lo cierto es que el C.P. no establece este requisito como componente
del concepto de agresión, ni limita de ningún modo ésta a la física.
Esa situación de peligro debe provenir de una conducta humana para que
surja el derecho de defensa. No es necesario que quien realiza la conducta sea
imputable (así, por ejemplo, también surge el derecho de defensa frente a
comportamientos de menores o personas con alguna clase de trastorno mental).
Basta que el peligro provenga de una conducta humana (también si la persona
se sirve de algún instrumento para cometer la agresión) para que surja el derecho
de defensa frente a la persona que ha originado el riesgo (p.ej. quien se sirve de
un perro peligroso para agredir a alguien). Esta conducta puede consistir en una
acción y también en una omisión (p.ej. el dueño de un perro que está agrediendo
a un tercero, no hace nada para evitar o detener el ataque)
Las características que definen la agresión tal y como las hemos enunciado
hasta ahora, se refieren a la defensa de la persona y sus derechos porque, con
respecto a los bienes, el art. 20.4 establece una serie de limitaciones. Dice este
precepto que: “en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima
el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro
203
de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus depen-

dencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas”.
Con relación a estos dos supuestos (los bienes y la morada) el C.P. nos propor-
ciona una definición de agresión ilegítima, lo que supone que en algunos casos
de agresión a estos bienes, no se podrá ejercer legítimamente la defensa, lo que
no excluye que puedan aplicarse otras causas de justificación.
En primer lugar, con relación a los bienes, se considera agresión ilegítima el

ataque que constituya delito o falta. Este requisito supone una restricción con
relación al ejercicio del derecho de defensa puesto que éste no surge frente a
cualquier ataque, sino únicamente frente a uno que sea o delito o falta. Con relación
a la persona y sus derechos hemos visto que era suficiente una conducta humana
que los pusiera en peligro para que surgiera el derecho de defensa. En cuanto al
segundo requisito, que el ataque suponga un grave peligro de deterioro o pérdida
inminentes, estamos ante un requisito común a toda clase de ataques que
queramos calificar de agresiones. La única nota que podríamos destacar es que,
con relación a los bienes, se precisa que el peligro sea grave.
Cuando se trata de defender la morada o sus dependencias, el art. 20.4

considera agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Este
concepto de agresión supone también una restricción porque cuando el C.P.
define el delito de allanamiento de morada en el art. 202 establece dos
modalidades de comisión: entrar de manera indebida en la morada, o
mantenerse en ella contra el consentimiento del morador (lo que supone que se
entra con su autorización). Es decir, que cuando se trata de defender la morada,
se opera una restricción en el concepto de agresión al excluir la posibilidad de
ejercer legítima defensa en caso de que la persona haya entrado en la morada
con el consentimiento del morador, y después de que el morador haya revocado
el consentimiento, la persona se niegue a abandonar la morada.
La agresión tiene que ser actual o inminente. Aunque éste no es un requisito

expreso (no aparece como tal en la regulación del C.P.), se desprende de la natu-
raleza de esta causa de justificación. Para que la agresión sea inminente tiene
que haber indicios claros de que la agresión está próxima, sin necesidad de que
haya tentativa, ya que esperar, supondría perjudicar las posibilidades de defensa
204
de quien es atacado. Este requisito supone que la agresión y la defensa tienen

que ser contemporáneas. Por tanto, si la agresión está completamente consumada,
no es posible ejercer legítimamente la defensa. Sólo hay agresión mientras la
lesión del bien jurídico, fruto de ésta, no está consumada completamente. La
legítima defensa requiere la posibilidad de que mediante la defensa se evite la
lesión o pueda cesar ésta. Si ya ha terminado, no cabe hablar de legítima defensa.
Por eso a la hora de valorar este requisito es importante tener en cuenta la

naturaleza del bien jurídico que se defiende. Hay bienes jurídicos que pueden
destruirse como consecuencia de un único ataque (como la vida), en cambio, con
relación a otros bienes jurídicos, la situación de agresión, y por tanto, también
la de defensa tiene una cierta permanencia en el tiempo. Es lo que sucede con
los delitos permanentes, en los que la afección al bien jurídico se prolonga en el
tiempo. P.ej. en una detención ilegal, en que la situación de privación de libertad
se puede prolongar durante un tiempo, subsiste la agresión mientras se
mantiene la situación ilegitima generada. Como consecuencia de ello, en estos
delitos subsiste la posibilidad de ejercitar la legítima defensa mientras se dé la
situación de agresión al bien jurídico.
La agresión ha de ser ilegítima. Por lo tanto, si la agresión está justificada, la

defensa es antijurídica. En principio podríamos decir que lo es cuando es contraria
a derecho. Pero, podría ser contraria a derecho civil, mercantil o penal ¿es lo
mismo? Para valorar la antijuricidad de la agresión hay que tener en cuenta todo
el ordenamiento jurídico. No se requiere que sea típica, que haya un injusto o
delito puesto que el C.P. no lo exige, no restringe la ilegitimidad a estos supuestos.
Sólo lo hace con relación a los bienes (que sea la agresión delito o falta) y a la
morada (la entrada indebida en ella, que es un comportamiento del tipo del delito
de allanamiento de morada), luego es únicamente aquí donde cabe exigirla.
Además la agresión tiene que ser real, no puede ser fruto de la imaginación
de quien se defiende. Si la agresión no es real, pero quien se defiende cree que
lo es por la existencia de un error, cabría aplicar la denominada “legítima defensa
putativa”. Esto es, la realidad de la agresión se valora ex ante, situándose en el
momento de la ejecución de la acción, para determinar si cualquier persona, en
el lugar del autor con los conocimientos que éste tenía y según las circunstancias
205
del caso determinado, hubiera o no considerado la agresión real. Por esto la

jurisprudencia -también la doctrina- considera que basta con la “creencia racional”
en la realidad de la agresión para entender que se da ésta.
Necesidad racional del medio empleado
Según este segundo requisito de la legítima defensa, es preciso que sea

necesario el uso de la defensa como forma de proteger a la persona y a sus derechos
Este requisito engloba dos partes diferenciadas: en primer lugar, la que se denomina
necesidad en abstracto, es decir, que la propia defensa sea necesaria (ya que en
ocasiones, a pesar de existir una agresión ilegítima la propia defensa no es nece-
saria -frente a una persona en completo estado de embriaguez no es necesario
el ejercicio de la defensa, ya que basta esquivarla para evitar la agresión-) y, en
segundo lugar, la que se denomina necesidad en concreto, es decir, que sea
preciso utilizar el medio defensivo que en concreto se utilizó para rechazar la
agresión (ya que frente a determinadas agresiones mínimas no es necesario
utilizar medios de defensa determinados; p.ej. frente a una sustracción efectuada
por un niño no es admisible utilizar un arma de fuego).
Además de todo ello, es preciso que la necesidad sea racional. Lo primero

que sugiere este término es la idea de proporcionalidad, la idea de que debe
existir una relación determinada entre el bien jurídico atacado y defendido. Para
valorar esta relación que evidentemente no puede ser desproporcionada, se
acude a la jerarquía de bienes jurídicos que se contempla en el propio C.P., y que
nos proporciona una base objetiva para efectuar una valoración. Además, hay
que tener en cuenta no sólo la naturaleza e importancia de los bienes jurídicos
en juego (el que defendemos atacando y el que ha sido objeto de la agresión
ilegítima inicial) sino la forma de ataque, ya que, desde un punto de vista obje-
tivo, será más grave cuanto más cercana esté a la lesión del bien jurídico.
Después hay que valorar la situación concreta y las específicas circunstancias del
caso, ya que la racionalidad de la defensa no puede determinarse de forma
abstracta y objetiva sin atender a las circunstancias concretamente presentes.
También aquí es preciso acudir a la valoración ex ante para determinar, si en fun-
ción de la situación personal en la que se encontraba el agresor, la necesidad de
la defensa y el medio se ajustaron o no al criterio de la racionalidad. Claro que
206
para ello es preciso tener en cuenta qué medios a su alcance tiene quien se
defiende, porque si únicamente cuenta con una posibilidad de defensa de gran
intensidad, tampoco se puede pedir a quien sufre el ataque que soporte inactivo
la agresión.
Si se utiliza un medio que no respeta el criterio de la racionalidad y se hace

de forma consciente, teniendo otros medios menos lesivos al alcance, estamos
ante lo que se denomina “exceso en la legítima defensa” que supone que la causa
de justificación no puede desplegar toda su eficacia, al faltar un requisito no
esencial (la racionalidad del medio empleado) lo que obligaría a aplicar el art.
21.1 del C.P. que regula las eximentes incompletas.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
Este requisito significa que quien se defiende carece del derecho de defensa
si ha provocado con su comportamiento la situación. En primer lugar hay que
provocar, es decir, realizar un comportamiento voluntario que induce o motiva la
agresión y que realiza la persona que finalmente se defiende frente al ataque
generado por su provocación. Además, es necesario que la provocación sea sufi-
ciente, es decir, que sea adecuada con relación al tipo de agresión que genera
(p.ej., un insulto como forma de provocación no es adecuado para generar, como
respuesta, una agresión con un arma blanca de grandes dimensiones).
También es necesario no perder de vista que el requisito literalmente exige

que la falta de provocación suficiente provenga del defensor. Es decir, que úni-
camente puede ejercitar la legítima defensa la persona que recibe la agresión,
pero no el que la ha provocado. En el caso de que sea un tercero, tampoco puede
ejercitar la legítima defensa aunque la agresión no se dirija directamente contra
él. Esto se debe a que la legítima defensa puede ejercerse también para defender a
un tercero. Por ejemplo, dos amigos (A y B) están juntos en un local y comienzan
a discutir acaloradamente con otra persona (C) que también se encuentra en el
mismo lugar. Uno de los dos amigos (A) provoca suficientemente a la otra
persona (C) que reacciona agrediendo legítimamente a la persona que no le ha
provocado (B). Quien ha provocado (A) no puede defender legítimamente a su
amigo (B) que no ha hecho nada, porque no estaría en situación de legítima
defensa.
207
Elemento subjetivo de la defensa

Junto a los requisitos anteriores, es necesario que quien actúa tenga conocimien-
to de la agresión ilegítima de que es objeto, y de que, por tanto, se encuentra en
una situación de legítima defensa. Este es el requisito subjetivo de la defensa
que expresa sobre qué tiene que recaer el conocimiento del autor cuando actúa.
No es preciso de que el autor actúe con voluntad de proteger a la persona, sus
bienes o derechos o el ordenamiento jurídico de conformidad con la fundamen-
tación de la legítima defensa. No importa la motivación última de quien actúa,
es decir, la finalidad concreta por la que actúa; es suficiente que sepa cuál es la
situación en la que lo hace.
En el caso de que actúe sin saber que la situación en la que se encuentra es,
desde el punto de vista objetivo una de las que le permite ejercitar el derecho de
defensa -es decir, si actúa con un desconocimiento absoluto de la situación-, no
cabe la aplicación de la legítima defensa.
Distinto sería si el autor cree que está siendo agredido ilegítimamente, cuando
en realidad no es así. En este caso, no es suficiente para poder aplicar la causa
de justificación, la simple creencia en la existencia real de la agresión ilegítima,
sería preciso que el autor actuase en una situación de error vencible (es lo que
se conoce como “legítima defensa putativa”), en cuyo caso se permitiría la apli-
cación de la regulación prevista para esta clase de error.
Legítima defensa incompleta

Cuando no concurren todos los requisitos que permiten fundamentar una
exención completa de responsabilidad, es posible aplicar la eximente incompleta
del art. 21.1. Con la salvedad de que este precepto permite atenuar la responsa-
bilidad cuando falte alguno de los requisitos, pero con la presencia del requisito
que fundamente la legítima defensa y que es la existencia de una agresión ilegí-
tima. Es así como ha sido interpretado por la jurisprudencia, aunque no lo diga
literalmente el art. 21.1 que menciona únicamente como presupuesto para aplicar
esta disposición, la falta de alguno de los requisitos necesarios para la exención
completa. Es preciso también que concurra algún otro requisito no indispensable,
de los otros dos que configuran la justificación completa. Cuando es así, y con
base en el art. 68 del C.P. los Jueces y Tribunales impondrán la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la Ley.
208
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Por qué la presencia de una causa de justificación anula la antijuricidad

del hecho realizado?.
· ¿En qué rama del ordenamiento jurídico se regulan las causas de

justificación?.
· ¿Qué bienes jurídicos se pueden defender en legítima defensa?.
· ¿Qué límites establece el art. 20.4 cuando se trata de defender los bienes
de carácter patrimonial? ¿Y con relación a la morada?.
· ¿Qué significa que la agresión ilegítima debe ser actual?.
· ¿Qué contenido tiene el elemento subjetivo de la defensa?.
· ¿Qué es la legítima defensa incompleta? ¿Qué efectos tiene en la

determinación de la pena?.
209
Capítulo 14
OTRAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN
1. EL ESTADO DE NECESIDAD
El art. 20.5 del C.P. que establece los requisitos de esta causa de justificación,
dice lo siguiente: “el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber siempre que
concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de

sacrificarse”.
Esta causa de justificación, como puede inmediatamente observarse, se basa

en una situación de conflicto entre bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico
resuelve con base en la importancia de los bienes.
En el estado de necesidad nos encontramos en primer lugar con un bien jurí-

dico propio o ajeno en situación de riesgo inminente. Para salvaguardar ese bien
que está en situación de riesgo, es preciso afectar o lesionar otro bien, puesto
que ambos no pueden permanecer indemnes contemporáneamente. Más aún, la
vía para salvaguardar uno, es la lesión del otro.
Finalmente, se realiza un hecho típico como forma de salvar la indemnidad

de uno de los bienes en conflicto.
En resumen, cuando concurre un estado de necesidad estamos ante una

situación en la que es preciso elegir, optar, por uno u otro bien jurídico. Siempre
se menciona aquí como ejemplo el de la tabla de Carneades: después de un
naufragio, dos marineros se pelean por una única tabla de salvación, lo suficien-
temente pequeña para que no pueda servir como salvavidas a las dos personas.
Uno de los marineros, para salvaguardar su vida, ahoga al otro y se queda con
la tabla que le permitirá sobrevivir.
De la regulación del estado de necesidad y del ejemplo propuesto podemos

observar que la fundamentación del estado de necesidad es exclusivamente indi-
vidual. Se pretende, únicamente, salvaguardar un determinado bien jurídico
213
porque existe peligro para ese interés jurídico penalmente protegido. El C.P.
español, tradicionalmente, ha regulado con gran amplitud el estado de necesidad,
englobando en esta causa de justificación dos situaciones diferentes que la
mayor parte de ordenamientos jurídicos regulan de forma independiente: que la
situación de conflicto se dé entre bienes jurídicos de diferente importancia (p.ej.:
la vida y el patrimonio) o que los bienes jurídicos en conflicto tengan el mismo
valor (p.ej.: vida y vida).
Estas dos situaciones distintas, que son tratadas de forma desigual en algunos
ordenamientos jurídicos, han planteado problemas también con relación a su
naturaleza.
En nuestro país se considera dominante la teoría de la diferenciación. Con

base en ella, el tratamiento recibido por los supuestos antes mencionados tiene
que ser diferente. Si el conflicto se plantea entre bienes jurídicos desiguales, y
se lesiona un bien de inferior valor al que se salva, el estado de necesidad sería
una causa de justificación, puesto que objetivamente el interés salvado es más
importante; por el contrario, si el conflicto es entre bienes jurídicos de la misma
importancia, y el interés salvado tiene el mismo valor que el sacrificado, el estado
de necesidad funcionaría como una causa de exclusión de la culpabilidad (por no
exigibilidad de otra conducta). En este último caso no sería posible considerar
justificada la lesión (porque objetivamente el interés salvado no es más impor-
tante, sino del mismo valor) pero tampoco se puede considerar que el autor sea
culpable; su acción es disculpable porque en la situación de conflicto en la que
se encontraba no se le puede exigir el sacrificio del bien jurídico en peligro: el
ordenamiento jurídico no le puede pedir a una persona que salva su vida a costa
de lesionar la de otro, que en esa situación no haga nada para defender su vida.
La doctrina y la jurisprudencia española consideran que las dos clases de

estado de necesidad están reguladas en el art. 20.5, y que ambas encajan en el
tenor literal de la ley que lo único que exige con relación a esta cuestión es que
“el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar”.
En nuestro país, se sigue, pues, la teoría de la diferenciación, pero el primer

problema para aplicarla está en cómo valorar los intereses en conflicto. Este
problema se plantea porque la regulación del estado de necesidad no menciona
el conflicto de bienes jurídicos, sino el conflicto de males.
214
Ponderación de males
Con relación a esta cuestión hay que plantearse con base en qué criterios
podemos establecer cuál es el interés superior en una situación de conflicto, cuál
es el inferior, y cuándo los intereses tienen igual valor. Y esto es así porque en
algunos casos, la decisión sobre el valor de los intereses en conflicto es sencilla,
(p.ej., cuando la colisión afecta a dos vidas humanas), pero en otros muchos
casos la solución no es tan sencilla (por ejemplo, en caso de conflicto entre una
afección a la libertad de escasa entidad -como unas coacciones leves- y una
lesión de gran valor al patrimonio -por ejemplo, el robo de un novedoso programa
de ordenador- .
Con ello queremos decir que puede ser que el bien de inferior valor se revele,
en la situación concreta, más importante; y al contrario, puede ser que el bien
de valor superior no pueda considerarse prioritario en la situación concreta
(p.ej., extraigo la córnea del ojo de una persona, sin su consentimiento, para salvar
la vista de otra que, de lo contrario, quedará ciega).
El criterio de la jerarquía de los bienes jurídicos en juego es inservible si se

utiliza como único criterio para decidir la importancia de los bienes en los casos
complicados. Evidentemente, la jerarquía de los bienes en juego es el primer
criterio que hay que manejar para efectuar la ponderación, porque permite esta-
blecer los términos generales del conflicto. Así, p.ej., en caso de que el conflicto
afecte a dos vidas humanas, no es posible en ningún caso afirmar que una de
ellas es prevalente con respecto a la otra, ya que se trata de bienes iguales por
naturaleza y que no pueden ser cuantificables. Pero incluso hablando del bien
jurídico vida, es posible establecer una jerarquía con base en el C.P., ya que éste
otorga un valor mayor a la vida humana independiente, que a la dependiente o
embrionaria (así, en el caso de que el conflicto se establezca entre la vida de la
madre y la del feto, es de mayor valor la de la primera).
En el caso de que los bienes en juego sean del mismo valor, es preciso acudir
a la ponderación de todos los aspectos de la situación para determinar la entidad
del mal. Aquí seacude a la forma en que se protege ese bien en el caso concreto,
siendo así un mal mayor generar un peligro concreto para la vida, evitando un
peligro abstracto para la misma, o generar una lesión, evitando una situación de
peligro concreto.
215
Similares criterios se utilizan cuando partimos de una situación abstracta de

desigualdad de bienes. No basta con esto, sino que es necesario proceder al
análisis de todas las circunstancias que concurren en el caso concreto para
proceder a una valoración completa sobre la entidad del mal.
Requisitos del estado de necesidad
1. Estado de necesidad
Lo primero que dice el C.P. en el art. 20.5 antes de enumerar los requisitos
del estado de necesidad es: “El que en estado de necesidad, para evitar un mal
propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre
que concurran los requisitos siguientes...”.
Por tanto, como presupuesto previo, y antes de analizar los sucesivos requi-
sitos, es preciso confirmar la presencia de un estado de necesidad. La ley no define
este estado, aunque sí menciona una serie de elementos que podemos utilizar
para perfilar su contenido.
1. Dice el código que quien actúa tiene que hacerlo para evitar un mal propio
o ajeno. Se entiende pues, que el estado de necesidad requiere una situación
de peligro inminente, real, para intereses legítimos de alguien que sólo
puede evitarse a través de la afección a intereses legítimos de un tercero.
Esta situación de peligro inminente es la base de esta eximente, es la que
justifica la facultad de actuar, y sin ella no es posible aplicar la disposición
prevista para las eximentes incompletas.
El Código no establece ninguna limitación con respecto a los bienes jurí-

dicos en peligro; de hecho, pueden tratarse tanto de cualquier bien jurídico,
como de cualquier deber, lo que da lugar a dos clases distintas de estado
de necesidad: la que se basa en un conflicto de bienes jurídicos y la que
se basa en un conflicto de deberes. Esta última se conoce como colisión
de deberes y se refiere a los casos en que concurre un deber de evitar un
mal, pero para cumplirlo nos vemos obligados a infringir otro deber. P.ej.
para cumplir con el deber de denunciar la comisión de un delito, se infringe
el deber de secreto en las comunicaciones. Al igual que no se establece
216
limitación alguna con relación a los bienes jurídicos de otra persona que
pueden lesionarse (salvo que la lesión debe ser típica) tampoco se limitan
los deberes que pueden infringirse que pueden tener incluso un contenido
de carácter omisivo.
Tampoco hay limitación alguna sobre la fuente de la situación de peligro

para el bien jurídico, que puede provenir tanto de las fuerzas de la natu-
raleza, como del comportamiento humano. En este último caso puede ser
que el peligro provenga de la propia persona que está en situación de peligro,
de la persona que actúa, o del comportamiento antijurídico de un tercero.
2. El mal que entra en conflicto puede ser propio o ajeno. Cuando estamos
en presencia de un peligro para un bien ajeno hablamos de la figura del
auxilio necesario. Esto es, en una situación de conflicto entre diversos
bienes jurídicos, es un tercero quien interviene lesionando uno de ellos y
salvando los bienes de quien está en una situación de conflicto.
Esta posibilidad está admitida también en nuestro derecho porque el art.

20.5 hace referencia a que quien actúa puede hacerlo tanto para evitar un
mal propio, como ajeno. En este punto también nuestro derecho es peculiar
con relación a la regulación del estado de necesidad en otros ordenamientos
jurídicos ya que no establece limitación alguna en la persona de quien
auxilia (que no tiene por qué ser un pariente o una persona especialmente
vinculada a quien se encuentra en una situación de necesidad).
3. Para que concurra este presupuesto, el estado de necesidad, es necesario

que no exista una forma menos lesiva de evitar el mal inminente. Este
requisito se conoce como acción necesaria. Es decir, que la acción realizada
que afecta bienes jurídicos debe ser necesaria para evitar el mal, de modo
que no exista otro medio de evitar el peligro.
La valoración sobre si la acción realizada es o no necesaria, pasa por dos

fases (al igual que vimos que sucedía con la legítima defensa a la hora de
valorar la necesidad racional del medio utilizado para repeler la agresión
ilegítima). En primer lugar, la determinación de que la acción salvadora es
necesaria teniendo en cuenta la situación existente que la generó (se conoce
como necesidad abstracta) y, en segundo lugar, la necesidad de que el
217
medio empleado para la realización de la acción salvadora sea el menos

lesivo posible (necesidad concreta).
4. El elemento subjetivo. Este elemento se refiere al conocimiento que

tiene que tener el autor para que la causa de justificación despliegue todos
sus efectos y le exima de responsabilidad penal. Para ello el autor tiene
que conocer la situación de peligro que le faculta a actuar. No es preciso
que se encuentre en una situación psicológica de conflicto (como, por
ejemplo, en el caso de que corra peligro su vida), ni que actúe con la fina-
lidad de salvaguardar el bien jurídico en peligro (ya que podría actuar por
cualquier otro motivo, incluso ilegítimo), es suficiente que obre con un
conocimiento correcto de la situación de necesidad y del conflicto de bienes
jurídicos.
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar
Es importante destacar que no habla de bienes jurídicos, sino de males: hay

un conflicto entre dos males: el que me amenaza y el que ocasiono para evitar
el mal que me amenaza. Esto significa que la comparación no puede establecerse
exclusivamente valorando la importancia de los bienes jurídicos en conflicto,
sino toda la situación y la forma en que se ocasiona el mal.
Si nos limitásemos a valorar objetivamente la importancia de los males, nos

encontraríamos ante situaciones insostenibles. P. ej. habría que considerar
conforme a derecho que un médico extirpase sin su consentimiento, un riñón a
una persona para salvar la vida de otra; o un ojo a alguien para impedir la ceguera
de un tercero, porque estaríamos siempre ante situaciones en las que objetivamente
se ha salvado un bien mayor que el que se lesiona.
Por eso es preciso insistir en que no se trata de contemplar los bienes, sino
la totalidad de la situación. El mal implica una valoración personal y social de la
lesión del bien jurídico. Esavaloración tiene que realizarse desde un punto de
vista objetivo; de lo contrario, si afrontásemosla valoración subjetivamente,
tendríamos que aceptar el punto de vista de quien actúa y su valoración perso-
nal de a qué bien atribuye una importancia mayor.
218
Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el

sujeto
Este segundo requisito del art. 20.5 obedece al propósito de evitar que quien
ha colocado intencionalmente en situación de necesidad a otras personas (o sus
deberes propios) pueda beneficiarse del amparo de esta eximente.
Provocar la situación de necesidad significa, en principio, crearla dolosamente.

No sería suficiente la sola realización de un comportamiento peligroso. P.ej., una
persona prende dolosamente fuego a un bosque. Después, para salvar su vida,
arrebata a un tercero las mantas con las que se cubría para evitar las quemaduras,
y logra así salvar su vida del incendio, a costa de la vida de la otra persona.
La ley parece exigir no sólo que se provoque dolosamente la situación de

conflicto, sino que hay que saber, además, que se iba a provocar la situación de
necesidad.
El supuesto problemático con relación a este requisito es cuando se salvan

intereses ajenos. Es decir, en los supuestos de auxilio necesario, en los que actúa
un tercero, tenemos que decidir si el sujeto que no debe provocar intencionalmente
la situación es el auxiliador o el auxiliado.
La doctrina entiende que ha de ser el auxiliador, y no el necesitado, el que

no debe haber provocado intencionalmente la situación de necesidad (con inde-
pendencia si el auxiliado la provocó o no) ya que la finalidad de este requisito es
evitar que se aproveche de la exención por estado de necesidad quien lo ha
provocado dolosamente.
Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse
Por el ejercicio de determinadas profesiones, algunas personas se ven en la

obligación de soportar ciertos riesgos, mayores que los que han de soportar
otras personas que no realizan esas actividades. Por ejemplo, bomberos, que
han de asumir los riesgos del fuego o de otras tareas de salvamento, policías,
médicos, etc.
Es decir, hay situaciones de necesidad en las que objetivamente podría

actuarse al amparo de esta eximente y que, sin embargo, no permiten justificar
la conducta de los profesionales que optan por no sacrificarse.
219
No es una obligación moral o ética, sino de carácter jurídico (basada en normas

jurídicas) que tiene como base el oficio, la profesión o el cargo del sujeto, para
determinar lo que jurídicamente se le puede exigir a un sujeto en razón de su
profesión.
Es una obligación objetiva -lo que desde el ordenamiento jurídico se le puede

exigir en general a determinados ciudadanos en razón de su profesión- y relativa
-porque el ordenamiento jurídico debe valorar de forma concreta la situación-. Es
decir, la obligación de sacrificio tiene un límite objetivo, derivado del alcance que
le confieran las normas jurídicas y lo que es exigible a cada función, ya que se
trata de un deber jurídico no moral.
2. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE

UN DERECHO, OFICIO O CARGO
Esta causa de justificación plantea también un conflicto: aquél que se
produce entre el deber -impuesto por el Derecho- de realizar un hecho previsto
como delito, o la facultad que confiere el Derecho de realizarlo, y el bien jurídico
afectado a consecuencia del cumplimiento de ese deber o el ejercicio de esa
facultad. Si el derecho permite la realización de un hecho, no puede, al mismo
tiempo, considerar que ese hecho es contrario al ordenamiento jurídico,
antijurídico. Es por este motivo que estos supuestos configuran causas de
justificación. Por ejemplo, si un policía practica una detención ajustada a
Derecho, está afectando el bien jurídico libertad ambulatoria de la persona
detenida, pero lo hace con base en una norma que establece la obligación de
practicar la detención.
La razón por la que afirmamos la conformidad a Derecho es porque están

presentes determinados intereses que han llevado a obligar o permitir el hecho
típico de que se trate. Esos intereses entran en conflicto con los penalmente
protegidos que resultan lesionados como consecuencia de la conducta realizada
por el autor. El conflicto se resuelve a favor del deber o derecho que se reconoce
en la norma no penal, puesto que así lo dice claramente el art. 20.7 que consi-
dera que actúa al amparo de esta eximente “el que obra en cumplimiento de un
220
deber o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Es la estructura de

las causas de justificación: el ataque al bien jurídico no desaparece, sino que se
permite, e incluso se obliga, porque hay otros intereses que se consideran
prevalentes.
A través de esta causa de justificación se logra la unidad y coherencia de

todo el ordenamiento jurídico ya que el cumplimiento de los deberes que éste
impone o el ejercicio de las facultades que confiere, al tener una base legal, y
estar por tanto permitidos, se reconocen como tales también en el ámbito penal
(de lo contrario se daría la paradoja de que un sector del ordenamiento jurídico
impusiese un deber cuyo cumplimiento fuese considerado delito por el derecho
penal) Es decir, el ordenamiento jurídico no puede declarar que una determinada
acción está simultáneamente permitida -en un sector del mismo- y prohibida -por
el derecho penal-.
Esta causa de justificación engloba dos tipos distintos de conflicto: cumplimiento

de un deber y ejercicio de un derecho.
Cumplimiento de un deber
En este grupo de casos existe un deber de carácter jurídico que en la situación

concreta es preciso cumplir, y cuyo contenido específico obliga a lesionar un
bien jurídico determinado.
Aunque esta causa de justificación también opera en algunos casos en los

que el deber de actuar se establece para particulares, los supuestos habituales
se refieren a actividades realizadas en el ejercicio de cargos públicos: funcionarios
de prisiones, jueces y magistrados, fiscales, fuerzas de orden público, superiores
jerárquicos respecto a sus subordinados en el orden militar, etc.
Un ejemplo del primer grupo de casos mencionado sería el deber de declarar

como testigo que se impone a un particular. Al cumplir este deber el testigo
puede realizar manifestaciones, o imputaciones que afecten el honor de las
personas. Estas manifestaciones podrían constituir un delito de injuria o calumnia
si no estuviesen amparadas por el cumplimiento de un deber. Como ejemplo del
segundo caso podríamos mencionar el auto de prisión dictado por un juez, que
221
implica una privación de libertad para el sujeto al que se refiere, y que está
justificado si se dicta con arreglo a lo que dispone la ley.
En los casos en los que las condiciones para que el cumplimiento del deber
sea legítimo se establecen de forma específica por el Derecho, no se plantean
demasiados problemas, puesto que es relativamente sencillo comprobar si el
deber se cumple de acuerdo a los requisitos establecidos por la ley. Mayores
problemas plantean los supuestos en los que no se concretan con precisión los
requisitos para la legitimidad del cumplimiento del deber -a veces porque la
naturaleza del deber imposibilita una concreción total-. Podríamos mencionar
aquí el deber de uso de la fuerza por parte de la autoridad o sus agentes encar-
gados de la seguridad ciudadana. Las condiciones para que ese uso sea legítimo
se basan actualmente en la LO 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, que las establece de forma genérica. Por eso este tipo de supuestos
ha planteado bastantes problemas a la jurisprudencia en España.
Ejercicio de un derecho
En este grupo de casos la exención de responsabilidad penal se fundamenta

en el ejercicio de un derecho reconocido por la ley que faculta la lesión de un
bien jurídico determinado.
Esto es así siempre que los derechos se ejerzan de forma legítima, es decir,
en el marco señalado por la propia ley.
Aquí encontramos también dos grupos de casos: derechos que tienen una
base legal o que derivan del ejercicio de determinadas actividades y derechos
que proceden de un oficio o un cargo.
Derechos que tienen una base legal o derivan del ejercicio de determinadas
actividades
Como ejemplo de este segundo bloque podemos mencionar el derecho de

corrección y las lesiones deportivas. El derecho de corrección permite a padres
y tutores corregir moderadamente a hijos o pupilos bajo su patria potestad o
tutela. Su fundamento legal se encuentra en los arts 154.2 y 268 del Código civil.
222
En el ejercicio de este derecho se puedenafectar bienes jurídicos del menor como

su libertad ambulatoria (evidentemente este derecho sólo puede ejercerse dentro
de los límites marcados por la necesidad, proporcionalidad y moderación).
Cuando se trata del ejercicio de determinadas actividades deportivas, es
frecuente que se produzcan lesiones que incluso, con relación a determinados
deportes -boxeo, carreras de automovilismo- pueden ser muy graves y hasta
ocasionar la muerte. Estas actividades están permitidas y las lesiones, u otras
afecciones a bienes jurídicos que puedangenerar, también, si se respetan las
reglas que disciplinan el ejercicio de estas actividades.
Derechos que proceden de un oficio o cargo
En este segundo grupo de casos nos encontramos ante el ejercicio de derechos

que derivan de la realización de determinadas profesiones y que pueden implicar,
igualmente, la realización de hechos previstos como delito. Por ejemplo, maestros,
médicos, abogados, en el ejercicio de su profesión pueden realizar acciones que
afecten, por ejemplo, a la libertad ambulatoria en el primer caso; a la salud e
integridad física, en el segundo; a la intimidad y al honor, en el tercero. Todas
estas afecciones que darían lugar a delitos de detenciones ilegales, injurias, contra
la intimidad, contra la salud, etc., están permitidas siempre que el ejercicio del
derecho se realice de forma legítima.
Dentro de este grupo es preciso hacer una mención específica a la obediencia

debida que ha desaparecido del catálogo de las eximentes en el nuevo Código
penal.
El anterior C.P. en su art. 8.12 eximía de responsabilidad penal a quien obraba

en virtud de obediencia debida. El nuevo C.P. no menciona la obediencia debida
porque se entiende que se trata de supuestos de cumplimiento de un deber que
deriva del ejercicio de un cargo, y que por tanto, ya estaba contemplada en esta
eximente genérica, porque si la obediencia es debida es porque quien obedece,
cumple un deber derivado de un cargo. Evidentemente, para que funcione como
causa de justificación se requiere toda una serie de requisitos entre los que
destaca la necesidad de que la orden que se obedece y que lesiona un bien jurí-
dico ajeno no constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un
223
precepto legal u otra disposición de carácter general. Es decir, que la orden deja
de ser vinculante para quien debe obedecer si no es aparentemente legal, si es
manifiesta su antijuricidad.
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO

Aquí nos referimos a los casos en que el sujeto pasivo del delito acepta que
el autor del mismo realice la conducta constitutiva de delito. La cuestión es si el
consentimiento del lesionado puede o no constituir una causa de exención de la
responsabilidad. El C.P. no menciona el consentimiento entre las causas que eximen
de responsabilidad penal con carácter general, sin embargo, si se refiere a él en
algunos preceptos concretos.
El art. 156 configura, con relación a algunos delitos de lesiones, una causa
de justificación. En concreto, concede plena validez al consentimiento cuando se
efectúa un transplante de órganos, esterilizaciones o cirugía transexual, con
arreglo a lo establecido en la ley.
El art. 155 tiene operatividad para todo tipo de delito de lesiones. La eficacia
del consentimiento es en este caso, menor, ya que no justifica las lesiones come-
tidas, sino que únicamente funciona como una causa de atenuación de la culpa-
bilidad (se rebaja la pena en uno o en dos grados si concurre el consentimiento).
Requisitos para la validez del consentimiento
En principio el consentimiento puede operar en toda clase de tipos (de

acción, omisión, dolosos e imprudentes)
1. tiene que ser expresión de una decisión propia, por eso el engaño, y la
coacción excluyen la eficacia del consentimiento.
2. no es preciso que quien lo otorga tenga capacidad para ello desde el

punto de vista civil, sino que las reglas para la capacidad del consenti-
miento son propias, en este ámbito del Derecho penal. Ello es así porque
esta institución es específica del Derecho penal y no está dirigida a esta-
blecer la capacidad para negociar civilmente, sino para disponer libremente
224
de bienes jurídicos estrictamente personales. Por eso basta la comprensión

respecto al significado del consentimiento y a sus consecuencias. Es decir,
es suficiente con la capacidad natural de discernimiento, a no ser que la
ley, en algún supuesto concreto, diga lo contrario.
3. Finalmente, el consentimiento tiene que poderse reconocer externamente

por cualquier medio. En algunos casos el C.P. exige que sea expreso, por
ejemplo, en los arts. 155 y 156 ya mencionados, o en las indicaciones en
el caso del aborto permitido por la ley -art.417 bis del C.P.-.
225
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué situación está en la base de la causa de justificación del estado de

necesidad?.
· ¿Cómo se ponderan los males en conflicto?.
· ¿Qué se entiende por auxilio necesario?.
· ¿Por qué se excluye la posibilidad de aplicar de forma completa el estado

de necesidad si el necesitado tiene por su oficio o cargo la obligación de sacrifi-
carse?.
· Piense en un caso en que el cumplimiento de un deber justifique la

comisión de un hecho típico.
· ¿Qué eficacia tiene en nuestro derecho el consentimiento que otorga el

sujeto pasivo del delito?.
226
Capítulo 15
LA CULPABILIDAD
1. CONCEPTO Y TEORÍAS EXPLICATIVAS

No todos los comportamientos típicos y antijurídicos van a recibir una
respuesta penal. El autor, en ocasiones queda exento de responsabilidad penal,
lo que demuestra que, junto a las categorías estudiadas, asistimos a una nueva
categoría que habrá de ofrecernos la explicación de esa “no atribución de
responsabilidad” en algunos casos. Esta categoría es la culpabilidad que pudiera
ser definida como “el conjunto de condiciones necesarias que permiten la impo-
sición de una pena a un determinado sujeto por la realización de un hecho típico
y antijurídico”.
Si un enfermo mental, como consecuencia de su patología, lesiona a otra

persona no va a responder penalmente, porque no es culpable, dado que no
cumple esas condiciones necesarias que permitirían la imposición de una pena.
Concepto material de culpabilidad. La culpabilidad como categoría ha sufrido

una muy diversa trayectoria dependiente del papel y contenido que las diferentes
escuelas o direcciones de pensamiento le han venido otorgando.
Para la concepción psicológica de la culpabilidad, el contenido de la misma

viene definido por la relación subjetiva que mantiene el sujeto con el hecho delic-
tivo. La culpabilidad se define en dos formas de representación del nexo psico-
lógico entre el autor y su acto, dos formas que se significan como el dolo y la
imprudencia.
La concepción normativa de la culpabilidad viene a superar a la concepción

psicológica, al demostrar que la relación psicológica no explica suficientemente
la culpabilidad. Tal se propone cuando pueden observarse situaciones en las que
no hay relación psicológica (dolo o culpa) y, sin embargo se afirma la culpabilidad,
o por el contrario se niega la culpabilidad cuando la relación psicológica es cons-
tatable:
a) El médico propone un tratamiento contraindicado a la paciente al

desconocer que ésta se encuentra embarazada y se provoca el aborto.
Aquí el médico desconoce, no tiene consciencia de la situación y sin
embargo afirmamos su culpabilidad. (supuestos de imprudencia incons-
ciente o culpa sin representación).
229
b) Manuel decide arrojar a un tripulante de la barca de salvamento para

evitar el hundimiento inminente de la misma y así salvarse. Afirmamos en
este caso un estado de necesidad exculpante que imposibilita la atribución
de responsabilidad por el homicidio causado al otro tripulante. Manuel no
es culpable, aunque sí se da una relación psicológica con el hecho.
La concepción normativa conceptúa a la culpabilidad como un juicio de

reproche que el juez realiza a un individuo por no haber adecuado su comportamien-
to a la norma, pudiendo hacerlo. Esta concepción es la más extendida.
Sin embargo, a partir de los años 60, se empieza a cuestionar esta concepción
al ponerse en tela de juicio el elemento básico de la misma: que el sujeto pudo
comportarse de otra manera. Al cuestionarse la libertad del ser humano, por ser
indemostrable, la capacidad de obrar de otro modo se muestra insuficiente para
atribuir la responsabilidad.
Sin embargo, nosotros vamos a matizar esta afirmación, manteniendo la

culpabilidad como juicio de reproche, pero ya no un reproche moral (ético) sino
como reproche jurídico (social). La culpabilidad del individuo se afirma cuando
la infracción de la norma en el caso concreto permite verificar, además de la
determinación de la afección del bien jurídico por el sujeto en cuestión, la
conveniencia de imposición de pena por razones preventivo generales, ante la
inexistencia de causas de exclusión de la culpabilidad (vía negativa)
Es cierto que subyace en ese reproche la exigibilidad de otra conducta al

sujeto, y pese a que sea indemostrable el libre albedrío del ser humano, lo cierto
es que los modernos estudios ponen de manifiesto que la inteligencia, consciencia
y voluntad son capacidades del ser humano que le dotan de autodeterminación,
una autodeterminación de la que es consciente el sujeto mismo y sobre la que
se organiza la propia sociedad que se dota de normas en la creencia de destina-
tarios libres.
2. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA IMPUTABILIDAD

Las causas de exclusión de la imputabilidad están reguladas en el art. 19 del
C.P. (que recoge la minoría de edad penal y en el art. 20 (la misma disposición
230
que enumera las causas de justificación). Cuando la causa de exclusión de la

imputabilidad tiene un efecto pleno, actúa como una eximente completa y excluye
completamente la responsabilidad penal. En este caso puede aplicarse una medida
de seguridad (arts 95 y ss del C.P.). Si su efecto es parcial, se aplica una eximente
incompleta (art.21.1) (que conforme a lo que se regula en el art. 68 del C.P.)
supone una disminución de la pena -en uno o dos grados- que puede concurrir
con la medida de seguridad (que se fundamenta en la comisión del hecho delic-
tivo y en el pronóstico de peligrosidad criminal). En este último caso, en el que
pueden concurrir simultáneamente penas y medidas de seguridad, el C.P. regula
el orden para su cumplimiento (art. 99). Si su efecto es de poca intensidad,
puede aplicarse una circunstancia atenuante que tiene en cuenta la disminución
de culpabilidad (y que gradúa la pena con base en los arts 65 a
68 del C.P.).
A) Anomalía o alteración psíquica. Trastorno mental transitorio. Dice el art.

20.1 del C.P. que está exento de responsabilidad penal “el que al tiempo de
cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica
no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
En el segundo párrafo: “El trastorno mental transitorio no eximirá de pena

cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito
o hubiera previsto o debido prever su comisión.
Este número primero del art. 20 engloba dos tipos de supuestos: la anomalía
o alteración psíquica que tiene un carácter permanente, y el trastorno mental
transitorio que tiene un efecto limitado en el tiempo. Ambas causas de inimpu-
tabilidad tienen dos elementos en común: una base biológica o psicológica. Esto
es, la existencia de un presupuesto orgánico o patológico, o bien, psicológico:
aquí podríamos mencionar las psicosis -tanto orgánicas como esquizofrénicas-,
la paranoia, las psicopatías o trastornos de la personalidad, la neurosis, la oligo-
frenia, el alcoholismo, la toxifrenia. El segundo elemento en común es el efecto
que tienen
que producir en el sujeto en el momento de la comisión del hecho delictivo

y que, como el propio art. 20.1 del C.P. expresamente dice, consiste en que,
precisamente, a causa de la existencia de ese presupuesto orgánico o psicológico,
231
el sujeto no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa

comprensión. Por tanto, no basta con la existencia de una enfermedad o patología
determinada, sino que además hay que constatar el efecto que la misma tuvo en
el momento de la comisión del hecho, anulando la capacidad de comprensión o
la capacidad de determinación del autor.
B) Intoxicación plena. Síndrome de abstinencia. Art.20.2: está exento de

responsabilidad criminal “el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle
en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras que produzcan efectos
análogos (...) o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa
de su dependencia de tales sustancias...”. Para poder aplicar esta eximente se
requieren dos elementos, al igual que en la eximente anterior: en primer lugar,
un presupuesto físico, esto es, un estado de intoxicación plena que tenga como
causa la ingestión de alcohol o el consumo de drogas o cualquier sustancia con
similares efectos; o bien, un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia
de esas mismas sustancias; en segundo lugar, que como consecuencia de lo
anterior, se pruebe la anulación de facultades, tanto de la capacidad de comprensión
intelectiva- (no comprender la ilicitud del hecho) como la capacidad de autode-
terminación -el T.S. lo denomina volición- en el momento de comisión del hecho
(actuar conforme a esa comprensión); y, en el caso del síndrome de abstinencia,
además de lo anterior, que se actúe bajo su influencia directa o indirecta.
C) Alteraciones en la percepción. Dice el art. 22.3 que está exento de

responsabilidad penal: “el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el
nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad”. Esta eximente tiene, igual que las anteriores, un doble requisito: una
base biológica que consiste en una alteración en la percepción (desde el
nacimiento o desde la infancia), por ejemplo, sordera, sordomudez, ceguera o
alteraciones en la visión; y un efecto: como consecuencia de lo anterior, la
conciencia de la realidad está gravemente alterada por lo que el sujeto presenta
importantes deficiencias de comunicación con su entorno social. Como
consecuencia de lo anterior, no puede comprender la ilicitud del hecho en el
momento en que lo realiza.
232
D) Minoría de edad penal. El art. 19 del C.P. establece que “los menores de
dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable
con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del
menor”. El art. 69 por su parte, y dentro de las reglas para la determinación de
la pena establece que al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que
cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que
regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que
ésta disponga.
Esta disposición establece, de esta forma, el límite de los dieciocho años para
responder penalmente con arreglo al Código penal y remite, con relación a los
menores de dicha edad, a la ley que regule su responsabilidad. Esa ley entró en
vigor el 13 de enero, es la LO 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsa-
bilidad penal de los menores (reformada parcialmente para delitos de terrorismo
por la LO 7/2000 y la LO 8/2000). El fundamento de esta ley es que la respon-
sabilidad penal de los menores presenta frente a los adultos un carácter primordial
de intervención educativa y que determina considerables diferencias en las
sanciones y en el procedimiento. Esta Ley tiene una naturaleza sancionadora, en
ella se regula la responsabilidad jurídica de los menores infractores (siempre por
la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas), pero las medidas
previstas para ellos tienen una orientación preventiva más que represiva. La ley
se aplica para exigir responsabilidad a los mayores de catorce años y menores
de dieciocho. Es esta ley la que fija el límite de inimputabilidad: catorce años. Por
debajo de esa edad los menores no responden penalmente y no son hechos
responsables criminalmente por la comisión de delitos o faltas. Ante la ausencia
de responsabilidad penal, el art. 3 de esta ley establece que se les aplicará lo
dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código
civil y demás disposiciones vigentes.
3. EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

Esta causa de exención tiene una naturaleza diferente a las que se han
analizado precedentemente. Todas las anteriores son causas que afectan a la
233
imputabilidad del sujeto (causas de inimputabilidad) alterando la capacidad de

comprensión -intelectiva- o de actuación -de determinación conforme a esa
comprensión-. En cambio, el estado de necesidad exculpante tiene como funda-
mento la no exigibilidad de otra conducta.
En el tema en el que se analizaron las causas de justificación, se expusieron

también los requisitos legales que con relación al estado de necesidad se esta-
blecen en el art. 20.5 del C.P. También se dijo allí que con base en la teoría de la
diferenciación -seguida mayoritariamente en España tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia- se estima que en el art. 20.5 se regulan dos modalidades
diferentes de estado de necesidad, cuyos efectos son también distintos.
La primera modalidad, ya expuesta, es el estado de necesidad justificante (el

estado de necesidad cuya naturaleza jurídica es la de causa de justificación) cuyo
fundamento es la existencia de un conflicto entre bienes jurídicos (en realidad,
males; recuérdese lo que se dijo respecto a la ponderación de males en el estado
de necesidad) de valor desigual; cuando se salva un bien jurídico de valor mayor
a aquél que se sacrifica en una situación de necesidad, la conducta típica que ha
lesionado bienes jurídicos se considera conforme a derecho, permitida por el
ordenamiento jurídico (por ejemplo, quien para salvar su vida, lesiona el patri-
monio ajeno).
La segunda modalidad de estado de necesidad es la que nos ocupa en estos

momentos: el estado de necesidad exculpante (el estado de necesidad cuya natu-
raleza jurídica es de causa de exclusión de la culpabilidad). El fundamento de
esta modalidad es la existencia de un conflicto entre bienes jurídicos (males) de
la misma entidad; al lesionar un bien jurídico del mismo valor que aquél que se
salva, el ordenamiento jurídico no considera la conducta típica permitida, sino
únicamente exculpa a su autor al tener en cuenta la situación en la que actúa.
Así que esta modalidad de estado de necesidad necesita de los mismos

requisitos, todos los que ya analizamos con relación al estado de necesidad
justificante, con la única salvedad de que los bienes en conflicto son de la misma
entidad. El fundamento de esta eximente está en la no exigibilidad de otra
conducta, es decir, en si podemos afirmar, valorando la situación concreta en la
que actuó el sujeto si éste tuvo o no una alternativa distinta; es más, si el derecho
234
le puede o no exigir, teniendo en cuenta las circunstancias en las que actuó, que
se comportase de manera diferente (por ejemplo, quien salva su vida a costa de
la vida de otra persona; la pregunta es aquí si, dadas las circunstancias en las
que estaba quien cometió una conducta típica de homicidio al matar a otro, el
derecho le puede exigir que sacrifique su propia vida en beneficio de la de una
tercera persona).
La diferencia de naturaleza entre ambas modalidades de estado de necesidad

da lugar a efectos muy diferentes. En el estado de necesidad justificante, al afirmar
que la conducta típica realizada bajo su amparo es conforme a derecho, está
permitida por el ordenamiento jurídico, estamos haciendo una declaración sobre
el hecho típico que afecta tanto al autor como a todos los partícipes (el hecho
está permitido para todos). En cambio, en el estado de necesidad exculpante,
declaramos que el hecho típico es contrario a derecho, no está permitido,
y exculpamos únicamente a quien se encontraba en el estado de necesidad,
y por tanto, la causa de exclusión de la culpabilidad no puede hacerse extensiva
con carácter general a todos los partícipes.
4. EL MIEDO INSUPERABLE
El art. 20.6 del C.P. dice que está exento de responsabilidad penal “el que
obre impulsado por un miedo insuperable”. El miedo insuperable tiene como
fundamento la inexigibilidad de otra conducta y configura una causa de excul-
pación (o disculpa). A través de la disposición prevista en este art. 20.6 se exime
de responsabilidad penal a quien, en una situación límite, realiza un hecho típico
y prohibido, pero, precisamente porque se encuentra en una situación determi-
nada, el derecho no puede exigir que la persona reaccione y se comporte de
forma diferente a como lo hizo. Esa situación límite viene definida por el concepto
de miedo que constituye un elemento esencial de la eximente, sin el cual no
puede apreciarse ni como completa ni como incompleta. Por tal se entiende una
alteración en la capacidad de decisión (que no anula la capacidad de comprensión
ni de actuación, ya que de lo contrario podría aplicarse una causa de inimputa-
bilidad) derivada de la posibilidad de que se derive un mal que consiste en la
lesión o peligro para bienes jurídicos (p.ej. una persona amenaza a otra con
235
matarla, si no accede a sustraer del banco en el que trabaja la cantidad de 12.000

euros). El mal debe ser insuperable para que la eximente despliegue todos sus
efectos, y por tanto, se debe analizar si el hecho típico y antijurídico se le puede
imputar subjetivamente a quien actuó por miedo, valorando si el sujeto pudo o
no haber actuado de otro modo, esto es, de manera adecuada a la norma (nos
preguntamos cómo hubiera reaccionado un hombre medio en la situación
concreta en la que se encontró el autor que actuó por miedo).
5. EL ERROR DE PROHIBICIÓN
Al contrario de lo que sucede en otras ramas del ordenamiento jurídico,
como en el ámbito del derecho civil, en el que las leyes se presumen conocidas
por todos, y, por tanto, el error sobre ellas no puede alegarse como excusa de
las acciones realizadas, en derecho penal rige el principio contrario, esto es, para
poder imponer una sanción penal a una persona, es necesario que cuando actúa
sea consciente de que los hechos que realiza son contrarios a Derecho.
La relevancia del error de prohibición no se reconoció en nuestro derecho

hasta la reforma urgente y parcial del Código penal que se promulgó en el año
1983. Hasta entonces, la jurisprudencia había ido reconociendo poco a poco la
particularidad de este tipo de error en el ámbito penal, pero la ley no le reconocía
efecto alguno. Desde el año 1983 en nuestro derecho se regula esta modalidad
de error que en C.P. de 1995 se contempla en el art. 14.3 que establece lo
siguiente: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará
la pena inferior en uno o dos grados”.
El conocimiento de la antijuricidad del hecho se configura como un requisito de

la culpabilidad: no se le puede imputar subjetivamente un hecho a quien desco-
noce la prohibición.
Esta disposición permite excluir la responsabilidad penal de aquellas personas

que, al actuar, al cometer hechos típicos y contrarios a Derecho, se encuentran
en un error: un conocimiento equivocado o defectuoso, o un desconocimiento
absoluto, de la ilicitud de los hechos que realizan (creen que actúan conforme a
236
Derecho, que sus hechos está permitidos cuando en realidad no es así). Cuando
el error es vencible, es decir, cuando quien actúa hubiera podido salir de su
situación de error y hubiera podido conocer el carácter ilícito del hecho que
realizó, se afirma la culpabilidad, aunque se considera que está disminuida por
el desconocimiento de la antijuricidad (que pudo haber evitado). La vencibilidad
del error no permite una exclusión completa de responsabilidad penal, pero sí
rebajar la sanción, en atención al error, en uno o en dos grados tal y como se
regula en el art. 14.3.
237
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué elementos son necesarios para poder aplicar la causa de

inimputabilidad del art. 20.1 del C.P. (anomalía o alteración psíquica)?.
· A partir de qué edad se aplica el Código penal. ¿Cuál es el límite por debajo
del cual no se les puede aplicar a los menores infractores la LO 5/2000 regula-
dora de la responsabilidad penal de los menores?.
238
Capítulo 16
LA PUNIBILIDAD
Una vez que se ha constatado la tipicidad y la antijuricidad del hecho, y la

culpabilidad de su autor procede abservar si no concurren algunas exenciones
de penalidad o hay que seguir ciertas condiciones para la perseguibilidad del
delito. En la punibilidad o penalidad, están una serie de circunstancias que el
legislador considera necesarias para su perseguibilidad (condiciones objetivas
de punibilidad) o que aún existiendo la comisión de un delito, considera que no
debe penarse por razones políticocriminales (excusas absolutorias).
En realidad, estamos pues ante una categoría que no define el delito (éste
existe o no al margen de él), totalmente contingente, sólo importante en los
casos que el legislador considera expresamente oportuno.
No se puede unificar la categoría de la punibiliad porque entre las razones

que exige la pena para la imposición de la pena y las que la excluyen no puede
encontrarse un hilo conductor. Simplemente, se trata de razones utilitarias, polí-
ticocriminales que deciden la oportunidad de aplicar la pena.
Como no son categorías del delito no deben ser abarcadas por el dolo, por
lo que el error sobre su existencia es irrelevante para la punición.
1. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Son circunstancias descritas por el legislador para determinados delitos que
condicionan la imposición de la pena.
Entre ellas se cuentan:
a) La declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos en el delito

de quiebra fraudulenta (art. 260.1).
b) El requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación

laboral (art. 314).
c) Los delitos que requieren denuncia previa o querella del ofendido. A

éstas se les denomina más propiamente condiciones objetivas de perse-
guibilidad. Como sucede con algunos delitos socioeconómicos (delitos
societarios, art. 296.1), los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales
(art. 191.1) o en los delitos contra el honor (art. 215.1).
241
Aunque se trata de un requerimiento adicional a las tres categorías del delito,

al no formar parte del mismo, no se requiere que lo sepa el autor, pues no es
abarcable por el dolo. Su error es intrascendente.
2. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Existen otros supuestos en los que se dan los tres elementos del delito, tipi-
cidad, antijuricidad y culpabilidad pero el legislador considera que para la
Sociedad es mejor renunciar a la pena, ya sea porque su imposición generaría
mayor violencia (hurtos entre parientes) o porque con esta exención se favorece
el desistimiento en el delito y se motiva a que el autor intente impedir el mismo.
El art. 268.1 declara que están exentos de responsabilidad criminal los delitos
contra el patrimonio entre los parientes allí consignados (cónyuges, ascendientes,
descendientes, hermanos, etc.), cuando se realicen sin violencia o intimidación.
Supuestos de exención de pena favorecedora del desistimiento son:
1) En los delitos de defraudación tributaria, de subvenciones o contra la

Seguridad Social, siempre que se realice antes de la denuncia o querella
(arts. 305.4, 307.3 y 308.4).
2) En el delito de rebelión cuando el autor revelare a tiempo y se pudiera

evitar sus consecuencias (art. 480.1).
3) El desistimiento voluntario excluye la pena por el delito intentado (art.

16.2).
Como son de tipo personal, sólo le afectan a la persona excusada y no a los

partícipes.
242
Capítulo 17
EL ITER CRIMINIS
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los tipos penales que describen cada uno de los delitos que se recogen en
el libro segundo el C.P. y las faltas que están en el libro tercero, están formulados
tomando como base el delito consumado y un sujeto activo autor.
Sin embargo, la responsabilidad penal derivada de la comisión de determinados

hechos no se atribuye únicamente al autor de los hechos consumados, sino que
también surge de estadios anteriores a la consumación.
Esta intervención del derecho penal se establece a través de una serie de

reglas de parte general que se contemplan en el Libro I del C.P. El art. 15 del C.P.
dice que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. El art. 16 define
la tentativa. Los arts 17 y 18 del C.P. definen la conspiración, proposición y
provocación, es decir, los denominados actos preparatorios.
Con relación al denominado iter criminis, o grados de desarrollo del delito,

el derecho penal adelanta la intervención cuando nos encontramos en la fase
externa, es decir, en el momento en que comienza a exteriorizarse la voluntad
del autor. De manera que según nuestro derecho no es posible establecer una
sanción para la fase interna, cuando se forma la voluntad de actuar, si ésta no se
ha exteriorizado. De lo contrario se violaría el principio de legalidad penal que
tiene rango constitucional (art. 25.1 de la C.E.) y que exige la realización de
acciones u omisiones que estén descritas en la ley. Esta idea se expresa a través
del axioma “el pensamiento no delinque”. Y es la otra cara del principio de exclusión
de la responsabilidad objetiva, es decir, al igual que la responsabilidad penal
derivada de la mera producción de resultados lesivos sin vinculación subjetiva
alguna con el autor, no es posible, tampoco lo es la responsabilidad puramente
subjetiva, que no se haya exteriorizado en la realización de una acción u omisión
descrita por la lee.
2. LOS ACTOS PREPARATORIOS

En nuestro derecho los actos preparatorios son impunes con carácter general.
Únicamente se prevé su punición en tres supuestos: conspiración, proposición y
245
provocación para delinquir (art. 17 y 18) y sólo en el caso de que expresamente

se prevea su castigo por la ley, conrelación a cada delito en concreto (así se
establece en el art. 17.3 y 18.2 del C.P.)
Los actos preparatorios se encaminan ya a la realización de un hecho delic-

tivo, pero no suponen todavía el comienzo de la ejecución del mismo (p.ej.,
comprar una pistola, ponerse de acuerdo con otras personas, etc.). El C.P. castiga
los tres supuestos mencionados porque en todos ellos encontramos a varias
personas implicadas en los hechos, de modo que lo que se incriminan son las
fases anteriores a la codelincuencia.
Los actos preparatorios son parte del iter criminis por lo que se les aplican
los principios generales de éste aunque expresamente no diga nada la ley, (por
ejemplo, el desistimiento -al igual que sucede con la tentativa-). Como se trata
de fases de intervención anteriores a la tentativa, sólo pueden ser punibles con
relación a un delito determinado y concreto, es decir, un tipo legal específico.
Además, al suponer una anticipación de la autoría sólo es posible con relación a
tipos de autoría, y a la figura del inductor. No podría plantearse la punición de
un acto preparatorio con relación a formas de participación como la cooperación
necesaria o la cooperación no necesaria (o complicidad) ya que supondría un
adelantamiento excesivo de los tipos legales.
· Conspiración. El art. 17.1 dice: “La conspiración existe cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”.
En la conspiración existe un acuerdo colectivo para ejecutar un delito. Todas

las personas que se han concertado, han resuelto participar en el hecho (son
supuestos de coautoría anticipada). Esa resolución de ejecutar el hecho tiene que
consistir en una decisión firme de contribuir a la ejecución en condición de coautor
de un delito concreto.
· Proposición. El art. 17.2 dice: “La proposición existe cuando el que ha

resuelto cometer el delito, invita a otra u otras personas a ejecutarlo”.
No se trata aquí de una modalidad anticipada de autoría, sino de una tenta-

tiva de inducción. Por tanto, el que ha resuelto cometer el delito e invita a otros
a ejecutarlo sería sancionado como inductor en el caso de que la proposición
246
fuese aceptada; si no lo fuese, sería entonces cuando se abriría la posibilidad de

sancionar a quien propone a través de este precepto. Es preciso destacar que
esta interpretación viene avalada por la propia redacción del Código que exige
en quien propone que haya resuelto cometer el delito -no ejecutarlo- y que la
invitación se dirija a que otros lo ejecuten.
La propuesta debe ser concreta, referida a un delito determinado, y personal,

dirigida a un individuo o individuos determinados.
Provocación. El art. 18 dice: “La provocación existe cuando directamente se

invita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de
eficacia semejante, que facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas,
a la perpetración de un delito”.
En este caso el provocador tiene que incitar, es decir, impulsar a que otros
perpetren un hecho delictivo. La incitación ha de ser susceptible de provocar que
alguien se decida a realizar un hecho, es decir, tiene que ser potencialmente eficaz.
Al contrario que la proposición, el destinatario de la incitación, dado el medio
utilizado, no es una o varias personas determinadas, sino un número indetermi-
nado de personas. Sin embargo, lo que si debe ser concreto es el objeto de la
incitación, que ha de tratarse de “un” delito, es decir, una conducta determinada
penalmente relevante ( el Código impide la incriminación de la provocación gené-
rica a delinquir).
Estamos también aquí ante una forma anticipada de inducción, y así lo dice
expresamente el art. 18.2 segundo párrafo del C.P.: ”Si a la provocación hubiese
seguido la perpetración del delito se castigará como inducción”.
El C.P. de 1995 menciona como modalidad de provocación expresamente (al

contrario que el C.P. anterior) la apología en los términos siguientes: “Es apología,
a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas
o por cualquier otro medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el
crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de
provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación
directa a cometer un delito”. Esta disposición se introdujo, en principio, para
incriminar determinadas expresiones o actos públicos en los que se hacía
247
“propaganda” de los actos terroristas cometidos por ETA, y a los que no se podía
aplicar la provocación porque no estaban referidos ni dirigidos a la incitación de
ningún delito en concreto. De todas formas, como el propio Código dice, la apo-
logía sólo es delictiva como forma de provocación, por lo que debe reunir todos
los requisitos de ésta, es decir, que se trate de una incitación directa a cometer
un delito determinado y concreto.
3. LOS ACTOS DE EJECUCIÓN: LA TENTATIVA

Con relación a los actos preparatorios mencionábamos que su incriminación
sólo abarca a unas pocas modalidades y que se parte del principio general de
impunidad salvo en el caso de que la ley prevea expresamente su punición. Pues
bien, cuando hablamos de actos de ejecución partimos del principio contrario:
con carácter general los actos de ejecución son punibles en nuestro derecho. Así
se establece en el art. 15 del C.P.
Con relación a cuándo se incriminan los actos de ejecución o desde qué

momento podemos considerar que comienza la tentativa de delito, el C.P. español
parece acogerse a las teorías materiales que se encuentran en un punto intermedio
entre las teorías subjetivas (que considerarían suficiente la realización de
cualquier acto que fuese expresión del propósito del autor, p.ej., comprar una
pistola) y las teorías objetivas (que en el otro extremo exigirían para incriminar
la tentativa que se comenzase a realizar el comportamiento exigido por el tipo
penal). Las teorías materiales establecen como inicio de la ejecución del delito
el momento en que objetivamente se genera una situación de peligro para el
bien jurídico tutelado, y todo ello con base en la conducta descrita en el tipo
penal. A ello hay que añadir el criterio de la inmediatez temporal, de manera que
ese acto que se realiza y que genera una situación de peligro debe ser inmedia-
tamente anterior a la realización de algunos o todos los elementos del tipo penal.
Esta concepción sobre el inicio de la ejecución se ajusta a lo dispuesto en el

art. 16 del C.P.: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores...”
248
Tradicionalmente en nuestro derecho se ha distinguido entre consumación,

frustración y tentativa. El C.P. de 1995 eliminó el concepto de frustración por un
lado, pero lo recuperó en parte por el otro ya que es necesario, a la hora de
disminuir la sanción con relación al delito consumado cuando la ejecución no es
completa, determinar si se han practicado todos o parte de los actos que objeti-
vamente deberían producir el resultado (éste era justamente el criterio que se
utilizaba para deslindar la frustración de la tentativa antes del C.P. de 1995).
Así que es necesario distinguir entre la denominada tentativa completa

(realización de todos los actos ejecutivos sin que se produzca el resultado) y
tentativa incompleta (realización de parte de los actos ejecutivos sin que se
produzca el resultado). Según el art. 62 del C.P. en el que se establece la regla
para la determinación de la pena en la tentativa, a los autores de la tentativa de
delito se les impondrá la pena inferior en uno o en dos grados a la señalada por
la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, aten-
diendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Con esta
última referencia “grado de ejecución alcanzado” se hace una remisión a la
realización de parte o todos los actos de ejecución -tentativa incompleta y
completa-, con lo que ésta se constituye en un criterio básico para proceder a la
rebaja de uno o de dos grados con relación a la pena del delito consumado
(normalmente se rebaja un solo grado si la tentativa es completa y dos en el caso
de que sea incompleta).
También con relación a esta cuestión podemos acudir a lo que establece el

art. 16 del C.P. al mencionar que hay tentativa cuando el sujeto practica todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Es decir,
que para que estemos ante una tentativa completa o acabada es necesario que
se realicen todos los actos que objetivamente deberían
Esto es importante sobre todo con relación a delitos que requieren para su
consumación que terceras personas realicen otras actividades que complementan
la realizada por el autor, o incluso que es actividad complementaria provenga de
máquinas o animales. P.ej. una persona manipula una máquina en su lugar de
trabajo con la intención de que quien está encargado de su funcionamiento la
ponga en marcha, de modo que cause la muerte de una tercera persona que
249
trabaja con ella. Una vez que se manipula la máquina, se han realizado parte de
los actos de ejecución, los que dependen del autor, pero es preciso que quien
controla el funcionamiento de la máquina la ponga en marcha, de lo contrario,
no podremos decir que se han realizado todos los actos de ejecución. Es decir,
que en este caso, parte de los actos de ejecución dependen del comportamiento
de un tercero, o a veces, del comportamiento de la propia víctima.
El art. 16.2 regula el denominado desistimiento en la tentativa: ”Quedará

exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente
la consumación del delito, bien impidiendo la producción del resultado, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
Esta disposición que se contempla en muchos ordenamientos jurídicos tiene

la finalidad de premiar a quien desiste de manera voluntaria con la finalidad de
fomentar que no se concluya la ejecución que ya se ha comenzado y de esta
forma proteger los bienes jurídicos implicados (ya que no habría resultado lesivo).
Además se afirma que en este caso ya no sería necesaria la pena porque el autor
al desistir de la ejecución, está cumpliendo con la legalidad, con lo que el efecto
tanto de prevención general como de especial de la pena no tendría aquí sentido.
Para que la exención de responsabilidad pueda aplicarse es preciso que

quien desiste evite voluntariamente la consumación del delito o porque no
complete la ejecución que ya había iniciado, o porque impida la producción del
resultado.
La exención no abarca, como específicamente menciona la propia disposición,

a los actos que ya se hubiesen ejecutado si éstos, por sí mismos, fuesen consti-
tutivos de otro delito o falta.
Es decir, que si se desiste de la comisión de un homicidio, pero se han reali-

zado ya actos que constituyen un delito de lesiones, se responde de éste delito,
aunque no del homicidio desistido. Similar disposición se prevé en el art. 16.3
para el caso de que en la tentativa intervengan varios sujetos. En este caso la
exención se aplicará únicamente a las personas que hayan desistido de la ejecución
que ya se ha iniciado, siempre que impidan o intenten impedir, seria, firme y
250
decididamente la consumación, siempre sin perjuicio de la responsabilidad en

que pudieran haber incurrido por los actos que ya hayan ejecutado en el caso de
que éstos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta.
El C.P. anterior incriminaba aquí también la denominada tentativa inidónea

con la misma pena que la tentativa.
El término tentativa inidónea se utiliza para designar los casos en que la

consumación, la realización completa del delito no es posible ya sea por imposi-
bilidad de ejecución o de producción del delito. Estaríamos pues, ante casos en
los que consta el propósito delictivo del autor que sin embargo, no puede
concluir con la realización del delito por inidoneidad del medio, del objeto, o del
autor mismo. El medio es inidóneo cuando es ineficaz para lesionar oponer en
peligro bienes jurídicos; p.ej., quien intenta matar a otra persona a través de un
conjuro o mediante técnicas de vudú. El objeto es inidóneo cuando la acción
delictiva no puede lesionar el bien jurídico que se expresa en el objeto; p.ej.,
quien intenta matar a una persona que ya está muerta. El sujeto es inidóneo
cuando en él no concurren los requisitos que exige el tipo penal; p.ej., quien
intenta cometer un delito de atentado a la autoridad o sus agentes, pero la
persona contra quien dirige la acción no es autoridad, ni agente de ésta.
En estos tres supuestos, no se puede consumar el delito cuya ejecución ya se

ha iniciado.
El hecho de que el art. 16, al definir la tentativa utilice el adverbio “objetivamente”

(... practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir
el resultado) significa que en nuestro país no puede ser punible ni la tentativa
irreal ni la tentativa absolutamente inidónea, puesto que no se da inicio a la
ejecución de ningún acto que desde el punto de vista objetivo pueda conducir a
la producción del resultado (p.ej., la utilización de un conjuro para matar a otro),
pero se discute, y para muchos sí es posible, la punibilidad de algunas modali-
dades de tentativa inidónea, aquellas que se califican de relativamente inidóneas,
en las que concurre un desvalor de acción, ya que el autor toma la decisión de
afectar un bien jurídico tutelado en un tipo de delito determinado por medio de
una acción que, aunque en el caso concreto se revele inidónea, podría conllevar
la posibilidad de producción del resultado (p.ej., quien intenta matar a otra
251
persona con una arma que debido a su mal estado, desde el principio no estaba
en condiciones de disparar ninguna bala). De esta opinión es Mir Puig para quien
cabe la punición de la tentativa inidónea si valoramos el concepto de “objetivo”
ex ante, desde la perspectiva del hombre medio, y desde ella concluimos que el
sujeto realizó actos que iban dirigidos a la producción del resultado (Si un tercero
ve que alguien intenta disparar a otra persona y no sabe que el arma está inuti-
lizada, pensará, de todos modos, que está presenciando una tentativa de homi-
cidio).
252
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué clase de actos preparatorios son delito en nuestro derecho? ¿Cuándo?
· ¿Qué es la apología de delito? ¿Qué requisitos son necesarios para que sea
constitutiva de delitos?.
· ¿Cuándo se inicia la ejecución de un delito?.
· ¿Qué es la tentativa completa y qué la incompleta? Diga qué trascendencia

tiene en la determinación de la pena la calificación de completa o incompleta.
· ¿Qué es la tentativa inidónea?.
253
Capítulo 18
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Los tipos penales que definen los hechos constitutivos de delito o falta están
pensados para el delito consumado y para el autor, y además, para un autor
singular. Sin embargo, lo habitual es que en la realización de un hecho delictivo
intervengan varias personas y no únicamente una. Estas personas pueden
proporcionar apoyo material a los autores, o proporcionarles los instrumentos
para la comisión del hecho delictivo, o ayudarles a escapar, o proporcionarles un
lugar donde esconderse, o destruir los instrumentos con los que se ha cometido
el delito con posterioridad a su consumación, etc.
A este fenómeno asociativo, habitual en la realización de muchas clases de

delitos, responden los arts 27 y 28 del C.P. de 1995.
El art. 27 dice lo siguiente: “Son responsables criminalmente de los delitos y

faltas los autores y los cómplices”. Por tanto, aunque los tipos penales estén
pensados para incriminar la responsabilidad de los autores, también son hechos
responsables, a través de esta cláusula extensiva, todos los cómplices en el
hecho.
El art. 28 define el concepto de autor: “quienes realizan el hecho por sí solos,

conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento”.
“También serán considerados autores: los que inducen directamente a otro u
otros a ejecutarlo y los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no
se habría ejecutado”. Esta disposición contiene dos partes. En la primera de ellas
se contiene el concepto estricto de autor y así, se enuncian las tres modalidades
de autoría: el autor individual (quien realiza el hecho por sí solo), el coautor
(quien realiza el hecho conjuntamente con otro) y el autor mediato (quien realiza
el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento). En la segunda
parte se contiene un concepto amplio de autor: es decir, se enumeran formas de
participación: el inductor (quien induce directamente a otro a ejecutar el hecho)
y el cooperador necesario (quien coopera en la ejecución de un hecho con un
acto sin el cual no se habría ejecutado) a las que se considera autores
Es muy importante destacar que esta segunda parte del art. 28 no dice que
los inductores y cooperadores necesarios sean autores, únicamente que serán
considerados tales a la hora de imponerles la sanción penal, ya que su contribución
al hecho se considera tan importante que reciben la misma pena que el autor.
257
Son partícipes que, por la índole de su contribución, son sancionados con la

misma pena que el autor. Esta precisión es muy importante ya que únicamente
los autores tienen responsabilidad autónoma al realizar el hecho descrito en el
tipo penal; en cambio, los partícipes están sometidos al principio de accesoriedad
de la participación respecto al hecho del autor, lo que significa que su responsa-
bilidad deriva de la responsabilidad del autor. Por tanto, únicamente si el autor
ha cometido un hecho típico y antijurídico, es posible derivar responsabilidad
para los partícipes (así que su responsabilidad depende de la comisión de un
hecho principal por el autor).
1. EL CONCEPTO DE AUTOR
Se han elaborado muchas teorías diferentes para intentar precisar a quién
considerar autor de un hecho delictivo. En función de las distintas definiciones
se ha extendido o restringido el ámbito de operatividad de la autoría. Vamos a
mencionar aquí únicamente la teoría que parece acoger el art. 28 del C.P. cuando
define al autor. En nuestro derecho se sigue un concepto restrictivo de autor que
se basa en que la contribución del autor y la del partícipe tienen que distinguirse
objetivamente, y que es la distinta clase de contribución al hecho delictivo el
motivo por el que responden diversamente. De manera que el autor es el que
realiza el tipo y los partícipes contribuirían de una u otra forma a la realización
del tipo. Por tanto, es un criterio objetivo, la clase de contribución al hecho, la
que determina la diferencia entre el autor y el partícipe.
Dentro del concepto restrictivo de autor, también hay distintas teorías cuyo
punto en común es el intento de determinar la definición de autor desde un
punto de vista objetivo. De entre ellas, en nuestro derecho el art. 28 parece
decantarse por la teoría del dominio del hecho que se originó en el finalismo.
Según la teoría del dominio del hecho el autor es el que controla

dolosamente el desarrollo del hecho, el que domina éste y puede tomar
decisiones sobre la ejecución e interrumpirla en cualquier momento. Según esta
concepción de la autoría, son necesarios dos elementos en el autor: uno
subjetivo: el control final (en el sentido de determinar cuál es la finalidad) del
hecho que se dirige a la lesión del bien jurídico; otro objetivo: que el autor esté
258
en situación de poder dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista

objetivo (y por tanto, poder interrumpirlo en cualquier momento).
Con base en esta definición de autoría podemos afirmar que no sólo es autor
quien ejecuta materialmente el tipo, sino también quien realiza una parte de la
ejecución de un plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza materialmen-
te ningún hecho típico, pero controla la ejecución que es llevada a cabo por un
instrumento al que utiliza (autor mediato). Estas son las modalidades de autoría
que define el art. 28 del C.P. Concluyendo podríamos afirmar que es autor quien
realiza una conducta que tanto objetiva como subjetivamente puede ser subsu-
mida en el tipo penal. Aunque esta teoría está en fase de elaboración y plantea
diversos problemas de aplicación, es, en el momento actual, la más utilizada.
1.1. La autoría mediata

Como ya hemos mencionado, el art. 28.1 define al autor mediato y lo hace por
primera vez en nuestro derecho ya que, hasta el C.P. de 1995, este concepto no se
mencionaba expresamente en nuestra legislación penal. Nuestro derecho dice que
es autor mediato quien utiliza a otro como instrumento.
De esta escueta definición podemos deducir que es otra persona distinta del
autor quien realiza materialmente el hecho, es el denominado autor inmediato,
que es utilizado como un mero instrumento de comisión para la realización de
la acción descrita en el tipo por quien tiene el dominio del hecho. Es, precisamente,
este dominio, el que permite imputar el hecho al autor mediato, aunque no sea
él quien lo realiza materialmente.
Si el autor mediato es quien tiene el control del hecho, evidentemente, quien

realiza materialmente la acción carece de tal dominio.
El autor inmediato, el que realiza materialmente el hecho es una persona que

no es consciente de los hechos que realiza, que desconoce que está realizando
hechos constitutivos de un tipo penal porque está en un error fáctico (p.ej. se
introduce droga en la maleta de un turista que viaja a España sin que él lo conozca)
o jurídico (se le pide que entregue a un familiar un regalo, p.ej. un objeto del
patrimonio histórico del país del que parte, sin que él sepa que las leyes de ese
país protegen ese tipo de objetos contra el tráfico ilegal), o bien porque se trata
259
de un inimputable, una persona que por su edad o situación personal o mental

(p.ej., un disminuido psíquico) no es plenamente consciente de la significación
fáctica o jurídica de los hechos que realiza (p.ej. se utiliza a un menor de edad
para causar unos daño o un incendio), o bien, porque se genera intencionalmente
en el autor inmediato una situación de inimputabilidad (se le emborracha con la
finalidad de que cometa un hecho delictivo determinado).
La construcción de la autoría mediata surge porque con las teorías anterio-

res era imposible hacer responder como autor a quien domina el hecho, ya que
materialmente no realiza ningún hecho típico, aunque controle su ejecución, y
además, porque al ser el autor material o inmediato una persona que desde el
punto de vista penal no puede ser calificada de culpable (debido a la situación
de error o de inimputabilidad en la que se encuentra) y al depender la responsa-
bilidad de los partícipes en muchos ordenamientos jurídicos de la realización de
un hecho típico, antijurídico y culpable por el autor (teoría de la accesoriedad
máxima), tampoco podían incriminarse (a los auténticos autores) como partícipes,
ya que el autor material no era culpable.
1.2. La coautoría
Se denomina así la intervención de más de una persona en la ejecución inme-
diata del hecho. O, de otra manera, con relación al mismo hecho delictivo, hay
más de un autor.
El art. 28.1 define al coautor como aquél que realiza el hecho conjuntamente
con otro u otros. En este caso no hay ninguna actividad de más entidad que la
otra, sino que todos los coautores intervienen realizando materialmente el
hecho. Es necesario que realicen objetivamente parte del hecho (materialmente)
sin que sea suficiente el mero ponerse de acuerdo con los ejecutores materiales
para calificar cualquier contribución de coautoría.
Por tanto, por un lado, el hecho se comete materialmente entre todos los
coautores, y, por otro lado, ninguno de ellos realiza el hecho por sí solo. Por eso
en materia de coautoría la responsabilidad de cualquiera de los intervinientes no
depende de ningún otro porque no son partícipes. Regiría aquí el principio de
imputación recíproca de las distintas contribuciones (Mir Puig) con base en el
260
cual lo que haga cada coautor es imputable a los demás, lo que permite consi-
derar que cada uno de los coautores es autor de la totalidad del hecho delictivo
(aunque materialmente haya realizado únicamente una parte del mismo). Para
ello es necesario que exista un mutuo acuerdo entre todos ellos respecto a la
ejecución del hecho típico.
2. LA PARTICIPACIÓN
Los arts 27 y 28 mencionan varias formas de partícipes: el inductor, el
cooperador necesario y el cómplice. Como ya se dijo anteriormente, el cooperador
necesario y el inductor se consideran autores a los efectos de determinar la entidad
de la responsabilidad penal (ya que reciben la misma pena que el autor), pero
son materialmente partícipes.
Estas modalidades de participación son las que se contemplan en nuestro

derecho y como son una extensión del ámbito de aplicación del tipo (pensado
para incriminar al autor), su punición es posible (ya que materialmente no realizan
el tipo penal) sólo porque la ley lo establece así de forma expresa.
La característica principal que define a la participación es que es una moda-

lidad de responsabilidad que no es autónoma, sino que depende de la existencia
de un autor. Es decir, que si no hay un autor, no puede haber partícipes. Por este
motivo en materia de participación rige el principio de accesoriedad.
La accesoriedad de la participación significa que la responsabilidad de los

partícipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor. En nuestro
país se sigue la teoría de la accesoriedad limitada de la participación (existen
también la teoría de la accesoriedad mínima y máxima de la participación). Por
accesoriedad limitada se entiende aquella concepción que hace depender la
responsabilidad del partícipe de la realización por parte del autor de un hecho
típico y contrario a Derecho, antijurídico. Por tanto, si el autor principal realiza
un hecho permitido por el Derecho aunque sea típico (p.ej., mata a otra persona
en legítima defensa) la contribución del partícipe al hecho (proporcionando,
p.ej., el arma homicida) es impune. La teoría de la accesoriedad limitada de la
participación se explica porque si en el caso de que la conducta del autor, que
261
es la conducta principal, eximimos a éste de responsabilidad penal en base a que

se ha ajustado a Derecho, no podemos incriminar la conducta del partícipe, que
no es la conducta principal, porque ha contribuido a la realización de un hecho
permitido por el Derecho.
Además, para que la participación sea punible, el partícipe tiene que realizar
la contribución a la comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con cono-
cimiento y voluntad de auxiliar a éste en la ejecución. Por tanto su voluntad se
dirige a colaborar (de diversas formas) en la ejecución del hecho típico, a auxiliar
con pleno conocimiento de que su contribución supone una colaboración en el
hecho doloso realizado por el autor.
3. FORMAS DE PARTICIPACIÓN
3.1. La inducción
El art. 28 define al inductor como aquél que fuerza o induce directamente a
otros a ejecutar el hecho.
Como ya hemos mencionado, a pesar de que estamos ante un partícipe (y

por tanto, su responsabilidad es accesoria), el inductor va a recibir la misma
pena que el autor del hecho. Recibe la misma pena porque la ley considera que
su contribución es tan importante, que merece el mismo castigo que el autor
(posición que es criticada desde la perspectiva doctrinal porque lo cierto es que
por muy importante que sea, es de menor entidad que la autoría).
El hecho, sin embargo, de ser materialmente un partícipe supone que si el

inducido no realiza el hecho delictivo en calidad de autor, no se puede derivar
responsabilidad penal para el inductor ya que su responsabilidad está
condicionada a la del autor (teoría de la accesoriedad). Únicamente podría haber
responsabilidad penal si está prevista de forma específica la punición de los
actos preparatorios (la proposición y la provocación para cometer el hecho
delictivo son, como ya hemos visto, modalidades de inducción no seguida de la
ejecución del delito, es decir, tentativas de inducción).
262
La inducción es determinar a otra persona para que ésta cometa un hecho

delictivo, siendo esa determinación directa e intencional y sin que el inductor
participe materialmente en la comisión del hecho. P.ej., se ofrece una cantidad
económica a alguien para que mate a una persona. En este caso, es la oferta
económica la que hace que una persona se decida a matar a otra, es el motivo
que determina la decisión de cometer el delito.
Requisitos que han de concurrir en la inducción:
1. tiene que ser concreta, y dirigida de forma específica a que el inducido

cometa un hecho delictivo determinado.
2. tiene que dirigirse a una persona determinada y concreta, es decir, tiene

que ser directa (como exige el C.P.)
3. tiene que ser el motivo que decida al autor material a la ejecución del
hecho delictivo, o, lo que es lo mismo, tiene que ser determinante.
4. tiene que ser eficaz. Por tanto, el inducido tiene que haber comenzado
la comisión del delito para que la punibilidad del inductor sea posible.
5. tiene que ser dolosa. El inductor tiene que actuar con la intención de
convencer al inducido y determinarle a la comisión de un tipo de delito
concreto.
3.2. Cooperación necesaria y cooperación no necesaria (o complicidad)

El art. 28 b) define la cooperación necesaria: “los que cooperan a la ejecución
de un hecho con un acto sin el cual no se habría ejecutado”.
El art. 29 define la complicidad: “quien no hallándose comprendido en el art.

anterior, coopera a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.
Características de la cooperación (necesaria y no necesaria)
1. Como la propia ley exige, la intervención del cooperador en el delito

tiene que realizarse con hechos anteriores o simultáneos (cuando son
posteriores a la consumación del hecho delictivo, se comete un delito
autónomo contra la Administración de Justicia, el delito de encubrimiento
(art. 451 del C.P.).
263
2. La aportación de esta clase de partícipes tiene que ser útil con relación
a la ejecución del delito según el plan del autor, de manera que facilite o
favorezca la ejecución (son impunes las contribuciones inútiles con relación
al plan del autor).
3. La aportación del cooperador no puede consistir en la realización de

actos ejecutivos típicos, ya que en ese caso sería considerado un coautor
El problema con relación a esta forma de participación es establecer el límite

preciso que permita distinguir entre cooperación necesaria y cooperación no
necesaria o complicidad. Hay que tener en cuenta que esta distinción es muy
importante de cara a la responsabilidad penal del partícipe, ya que nuestro derecho
impone al cooperador necesario la misma pena que al autor, y, en cambio, el
cómplice recibe una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el autor.
Por tanto, es preciso establecer criterios que nos permitan determinar cuándo
la aportación puede considerarse necesaria y cuándo no. Se han manejado varios
criterios, pero todos ellos plantean problemas. Así se pretendió resolver esta
cuestión acudiendo al criterio de la necesidad en concreto, es decir, estamos
ante un cooperador necesario si su aportación fue, en el caso concreto y tal y
como se desarrollaron los hechos, imprescindible para la comisión del delito. El
problema de esta concepción es que si valoramos la forma concreta en que se
cometió el delito, todas las aportaciones según el plan del autor eran necesarias,
porque todas eran imprescindibles para la comisión.
Si acudimos al criterio de la necesidad abstracta, que prescinde de la forma

en que concretamente se desarrollaron los hechos y valora si esa aportación
concreta es imprescindible para la comisión de ese tipo de hechos delictivos, nos
encontramos con que, sin referencia directa al modo en que se cometieron los
hechos, cualquier delito puede cometerse de manera distinta, y por tanto, en
abstracto, podríamos afirmar que ninguna aportación es necesaria.
Hoy en día, para determinar el carácter de la aportación, se utiliza el criterio

de los bienes escasos (elaborado por Gimbernat Ordeig) en virtud del cual el
elemento determinante en la resolución de esta cuestión es que la aportación
que proporciona el partícipe sea difícil de obtener. Es decir, que no se entra a
valorar si es imprescindible o no, en concreto o en abstracto, sino si esa aportación
264
es fácil o difícilmente sustituible por otra, con independencia de que el hecho

hubiera podido o no ser cometido de otra manera.
Concluyendo, si la aportación del partícipe fue insustituible para el autor,

estamos ante un cooperador necesario (p.ej. la persona que proporciona los planos
de un edificio, el lugar en el que se encuentran los sistemas de seguridad, los
horarios de las personas encargadas de la seguridad privada, etc., información a
la que tiene acceso por desempeñar un trabajo en ese lugar) si, por el contrario
su aportación era fácilmente reemplazable por otra (p.ej., proporciona un vehículo
para la fuga) estaríamos ante un cooperador no necesario o cómplice.
4. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES

Como ya se explicó en su momento, en los delitos especiales el autor tiene
que reunir las condiciones o características que exige el tipo penal: por ejemplo,
ser funcionario público, o ser cónyuge del sujeto pasivo, etc. El problema que
plantea este tipo de delitos con relación a la participación es cómo debe de
responder el partícipe que no reúne las condiciones que exige el tipo penal para
el autor. Por ejemplo, ante un delito que requiere que el autor sea un Juez o un
Magistrado (un delito de prevaricación judicial) nos planteamos si debe responder
el cooperador necesario que no es Juez ni Magistrado -que, por tanto, no reúne
en su persona todas las condiciones que exige el tipo- y cómo.
La respuesta es diferente en función de la clase de delito especial frente al

que nos planteemos este problema. Así, en un delito especial impropio, el C.P.
tipifica de manera independiente la conducta realizada por el sujeto especial y la
realizada por el sujeto común. Por ejemplo, el delito de malversación (art.432)
incrimina la conducta del funcionario que se apropia de los caudales o efectos
públicos que tiene a su cargo, y el delito de apropiación indebida (art.252)
incrimina la conducta del particular que se apropia de dinero (o efectos, valores,
cosas muebles o activos patrimoniales) que ha recibido en depósito (o comisión
o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o
devolverlos) y el delito de hurto incrimina la conducta de quien toma cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro.
265
En esta clase de delitos y para incriminar las formas de participación tenemos

dos opciones: que todos los que han intervenido en el delito de malversación
respondan por este mismo delito, aunque no reúnan las condiciones que el tipo
exige para el autor (se mantiene así la unidad del título de imputación); o bien,
que respondan por el delito común o el especial en función de las características
que concurran en el sujeto -si es funcionario público por el delito de malversación,
y si es un particular por el delito de apropiación indebida o hurto dependiendo
de la forma de comisión (rompiendo así el título de imputación). En este caso, la
opción que se ha mantenido con carácter general es mantener la unidad del título
de imputación siguiendo con el principio de accesoriedad de la participación. De
esta forma, si el autor reúne las características del tipo, los partícipes responden
del delito especial. El mayor contenido de injusto del autor (ya que de hecho,
normalmente los delitos especiales prevén una pena mayor) se traslada al partí-
cipe aunque en él no concurra la cualidad exigida en el tipo. Para diferenciar, sin
embargo, valorativamente entre quien reúne o no las características que hacen
que el delito sea más grave -el delito especial- se establecen determinados meca-
nismos correctores. En España, la jurisprudencia más reciente ha aplicado al
partícipe de un delito especial (por ejemplo, el sujeto común que participa en un
delito de malversación que requiere un autor funcionario público) una atenuante
analógica, la del art. 21.6 para poder disminuir la sanción penal en atención a su
condición de sujeto común. En esta línea, la reforma operada en el C.P. por LO
15/2003, de 25 de noviembre ha introducido un tercer párrafo en el art. 65 con
el siguiente tenor: “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan
la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior
en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”. De esta
forma, y a partir de ahora por imperativo legal, se mantiene la unidad del título
de imputación y dos clases de partícipes -el inductor y el cooperador necesario-
van a responder por el delito cometido por el autor aunque en ellos no concurran
las condiciones que el tipo exige (y que sí concurren en el autor). También se
prevé la posibilidad (el artículo dice “... podrán imponer...”) de que se imponga
la pena inferior en grado a la señalada por la ley, lo que supone una disminución
de la sanción mucho mayor que la operada por la vía de la aplicación de la
atenuante analógica.
266
Si el autor principal no reúne estas características, el delito por el que

responden todos los que han intervenido en la comisión del hecho es el delito
común. La pena del partícipe se establece en función del delito cometido por el
autor. Después, en el caso de los delitos cometidos por los funcionarios
públicos, si el partícipe lo es y ha abusado del cargo en la comisión del delito se
le aplica la agravante correspondiente (art. 22.7)
En los delitos especiales propios no existe correspondencia con un delito

común. Esto significa que se incrimina la conducta de quien reúne los requisitos
que exige el tipo penal pero no existe un delito independiente que tipifique la
misma conducta realizada por cualquier persona (por ejemplo, un delito de
prevaricación judicial).
En este caso, cuando en el autor concurren las características que exige el

tipo penal hasta ahora se han barajado dos opciones: hacer responder al partícipe
por el delito del autor, aunque en él no concurran los requisitos del tipo, o bien,
considerar su conducta impune por faltar en su persona algunos requisitos típicos.
En este tipo de delitos especiales se ha mantenido con carácter general la impu-
nidad de los partícipes con el argumento de que si no existe un delito común
paralelo es porque el legislador considera que la conducta de quien no reúne los
requisitos típicos no es lo suficientemente grave como para ser constitutiva de
delito, y que, por tanto, no merece reproche penal. Además, se ha venido consi-
derando que sólo la posición del autor especial con respecto al bien jurídico
protegido explica la existencia de este tipo de delitos, por lo que supondría una
extensión desmesurada del ámbito del tipo penal incriminar la conducta del
partícipe.
Ahora bien, esta interpretación generalizada ha tenido como consecuencia la

impunidad para los partícipes de delitos especiales propios. Para evitarlo, el C.P.
ha reaccionado fundamentalmente a través de dos vías: la incriminación de
modalidades de participación de manera autónoma, y la cláusula del actuar en
nombre de otro que está en el art. 31 del C.P. Ahora, y en virtud de la comentada
reforma del C.P. (art. 65.3) esta cuestión ha quedado también resuelta legislati-
vamente.
267
En la primera de las vías se ha actuado, fundamentalmente con relación a los

delitos cometidos por funcionarios públicos, incriminando muchas modalidades
de participación de particulares de manera autónoma. Por ejemplo, el art. 405
incrimina el nombramiento ilegal efectuado por una autoridad o funcionario
público, y el art. 406 la aceptación de dicho nombramiento por el particular.
Disposiciones similares se prevén con relación a otros delitos cometidos por
funcionarios públicos.
La segunda de las formas de intervención se fundamenta en el art. 31 del C.P.

Esta cuestión es muy importante en los casos en que las cualidades o condiciones
específicas exigidas por el tipo delictivo para ser sujeto activo concurren en la
empresa, pero no en los órganos que la integran: es la cuestión de la responsa-
bilidad del representante de la empresa. Se trata de delitos especiales propios,
que requieren específicas condiciones o cualidades para ser autor, y que no tienen
una figura delictiva común, paralela, y que pueda ser realizada por cualquier
persona. En este caso, cuando es la persona física -que actúa en representación
de la empresa- la que realiza la acción típica, pero en ella no concurren las
cualidades que exige el tipo, y que sí concurren en la empresa, en principio la
conducta debería de quedar impune. Para evitar la impunidad de estos delitos,
el C.P. prevé en su art. 31 una cláusula que funciona como una extensión de la
autoría para aquellas personas físicas que actúan en lugar de las personas jurí-
dicas.
El art. 31 establece que “el que actúe como administrador de hecho o de

derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria
de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera
para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad
o persona en cuyo nombre o representación obre”.
Finalmente, y como ya hemos comentado, a partir de la reforma, y también

con relación a los delitos especiales propios, se aplicará al inductor y al coope-
rador necesario la sanción prevista para el delito cometido por el autor en quien
sí concurren las condiciones que el tipo exige, con la posibilidad de rebajar la
pena en un grado en atención al hecho de que en ellos no se dan las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.
268
AUTOEVALUACIÓN
· Diga qué figuras de autores y partícipes se enumeran en los artículos 28 y

29 del C.P. De entre ellas, diga quiénes son autores y quiénes partícipes. Diga
también cuáles de entre ellas reciben la misma sanción penal que el autor.
· ¿Qué contenido tiene la teoría del dominio del hecho?.
· ¿Qué es la accesoriedad de la participación?.
· Requisitos que tiene que reunir la inducción para que sea constitutiva de
delito.
· Características comunes a las dos modalidades de cooperación en la eje-

cución del delito - la necesaria y la no necesaria (o complicidad)-.
· ¿Qué problema fundamental plantea la participación de un sujeto común

en un delito especial?.
· ¿Qué lagunas resuelve en art. 31 del C.P.?.
269
Capítulo 19
LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
1. NOCIÓN, NATURALEZA Y EFECTOS

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son aquéllas
que se tienen en cuenta en el momento de la determinación de la pena, para
graduar la sanción penal. Su función es ajustar la medida de la pena impuesta a
un sujeto a su responsabilidad. Por tanto, son elementos que tratan de reflejar
en la sanción penal las circunstancias personales y fácticas que han rodeado e
influido en el autor del hecho delictivo. Tener en cuenta las circunstancias signi-
fica valorar la comisión del hecho delictivo cometido por una persona concreta
en función de sus circunstancias específicas, y en esta medida, atender al prin-
cipio de igualdad que supone también dar un tratamiento distinto a los casos
que son desiguales.
Estas circunstancias son accidentales, en el sentido de que de ellas no depende

la existencia del delito, ni constituyen la base de la responsabilidad del sujeto,
sino que se encargan de determinar la gravedad del hecho y constituyen la base
para graduar la pena (en la forma en que se contempla en los artículos 65 a 68
del C.P.).
El C.P. de 1995 prevé circunstancias agravantes (art.22), atenuantes (art.21)

que tienen como efecto incrementar o disminuir la pena según una serie de
reglas que específicamente prevé el propio C.P. y una circunstancia mixta (art.23)
que puede funcionar incrementando o disminuyendo la pena según los casos.
2. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Atenuantes ordinarias
A) Grave adicción
Art. 21.2. Se considera circunstancia atenuante la de actuar el culpable dice

el C.P., a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número
2º del artículo anterior. Estas sustancias serían las bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos.
273
B) Estado pasional
Según el art. 21.3 es circunstancia atenuante: “la de obrar por causas o estí-
mulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado
pasional de entidad semejante”. Es ésta una circunstancia que engloba toda una
serie de estados emocionales que tienen en común la existencia de un estado de
excitación grave que produce, en el momento de la comisión del hecho, una
disminución de la imputabilidad.
C) La confesión de la infracción
Según el art. 21.1 es circunstancia atenuante: “La de haber procedido el cul-

pable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a con-
fesar la infracción a las autoridades”. Esta circunstancia atenuante no está rela-
cionada con las circunstancias personales del sujeto ni del hecho, puesto que se
fundamenta en una actividad del autor que se produce después de la comisión
del delito. Tiene como finalidad fomentar aquéllos comportamientos que, con
posterioridad al hecho, faciliten la investigación de éste. Por eso, para aplicarla,
basta con que el culpable confiese antes de saber que se ha iniciado un procedi-
miento penal y que éste se dirige contra él.
D) La reparación del daño
El art. 21.5 considera circunstancia atenuante: “La de haber procedido el cul-

pable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cual-
quier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del
juicio oral”. Esta circunstancia tiene, al igual que la anterior, una finalidad políti-
co-criminal clara: fomentar que se repare el daño que se haya podido ocasionar
a la víctima, incluso durante el procedimiento judicial, siempre que se efectúe
con anterioridad al juicio oral.
Atenuante analógica
El art. 21.6 del C.P. dice que es circunstancia atenuante: “cualquier otra
circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
274
Esta circunstancia atenuante analógica es expresión de la analogía in bonam

partem, es decir, de la analogía que beneficia al reo y que, al contrario de la que
le perjudica, no está prohibida por la ley. Para poder aplicar esta circunstancia es
preciso tomar como base una que esté contemplada de forma específica en el
C.P., es decir, una de las circunstancias atenuantes ordinarias ya vistas, de mane-
ra que podemos considerar atenuante, una circunstancia que concurra en los
hechos, que no esté expresamente contemplada en el C.P., pero cuya significación
sea análoga a la de una circunstancia que sí esté prevista. De esta forma, se deja
abierta la posibilidad de que los tribunales puedan apreciar la concurrencia de
circunstancias que atenúan la responsabilidad penal y que no están expresamente
contempladas en el C.P.
3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

A) Alevosía. Se considera agravante: art.22.1 C.P.: “Ejecutar el hecho con
alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra
las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido”. Esta circunstancia agravante
únicamente puede aplicarse, como expresamente dice este art., a los delitos contra
las personas. Consiste e emplear una serie de medios o procedimientos en la
comisión del hecho delictivo que facilitan la comisión del delito, buscando la
indefensión de la víctima y asegurando, de este modo, la producción del resultado.
B) Abuso de superioridad. Se considera circunstancia agravante: art. 22.2:

“Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la
defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”. En esta circuns-
tancia agravante se reúnen una serie diferente de formas de comisión que tienen
en común el hecho de facilitar la impunidad del delincuente o favorecer la lesión
del bien jurídico, persiguiendo la indefensión de la víctima.
C) Precio, recompensa o promesa. El art. 22.3 considera agravante la ejecución

del hecho por esta causa. El elemento que permite aplicar esta agravante es el
móvil de lucro, el ánimo de lucro con el que actúa el autor al ejecutar el hecho.
275
Tanto el precio como la recompensa y la promesa tiene que tener un contenido

económico, aunque es indiferente que la entrega se realice antes o después de
la comisión del hecho delictivo. Esta circunstancia agravante puede aplicarse a
toda clase de delitos, excepto a aquéllos en los que el ánimo de lucro constituye
ya un elemento del tipo penal.
D ) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discrimi-

nación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la raza o nación
a la que pertenezca, su sexo o su orientación sexual o la enfermedad o minus-
valía que padezca. Art.22.4. Esta circunstancia se introdujo en el C.P. por LO 95
junto con la apología de los delitos de genocidio (art.607). Se aplica cuando la
ejecución del hecho delictivo responde a esta motivación. Se fundamenta, por
tanto, en el móvil, en la finalidad por la que el autor comete el delito.
E) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,

causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Art.
22.5. Esta circunstancia se conoce con el nombre de ensañamiento. Se aplica
cuando el autor del hecho delictivo incrementa el dolor físico o moral de la
víctima de forma innecesaria, ocasionando un mal mayor del que sería necesario
para la comisión del delito en el momento de su ejecución, Para que pueda agravar
la responsabilidad es necesario que el autor actúe con la finalidad de que la
víctima sufra un dolor adicional; por eso, si la víctima ya no puede sufrirlo (p.ej.,
está muerta y se descuartiza el cadáver) no es posible la aplicación de la agra-
vante.
F) Obrar con abuso de confianza. Art.22.6. El fundamento de esta agravante

radica en que el autor se aprovecha de una relación de confianza con la víctima
para facilitar la comisión del delito, lo que incrementa la indefensión del sujeto
pasivo del mismo.
G) Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Art.22.7. En este

caso el autor del delito que tiene que tener la condición de funcionario público,
abusa de los poderes inherentes a su condición, esto es, se prevale de su cargo,
como forma de facilitar la comisión del hecho y colocar a la víctima en una situación
de indefensión. Puede aplicarse a todos los delitos, excepto a aquéllos que exigen
ya en el tipo penal la condición de funcionario público en el autor.
276
H) Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido

condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de ese
Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número
no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Art. 22.8. La reincidencia constituye una circunstancia agravante únicamente,
como dice esta disposición, en el caso de que la reincidencia sea específica. Es
decir, siempre que el culpable haya cometido un delito que debe estar compren-
dido en el mismo título del C.P. y ser de la misma naturaleza (el C.P. de 1995 ha
suprimido la reincidencia genérica en virtud de la cual se podía aplicar esta agra-
vante con independencia de la naturaleza de los diversos delitos cometidos).
Además, en el momento en que comete el delito debe haber sido condenado
ejecutoriamente con anterioridad por otro delito, es decir, que tiene que haber
recaído una sentencia firme -contra la que ya no quepa la posibilidad de interponer
recurso alguno- con respecto al delito anterior. Además, sólo puede aplicarse en
el caso de que el hecho anterior por el que ha sido condenado ejecutoriamente
sea un delito, lo que implica la exclusión de las faltas, cuya comisión no puede
dar lugar a la aplicación de la agravante de reincidencia.
4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

El art. 23 del C.P. dice lo siguiente: “Es circunstancia que puede atenuar o
agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito,
ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por
análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por natu-
raleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor”.
Esta circunstancia tiene una naturaleza distinta, porque, como dice la propia
disposición, puede atenuar o agravar la responsabilidad. Por tanto, en función de
las circunstancias del caso concreto, puede funcionar como una agravante, o
como una atenuante. Y no sólo eso, sino que como el art. 23 dice que esta
circunstancia “puede” atenuar o agravar, el T.S. ha considerado que, en algunas
ocasiones, no hay razones ni para atenuar, ni para agravar, por lo que, aunque
concurra el parentesco, no tiene necesariamente que aplicarse la circunstancia
mixta. No tendría sentido que el parentesco tuviese que aplicarse siempre o
277
como agravante, o como atenuante, y no pudiese obviarse en el caso de que no

haya tenido ninguna relevancia en la comisión de los hechos.
Se fundamenta en la existencia de una relación de parentesco o una relación

de afectividad homologable a la de los cónyuges (relación estable) entre al autor
y la víctima del delito. Para que pueda aplicarse, tal relación debe existir, es decir,
no basta una relación de parentesco formal si no existe una relación real entre
el autor y la víctima. Además, como es obvio, el autor debe conocer la existencia
de esa relación.
Los tribunales suelen aplicarla como agravante en los delitos contra las
personas (homicidio, lesiones, delitos contra la libertad, intimidad, etc.) y como
atenuante en los delitos contra el patrimonio (hay que tener en cuenta que el art.
268 del C.P. exime de responsabilidad criminal - no civil- a los cónyuges y a los
ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como a
los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que
se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación).
278
AUTOEVALUACIÓN
· ¿Qué contenido tiene la circunstancia atenuante analógica? ¿En qué casos

puede aplicarse?.
· ¿Qué contenido tiene la circunstancia mixta de parentesco? ¿Qué efectos

tiene sobre la determinación de la pena?.
279
Capítulo 20
UNIDAD Y PLURABILIDAD
DE DELITOS
El delito no se presenta en la realidad tal y como lo tipifica una norma penal.

Muchas veces un mismo autor comete varios delitos con una misma acción o con
diferentes acciones en distintos momentos que son sustanciadas en un solo
proceso. A veces, también, un hecho puede ser subsumido aparentemente por
varios preceptos del CP.
Hay que distinguir los verdaderos concursos de delitos, es decir, la concurrencia

de más de un delito en un solo hecho o en varios hechos, del concurso de leyes,
anteriormente llamado “concurso aparente de delitos”, que es más bien un
problema de interpretación pues se trata de decidir cuál norma es aplicable.
Para resolver la cuestión de los concursos de delitos es fundamental primero

determinar cuándo estamos ante una unidad de hecho y cuando se trata de
varios hechos punibles.
1. LA UNIDAD DE HECHO
La unidad del hecho. Cuando hablamos de una unidad del hecho o de la
acción no nos referimos al hecho o acción física, corporal, del movimiento humano,
sino a un hecho o acción en sentido jurídico-penal.
Hay dos factores que contribuyen a determinar si estamos o no ante una

unidad de acción:
1) El factor final: la voluntad del autor rige sus actos hacia un resultado
final que es lo importante.
Ejemplo Puede ser que quien mate aseste varias puñaladas, pero no
podemos asumir como que cada puñalada es una pequeña lesión que
sumadas dan lugar a la muerte.
La voluntad de matar unifica el hecho.
2) El factor normativo: La descripción típica ayudará a determinar la unifi-

cación de un hecho cuando así lo disponga el legislador:
Ejemplo En una agresión sexual la violencia es consustancial al delito.

Hablaremos, por tanto de un solo hecho.
283
2. LOS CONCURSOS DE DELITOS

Veamos las posibilidades que se presentan y que están recogidas en el CP.
2.1. Pluralidad de hechos y pluralidad de delitos: El concurso real

En este supuesto el sujeto realiza una serie de acciones que suponen la comisión
de una serie de infracciones penales. Es decir, son varios hechos consisten en la
comisión de varios delitos.
Ejemplo El sujeto que mata a una familia entera. Hay tantos delitos como
personas ha matado. No podría hablarse de un solo hecho.
Cuando los diferentes hechos no se cometen simultáneamente sino en un

determinado período de tiempo, se procede al enjuiciamiento conjunto de todos
ellos, de acuerdo al art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento penal, denominadas
“reglas de conexión”.
Como se verá, el art. 73 CP dispone que en el caso de concurso real se

procede a sumar las penas y hay que tener en cuenta los límites máximos
dispuestos por los arts. 76 y 78.
2.2. Unidad de hecho y pluralidad de delitos: el concurso ideal y el

concurso medial
A veces el sujeto con un solo hecho punible se infringe varias infracciones
penales. Aquí será importante determinar cuándo estamos ante una unidad del
hecho, conforme lo vimos más arriba, teniendo en cuenta el factor final y norma-
tivo.
Ejemplo: Una estafa cometida por medio de un documento falso. Hay una
unidad en la acción, pero dos delitos.
Aquí hay una unidad final y normativa en la acción que infringe varias
normas penales (pluralidad de delitos).
El CP dispone en el art. 77 que corresponderá aplicar la pena del delito más

grave en su mitad superior.
En el ejemplo que pusimos: Sería la mitad superior del homicidio: de 12,5 a

15 años de prisión.
284
Esta regla intenta tener en cuenta el desvalor que supone infringir varios delitos,
que de otro modo, separados en el tiempo hubieran sido sustanciados como un
concurso real.
El concurso medial
En realidad es una especie de concurso ideal (un solo hecho y pluralidad de

delitos) lo que ocurre es que por su conexión final (medio a fin), tiene un tratamiento
especial. Nuevamente hay que tener en cuenta los factores para entender la unidad
del hecho, final y normativo.
En el concurso medial hay un tratamiento unitario de dos acciones que en

algún caso podrían entenderse por separadas (Ejemplo: realizar daños para
realizar un robo de vehículo), pero dada la conexión de necesidad medio - fin, se
considera como unidad de acción. El tratamiento penológico es el mismo del
concurso ideal: la mitad superior de la pena más grave (art. 77).
Nótese que hay una diferencia penológica importante entre el tratamiento de

los delitos como concurso real o concurso ideal. Según se aprecie unidad o no
del hecho la diferencia de pena será importante, pues en un caso se aplicará la
mitad superior de la pena más grave y en otro se sumarán aritméticamente las
penas pudiendo llegar a penas muy elevadas. Por eso la jurisprudencia califica,
de acuerdo a la gravedad de los hechos (importancia de los bienes jurídicos
protegidos y formas de ataque) como concurso ideal o concurso real.
Ejemplo: La jurisprudencia suele calificar de concurso real el hecho de un

terrorista que pone una bomba y mata a varias personas.
2.3. Pluralidad de acción y unidad de delito: El delito continuado y el

delito masa
Hay casos en que una pluralidad de acciones son consideradas como un
mismo delito, porque vulneran una misma norma varias veces y se realizan en
circunstancias análogas. El CP contempla dos supuestos similares: el delito
continuado y el delito masa.
Para considerar uno u otro la ley requiere (art. 74 CP):
285
1) Existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica

ocasión.
2) Pluralidad de acciones u omisiones.
3) Infracción del mismo precepto penal o preceptos de de igual o semejante

naturaleza.
El delito continuado
En el delito continuado, existen dos o más acciones homogéneas que se

realizan en distinto momento, pero en análogas circunstancias, con la misma
víctima. En realidad, se trataría de diferentes acciones que darían lugar a un
concurso real, pero por la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sujeto pasivo
y circunstancias el legislador decide un tratamiento especial.
Requisitos para su consideración:
1. Objetivos: Homogeneidad del bien jurídico lesionado. Homogeneidad

de los modos de comisión del delito. Cierta conexión espacial y temporal.
2. Subjetivos: La presencia de un dolo común.
La pena, en el delito continuado, al igual que en el concurso ideal será la

correspondiente a la pena mayor en su mitad superior, pero puede llegar según
las circunstancias, hasta la pena superior en grado en su mitad inferior.
Ejemplo El cajero que va sustrayendo una cantidad de dinero periódicamente.
El delito masa
Es una especie de delito continuado, en delitos contra el patrimonio, cuando

hay una serie de sujetos pasivos o son indiferenciados. Aquí se tiene en cuenta
la suma total de lo defraudado, robado o estafado.
Ejemplo El constructor que estafa a gran cantidad de propietarios de viviendas.
La pena para el delito masa será la superior en uno o dos grados.
No se podrá contemplar como delito continuado ni delito masa tratándose de

ofensas a bienes jurídicos personales, salvo en los delitos contra el honor o los
delitos contra la libertad sexual.
286
3. EL CONCURSO DE LEYES
En el concurso de leyes hay un hecho al que aparentemente se le puede aplicar
varias infracciones penales. Es por tanto, más un problema de interpretación que
un concurso.
Por ejemplo: un terrorista al poner una bomba, realiza un asesinato y daños.

No aplicamos un asesinato más daños porque hay un tipo especial de terrorismo
que es el que se debe aplicar.
El CP en su art. 8 ha establecido una serie de reglas de interpretación que sirven

para resolver estos concursos de leyes:
1. El precepto especial se aplica de preferencia al general. Llamado principio

de especialidad es el que más ayuda a resolver estos problemas de interpre-
tación porque si un precepto ya tiene reunidas las diversas circunstancias
del delito (Robo con rompimiento de pared, art. 238.2) no se va a aplicar
los preceptos por separado, sino se aplicará el especial.
2. El precepto subsidiario se aplicará en defecto del general. Principio de

subsidiariedad.
Significa que la norma subsidiaria se aplica cuando la principal no es apli-

cable, a fin de no dejar sin sanción por la falta de concurrencia de ciertos
requisitos que sí están en el precepto subsidiario.
3. El precepto general más amplio o complejo absorberá a los que castiguen

las infracciones consumidas en él. Principio de consunción. Un delito más
complejo que comprende a otros más simples los consume. Ejemplo: la
tentativa queda consumida en el delito consumado, o el delito peligro en
la lesión.
4. En defecto de los anteriores, el precepto penal más grave excluirá a los

que castiguen con menor pena. Principio de alternatividad. Si aplicando
los tres anteriores criterios no logramos resolver cuál es el precepto apli-
cable hay que aplicar la alternatividad: el precepto penal más grave.
287
3. LAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DEL DELITO
LA PENA
Capítulo 21
1. INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente entendemos por pena a la pena privativa de libertad y

asociamos el Derecho Penal con la cárcel. Pena y cárcel denotan el castigo más
grave que un Estado puede imponer a un individuo legítimamente. De hecho la
pena ha determinado la cualidad y la cantidad de la intervención penal durante
siglos, obligando a delimitarla dentro de ciertos principios para que no desborde
en una privación de derechos injusta. “La pena es una amarga necesidad en una
sociedad de seres imperfectos como son los hombres”, decían los redactores del
Proyecto Alternativo alemán de 1966, explicando con ello que la pena para ser
justa debe ser necesaria y que no podemos, en el momento actual del desarrollo
social, pensar en prescindir de ella.
La pena es consustancial al Derecho Penal, tanto que viene a ser el calificativo

más importante de esta rama del Derecho, distinguiéndola de las demás formas
de sanciones del Estado como el Derecho Administrativo sancionador, el cual
tiene como límites la imposibilidad de establecer penas privativas de libertad.
La pena es la principal consecuencia jurídica, pero no es la única, pues también

cuenta el Derecho Penal con las medidas de seguridad, denominando a este
sistema de reacción, modelo binario: pena para los culpables y medidas de segu-
ridad para los inimputables o no culpables.
Sin duda la pena es el recurso más severo del Estado, el más violento y el que
supone al individuo una mayor privación de derechos, por lo cual su imposición
está condicionada a una serie de requisitos (límites, categorías de la teoría del
delito) en un Estado democrático como el que vivimos.
Históricamente la pena ha sido el recurso para controlar, limitar y desaparecer

del mapa político a los opositores del régimen constituido. Por eso desde la
creación del Estado moderno, una las primeras razones de su legitimación
consiste en el derecho de imponer penas (ius puniendi), pero dentro de una serie
de limítes (garantías).
El sistema de penas en un código penal es, por otro lado, el termómetro del
talante democrático o autoritario del modelo de Estado. En el sistema de penas
293
puede observarse en buena medida la Política Criminal de un determinado

Estado.
Por ejemplo, el mantenimiento de la pena de muerte en Estados Unidos, la

posibilidad de imponer cadena perpetua en algunos países, son índices ilustra-
tivos de una determinada línea de Política Criminal que pretende responder al
problema social de la delincuencia con la inocuización legal (desaparecidos
admitidos por el sistema legal).
Pero sin ir tan lejos, el continuo aumento de penas al que nos está sometiendo
últimamente el legislador nacional denota una opción políticocriminal represiva,
en el que la opción por la prohibición y la sanción es primigenia, sin contar con
que existen otros instrumentos de control social más leves y eficaces para resolver
los conflictos sociales.
La pena con ser una sanción legítima del Estado, para que su imposición siga
siendo legítima debe cumplir con las garantías que le rodean en las tres fases
del sistema penal: 1º) fase de creación de delitos; 2º fase de imposición de la
pena y 3º fase de ejecución de la misma. Es decir, la rigidez de los principios
debe respetarse tanto con el Código penal, código de procedimientos penales,
Ley penitenciaria y otras normas de ejecuciones de otras penas. Burlar los
principios en alguna de estas fases supondría en definitiva un fraude a los
ciudadanos, en la creencia que la pena es legítima.
En algunos países, paralelamente al sistema legal de penas, se ejecutan

“penas” por parte de órganos paramilitares, obviamente sin contar con las garantías
del caso. Esto, además de ser ilegítimo, es impropio de un Estado realmente
democrático.
¿Conoce de algunas experiencias en otros países de penas que para nosotros

serían ilegítimas? Por ejemplo, la lapidación de las mujeres adúlteras en
Afganistán.
En los últimos tiempos hay un debate importante sobre el sistema de penas

en la doctrina penal, toda vez que la discusión se está trasladando a idear dife-
rentes tipos de sanciones penales de acuerdo al tipo de criminalidad que se
pretende prevenir. Así las sanciones dejan de ser eminentemente personales
como la pena privativa de libertad, para lograr protagonismo dentro del catálogo
294
de sanciones penales aquellas no personales como la multa, el comiso de las

ganancias, privación de beneficios fiscales cuando se trate de organizaciones
criminales, etc.
Recapitulando:
La pena es el recurso más severo que posee el Estado, por eso para ser legí-
tima debe estar rodeada de una serie de garantías. Por ello, el sistema de penas
demuestra el talante de un determinado Estado.
2. CONCEPTO DE PENA
Siguiendo una conocida conceptualización de Cuello Calón, la pena consiste
en una privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta conforme a la ley,
por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción
penal.
Vamos a analizar cada uno de estos elementos:
a) La pena es una privación o restricción de bienes jurídicos

Es el recurso más severo del Estado porque consiste en una grave privación
o restricción de derechos fundamentales. Cuando a un ciudadano se le impone
una pena, se le está privando o restringiendo legítimamente de derechos fundamen-
tales como la libertad (art. 17.1 CE), el honor, la intimidad, (art. 18.1 CE), a elegir
libremente su residencia (art. 19 CE), al derecho reunión (art. 21 CE), a elegir o
ser elegidos como representantes en los asuntos públicos (art. 23), según sea el
tipo de sanción impuesta. La pena también supone limitaciones o restricciones
de otros derechos como al trabajo, a la propiedad, etc.
Por eso se dice que la pena es un mal para quien la sufre, ya que supone una
aflicción importante para su vida y para el desenvolvimiento de sus relaciones en
sociedad. Sobre todo la pena privativa de libertad supondrá para el individuo una
de-socialización, es decir, un paréntesis en su vida social, alejándolo de su familia,
amigos, trabajo e imposibilitando su desarrollo como persona en sociedad. De
ahí vienen las denominadas crisis de la prisión y alternativas a la pena privativa
de libertad.
295
No siempre se ha entendido la pena como un mal. Las teorías correccionalistas

con mucho apogeo en España, principalmente de la mano de Dorado Montero
(“El Derecho protector de los criminales”), y en el marco de una concepción deter-
minista del delito, entendían que la pena debe ser comprendida como un bien
para el delincuente, en la medida que le ayuda a superar las causas que le deter-
minaron a delinquir.
El fin de prevención general de la pena, la amenaza que supone la sanción

penal o el miedo al castigo provienen precisamente de que es la pena un mal,
esto es, una consecuencia no deseada, aflictiva para el autor.
El carácter de privación o restricción de bienes jurídicos y el hecho que la

pena sea un mal, además, están asociados a un cierto consenso social de que la
pena tiene un efecto estigmatizador. Esto es, la publicidad que es consustancial
al proceso de imposición de la pena, el carácter ejemplarizador (prevención
general negativa) de la misma, suponen para el sujeto que la sufre un estigma,
una marca social de desaprobación.
b) La pena es una sanción contemplada en la ley

A diferencia de las sanciones sociales, o las sanciones administrativas, la
pena sólo puede estar contemplada en ley orgánica (principio de legalidad).
Cualquier tipo de restricción particular de derechos o las sanciones que impone
la Administración en base a su potestad correctiva no son penas. El requisito
legislativo como fundamental en la pena es una muestra del carácter formal de
este sistema de sanciones.
Sin embargo, en la práctica puede plantearse problemas de distinción entre

la pena y la sanción administrativa, sobre todo vinculada a los delitos e infracciones
de tipo económico y, especialmente, a la multa. Aunque los criteriors teóricos de
distinción son claros (mayor gravedad de la pena) en la realidad la
Administración muchas veces impone multas administrativas más graves que las
penales.
El principio de legalidad penal consagrado en el art. 25.2 CE es una exigencia

al legislador para que establezca en ley los límites mínimos y máximos de las
penas, dando al juez la posibilidad de determinar la imposición concreta dentro
296
de esos límites, de acuerdo a las circunstancias que concurran en el caso. Este

requisito es insoslayable; esto es, mientras el supuesto de hecho puede remitirse
a otra norma de menor jerarquía, la pena siempre está contemplada en el CP o
en leyes penales especiales, con rango de Ley Orgánica.
c) La pena debe ser impuesta por el juez penal, de acuerdo a un

procedimiento también reglado por ley
Esta es una característica derivada del hecho de que sólo el Estado tiene el
monopolio de la imposición de la pena y de la división de poderes: mientras un
poder crea delitos y penas (Poder Legislativo), hay otro poder que las impone que
es un poder independiente (Poder Judicial). La independica judicial es un requi-
sito importante de una democracia a losefectos de la potestad de imponer
sanciones penales. [Recordemos que la pena ha sido históricamente utiliizada
para disuadir a los opositores políticos]. Precisamente, una distinción de éstas
en relación a las sanciones adminsitrativas es que mientras las primeras son
impuestas por un juez independiente y unas garantías penales, la sanción admi-
nistrativa es impuesta por la Administración en base a un procedimiento reglado,
pero donde no están reconocidas todas las garantías penales.
Precisamente uno de los asuntos más importantes de los últimos tiempos es

la demanda de asimilar los principios del Derecho Penal al Derecho
Administrativo sancionador.
Por otro lado, el procedimiento de imposición de la sanción penal también

está regulado por ley (Código de Procedimientos Penales) y supone un ejercicio
de contradicción entre la imputación del Ministerio Fiscal (como representante
de la sociedad y el Estado) y la defensa del imputado, debiendo el primero
demostrar la culpabilidad del imputado, en base a pruebas legalmente estable-
cidas y a la superación del derecho que le asiste de la presunción de inocencia.
Además debe ser un proceso público (carácter ejemplarizador de la pena), en el
que al imputado le asiste todas las garantías del derecho de defensa.
Piense hasta que punto puede distinguir una multa por exceso de velocidad
de una pena por conducción temeraria. Analice estas variables: Rango de ley,
órgano que las impone, nivel de garantías del procedimiento y efecto estigmati-
zador.
297
d) La pena se impone al culpable de infracción penal

La pena se impone únicamente después de que se ha comprobado la culpa-
bilidad del autor. Esto es, el autor (o partícipes) debe haber cometido un hecho
típico (tipicidad), no haberlo hecho bajo una causa de justificación (antijuricidad)
y tener las capacidades físicas y psíquicas para darse cuenta de que su compor-
tamiento es ilícito (culpabilidad).
Sólo en la medida en que podamos imputar el delito a un autor, podremos

imponerle una pena. Si el autor carece de las capacidades para comprender el
carácter ilícito de su conducta (inimputables), se le podrá imponer una medida
de seguridad, pero no una pena.
Recuerde: la pena está siempre asociada a la culpabilidad del autor. No hay

pena sin culpabilidad.
3. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y

DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Todas las características de la pena antes reseñadas se completan con unas
cualidades que son propias del carácter social del Estado democrático de
Derecho. La pena par ser legítima debe ser necesaria y tener efectos preventivos.
Necesidad de la pena y prevención son dos caracteres que se condicionan

entre sí.
a) La pena es un mal necesario

Siendo la pena una grave limitación o restricción de derechos fundamentales,
sólo es legítima, esto es justa, en un Estado social y democrático de Derecho
cuando es necesaria para proteger bienes jurídicos. En un sistema social como
el que reclama el art. 10 CE, en el que la dignidad de cada persona está por encima
de los poderes públicos, cualquier restricción de derechos sólo puede ser justi-
ficada en la medida que sea necesaria, esto es proporcional al bien que pretende
conseguir con su imposición.
El principio de proporcionalidad, como máxima del Estado social y democrá-

tico de Derecho, despliega aquí todos sus efectos. Para que la pena sea justa
298
debe reunir los siguientes requisitos desarrollados por el Tribunal Constitucional

para la justificación de cualquier restricción de derechos:
Debe ser idónea o adecuada para conseguir el fin propuesto: protección

de un bien jurídico concreto.
Debe ser necesaria para conseguir dicho fin: no puede existir otra medida
o sanción menos lesiva para los derechos fundamentales, pues si existiese,
debería preferirse a la sanción penal (principio de intervención mínima o
ultima ratio).
Debe ser proporcional en sentido estricto: tanto el tipo de sanción penal

(pena privativa de libertad, multa, inhabilitación, etc.), como el cuantum
de la misma debe guardar una razonable proporción o equilibrio con los
bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar.
Este principio de necesidad asociado a la idea de justicia es una constan-

te desde el Derecho Penal liberal. Beccaria fue el primero en demandar que
sólo la pena necesaria era justa y todo exceso o desproporción en la pena-
lidad deviene en una solución injusta por parte del Estado.
Leer De los delitos y de las penas de Beccaria. Comentar la actualidad de sus

propuestas pese haber sido hechas en el siglo XVIII.
b) La pena está dirigida hacia la prevención del delito

En un Estado social y democrático de Derecho sólo puede ser legítima una
pena que posea un fin social, que no puede ser otro que prevenir futuros delitos.
La prevención tanto general como especial es consustancial al carácter de pena
en un Estado que tiene como misión intervenir activamente en la disminución de
la delincuencia.
La retribución es una teoría ya superada para legitimar la imposición de una

pena. Puede reconocerse que en la realidad la pena supone para el sujeto que la
sufre una medida retributiva (plano del ser), pero ello jamás puede justificar su
imposición como sanción de un Estado social y democrático de Derecho (plano
del deber ser).
299
Deténgase a pensar que tanto en el plano del ser de la pena, como para las
propias víctimas del delito o sus seres más allegados la pena puede tener un
efecto retributivo (vindicta), pero este sentimiento cuasi personal, nunca puede
servir de justificación para la facultad de penar en un Estado moderno. Hay que
distinguir la función real (del ser) de la pena de la función de legitimidad de la
pena (del deber ser).
4. LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

El sistema de penas del CP de 1995 se inscribe dentro de las coordenadas de
las penas en un Estado social y democrático de Derecho antes analizadas. Pero
además hay que tener en cuenta otras tendencias para entenderlo, siendo -como
ya se ha dicho- un importante termómetro de la Política Criminal del país.
El proceso de humanización de las penas que empieza con la Ilustración es

un proceso que no tiene fin, pues cada día se idean nuevas formas de pena en
la tendencia de realizar un efecto preventivo con el menor daño posible al ciuda-
dano. Es evidente que este desarrollo, como todos los procesos sociales, no es
lineal y tiene sus idas y retrocesos, pero realizando una visión en perspectiva se
puede decir que los avances son sustanciales en la humanización de las penas
de nuestro entorno cultural.
Ejemplo: Las penas de trabajo en beneficio de la comunidad son buena

muestra de ello.
Piénsese en las penas de lapidación a mujeres adúlteras de otras culturas o

la persistencia de penas corporales como la pena de muerte en otros países.
En cuanto a los efectos preventivos de la pena, el CP intenta hacerse eco del

mandato del art. 25.2 CE en el sentido que las penas privativas de libertad estarán
encaminadas a la resocialización, pero no siempre logra el equilibrio entre
prevención general y prevención especial, pues tiende a privilegiar la primera.
Ejemplo: el art. 76 CP establece como límite máximo del cumplimiento

efectivo de las penas los 30 años, en caso de asesinato agravado (art. 140 CP),
terrorismo agravado (art. 572 CP), siguiendo las demandas ciudadanas de endu-
300
recimiento de las penas a los efectos de un efecto simbólico de seguridad

(prevención general), sacrificando con ello la prevención especial pues está claro
que una persona después de 30 años en la cárcel no se puede resocializar. Esta
observación aún es más acentuada luego de la reforma de 2003 en que se
aumenta el máximo a 40 años, como se analizará más adelante.
Otra tendencia en la que se inscribe el sistema de penas del CP de 1995 es

la crisis de la resocialización. El movimiento de resocialización tuvo su apogeo
en los años 60 y 70 en los que precisamente se promulgan la Constitución y la
Ley General Penitenciaria, siguiendo también ese proceso humanizador de las
penas. Sin embargo, a partir de los años 80 en que los ciudadanos empiezan a
demandar mayor seguridad ciudadana por parte del Estado, empieza a cuestio-
narse la resocialización en base a los siguientes argumentos:
· La resocialización requiere grandes recursos del Estado pues supone un

tratamiento individualizado de cada recluso y precisamente en momentos
en que el Estado intenta disminuir los gastos sociales (privatizaciones) la
resocialización le empieza a ser disfuncional.
· La resocialización no cuestiona el modelo de sociedad que ha llevado al

individuo a delinquir. Se trata de una pretensión de integración en una
sociedad que precisamente dificulta su integración (paro, marginalidad,
pobreza, drogadicción, etc.).
· La resocialización no es posible en algunos sujetos que son incorregibles

(delincuentes habituales) o sujetos que estando socializados para algunas
prohibiciones no lo están para otras. En este punto, uno de los asuntos
más debatidos en nuestro medio es el de la resocialización de los presos
terroristas. Los delincuentes terroristas son delincuentes por convicción
por lo que efectivamente difícilmente se arrepienten de lo que han hecho
y, por tanto, la resocialización es bastante complicada. Esto ha llevado a
que en estos casos el legislador privilegio los fines preventivo-generales
positivos, esto es, de afirmación de la pena y el Estado.
Es interesante observar que la resocialización de los “delincuentes de cuello

blanco”, normalmente asociados a los delitos socioeconómicos pueden
301
estar perfectamente socializados en unos aspectos, pero en lo que se

refiere a los delitos vinculados al lucro ilícito no.
Obsérvese que la resocialización supone la aceptación por parte del individuo

de las normas de conducta, pero muchas veces se aceptan unas, pero no otras.
Ejemplo: El caso típico del jerarca nazi que es un magnífico padre de familia pero
no le tiembla la voz cuando tiene que mandar a eliminar a miles de personas.
· “No se puede educar para la libertad privando de libertad”. Esta máxima

nos dice de la contradicción que supone pretender resocilizar a los sujetos
que son sometidos a una pena desocializadora como es la cárcel. Este
tema está asociado a la crisis de la prisión.
· La resocialización sin límites puede llevar a excesos como la inocuización

o tratamientos contrarios a la dignidad humana.
Ejemplo La castración química para delincuentes sexuales aceptada en

algunos estados de Estados Unidos.
Superando estas críticas a la resocialización se ha intentado conceptuar una

idea de resocialización democrática, rescatando el aspecto humanizador de la
pena que supone la resocialización y acogiendo el mandato constitucional.
Marino Barbero Santos sostenía que la resocialización debe entenderse simplemente
como el ideal de que “el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no
que haga suyos unos valores que pretende repudiar”.
Esto significa que la resocialización democrática debe ser voluntaria (respe-

tuosa de los límites de los valores que se admiten) y respetuosa de la dignidad
humana.
En suma, pese a la crisis de la resocialización y a que muchos de los cuestiona-

mientos que se le han hecho son válidos, no se puede renunciar al ideal resociali-
zador, no solo porque es un mandato constitucional, sino porque es un catalizador
del fin humanista de las penas. Si la prisión no tiene un fin resocializador se vuelve
en mera custodia, sin norte y sin límites.
Dentro de este contexto de desencanto del fin resocializador se promulga el

CP de 1995 y sobre todo en un momento de especiales demandas de endurecimientos
de las penas frente a los ataques terroristas. Ello explica las disposiciones sobre
302
cumplimiento íntegro de las penas (art. 76 CP) y especialmente el recorte en los

beneficios penitenciarios, para que en la realidad los condenados a penas priva-
tivas de libertad estén más tiempo efectivo en la cárcel. Como si la pena de cárcel
fuera la panacea para resolver conflictos sociales enquistados en la sociedad
española.
Hay otra tendencia en la que se inscribe el sistema de penas del CP de 1995

que es la crisis de la prisión. La prisión nace como pena en el siglo XVIII, en el
momento de la Ilustración en que se demandaba la abolición de las penas
corporales y se muestra, entonces, dentro de un proceso histórico de
humanización de las penas. Pese a su apogeo como sanción penal en todos los
códigos penales de los siglos XIX y XX, la prisión mostró sus deficiencias
prácticamente desde su implantación.
Veamos cuáles son los cuestionamientos más importantes que se le hace:
· La pena de prisión ha concentrado históricamente a la población más

marginada de la sociedad. Prácticamente hasta finales del siglo XX en que
empieza a ser aplicada para los delincuentes de cuello blanco por delitos
socioeconómicos, la prisión se ha caracterizado por su carácter desigual
y por estar asociada a la marginación social.
Si vemos las estadísticas de la población carcelaria, podemos observar que

los sujetos que llegan provienen de los sectores con menos posibilidades
de socialización por carencias económicas, sociales, familiares, etc. Vid.
Cárcel y Marginación social, de C. Manzanos Bilbao, 1991. Hoy en día las
cárceles españolas empiezan a ser pobladas por inmigrantes, mantenién-
dose la tendencia de vincular cárcel con marginalidad social.
· La prisión difícilmente puede cumplir el fin resocializador porque supone

la separación del individuo de su medio social, obligándolo a dejar sus
relaciones sociales, con claro desmedro de las posibilidades de reinserción.
Como ya se ha dicho, “no se puede educar para la libertad, privando de
libertad”, o no se puede enseñar a integrarse a la sociedad a un individuo
que se le desintegra de su medio social. Este es uno de los principales
argumentos que ha llevado a la búsqueda de alternativas a la pena priva-
tiva de libertad.
303
· La prisión fomenta lo que en el penitenciarismo se denomina subcultura

carcelaria. El sujeto que ingresa en prisión por largo tiempo va adoptando
los códigos de conducta de sus demás compañeros y aprendiendo nuevos
comportamientos que refuerzan su desintegración frente a la sociedad
que les ha dado la espalda. La cohesión social que significa la permanencia
al grupo da lugar a una espiral mayor de violencia y resentimiento frente
a las autoridades y todo lo que representa los valores de una sociedad que
no comparten.
Ejemplo Se sabe de los códigos carcelarios frente al que traiciona a sus

compañeros contando conductas a los funcionarios penitenciarios
(“Chivatismo”) o de la repulsa que les merecen los violadores. También es
muy sintomática la jerga carcelaria, que refuerza su cohesión social.
Recapitulando: Las características fundamentales del sistema de penas en el

CP de 1995 son las siguientes:
1. Se inscribe dentro de un contexto de crisis del fin resocializador y un

aumento del nivel de exigencias de prevención general, con normas que
fomentan el cumplimiento íntegro de las penas y las rebajas de los bene-
ficios penitenciarios (como la eliminación de la redención de penas por el
trabajo).
2. A pesar de esta tendencia, la exigencia constitucional de resocialización

orienta al legislador en el desarrollo de alternativas a las penas privativas
de libertad y a los sustitutivos penales.
3. Se produce una simplificación del catálogo de penas privativas de libertad

con una nomenclatura única “pena de prisión”, propiciando mayor seguridad
jurídica y mayor claridad en sus fines preventivos.
4. La respuesta penal puede ser mediante pena (culpables) y mediante

medida seguridad (no culpables). Se mantiene el sistema dualista de
sanciones.
5. La tendencia políticocriminal en el sistema de penas, especialmente

evidente en la reforma de 2003, es la de privilegiar los fines de prevención
general positiva (cohesión de la ciudadanía) frente a la delincuencia.
304
5. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL

El art. 32 CP establece una clasificación de las penas por el bien jurídico que
priva o limita:
1. Penas privativas de libertad.
2. Penas privativas de derechos.
3. Multa.
Además, pueden tener carácter:
· Principal.
· Accesoria.
El art. 33 CP clasifica también las penas por su entidad y duración en:
· Penas graves:
a) La prisión superior a cinco años.
b) Inhabilitación absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco

años.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores

por tiempo superior a ocho años.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior

a ocho años.
g) La prohibición del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos, por tiempo superior a cinco años.
h) La prohibición de aproximarse ala víctima o a aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a
cinco años.
305
i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus fami-

liares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo supe-
rior a cinco años.
· Penas menos graves.
a) La prisión de tres meses hasta cinco años.
b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de

un año y un día a ocho años.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un

día a ocho años.
f) La prohibición del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
g) La prohibición de aproximarse ala víctima o a aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis
meses a cinco años.
h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo
de seis meses a cinco años.
i) La multa de más de dos meses.
j) La multa proporcional, cualquiera fuese su cuantía.
k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta u uno a ciento

ochenta días.
· Penas leves.
a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres

meses a un año.
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a

un año.
306
c) La prohibición del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos por tiempo inferior a seis meses.
d) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mesa
seis meses.
e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo
de seis meses a cinco años.
f) La multa de más de diez días a dos meses.
g) La localización permanente.
h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.
No se trata de aprenderse de memoria todas las penas, sino saber cuáles

existen y comprender la racionalidad de las mismas: relación entre gravedad
y cantidad de la pena.
Con estas dos clasificaciones se racionaliza el sistema de penas en función

de la naturaleza del bien privado con la pena y de la entidad o duración (gravedad)
de la misma. Aunque ambas clasificaciones suponen un orden mayor en el sistema
de penas, especial importancia merece la del art. 33 CP que cambia el anterior
sistema bipartito de penas (penas graves para los delitos y penas leves para las
faltas) a un sistema tripartito más acorde con el Derecho Procesal, esto es, con
los tipos de procedimientos.
El art. 33.2 CP señala la relación de penas graves, el art. 33.3 CP la relación

de penas menos graves y el art. 33.4 CP la relación de penas leves. Merece
destacar que las penas que afectan a los bienes o derechos más importantes
(prisión, inhabilitaciones y restricciones de la libertad de residencia y circulación)
se consideran graves sin tienen una duración de más de cinco años, mientras
que las penas que consisten en la privación de bienes o derechos más importantes
(el derecho a conducir o el derecho de tenencia y porte de armas), sólo se
consideran graves si se imponen por más de ocho años.
307
El art. 33.5 CP establece que la responsabilidad personal por impago de

multa tendrá la naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la
pena que sustituya.
El art. 33.6 CP establece que las penas accesorias tendrán la duración que
respectivamente tenga la pena principal.
El art. 34 CP establece que no se reputarán penas:
· La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de

naturaleza penal.
· Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones guberna-

tivas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
· Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan

las leyes civiles o administrativas.
Mientras que en el primer caso estamos ante medidas cautelares de tipo

procesal que son provisionales a resultas del proceso, en los dos casos siguientes
sí estamos ante sanciones pero de tipo administrativo y civil. Recordemos que
las sanciones administrativas son también expresión del poder punitivo del
Estado y son asimilables a las penales, mientras que las sanciones civiles sí tienen
una naturaleza distinta, privada, es asegurable y sobre todo tienen un carácter
reparatorio (Ejemplo: la reparación civil).
6. LA ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE

El art. 15 CE establece: “queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. La LO 11/1995, de
27 de noviembre, estableció la abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra,
siguiendo un compromiso a partir de Convenios Internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta disposición constitucional cierra
toda posibilidad a discutir su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico,
sólo en los casos excepcionales de guerra.
Es decir, pese a las demandas cada vez mayores de represión por parte de
una ciudadanía que ve amenazada su seguridad, a pesar de los atroces delitos
308
que vemos en los medios de comunicación, especialmente vinculados con el

terrorismo, nuestra Comunidad ha consensuado la abolición de la pena de muerte,
por lo que esto es irremovible.
La abolición de la pena de muerte en la mayoría de países desarrollados del

mundo (a excepción de Estados Unidos y Japón) se inscribe dentro del proceso
de humanización de las penas antes descrito. Evidentemente, no hay nada más
inhumano que la potestad legítima del Estado para matar a un ciudadano.
Entrar a discutir los argumentos a favor o en contra de la pena de muerte sólo

es un ejercicio teórico que sirve para refutar o apoyar las políticas criminales de
otros países que sí la admiten. Entre los argumentos a favor cabe destacar los
efectos preventivos de defensa de la sociedad e inocuizador de los individuos
más peligrosos. Entre los argumentos en contra, aparte de su carácter inhumano,
está la posibilidad de errores judiciales que, como es lógico, son irreversibles. En
todo caso, las estadísticas nos muestran cómo incluso en los Estados donde está
vigente la pena de muerte, no ha servido para rebajar los índices de delincuencia,
permaneciendo éstos independiente de su implantación o derogación, compro-
bando con ello, su escaso o nulo efecto preventivo general.
Recomendamos la película Pena de muerte, de Tim Robbins (1995) donde se

puede observar lo inhumano que es una ejecución letal en Estados Unidos.
309
Capítulo 22
LA PENA DE PRISIÓN
1. LA PRISIÓN COMO PENA

Como ya se ha puesto de manifiesto, la prisión como pena nace en el siglo
XVIII pues antes tenía el carácter de encierro para la custodia del detenido que
luego era procesado.
Históricamente encontramos sus antecedentes en la Edad Media con los

encierros que realizaban los poderes constituidos a personas hostiles al régimen,
ya sea la Inquisición, los Reyes absolutos o señores feudales, en lugares inexpug-
nables.
Conocidos son los casos de La Bastilla en Francia o Sant´ Angelo en Italia, o

en nuestro medio podemos recordar el famoso cuento de Calderón de la Barca,
La vida es sueño, en cuyo encierro se desarrolla uno de los monólogos más
hermosos de la lengua castellana, que es el de Segismundo.
Con el desarrollo del comercio, la caída del feudalismo y el nacimiento de los

burgos a partir del siglo XVI, una gran masa de desheredados no encuentra un
acomodo en las nuevas relaciones sociales emergentes y muchos de ellos son
reclutados en Casas de Corrección que proliferan principalmente en Holanda e
Inglaterra. Estas Casas de Corrección cumplen dos funciones muy útiles para el
desarrollo del capitalismo: reclutamiento de mano de obra barata y disciplinamiento
para el trabajo.
Con la Revolución Francesa y el nacimiento del Estado Moderno se consolida

la idea de que sólo el Estado puede imponer penas privativas de libertad, éstas
deben estar establecidas en leyes y sólo pueden ser impuestas por los tribunales
(principio de legalidad). Precisamente en momentos en que se pregona la libertad
para todos los ciudadanos, se erige la supresión de la libertad como pena por
excelencia.
Y es que la prisión posee varias ventajas frente a las penas corporales, de allí
su utilidad: priva al sujeto de un bien preciado, es graduable y tiene efectos de
disciplinamiento para el trabajo. Desde el siglo XVIII es cada vez más evidente la
conexión entre cárcel y mano de obra (Cárcel y Fábrica, al decir de Pavarini) y las
estadísticas nos siguen mostrando que las cárceles están pobladas de los sujetos
que no llegan a acceder al trabajo.
313
Con el nacimiento de la prisión, empieza a la vez su caída. Desde su implan-

tación se mostró inútil para contener la delincuencia (fracaso de la prevención
general). Las cárceles cada vez se llenaban más y las condiciones de vida de los
presos eran bastante lamentables, especialmente en el siglo XIX y primera mitad
del siglo XX. Los índices de reincidencia eran alarmantes (fracaso del tratamiento).
Surgen especialistas en el estudio de la prisión (Penitenciarismo) pretendiendo,
desde diversos planos filosóficos, fundamentar distintos modelos penitenciarios
encaminados a paliar los fracasos de la prisión.
En Inglaterra destacan Howard y Bentham en el siglo XVIII quienes pueden

catalogarse como los precursores del Penitenciarismo. Bentham ideó el
Panóctico, un modelo carcelario idóneo para cumplir con los fines de
disciplinamiento y utilidad de la prisión. En España, principalmente en la
primera mitad del siglo XX, por efectos del auge del Correccionalismo, hay
un movimiento penitenciario importante en la idea de corregir, tratar o
proteger a los criminales. Victoria Kent, Concepción Arenal, Dorado Montero,
pueden citarse entre los más destacados.
En el ámbito del Derecho Penal, a finales del siglo XIX y comienzos del XX dos
corrientes prevencionistas pugnan por explicar los fines de la pena, corrientes que
tendrán efectos en el penitenciarismo: la idea de humanidad-utilidad de la pena
(en la línea de la prevención general) y la idea de tratamiento (en la línea del
Positivismo Criminológico de la prevención especial). La retribución, aunque
sigue teniendo seguidores, aporta poco a la justificación de los modelos peniten-
ciarios, como es lógico.
En todo caso, la década de los sesenta marca un hito en este desarrollo

expuesto. La retribución se descarta como fin legitimador de la pena (Se habla
de “la muerte de Kant y Hegel”, en clara alusión a sus principales fundamentadores).
Se asume la supremacía del fin resocializador, incluso por encima del fin de
prevención general, supremacía que va a suponer un desarrollo espectacular en
el proceso de humanización de la ejecución de la pena privativa. Además, este
proceso es fomentado por un movimiento legislativo, propiciado desde Naciones
Unidas para regular legalmente todo este ámbito que se encontraba prácticamente
al arbitrio de la Administración y en el que, como es lógico, se sucedían impor-
314
tantes injusticias (trabajos forzados, aislamientos, hacinamiento, condiciones

lamentables, falta de alimentos, etc.).
Pero desde los años 70 se habla de la crisis de la resocialización vinculada a

la crisis de la pena privativa de libertad, que ya hemos analizado. Su colofón es
la búsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad, que luego abordaremos.
Hoy en día en los países más industrializados se presenta un retroceso de la

pena privativa en desmedro de la multa que va imponiéndose como una sanción
más funcional a las sociedades postindustrializadas. Países como Italia,
Alemania, Francia ven decrecer sus índices de condenas a prisión y aumentar el
imposición de multas. Este es un fenómeno que es de saludar, pero no podemos
señalar con seguridad si esta nueva tendencia seguirá en el futuro. La inmigración
ilegal que crece, las demandas de mayor prisión de la ciudadanía, la marginalidad
y el paro de algunos sectores sociales nos auguran, lamentablemente, un largo
futuro para la pena privativa de libertad.
2. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CP

Como ya se ha dicho, una de las principales novedades del CP es la simplifi-
cación de la pena privativa de libertad, pues como históricamente los códigos
penales españoles estaban anclados en la pena privativa de libertad, existía dife-
rentes nomenclaturas según su dureza y su acercamiento al fin de tratamiento
(reclusión, presidio, prisión, arresto, etc.).
· Según el art. 35 CP son penas privativas de libertad:
1. La prisión.
2. La localización permanente.
3. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
El CP señala límites mínimos y máximos de la pena de prisión. El art. 36 CP

establece que el mínimo es de 3 meses y el máximo es de 20 años. Sin embargo,
el art. 76 CP establece excepciones al máximo, en los siguientes casos:
a) Podrá imponerse prisión de hasta 25 años: Cuando el sujeto haya sido

condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado con
315
pena de prisión de hasta 20 años (asesinato (art. 139 CP), delitos cometidos
con la energía nuclear (art. 341 CP), estragos (art. 346 CP), incendio
provocado con peligro la vida, salud (art. 351 CP), atentados contra la
Corona (art. 486 y 487), terrorismo simple (arts. 571 y 572 CP), etc.).
b) Podrá imponerse prisión de hasta 30 años: Cuando el sujeto haya sido

condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado con
pena de prisión superior a 20 años (asesinato agravado (art. 140 CP), rebelión
agravada (art. 473 CP), asesinato del Rey o otros miembros de la Corona
(art. 485 CP), terrorismo agravado (art. 572 CP) y asesinato de jefes de
Estado extranjeros y personas especialmente protegidas (art. 605 CP)).
c) La LO 7/2003, de 30 de junio, denominada de cumplimiento íntegro de

las penas establece dos supuestos en los que la prisión puede llegar hasta
40 años: cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y al
menos dos de ellos estén castigados a penas superiores a 20 años; y,
cuando el sujeto el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de
terrorismo.
Esta es una muestra del predominio del fin de prevención general de la

pena sobre el principio resocializador consagrado en el art. 25.2 CE. Se ha
comprobado que una pena privativa de libertad mayor de 15 años tiene
efectos irreversibles en la socialización del individuo, por lo que son
claramente contrarias a la resocialización. Con el aumento de la pena
máxima a 40 años, principalmente para los delincuentes terroristas, se
instaura soterradamente la cadena perpetua, toda vez que dicho tiempo
supone prácticamente que la totalidad de la vida útil del ciudadano la pase
en prisión. Es una muestra de la Política Criminal antiterrorista del gobierno
de mayoría PP, que utiliza la sanción penal como única respuesta ante un
conflicto social tan complejo y grave como es el del País Vasco.
Estas disposiciones sobre la pena de prisión deben concordarse con las

reglas de cumplimiento íntegro de las penas, teniendo en cuenta todo el sistema
de beneficios penitenciarios y libertad condicional (art. 78 CP) (Vid. Lección 31).
· La localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días. En esta

pena el penado estará obligado a permanecer en su domicilio o en un lugar
316
determinado fijado por el Juez, pudiendo realizarse los sábados y domingos o de

forma no continuada. Si el condenado incumpliere la pena, se le denunciará por
quebrantamiento de condena (art. 37).
Esta nueva sanción introducida por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, que

reforma el CP, sustituye a la pena de arresto de fin de semana, según la
Exposición de Motivos porque su aplicación práctica no ha sido satisfactoria.
Cabe preguntarse si la insatisfacción de la aplicación práctica de una institución
jurídica es un argumento para invalidar la misma, y ¿no será que no ha habido
voluntad política de aplicarla? En todo caso, el arresto de fin de semana es una
institución alternativa a la prisión común que es seguida por muchos países de
nuestro entorno cultural donde sí se ha sabido aplicar.
· El cómputo de la pena privativa de libertad, según el art. 38 CP, se hará

según esté o no el reo preso en el momento de la sentencia condenatoria.
· Si el condenado estuviere preso: la duración de la pena empezará a

contarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado
firme. En todo caso, el art. 58 CP contempla que el tiempo de prisión
preventiva sufrido se abonará en su en cuenta dentro de su cumplimiento.
¿Qué sucede si el sujeto está cumpliendo una medida privativa de libertad

cautelar (prisión provisional) y la sentencia resuelve su absolución? ¿O, se
le impone una pena de prisión inferior a la que ha sufrido como medida
cautelar? El art. 121 CE establece el deber del Estado de indemnizar en caso
de error judicial. Sin embargo, el art. 294 LOPJ establece la necesidad de
indemnizar solo si se produce la absolución por inexistencia del hecho
imputado o sobreseimiento libre por la misma causa. De acuerdo con una
interpretación estricta de “error judicial” solo cabría indemnizar en los
supuestos del art. 294 LOPJ. En cambio, es posible realizar una interpretación
más lata de error judicial, entendiendo la decisión de una prisión provisional
para un inocente o si la decisión final sobre la pena supone una menor
pena que el tiempo de prisión provisional sufrido (Mir).
· Si el condenado estuviere en libertad: la duración de las penas comen-

zará a contarse desde su ingreso al establecimiento penitenciario para su
cumplimiento.
317
3. LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La crisis de la prisión en su fin resocializador ha planteado la eliminación del
catálogo de penas las penas demasiado largas (más de 15 años, como ya se ha
dicho) y penas cortas privativas de libertad. Se entiende que estas últimas no
pueden tener ningún efecto de reinserción social puesto que esto supone que el
sujeto ha cometido un delito leve (por tanto, no son sujetos peligrosos) y por un
lado, puede ser contraproducente su ingreso en prisión ya que favorecería un
contagio carcelario indeseable y, por otro, una pena de prisión corta no llega a
cumplir ningún programa de tratamiento. Para evitar esta situación se idearon
las alternativas de las penas privativas de libertad y, entre ellas, una institución
que ha adquirido en el Derecho Comparado diversas características (probation,
sursis, etc.), pero que suponen la suspensión de la ejecución de la pena privativa
de libertad.
Esta observación teórica queda truncada por la práctica legislativa de la LO

15/2003, de 25 de noviembre, que modifica el sistema de penas del CP introdu-
ciendo las penas cortas privativas de libertad (se rebaja de 6 meses a 3 meses)
y se alargan las penas largas a 40 años (Vid. más adelante comentarios al art. 76).
La tradición española desde comienzos del siglo XX venía estableciendo la

denominada condena condicional, es decir, una condena privativa de libertad
que se suspende bajo la condición del cumplimiento de determinados deberes
para el reo. El CP de 1995 cambia dicha denominación por una más apropiada:
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.
Vamos a ver cuáles son sus características, según el art. 80 CP:
1. Es una medida discrecional para el juez.
2. Se trata de una suspensión de la ejecución de la pena no del fallo que

es condenatorio.
3. Para delitos con penas privativas de libertad no superiores a 2 años.
4. La decisión del juez será motivada, atendiendo a la peligrosidad crimi-

nal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales
contra éste.
318
El concepto de peligrosidad criminal al ser un pronóstico de futuro,

plantea una serie de problemas para su racionalización, como se verá
cuando analicemos las medidas de seguridad.
5. El art. 87 CP señala que el límite de 2 años puede llegar a 3 años cuando

se trate de drogodependientes.
6. Durante el período de suspensión el reo estará sujeto a determinados

deberes. Como es obvio la primera y primordial es que no delinca, pero
también puede señalar el juez otras obligaciones relacionadas a su control
y asistencia señaladas en el art. 83 CP:
Este art. establece las siguientes obligaciones o deberes:
1. Prohibición de acudir a determinados lugares.
2. Prohibición de aproximarse a la victima, o aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el juez o de comunicarse con ellos.
3. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez del lugar de resi-

dencia.
4. Comparecer personalmente ante el juzgado, Tribunal o Servicio de la
Administración designado, para informar de sus actividades y justifi-

carla.
5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación

vial sexual y otros similares.
6. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes

para la rehabilitación social del penado.
En los casos de penados por delitos de violencia doméstica de los arts. 153
y 173.2, el incumplimiento de los deberes 1º y 2º supondrá la revocación
de la suspensión de la pena.
7. Los requisitos señalados por la ley para la suspensión de la ejecución de

la pena privativa de libertad, son según el art. 81 CP:
1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. No se tendrán

en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los
antecedentes penales que hayan sido cancelados.
319
2. Que la pena impuesta o su suma no sea mayor a 2 años de privación

de libertad, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de multa.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles.
4. El plazo de suspensión será de 2 a 5 años para las penas privativas

de libertad inferiores a 2 años y de 3 meses a 1 año para las penas
leves.
El incumplimiento de la condición de no delinquir (art. 83.1 CP) durante el

plazo de la suspensión obliga al juez a revocar la suspensión de la ejecución de
la pena (art. 84.1 CP). Sin embargo, el incumplimiento de las otras obligaciones
impuestas permite al juez elegir entre las siguientes posibilidades:
1. Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.
2. Prorrogar el plazo de suspensión, nunca más de 5 años.
3. Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, cuando el incumplimien-

to fuere reiterado.
El efecto más importante de la suspensión de la ejecución de la pena

privativa de libertad es que si bien se inscribe la condena en el Registo de
Central de Penados y Rebeldes, no se cumple efectivamente. Una vez
transcurrido el plazo de la suspensión habiéndose cumplido las
condiciones impuestas por el juez, éste acuerda la remisión de la pena con
la cancelación de la inscripción anterior.
Para los casos de dependencia al alcohol o las drogas, el CP establece reglas

especiales en cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
Según el art. 87 CP se podrá suspender la ejecución de la pena privativa de libertad
para delitos con penas no superiores a 5 años, bajo los siguientes
requisitos:
1. Que el condenado se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento.
2. Que no se trate de reos habituales.
3. En caso de que el condenado sea reincidente, el juez resolverá motiva-

damente, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.
320
4. Que el condenado no delinca durante el tiempo de suspensión, que será

de 3 a 5 años.
5. Que el condenado no abandone el tratamiento hasta su finalización.
6. El juez o tribunal revocará la suspensión por incumplimiento de

cualquiera de las condiciones establecidas.
7. La remisión de la pena se realizará si cumplidos todos estos requisitos,

se acredita además la deshabituación del condenado o la continuidad en
su tratamiento. De lo contrario, el juez ordenará su cumplimiento o una
prórroga que no podrá ser superior a dos años.
Con todas estas reglas para los supuestos de penados drogodependientes se

intenta favorecer su tratamiento de desintoxicación de la droga. Se trata de medidas
que sin duda pueden motivar a dichos penados para someterse a programas de
deshabituación. Hay que evocar que un alto porcentaje de delitos se cometen por
drogodependientes.
Un análisis de la institución de la suspensión de la ejecución de la pena, que

ha sido ideada para favorecer las alternativas a la pena privativa de libertad,
permite afirmar que su regulación tan engorrosa no facilita su aplicación.
Sería interesante realizar un estudio de campo para investigar estadísticamente

cuántos casos de suspensión de la ejecución de la pena se aplica en los tribunales
nacionales. Esto permitiría observar el grado de dificultad de la normativa y/o el
talante a favor o en contra de la pena de prisión de los jueces.
4. LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La crisis de la pena privativa de libertad ha dado lugar a idear un sistema de
sustitutivos de la misma, con el fin de que aún disponiendo el legislador esta
pena, el juez tenga la posibilidad de sustituirla por penas menos lesivas de
acuerdo a las circunstancias del delito. La filosofía de los sustitutivos penales
que teóricamente es una herramienta judicial para adecuar la previsión legal de
la pena a las circunstancias personales del autor en aras del principio de resocia-
lización, disminuye su virtualidad al desaparecer una de las pocas posibilidades
321
que tenía el juzgador, el arresto de fin de semana. Sólo puede optar entre la
multa y el trabajo en beneficio de la Comunidad, lo cual recorta muchísimo las
opciones de los sustitutivos penales.
El art. 88 CP establece la posibilidad de que el juez sustituya las penas de

prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la
comunidad, sustituyendo cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una
jornada de trabajo, teniendo en cuenta:
a) Las circunstancias personales del reo.
b) La naturaleza del hecho y su conducta.
c) En especial, el esfuerzo por reparar el daño causado con el delito.
d) Que no se trate de reos habituales.
Excepcionalmente se podrá realizar la misma sustitución de las penas de

prisión que no excedan de dos años, tratándose de reos no habituales, cuando
por las circunstancias del hecho y del culpable se pueda inferir que su cumplimiento
podría frustrar su reinserción social.
Ejemplo Que el sujeto tenga un trabajo estable.
En ambos casos, el juez puede imponer al penado la observancia de las

reglas de conducta del art. 83 CP, por tiempo que no podrá exceder de la duración
de la pena sustituida.
En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito contra la inte-
gridad moral del art. 173.2 CP, la sustitución de la prisión sólo podrá ser por la
de trabajos en beneficio de la comunidad. Debiendo imponer el juez adicionalmente
la sujeción a programas de reeducación y tratamiento psicológico.
El CP en su art. 89 prevé la sustitución de las penas privativas de libertad

inferiores a 6 años de extranjeros no residentes legalmente por la expulsión del
territorio español, de manera inmediata, salvo que el Juez o Tribunal, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie
que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro
penitenciario español.
322
Se trata de una regla que escapa a la lógica resocializadora que anima los
susitutivos penales, pues en estos casos al sujeto no se le otorga la posibilidad
de resocialización, sino todo lo contrario se le inocuiza del territorio nacional.
Además, los sustitutivos penales se realizan bajo el afán de brindar al reo una
oportunidad de sanción menos lesiva para sus bienes que la prisión, pero la
expulsión puede presentarse, dadas las situaciones de desesperanza en su
países, como una situación más lesiva para sus bienes (vida, salud, etc.), que la
estancia en una prisión española.
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de

seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros,
ha modificado este artículo añadiendo que también se procederá a la expulsión
del extranjero no residente legalmente condenado a pena de prisión igual o
superior a seis años, cuando acceda al tercer grado penitenciario o cumplidas las
tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente, y de forma moti-
vada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena
en un centro penitenciario español. Es decir, la regla será la expulsión y por razones
excepcionales se admitirá la permanencia en territorio español una vez que el
condenado acceda al tercer grado o a la libertad condicional. En realidad esta es
una regla penitenciaria, no propiamente de sustitutivos penales conforme aparece
en este artículo 89 que afecta al régimen penitenciario de los extranjeros, pues
puede ser contraproducente: el extranjero quizás no pretenda colaborar en la
cárcel porque de premio tiene la expulsión del territorio nacional.
La norma prosigue estableciendo que la expulsión supondrá el archivo de

cualquier procedimiento de autorización para residir o trabajar en España.
Además, el expulsado no podrá regresar a España en el plazo de 10 años.
La reforma última se inscribe dentro de la política criminal de “mano dura”

contra la inmigración. Es cierto que uno de los problemas sociales más graves es
el aumento de la inmigración incontrolada y que es necesario hacer frente a este
fenómeno. Pero no es menos cierto que las respuestas penales ante este fenó-
meno son solo “paños de agua caliente” frente a una enfermedad más compleja.
Este asunto requiere programas integrales de respuestas en diversos órdenes.
Especialmente se requiere dar cobertura legal a la inmigración que la sociedad
323
realmente necesita por cubrir un sector de mano de obra en la que los nacionales
no están dispuestos a trabajar: servicio doméstico, cuidado de ancianos, cuidado
de niños, recolección de cosechas, etc.
5. LA LIBERTAD CONDICIONAL
En realidad se trata de una institución propiamente penitenciaria, dentro de
lo que se denominan beneficios penitenciarios.
Los beneficios penitenciarios son aquellos mecanismos jurídicos que permiten

el acortamiento de la condena (redención de penas por el trabajo - ya inexistentes-,
indulto) o al menos el acortamiento de su reclusión efectiva (libertad condicional)
(Bueno Arús). Se trata de mecanismos que ofrecen al recluso estímulos gratifi-
cantes para lograr cambios positivos en su comportamiento, siguiendo el
mandato resocializador.
Es una institución íntimamente ligada al sistema penitenciario progresivo,

pues se le considera el último grado del mismo [1º régimen cerrado, 2º régimen
ordinario, 3º prisión abierta y 4º libertad condicional]. Es decir, es el último escalón
de un modelo penitenciario en el que se potencia las cuotas de libertad y
confianza que se van dando el recluso en su proceso de reinserción social (art.
72 LGP).
Regulada en el art. 90 CP tiene los siguientes requisitos:
1. Que el sujeto se encuentre en el 3º grado de tratamiento (prisión

abierta).
2. Que se haya extinguido las 3/4 partes de la condena impuesta.
3. Que haya observado buena conducta y exista un pronóstico individuali-

zado y favorable de reinserción.
4. Que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil.
5. En el caso de personas penadas por terrorismo o delitos cometidos en

el seno de organizaciones criminales, que muestren signos inequívocos de
haber abandonado los fines y los medios terroristas y además que hayan
colaborado activamente con las autoridades.
324
Estos dos últimos requisitos han sido incorporados por la LO 7/2003 de

cumplimiento íntegro de penas en clara consonancia del gobierno con la
mayoría de la opinión pública que demanda aumento de penas para el
terrorismo. Este último requisito hace inviable prácticamente la libertad
condicional para los penados por terrorismo, porque obliga a sus miembros
a la delación, algo incluso peligroso para sus propias vidas.
El JVP podrá imponer la observancia de las reglas de conducta previstas en

el art. 105 CP.
Especial consideración merece la determinación de observar buena conducta

y el pronóstico favorable de reinserción. El primero, es precisamente el criterio
de adaptación del sujeto en la cárcel y no necesariamente supone la imposibilidad
de que en el futuro cometa delitos. El segundo, es un juicio subjetivo por parte
de un equipo de expertos en base al expediente del recluso, pero nunca puede
ser absolutamente fiable ya que la conducta humana es totalmente impredecible.
Piense en los casos de la prensa en que los sujetos gozaban de buena

conducta y al salir con libertad condicional delinquen. ¿Pueden estos casos
aislados poner en tela de juicio esta institución?
Hay supuestos especiales de libertad condicional (art. 92 CP) por razones de

humanidad:
1. Los septuagenarios, que reúnan los requisitos exigidos por el art. 90 CP

excepto el de haber cumplido 3/4 partes de la condena.
2. Los enfermos muy graves e incurables, previo informe médico.
3. La última reforma penal establece en los incs. 2 y 3 del art. 92 que el

JVP valorará la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto,
como presupuestos para su concesión, lo cual demuestra que los requisitos
anteriores, ser septuagenario o enfermo grave e incurables, no son sufi-
cientes para la libertad condicional, sino que además se exige un pronós-
tico de peligrosidad.
325
6. ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN
Una vez que se ha constatado el fracaso de la prisión como institución reso-
cializadora, en diversos países se han ideado una serie de propuestas encaminadas
a sancionar a los delincuentes con otras medidas distintas a la pena privativa de
libertad, especialmente aquellas penas cortas privativas de libertad, que signifi-
caban delitos leves y poca peligrosidad de los autores.
Estas alternativas a la prisión son instituciones de distinta índole, no solo

penal. Podemos clasificarlas de la siguiente manera:
1. Alternativas penales: Son las propias alternativas a la prisión pues inten-

tan sustituir la imposición la pena privativa de libertad por otro tipo de
sanciones o medidas que no signifiquen pérdida de libertad para el infrac-
tor y, por tanto, pérdida de sus vínculoscon la sociedad. Las más conoci-
das son:
a. La probation. Propia del sistema anglosajón, consiste en realidad en

la suspensión del fallo condenatorio. El juez la responsabilidad penal
del autor pero no le impone ninguna pena, sino una serie de condiciones
encaminadas a su reeducación y reinserción.
b. La condena condicional. Es más cercana a nuestra tradición histórica,

ahora regulada como suspensión de la ejecución de la pena privativa
de libertad (art. 80 CP).
c. Los sustitutivos penales. Un programa de sustitución de la pena

privativa de libertad por otro tipo de penas que no supongan la pérdida
de los lazos sociales del penado. Es el programa del CP 1995.
d. El arresto de fin de semana. Es, en realidad, una manera de cumplir

la pena privativa de libertad “por cuotas” sólo los fines de semana, para
que durante la semana el sujeto pueda seguir manteniendo sus vínculos
familiares y laborales.
e. La multa. Que se viene erigiendo en las sociedades más modernas

como la propuesta verdaderamente alternativa a la prisión, sobre todo
con el sistema días-multa, como ya estudiaremos.
326
f. El trabajo a favor de la Comunidad. También incorporado en nuestro

CP de 1995 es una pena muy interesante por sus posibles efectos reso-
cialzadores mediante el trabajo.
g. Vigilancia electrónica. En otros países se conoce esta medida de

control en base a la implantación en el sujeto de una pulsera o collar
electrónico, sobre todo útil para sujetos bajo libertad condicional o
bajo arresto de fin de semana.
2. Alternativas penitenciarias. No sustituyen la pena privativa de libertad,

sino la ejecución de la misma se realiza en condiciones que no supongan
una total pérdida de los vínculos familiares y laborales:
a) Prisión abierta. Denominado también régimen abierto o tercer grado

es propio del sistema de la LGP, para algunos reclusos que por sus
avances en el tratamiento penitenciario demuestran importantes éxitos
en su proceso resocializador.
b) La libertad condicional. Ya analizada, puede considerarse con mayor

razón como una posibilidad para disminuir los efectos de la prisión.
c) El sistema penitenciario progresivo. Es el diseñado por la LGP, desde

un punto de vista lato también puede considerarse una alternativa a la
prisión clásica, cerrada, pues supone un modelo de acercamiento a la
libertad.
Desde el punto de vista clásico sólo serían alternativas reales a la prisión

aquellas quesupongan verdadera la eliminación total de su imposición o ejecución.
7. LA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE

Introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, sustituye al arresto de
fin de semana. En realidad se trata de dos penas privativas de libertad que no
tenían por qué ser excluyentes. Ambas morigeran el efecto de-socializador de la
cárcel o prisión y constituyen restricciones a la libertad ambulatoria que pueden
favorecer que el sujeto no vuelva a cometer delitos. En realidad, en un CP mientras
más posibilidades tenga el juez podrá adecuar mejor a las circunstancias perso-
327
nales del autor atendiendo a su peligrosidad y, sobre todo, a sus efectos resocia-
lizadores.
El art. 37 dispone que la localización permanente tendrá una duración de

hasta 12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o
en el lugar determinado por el Juez o Tribunal. Podrá cumplirse durante los sábados
y domingos o de forma no continuada.
La pena de localización permanente, al igual que el arresto de fin de semana

debe ser desarrollada en su ejecución para que despliegue todos sus efectos.
Especialmente pensada para dar respuesta al delito de violencia doméstica,
tendrá que adecuarse a todas los tipos de delincuencia de nuestra sociedad.
Además, y esto es lo más preocupante, mientras la regulación del arresto de fin
de semana era bastante prolija (y según la Exposición de motivos “no tuvo apli-
cación práctica”), qué se puede esperar de la ejecución de una pena cuya regu-
lación es parca y limitada.
Destaca la escasa duración de esta pena (hasta 12 días) lo cual supone que
se aplicará para supuestos muy leves, prácticamente sólo faltas, con lo cual sus
efectos son bastante limitados. Mientras la pena de arresto de fines de semana
podía ir hasta 24 fines de semana, con lo cual, podía aplicarse a mayor cantidad
de supuestos.
8. VALORACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DE PENAS

DEL CP
Como ya se ha dicho desde la primera edición de este Manual, el sistema de
penas de un código penal es el termómetro del talante democrático o conciliador
de su sociedad. Desde esa premisa, las reformas últimas introducidas en el año
2003 demuestran claramente una tendencia hacia el endurecimiento del sistema
de penas como medida para hacer frente a los problemas sociales del país. El
cúmulo de reformas (204 artículos) constituyen pruebas fehaciente de una
Política Criminal que utiliza la sanción penal como primer recurso ante los
conflictos sociales (el Derecho Penal como prima ratio). A partir de una línea de
política criminal antiterrorista de mano dura saludada por la opinión pública que
328
vé en la amenaza terrorista el primer peligro para su seguridad, se ha ido

ampliando la tendencia de aumento de penas y criminalización de nuevas
conductas a supuestos que vienen a ser problemas políticos que debe solucionar
el Ejecutivo con instrumentos políticos y no con sanciones penales. La propuesta
de criminalizar la convocatoria de referendos o consultas populares por parte de
autoridades sin competencia para ello, es la muestra más evidente de la utilización
del recurso penal con una pretensión (por cierto, ineficaz) de acallar las aspira-
ciones soberanistas del sector nacionalista gobernante en el País Vasco. Esta
propuesta de reforma ha dado lugar a un pronunciamiento de más de 60 pena-
listas reunidos en Madrid el 28 de noviembre de 2003, donde se ha firmado un
documento en el que se denuncia la reintroducción del “delito político” al crimi-
nalizar el debate político en el CP. El documento afirma que “so pretexto de una
defensa de la Constitución, se realiza una lectura unilateral de la misma, que
socava los cimientos del pluralismo político” En el mismo documento se llega a
la siguiente conclusión: “Un Gobierno que recurre al Derecho Penal para solventar
conflictos políticos, es un gobierno con vocación totalitaria” (El País, 29 de
noviembre de 2003).
De otro lado, el sistema de penas del CP español está siendo “contaminado”

por la política criminal antiterrorista y la violencia doméstica. El aumento general
de penas, la aparición escondida de la cadena perpetua y la conceptualización de
nuevas penas sólo pensadas para la violencia doméstica demuestran que el legis-
lador tiene bajo su punto de mira focalizados esos dos delitos, olvidando que
existen otros conflictos sociales, otros tipos de delincuencia también relevantes,
como los accidentes automovilísticos producidos por imprudencias graves o los
accidentes laborales, como ponen en evidencia en los últimos tiempos los
medios de comunicación.
Una Política Criminal centrada en la respuesta penal es una Política Criminal

además de autoritaria, poco eficaz porque la pena no puede hacer frente a las
diversas aristas del conflicto social que subyace en los distintos tipos de delin-
cuencia. Una Política Criminal integral, esto es, con respuestas de diversa índole,
educativa, social, asistencial, política, reglas de contención, etc., es la única posible
en un Estado democrático que pretende seriamente atajar la delincuencia. La
329
Política Criminal centrada en la pena produce una espiral de violencia: al terror

penal se responde con más delincuencia y así sucesivamente, como se está
observando con el terrorismo, la inmigración y la violencia doméstica, los tres
principales tipos de delincuencia de nuestro país que no están siendo atajados
eficazmente.
Puede considerarse como el aspecto más retrógrado de esta reforma la

supresión del arresto de fin de semana como alternativa al impago de la multa.
Desaparece así una posibilidad para el juez, de adecuar la pena a las circunstancias
personales del culpable, pero lo más grave: queda como única posibilidad al
impago de multa la pena privativa de libertad.
330
Capítulo 23
LAS PENAS RESTRICTIVAS
DE DERECHOS
1. INTRODUCCIÓN
La nomenclatura del CP es penas privativas de derechos, pero en realidad no

se trata de privación sino de restricción.
El art. 39 CP establece que son penas privativas de derechos:
a. La inhabilitación absoluta.
b. La inhabilitación especial, que puede ser de: empleo o cargo público,

profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas
en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o
curatela, derecho de sufragio pasivo ode cualquier otro derecho.
c. La suspensión de empleo o cargo público.
d. La privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores.
e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos.
g. La prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
h. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
i. Los trabajos en beneficio de la comunidad.
Las penas privativas de derechos pueden preverse como principales o acce-

sorias. Son accesorias cuando la ley dispone que otras penas las llevan consigo.
2. LA PENA DE INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO

PÚBLICO
Hay dos clases:
a. inhabilitación absoluta.
b. Inhabilitación especial.
333
La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos

los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, incluso los electivos.
Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros
honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargos públicos,
durante el tiempo de la condena. (art. 41 CP). La “privación definitiva” de todos
los honores, empleos y cargos públicos significa que el sujeto pierde la condición
de funcionario público. Ahora, nada obsta que una vez cumplida la condena y se
produzca la cancelación de sus antecedentes delictivos (art. 136 CP) el sujeto
vuelva a obtener el empleo o cargo público vía oposición y elección.
Tiene una duración de 6 meses a 20 años, salvo lo que excepcionalmente

dispongan otras normas del código. Debe hacerse constar expresamente en la
sentencia los honores, empleos y cargos concretos sobre los que recae la condena.
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público (art. 42 CP)

consiste también en la privación del empleo o cargo público (pues, ello lo distingue
de la suspensión), pero se caracteriza por una mayor especificidad del objeto de
la inhabilitación, que debe señalarse en la sentencia. Es también menos grave
que la inhabilitación absoluta en cuanto a su duración (3 meses a 20 años, art.
40 CP). Puede tratarse de un cargo público por adscripción o por elección.
Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante
el tiempo de la condena.
Tanto la inhabilitación absoluta como la inhabilitación especial son penas

asociadas normalmente a delitos de funcionarios públicos o cometidos en el
ejercicio de sus funciones, esto es, de sujetos que han abusado del cargo público.
3. LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO

Consiste en la privación del ejercicio del empleo o cargo público (art. 43 CP).
Es, por lo demás, la única forma de suspensión de derechos contemplada en el
CP como pena. No se produce la extinción de la relación de funcionario público,
pues éste seguirá disfrutando del mismo, y podrá ejercerlo una vez finalizado el
tiempo de duración de la pena. Tendrá una duración de 3 meses a 6 años (art.
40). Es una pena de menor gravedad que la inhabilitación.
334
4. OTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

El CP ha contemplado una serie de penas privativas de derechos, aparte de
las clásicas vinculadas a la restricción del empleo o cargo público. Veamos cuáles
son:
· La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, priva al

penado durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para
cargos públicos (art. 44 CP), normalmente vinculada a los delitos de
funcionarios públicos.
· La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o

cualquier otro derecho que debe concretarse y motivarse expresamente en
la sentencia (art. 45 CP), normalmente vinculada a delitos cometidos en el
ejercicio de una profesión.
· La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,

guarda o acogimiento, priva al sujeto del ejercicio de estos derechos
durante el tiempo de la condena (art. 46 CP), normalmente impuesta cuando
las víctimas son menores y el autor a abusado de la relación que tiene con
el menor para inflingirle un daño (maltratos, violaciones, etc.). El juez
podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores
que estén a cargo del penado.
· La privación del derecho a conducir vehículos, inhabilitará al penado

para el ejercicio del derecho de conducción durante el tiempo de la
condena (art. 47 CP), asociada normalmente a los delitos de conducción
temeraria o imprudente con resultados graves.
· La privación del derecho a la tenencia y porte de armas, durante el tiempo

fijado en la condena (art. 47 CP), normalmente impuesta cuando el arma
ha sido el instrumento del delito.
· La privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares en

que resida la víctima o sus familiares (art. 48 CP), muy similar a la antigua
pena de destierro.
335
· La prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares (art. 48 CP).

La reforma de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, extiende esta sanción
estableciendo la prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su
lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando
en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia que el juez
civil hubiere establecido.
· La prohibición de comunicarse con la víctima o con sus familiares (art.

48 CP). Estas tres últimas penas están normalmente vinculadas a delitos
de maltratos físicos a mujeres y niños. También se considera dentro de
esta pena, la prohibición de comunicarse por cualquier medio de comuni-
cación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
El legislador ha pretendido potenciar esta pena como herramienta para
hacer frente a los índices alarmantes de maltratos y muertes a manos de
sus compañeros de mujeres, especialmente. Sin desdeñar la importancia
de este tipo de instrumentos, parece que la respuesta del Estado no debía
de focalizarse en la pena, no tan eficaz, por cierto, sino en una Política
Criminal integral que aborde todos los conflictos subyacentes.
5. EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

Es una de las novedades más importantes del sistema de penas del CP de
1995, contemplado como un sustitutivo a la pena privativa, pero con la reforma
de la LO 15/2003, de 25 de noviembre alcanza el rango justo de pena privativa
de derechos.
Es una de las consideradas en Derecho Comparado como alternativa a la

pena privativa de libertad porque consiste en la prestación de un trabajo de uti-
lidad pública por un tiempo determinado (de 31 a 180 días, art. 33.3 k) CP), con
claro fin resocializador. Es considerada una pena privativa de derechos por las
restricciones de libertades que supone prestar un trabajo en condiciones de gra-
tuidad.
El art. 49 CP y el RD 690/1996 de 26 de abril de 1996 establecen las condi-

ciones en las que puede imponerse:
336
a) No podrá imponerse sin consentimiento del penado. Esta es una exigencia

lógicamente derivada de la prohibición constitucional de trabajos forzados
(art. 25.2 CE).
b) Su duración diaria no podrá exceder de 8 horas.
c) La ejecución se desarrollará bajo el control del JVP.
d) No atentará a la dignidad del penado.
e) Será facilitado por la Administración.
f) Gozará de la prestación a la seguridad social dispensada para los penados.
g) No se supeditará al logro de intereses económicos.
h) Los Servicios Sociales Penitenciarios comunicarán al JVP las incidencias

relevantes de la ejecución de la pena, los incumplimientos graves, para
que en su caso, se proceda a modificar las condiciones de cumplimiento
o se proceda a denunciar por quebrantamiento de condena.
Es importante resaltar que el trabajo en beneficio de la comunidad puede

tener unas posibilidades enormes como pena no privativa de libertad, por sus
cualidades resocializadoras de ordenar al individuo en su tiempo y sus hábitos
de trabajo. El que el penado “se sienta útil” (ayudando a ancianos, discapacitados,
menores, realizando labores sociales, etc.), puede ser una buena manera de
aumentar su autoestima y sus deseos de llevar una vida sin delito.
337
LA MULTA
Capítulo 24
1. INTRODUCCIÓN
Es la pena pecuniaria por excelencia y una de las alternativas a la pena

privativa de libertad más utilizada. Es la pena más impuesta en otras latitudes,
especialmente en los países escandinavos y en Alemania, Francia o Italia, la cual
paulatinamente va sustituyendo a las penas privativas de libertad. Sus tradicio-
nales cuestionamientos, como el que es una pena que no incide igualmente para
todos, van siendo paliados en sociedades más igualitarias, donde el bienestar ha
alcanzado a grandes sectores de la población, como en los países nombrados.
Sus efectos resocializadores se observan en que en sí misma es una pena

menos inhumana y desocializante que la pena privativa de libertad, por lo que
afecta al individuo en su patrimonio, pero no en algo más preciado como es la
libertad. Además, el pago de la multa puede ayudar a solventar la reparación civil
a la víctima, por lo menos indirectamente, y a los gastos de la Administración de
justicia.
Por otro lado, la falta de efectos preventivos de la multa, como uno de los
inconvenientes que se le ha atribuido históricamente, empieza a mitigarse en
sociedades donde el valor económico está en alza.
Piénsese en una multa de tráfico de 300 euros, muy frecuentes en las multas
por excesos de velocidad, quizás no tenga el efecto preventivo general deseado
en la medida que la gente piensa que a ella no la van a “pillar”, pero desde la
primera vez que se le impone, tiene un efecto preventivo especial ya que el sujeto
intentará rebajar la velocidad para que no le vuelvan a imponer otra.
Es verdad que para ciertos delitos, como los de tipo económico, en los que
se puede enjugar el pago trasladando los costes al consumidar o dentro de la
propia empresa, los efectos preventivos de la multa no son del todo los deseados,
pero las fórmulas concebidas para buscar una multa proporcional a las capaci-
dades económicas del reo, pueden mitigar, en cierta manera, este inconveniente.
Un tema de reflexión es que la multa se impone en función de la capacidad

económica del reo, pero no de la empresa, cuando hablamos de delitos cometidos
en el ámbito de una empresa, como los delitos de prevención de riesgos laborales,
341
delitos societarios, etc. Esto es una muestra más de las dificultades de sancionar
los delitos de empresa, en un sistema de responsabilidad individual de tipo
personal.
El CP actual concede un papel más importante a la multa, contemplándola

como pena principal en muchos delitos y como sustitutivo de la pena privativa
de libertad.
2. SISTEMA DE REGULACIÓN DE LA MULTA EN EL CP

El CP acoge el sistema de días-multa (art. 50.2 CP). Es un sistema de origen
escandinavo que se ha ido extendiendo por todas las legislaciones, porque
precisamente intenta mitigar los aspectos de desigualdad que significa imponer
una pena pecuniaria apersonas de distinta capacidad económica. Además, al ser
su fijación en función de las capacidades económicas de cada reo, las posibilidades
de impago son mucho menores, que ha sido, por otro lado, otro de los problemas
tradicionales de la multa.
Se trata de establecer una cuantía de la multa en función a las capacidades

económicas de cada reo medidas por su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas
familiares y las demás circunstancias personales que ayuden a determinarls (art.
50.5 CP).
La determinación de la multa, entonces, responde a dos aspectos distintos:
1. La extensión de la multa de acuerdo a gravedad del hecho cometido y

a la culpabilidad de su autor (como toda pena, por ciento), sirve para esta-
blecer el número de cuotas diarias, semanales o mensuales de la multa,
según lo establezca convenientemente el juez, pudiendo ser entre 10 días
y 2 años (art. 50.3 CP).
2. La cuantía de la misma tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400

euros. Se fijará la duración por meses o por años, según las posibilidades
económicas del reo, medidas en función de sus circunstancias personales
(art. 50.4CP).
342
La combinación de estos dos primeros baremos, medidos cada uno por sepa-
rado, permite al juez establecer una multa más acorde con las exigencias de
igualdad. La extensión de la multa permite establecer la misma pena a casos
iguales, pero la cuantía de las cuotas permiten establecer de manera personali-
zada la incidencia de la multa según el sujeto.
Las ventajas del sistema días-multa acogida por el CP pueden resumirse en:
a. Es más igualitaria.
b. Puede tener efectos preventivos especiales mayores, precisamente por-

que se impone según las circunstancias personales (una pena mayor a los
poderosos y una pena menor a los menos pudientes).
c. Es más probable que se satisfaga. Menos probable el impago de multa,

precisamente también por su carácter igualitario.
2.1. La forma de pago de la multa

El Tribunal determinará la forma de pago de la multa, bien de una vez o en
los plazos que se determinen. En este caso, el impago de uno de ellos determi-
nará el vencimiento de los restantes (art. 50.6 CP).
Si después de la sentencia variase la situación económica del penado, el Juez

podrá modificar tanto el importe como la forma de pago de la multa, excepcio-
nalmente, tras la debida comprobación de la situación (art. 50.6 CP). Se trata de
mitigar las posibilidades de impago de la multa que es la principal dificultad con
que se enfrenta esta institución.
El carácter temporal del pago de la multa puede tener un doble efecto: por
un lado, es beneficioso porque ayuda a aliviar el pago de la pena aplazándola en
el tiempo: pero por otro lado, esto también puede tener un efecto negativo, ya
que cuando se dilata en el tiempo puede cambiar la situación del penado para
bien o para mal, con lo cual el efecto aflictivo de proporcionalidad a su capacidad
económica desaparece y también puede más fácilmente devenir el impago de la
misma.
343
En los supuestos de imposición de pena de multa al administrador de hecho

o de derecho de una persona jurídica (art. 31 CP), ésta será responsable de
manera directa y solidaria con el mismo. Se cumple así con la aspiración de no
trasladar al administrador de la sociedad toda la responsabilidad e incumbir por
lo menos a la persona jurídica por cuya cuenta actuó.
2.2. La multa proporcional

El art. 52 establece como excepción al sistema días-multa, la multa propor-
cional al daño causado, al valor del objeto del delito o al beneficio reportado por
el mismo al autor. Fijada de acuerdo a los límites fijados por el CP para cada delito,
tendrá que tener en cuenta no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes
del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.
Consideramos que los dos tipos de multa: días-multa y proporcional no son

excluyentes tal como lo plantea el CP (“No obstante lo dispuesto en los artículos
anteriores...). La virtualidad del sistema días-multa, las ventajas para el efecto
preventivo-especial sobre su autor sólo se pueden alcanzar adecuando la multa
a las circunstancias personales económicas del culpable, cuestión que es posible
conjugando el factor de proporcionalidad con el daño y con las propias posibili-
dades del autor, algo que debería darse en todo caso de imposición de multas.
3. RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE

MULTA
Contemplada en el CP como pena privativa de libertad (art. 35 CP), en realidad
es el tradicional “arresto sustitutorio” por impago de la multa, cuando el penado
no satisface la multa voluntariamente o por vía de apremio. Consistirá en la
sustitución de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas de días-multa no
satisfechas (art. 53 CP). Tratándose de faltas podrá cumplirse mediante localización
permanente.
La insolvencia (real, encubierta o buscada) del reo de multa es uno de los

problemas más acuciantes de esta pena. Existen muchas argucias para que el
penado se sustraiga del cumplimiento de la misma (Por ejemplo, si el penado
gana “dinero negro” que el juez no puede computar). Sin embargo, se ha criticado
344
fuertemente la salida que da el código al impago de multa porque precisamente

consiste en la utilización de la pena privativa de libertad, que era lo que se inten-
taba disminuir con la multa. Además, supone nuevamente una trato desigual de
la multa porque el que la puede pagar no incurrirá nunca en el famoso arresto
sustitutorio, mientras que el insolvente sí.
Grandes discusiones ha suscitado en nuestro medio el conocido como arresto

sustitutorio, por las consideraciones antes dichas. Se cuestiona porque es una
reminiscencia de la “prisión por deudas”, consideradas inconstitucionales en países
como Italia. El TC estableció en sentencia de 16.2.88 que no es una previsión
inconstitucional porque es una consecuencia subsidiario por el incumplimiento
de una norma general. En todo caso, recomendó que la responsabilidad subsi-
diaria se cumpliera con la ejecución de otra pena no privativa de libertad.
Para salvar estos inconvenientes de la responsabilidad personal subsidiaria

por impago de multa, el contemplarla como pena privativa de libertad permite la
suspensión de la ejeución de la misma, conforme el art. 80.1 CP.
El art. 53.1 CP también permite que el arresto sustitutorio se sustituya por

trabajo en beneficio de la comunidad., convirtiendo cada día de privación de
libertad por una jornada de trabajo.
En el caso de impago de la multa proporcional (art. 53.2 CP), el Juez o

Tribunal podrá establecer la responsabilidad subsidiaria por impago de multa de
acuerdo a su prudente arbitrio. También podrá acordar con el penado que se
cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena

privativa de libertad superior a cinco años.
La modificación de la LO 10/1993 que suprime el arresto de fin de semana,

el cual era considerado como alternativa al impago de multa, deja a los sujetos
que se encuentren en esta situación a merced de la pena privativa de libertad
pura y dura. Así la multa, concebida como alternativa a la pena privativa de libertad,
deja de ser realmente una alternativa toda vez que la posibilidad de impago
mantiene latente la vigencia de la prisión. Quizás éste sea uno de los aspectos
más retrógrados de esta reforma.
345
Capítulo 25
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
1. INTRODUCIÓN
Este es uno de los temas más sensibles, dentro del sistema de penas, a la
Política Criminal de un Estado determinado. La superación absoluta de la discre-
cionalidad judicial propia de la ideología liberal, en la que el juez sólo era un
mero interlocutor de la ley (“el juez es la boca por la que habla el legislador”),
con clara supremacía del Poder Legislativo (y su soberanía popular), ha dado
paso a un sistema de determinación menos rígido, donde se le da al juez cierto
margen de maniobra para fijar la pena según las circunstancias de la comisión
del delito.
Ha habido momentos en la historia de las penas en los que las penas inde-
terminadas eran propuestas en base a fundamentaciones positivistas, esto es,
bajo la creencia que los delincuentes estaban determinados para delinquir,
entonces, el juez no podía a priori establecer cuándo había superado el delin-
cuente su peligrosidad y había que dejar en suspenso el fin del tratamiento. Esto,
que ahora parece inconcebible, ha estado vigente hasta bien entrado el siglo XX,
llegando a fundamentar los internamientos indeterminados de sujetos asociales.
La superación también del dogma de la neutralidad de la ley impone la determi-

nación de ciertos márgenes entre los cuales el juzgador puede fijar la pena.
El sistema de determinación legal relativa, parece ser el más acorde con las
exigencias de cierta discrecionalidad del juzgador, pero dentro de unos límites
legales (legalismo), según el cual la ley señala penas con mínimos y máximos,
dentro de los cuales el juez puede modular atendiendo a las circunstancias del
caso concreto y de la responsabilidad personal de su autor.
El CP establece para cada delito un marco penal genérico o pena abstracta

entre un mínimo y un máximo, y en la Parte General establece una serie de reglas
que le determinan al juzgador a la hora de establecer la pena correspondiente al
caso concreto (pena específica).
Hay tres fases o tres momentos en los que se produce el proceso de indivi-
dualización de la pena, correspondiendo con las tres fases del sistema penal y
con las teorías unitarias de los fines de la pena.
349
a. Fase legislativa. El legislador establece para cada delito, como ya se ha

dicho, un marco legal genérico de mínimos y máximos, atendiendo a
criterios de prevención general de acuerdo a la importancia de los bienes
jurídicos en juego y a sus formas de ataque. Además, el CP español
establece un sistema de atenuantes y agravantes regladas, es decir,
taxativamente establecidas (salvo la atenuante analógica), a las que el
juzgador, en el segundo momento, deberá atender necesariamente.
Además, están las reglas de los concursos, participación, grado de
ejecución del delito y de puniblidad contempladas en el código, que están
previstas legislativamente.
Existen otros modelos penales en los que las agravantes y atenuantes no

están taxativamente señaladas, dando mayor discrecionalidad al juez.
b. Fase judicial. Es el momento en el que el juez decide cuál pena imponer

dentro del marco genérico legal, aplicando las reglas antes establecidas y
que enseguida se analizarán. Indudablemente en esta fase los criterios de
prevención general y prevención especial entran en juego. El juez elige la
calidad de la pena, es decir qué pena imponer cuando el código prevé dos
clases de pena y el cuantum de la misma, esto es, la extinción de la pena
elegida, atendiendo a las circunstancias del delito y a la culpabilidad del
autor. También tiene la posibilidad de aplicar alternativas a la pena priva-
tiva de libertad como la suspensión de la ejecución de la pena o los susti-
tutivos penales atendiendo fundamentalmente a criterios resocializadores.
Esto significa, que dentro de los márgenes legales el juez tiene una cierta
discrecionalidad para atender a los criterios de resocialización del condenado.
c. Fase de ejecución. Durante el proceso de cumplimiento o ejecución de

las penas, es posible individualizarla atendiendo más al proceso en que la
pena se ejecuta, según las circunstancias personales del reo. Además, de
que contamos con un sistema penitenciario basado en la individualización
científica, es decir, un tratamiento que debe responder a cada personalidad
y circunstancias del penado, existen tres instituciones que ayudan a
adecuar la pena a cada individuo: los beneficios.
350
2. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

Con el anterior código las reglas de determinación de la pena eran tan
complicadas que se hablaba de una “aritmética penal” o que los juzgadores tenían
que realizar una suerte de operaciones matemáticas para llegar a establecer la
pena concreta. El CP actual ha simplificado enormemente este proceso señalando
reglas más simples y también se ha simplificado mucho con la unificación de la
pena privativa de libertad como prisión.
La pena abstracta prevista en el CP corresponde a los autores por delitos

consumados (art. 61).
La generalidad de la Parte Especial establece un mínimo y un máximo de la

pena prevista, pero en algunos subtipos privilegiados o cualificados, el legislador
establece que corresponde la pena superior en grado o pena inferior en grado.
También lo establece de acuerdo a las reglas concurrentes (tentativa, complicidad,
agravantes, etc.) Veamos qué significan estos términos.
La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada

por la ley y aumentado a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma
resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será
el máximo de la pena señalada por la ley, incrementado en un día o en día multa
según la naturaleza de la pena.
Ejemplo El homicidio (art. 138) prevé pena de prisión de 10 a 15 años. El

límite máximo de la pena superior en grado pasa a ser de 15 años sumado a la
mitad, esto es 15 + 7,5 = 22 años y 6 meses. El límite mínimo de la pena superior
en grado del homicidio sería el límite máximo de la previsión legal, 15 años + 1 día.
La pena inferior en grado se formará reduciendo la cifra mínima señalada por

la ley en su mitad, con lo cual se logra el límite mínimo de la pena inferior en
grado. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena
señalada por la ley, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de
la pena.
Ejemplo Con el mismo delito homicidio, si el mínimo previsto para este

delito es 10 años, éste viene a ser el límite máximo de la pena inferior en grado
351
y el mínimo -1, esto es, 9 años y 364 días. El límite mínimo de la pena inferior
en grado será la mitad de 10, esto es, 5 años.
En algunos casos el código prevé aumentar o disminuir la pena en su mitad

superior en grado o en su mitad inferior en grado. Analicemos en qué consisten:
· Mitad superior: corresponde a la franja superior de la división entre dos

de la pena correspondiente (pena genérica o pena inferior o superior en
grado).
Ejemplo Con el mismo delito de homicidio, la mitad superior es de 12

años y seis meses a 15 años.
· Mitad inferior: corresponde a la franja inferior de la división entre dos

de la pena correspondiente (pena genérica o pena inferior o superior en
grado).
Ejemplo Con el mismo delito de homicidio, la mitad inferior es de 10 a

12 años y seis meses.
En los casos en que aplicando estas reglas se rebasen límites máximos

establecidos por la ley o los límites mínimos, el código prevé las siguientes
disposiciones:
Cuando la pena superior en grado excediese los límites máximos fijados por
el código (art. 76 CP), se procederá de la siguiente manera (art. 70.3 CP):
1. Si la pena determinada fuere la de prisión, la pena máxima será de 30

años.
2. Si la pena determinada fuere la inhabilitación absoluta o especial, la

pena máxima será de 30 años.
3. Si fuere la suspensión de empleo o cargo público su duración máxima

será 8 años.
4. Tratándose de privación del derecho de conducir vehículo a motor o

ciclomotor la duración máxima será de 15 años.
5. Tratándose de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas la

duración máxima será de 20 años.
352
6. Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares

su duración máxima será de 20 años.
7. Tratándose de prohibición de aproximarse a la víctima su duración

máxima será de 20 años.
8. Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima su duración

máxima será de 20 años.
9. Si fuere la multa su duración máxima será de 30 meses.
Cuando se trate de rebasar los límites mínimos, el código establece que el

juez puede sobrepasar las cuantías mínimas establecidas en la ley, con las
siguientes salvedades (art. 71):
1. El rebajar por debajo del límite mínimo la pena no supone la degradación

a falta. Por ejemplo, el delito de lesiones seguirá siendo delito aunque la
pena impuesta esté por debajo del límite mínimo.
2. Cuando se trate de imponer una pena inferior a 3 meses de prisión, ésta

será sustituida conforme a las reglas de sustitutivos, sin perjuicio de la
suspensión de la ejecución de la pena.
Una vez que hemos visto como se procede a formar la pena superior o infe-
rior en grado, la mitad superior en grado o la mitad inferior en grado, vamos a
proceder a analizar los supuestos contemplados en el código para aumentar o
disminuir la previsión abstracta de la pena.
Lo primero que hay que hacer es determinar si el hecho ha quedado en fase

de tentativa y el grado de participación en el que el sujeto interviene.
a) Supuestos de tentativa
En el caso de que el autor del delito no haya logrado la consumación y el
hecho se quede en grado de tentativa, atendiendo al peligro inherente para el
bien jurídico y al grado de ejecución, el juez deberá imponer una pena inferior
en uno o dos grados a la señalada en la ley. Corresponde esta distinta graduación
a la tradicional división entre tentativa acabada (frustración) e inacabada (tenta-
tiva simple), según el autor haya logrado o no alcanzar su plan y puesto o no en
peligro (art. 62).
353
Ejemplo La tentativa de homicidio en la que se realizan todos los pasos

encaminados para su realización, pero finalmente no se produce por causas ajenas
al autor (tentativa acabada) supondría una pena de 7,5 años a 10 y si fuese una
tentativa inacabada la pena sería de 5 a 7,5 años.
b) Supuestos de participación
Según el art. 63 CP se les impondrá a los cómplices del delito consumado o
intentado la pena inferior en grado a la establecida en la ley para el delito
consumado.
Nótese que esta rebaja de la pena sólo se le podrá aplicar al cómplice simple
(art. 29) porque el inductor y el cooperador necesario se le pena en nuestro código
la misma pena que al autor (art. 28).
c) Concurrencia de circunstancias atenuantes

Cuando concurriese sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena fijada
en la mitad inferior (art. 66.1).
Ejemplo Un homicidio con confesión del culpable (art. 21.4) tendrá que
imponérsele de 10 a 12 años y seis meses de prisión.
Cuando concurriese dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy-

cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno
o dos grados (art. 66.2).
Ejemplo Un homicidio con confesión del culpable y con reparación del

daño (art. 21.5), será castigado con pena de 5 a 10 años (rebajada en un grado)
o con pena de 2 años y seis meses a 5 años (rebajada en dos grados).
d) Concurrencia de circunstancias agravantes

Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes los jueces o tribunales
aplicarán la pena en su mitad superior a la establecida en la ley (art. 66.3).
Ejemplo Un homicidio por motivos racistas (art. 22.4), la pena a imponer

será de 12,5 a 15 años.
354
Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra

ninguna atenuante, podrán aplicar la pena superior en grado en su mitad superior
(art. 66.4).
Cuando concurra la agravante de reincidencia y el culpable sea reo habitual,

esto es, el culpable al delinquir haya sido condenado por tres delitos del mismo
título del CP, podránaplicar la pena superior en grado prevista por la Ley (art.
66.5).
Esta es una novedad introducida por la LO 11/2003, de 29 deseptiembre, de

medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social de los extranjeros, que intenta endurecer las penas de los
delincuentes habituales.
Como es lógico, el CP prevé (art. 67) que las anteriores reglas no se aplicarán
cuando la ley considere las agravantes o las atenuantes como elementos del tipo,
ni las que sean inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría
imponerse.
Ejemplo No cabe modificar la previsión abstracta de la pena de un delito de

funcionario público cuancurriendo la agravante de prevalerse del carácter público
que tenga el culpable (art. 22.7).
e) Ausencia de circunstancias modificativas o concurrencia de agravante

y atenuante.
Cuando no concurriesen circunstancias atenuantes ni agravantes los jueces
individualizarán la pena imponiendo la señalada en la ley en la extensión adecuada
a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho cometido (art.
66.6).
La redacción de la presente regla permite asimilar la no concurrencia de

circunstancias con la concurrencia de una agravante y una atenuante; es decir,
una compensación, pero razonada por el juez, no de tipo matemático, valorando
en cada caso el juzgador las circunstancias dentro del marco legal.
Cuando concurran atenuantes y agravantes el CP también propone una

compensación de las mismas. En el caso de persistir el fundamento cualificado
355
de atenuación se aplicará lapena inferior en grado. Si se mantiene el fundamento

cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior.
El art. 65 prevé que las circunstancias agravantes o atenuantes de tipo

personal (“que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal”) servirán para agravar o
atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran. Lo mismo
ocurrirá con las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho
o en los medios empleados para realizarla, sólo afectarán a quienes hayan tenido
conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el
delito.
El art. 65.3 CP regula la determinación de la pena de los partícipes extraneus

en los delitos especiales. Esto es, cuando en el inductor, el cooperador necesario
o el cómplice no concurran las condiciones especiales que requiere el tipo penal,
se le impondrá la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción
consumada o intentada, en su caso.
Ejemplo: el cómplice de un delito de prevaricación del art. 446 de CP que

contempla una pena de 1 a 4 años, tendrá una pena de 6 meses a 364 días de
prisión.
Vid. el tema de la comunicabilidad de las circunstancias.
f) Casos de concursos
1. Concurso real: se le impondrá la suma de los delitos correspondientes
(art. 73 CP).
Es el principio de acumulación material. Cuando las penas impuestas al

penado no puedan ser impuestas simultáneamente se observará lo
dispuesto en los arts. 75 (cumplimiento sucesivo de las penas en orden de
mayor a menor gravedad) y 76 (reglas del máximo de cumplimiento efec-
tivo de las penas, que se analizará más adelante).
2. Concurso ideal: cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones,

o cuando una sea medio necesario para cometer la otra (concurso medial),
se aplicará en su mitad superior la pena prevista para el delito más grave
356
, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las mismas si se

consideraran por separado (concurso real) (art. 77).
Ejemplo: Unas lesiones graves seguidas de muerte de la víctima, puede

apreciarse como concurso ideal donde se tomará como referencia la pena
del homicidio en su mitad superior es decir de 12 años y seis meses a 15
años.
3. Delito continuado: el que en ejecución de un plan preconcebido o apro-

vechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones, infringiendo
el mismo precepto legal, será castigado con la pena señalada para la
infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a imponerse la
pena en su grado superior en su mitad inferior, atendiendo a las circuns-
tancias del delito.
Como puede verse la regla del delito continuado es similar al del concurso
ideal, simplemente que se trataría de un claro concurso real, que por la
homogeneidad del bien jurídico protegido se recomienda un tratamiento
de concurso ideal (art. 74.1)
4. Delito masa: cuando se trata de un delito continuado pero contra el

patrimonio, se impondrá la pena atendiendo al perjuicio total causado. Es
decir, se suman las cantidades hurtadas o estafadas. En estos casos se
impondrá la pena superior en uno o dos grados (art. 74.2). Cuando se trate
de delitos contra el honor o la libertad sexual, el juez atenderá a la natu-
raleza del hecho para apreciar o no la continuidad delictiva (art. 74.3).
g) Supuestos especiales
Como es lógico todas estas reglas de determinación de la pena vienen deter-
minadas para graduar la pena privativa de libertad. Sin embargo, existen otras
penas en el catálogo del CP y reglas para supuestos especiales. Veámoslas.
· Casos de multa. El art. 52.2 establece que en estos casos se produce una
“cohabitación” entre el sistema de días-multa y el de la multa proporcional,
pues además de tener en cuenta la extensión de la misma prevista en el
CP de acuerdo a las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes,
tendrá que tener en cuenta la situación económica del culpable.
357
· Faltas. En estos casos los jueces apreciarán las circunstancias del caso y
del culpable, sin ajustarse a las reglas del art. 61 a 72 (art. 638 CP).
h) Reglas sobre cumplimiento efectivo o íntegro de las penas

El CP de 1995 atendiendo a la gran alarma social -cuya caja de resonancia son
los medios de comunicación- que suscitaba que sujetos a los que se imponía
penas largas privativas de libertad por los efectos de la acumulación del concurso
real, luego salían en libertad condicional cumpliendo solo algunos años en base
a los beneficios penitenciarios, ha dispuesto unas reglas inusitadas sobre
cumplimiento efectivo de las penas.
Se trata de reglas para la determinación de la pena que se inclinan claramente

por los fines de prevención general en desmedro de los fines de prevención especial.
El art. 76 dispone, que una vez aplicadas las reglas antes vistas la condena
del culpable no podrá exceder del triple del tiempo que le correspondería impo-
niéndole la pena más grave en que haya incurrido y, en todo caso no podrá exceder
de 20 años. Este límite se exceptúa.
1. A 25 años cuando el sujeto esté condenado por dos o más delitos y

alguno de ellos tenga previsto penas de prisión de hasta 20 años.
2. A 30 años cuando el sujeto esté condenado por dos o más delitos y

alguno de ellos tenga previsto penas de prisión superior a 20 años.
3. A 40 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos
y al menos dos de ellos estén castigados con pena de prisión superior a
veinte años.
4. A 40 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos
de terrorismo.
La ley dispone que esta regla se aplicará aunque se haya impuesto en distintos
procesos, si los hechos por su conexión pudieran haberse enjuiciado en uno
solo.
Mayor atención llama la regla del art. 78. Si a resultas de las reglas del art.
76.1 la pena máxima resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas,
358
el Juez o Tribunal, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios,

los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo
para la libertad condicional se empiece a contar a partir de la totalidad de las
penas impuestas.
Ejemplo: Si por la suma de penas (concurso real de delitos) le corresponden

al sujeto una pena de 125 años, los beneficios penitenciarios, los permisos de
salida, la clasificación en tercer grado, ni el cómputo de las 2/3 partes para la
libertad condicional se podrá contar desde los 30 años como sería lo que corres-
ponde a la regla del art. 76, sino desde los 125 años.
Como ya se ha dicho, de acuerdo al mandato constitucional de orientación

de las penas privativas de libertad hacia la resocialización este precepto resulta
inconstitucional desde que una pena mayor de 15 años ya no es resocializadora
y menos aún esta cadena perpetua encubierta como la introducida por el art. 78.
Es verdad que la opinión pública quiere que el cumplimiento efectivo de las
penas se acerque a lo que decide el juez en la sentencia para un mejor efecto
preventivo general (el sujeto sabe que se le impone tal pena y debe cumplirla sin
pensar en “rebajas”). Pero también es cierto que exacerbaciones de la ley penal
como estas no tienen grandes efectos en la delincuencia más peligrosa como se
puede observar hasta hoy. Tenemos penas más efectivas y la delincuencia igualmente
crece. Entonces, no se trata de aumentar las penas, sino de realizar políticas
criminales integrales para el tratamiento de los delitos.
359
Capítulo 26
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. INTRODUCCIÓN
Otra consecuencia del delito aparte de la pena es la medida de seguridad,
pero cuyo fundamento no es la culpabilidad del autor como en la pena sino la
peligrosidad del mismo. Así la pena se impone a los sujetos culpables y la medi-
da de seguridad a los no culpables.
Además, mientras la pena está orientada a la prevención general, las medidas

de seguridad se orientan decididamente a la prevención especial.
Históricamente las medidas se seguridad surgen con el Positivismo

criminológica que propugna que los delincuentes son sujetos determinados para
delinquir por sus características fisiológicas (Lombroso) o por sus características
sociales (Ferri). En todo caso, esta corriente ha influenciado sobre manera los
códigos penales desde finales del siglo XIX introduciendo el dualismo en la
reacción penal.
La fundamentación en la peligrosidad criminal del sujeto (pronóstico de que

en el futuro cometerá delitos) llegó a exacerbarse incluso para sujetos que no
habían cometido ningún delito (peligrosidad social), fundamentando el tratamiento
preventivo para ellos (medidas de seguridad pre-delictuales), que se incorporaron
a las legislaciones mediante Leyes de peligrosidad social o leyes de vagos y maleantes.
En España, deben citarse la Ley de vagos y maleantes de la República (1935) y la
Ley de Peligrosidad y rehabilitación social de 1970 vigente hasta 1995, pero
declarada inconstitucional por el TC en 1984.
El peligrosismo como corriente exacerbada del fundamento del tratamiento

o de la prevención especial, puede llevar a argumentar excesos como los come-
tidos en el Tercer Reich alemán en el que se exterminaron a millones de personas
por “tener unas características físicas consideradas peligrosas para el pueblo alemán”.
Se recomienda leer. Edmund Mezger y su tiempo. Un estudio sobre el

Derecho Penal del nacionalsocialismo, de Muñoz Conde, Tirant lo Blanch, 2002.
La fundamentación en la peligrosidad y el carácter indeterminado de las

medidas de tratamiento dieron lugar a lo que se denominó el “fraude de etiquetas”,
es decir, vía medidas de seguridad se podía imponer a los sujetos sanciones más
gravosas que las propias penas.
363
La peligrosidad criminal como fundamento de la medida de seguridad, es un

concepto indeterminado difícil de llenar sin caer en cierto grado de inseguridad.
Si bien se parte de la comisión del delito cometido (sino estaríamos ante la peli-
grosidad social, prohibida en nuestro ordenamiento), el pronóstico de que en el
futuro el sujeto pueda cometer nuevos delitos sólo lo puede hacer Dios (si cree-
mos en él, o nadie si no lo creemos). Es decir, se puede realizar un pronóstico,
pero éste no puede ser de absoluta fiabilidad porque la conducta humana es
impredecible. La determinación de la peligrosidad criminal significa ungran arbitrio
para el juzgador, impropio de un ordenamiento que pretenda regirse sólo porel
Derecho. En la realidad, el juzgador tendrá que indagar en la conducción de vida,
en caracteres personales del sujeto, proceder que más lo acerca a un Derecho
Penal de autor, que a un Derecho Penal del hecho.
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CP

El CP de 1995 realiza una importante renovación de las disposiciones en
materia de medidas de seguridad. Sustraídas mucho tiempo de los principios
que tradicionalmente fueron ideados para las penas, en la realidad las medidas
de seguridad podían significar un agravamiento sustancial de la sanción para el
sujeto al que se le imponía. La indeterminación de los límites de la intervención
estaban aceptados dentro de cánones positivistas, como ya se ha visto: si las
medidas de seguridad (tratamiento) eran necesarias hasta lograr que el sujeto ya
no sea peligroso, no existía límites en su ejecución, pues se sabe que hay sujetos
cuya enfermedad mental es incurable.
Por eso el legislador del 95 se ha ocupado de trasladar los principios límites

de la pena al ámbito de las medidas de seguridad. Veamos cuáles son estos prin-
cipios de aplicación de las medidas de seguridad.
1. Principio de legalidad: las medidas de seguridad admisibles en nuestro

ordenamiento son las que se realizan después de la comisión de un delito
(nunca antes, pues serían medidas de seguridad pre-delictuales), por mor
del principio de legalidad: no hay sanción si es que el hecho no está antes
tipificado en una ley. El art. 6.1 dice: “Las medidas de seguridad se funda-
mentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriori-
364
zada en la comisión de un hecho previsto como delito”. Además el art.

95.1 establece como requisito para imponer una medida se seguridad:
“Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito”. Esta es una
muestra también, de la independencia de dos elementos fundamentales
del delito: injusto y culpabilidad. Se puede cometer un delito pero no ser
culpable. Como sucede con los enfermos mentales y los menores.
2. Pronóstico de peligrosidad criminal. El fundamento de las medidas de

seguridad está en la peligrosidad criminal, como ya se sostenido. El art.
95.2 dice: “Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto
pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la
probabilidad de comisión de nuevos delitos”. Es decir, que no basta con
que el sujeto esté dentro de los supuestos de inimputabilidad (art. 20.1, 2
y 3), sino que el juzgador tendrá motivar la aplicación de la medida de
seguridad teniendo como base el comportamiento que ha realizado y la
probabilidad que en el futuro vuelva a realizar (avances en el tratamiento).
3. Proporcionalidad de la medida. Si la proporcionalidad de las penas tiene

como base el delito cometido, la medida de seguridad como está vinculada
a la peligrosidad del sujeto, en tanto se mantenga, no podría tener límites,
por lo que era difícil hablar de proporcional. El art. 6.2 contiene una
disposición para contener esta indeterminación: “Las medidas de seguridad
no pueden resultar ni más gravosas, ni de mayor duración que la pena
abstractamente aplicable al delito cometido, ni exceder el límite necesario
para prevenir la peligrosidad del autor”. La norma debe entenderse así: En
tanto el fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad del sujeto
éste es el límite proporcional de la medida de intervención; en todo caso,
el límite máximo es la pena abstracta que le hubiere correspondido de ser
considerado culpable.
Esta disposición ha sido cuestionada porque el límite de la pena no puede

servir de base para las medidas de seguridad en tanto responden
a fundamentos totalmente distintos, mientras la pena lo hace
a planteamientos preventivo-generales, la medida de seguridad lo hace a
planteamientos preventivo-especiales. Sin embargo, no existe otra forma
365
cierta de limitarlas, como no sea la cantidad de pena prevista para el delito

cometida, cualquier otra referencia hubiera supuesto una mayor
indeterminación a lo que ya supone el estado peligroso.
4. Se impone a los sujetos no culpables. En principio las medidas de segu-

ridad están ideadas para sujetos no culpables o inimputables: anomalía
mental (art. 20.1), intoxicación plena por abuso de alcohol o drogas (art.
20.2) y alteración de la percepción (art. 20.3). Sin embargo, hay casos de
semiinimputabilidad en los que las anteriores eximentes concurren de
manera incompleta (art. 21.1). Veamos cómo funcionan las medidas de
seguridad en ambos casos.
1. Supuestos de inimputabilidad. En estos casos se le impone al sujeto

directamente la medida de seguridad.
2. Las medidas de seguridad pueden ser privativas de libertad (art.

96.2):
1ª El internamiento en centro psiquiátrico.
2ª El internamiento en centro de deshabituación.
3ª El internamiento en centro educativo especial.
Medidas no privativas de libertad (art. 96.3 CP).
1ª La inhabilitación profesional.
2ª La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes

legalmente en España.
3ª La obligación de residir en un lugar determinado.
4ª La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe.
5ª La prohibición de acudir a determinados lugares.
6ª La custodia familiar.
7ª La privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor.
8ª La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
9ª La prohibición de aproximarse a la víctima o sus familiares.
366
10ª La prohibición de comunicarse con la víctima o sus familiares.
11ª El sometimiento a tratamiento externo.
12ª El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educa-

tivo, educación sexual u otros similares.
3. Las medidas se seguridad privativas de libertad están reguladas por

la LGP y es el JVP quien dispone sobre su ejecución, suspensión, cese
o sustitución (art. 97).
4. Supuestos de semiinimiputabilidad. Cuando un sujeto es semiinim-

putable y concurre peligrosidad criminal (Por ejemplo: un delincuente
que comete un delito en estado de intoxicación por drogas, pero no
llega su estado a considerarse como intoxicación plena), el juez o
Tribunal podrá imponer pena y medida de seguridad. Es lo que se
denomina en la doctrina sistema vicarial. En estos casos (art. 99)
primero se impone la medida de seguridad, el tratamiento encaminado
para la resocialización. Una vez cumplida la medida de seguridad el
juez o Tribunal decidirá, de acuerdo a los avances del tratamiento si el
sujeto cumple la pena (por el tiempo restante que se haya dispuesto) o
se suspende su ejecución.
En el caso de los menores, la Ley de Responsabilidad penal del menor, LO

5/2000 de 12 de enero, ha dispuesto una serie de medidas que no son propiamente
medidas de seguridad, pues son sanciones formalmente penal, pero de natura-
leza educativa, es decir, sus fundamentos son preventivo-generales, pero sobre
todo, preventivo especiales e intentan ser respuestas especialmente adecuadas
a la delincuencia de menores.
En el caso de extranjeros, el art. 108 dispone que si el inimputable no reside

legalmente en España, el juez o Tribunal acordará la expulsión del territorio
nacional como sustitutiva de la medida de seguridad. Excepcionalmente y de
forma motivada podrá cumplirla en España. La expulsión así acordada llevará
consigo el archivo de cualquier procedimiento de autorización para residir o
trabajar en España. Es otra muestra más de la Política Criminal de “mano dura”
frente a la inmigración y de confusión de las instituciones penales por parte del
legislador, pues esta regla se mezclan: medidas de seguridad para extranjeros,
sustitutivos penales y expulsión como tratamiento. Es decir, un totum revolutum.
367
Capítulo 27
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

De la comisión de un delito no sólo se deriva responsabilidad penal, sino
también responsabilidad civil. Es decir, al lado de la imposición de una conse-
cuencia jurídica, pena o medida de seguridad, el sujeto también es responsable
civilmente de los daños ocasionados a la víctima y a otros perjudicados.
Se trata de un tipo de responsabilidad claramente de naturaleza civil, pues

no tiene carácter social, aflictivo ni preventivo como la pena sino simplemente
reparatorio y se rige por reglas distintas a las penales. Veamos las diferencias
más importantes:
1. La responsabilidad civil no es personal, como sí lo es la pena. Es decir

no esobligación personal del autor del delito, sino que puede trasmitirse
a terceros civilmente responsables, puede ser, entonces, satisfecha por
otras personas. Así, el art. 120 establece las personas que son responsables
civiles subsidiarios. Por ejemplo: el Estado en los delitos de funcionarios
públicos, o las personas jurídicas en delitos cometidos en el ámbito de
empresas.
2. La responsabilidad civil no es proporcional al delito cometido, sino a los

daños y perjuicios que cause a la víctima y a sus familiares. Y es que la
responsabilidad civil comprende (art. 110): 1) la restitución de la cosa
cuando ello es posible; 2) la reparación del daño por parte del culpable
(art. 112); 3) La indemnización de perjuicios materiales y morales.
3. La responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad penal.

Esta afirmación hay que matizar. Si bien la responsabilidad civil se deriva
de la comisión del delito, puede haber supuestos en los que hay respon-
sabilidad penal pero no hay responsabilidad civil (Por ejemplo: delitos en
grado de tentiva que no llegan a causar daños), pero también puede haber
responsabilidad civil sin responsabilidad penal (Por ejemplo, en el caso de
los menores que no son responsabilidad penalmente según este código,
pero si hay responsabilidad civil de sus padres por los daños que causen
(art. 120.1).
371
4. La responsabilidad civil es asegurable, mientras claro, la responsabilidad

penal no lo es de ninguna manera. Esto es importante a los efectos de delitos
vinculados con accidentes de tráfico, laborales, etc.
2. LA REPARACIÓN CIVIL COMO TERCERA VÍA

Últimamente se discute, sobre todo por influencia de la Victimología o
disciplina que se preocupa de la víctima, si la reparación del daño a la víctima
podría constituir en el futuro una tercera consecuencia jurídica del delito, a los
efectos de potenciar medidas resarcitorias del daño causado por el delito. Se
intenta que la reparación del daño tenga efectos directos en la determinación de
la responsabilidad penal del sujeto.
Esta línea de política criminal ha sido seguida muy tímidamente por el código
cuando contempla la atenuante del art. 21.5: “La de haber procedido el culpable
a reparar el daño causado a la víctima...”.
Pese a tener seguidores de mucho peso científico como el Profesor Roxin,

puede observarse serios inconvenientes en esta orientación del sistema de
penas, pues podría confundir los fines preventivos de la pena con los resarcitorios
de la responsabilidad civil. Además, está la posible vulneración del principio de
igualdad: no sería igual compensar a una persona pudiente que a otra que no lo es.
En todo caso, es importante seguir introduciendo criterios cercanos a los

intereses de la víctima en el sistema penal, pues sí es cierto que han sido las
grandes olvidadas en el sistema de responsabilidad penal; pero otorgarles la
posibilidad de decidir en últimas sobre la responsabilidad del autor puede
pervertir los fines sociales preventivos de la pena. Preferible es pensar en medios
de resolución de los conflictos extrapenales como la mediación.
3. LAS COSTAS PROCESALES

Aunque para algunos sería otra consecuencia del delito, se trata de una
institución procesal. Se trata de los gastos generados por el proceso penal, que
según el art. 123 CP también recaen en el sujeto responsable del delito, en el
condenado.
372
El art. 124 CP establece que las costas procesales comprenden: los derechos
e indemnizaciones ocasionadas por las actuaciones judiciales, y los honorarios
de los abogados de la acusación particular en los delitos perseguibles a instancia
de parte. Por su parte el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece
que el contenido de las costas consiste en: 1) el reintegro del papel sellado
empleado en la causa. 2) pago de los derechos de arancel. 3) honorarios deven-
gados de abogados y peritos. 4) indemnizaciones correspondientes a los testigos.
373
Capítulo 28
OTRAS CONSECUENCIAS
DEL DELITO
1. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

El CP de 1995 incorpora en el catálogo de consecuencias unas medidas difí-
cilmente clasificables como pena o medidas de seguridad, por lo que a fin de
soslayar su naturaleza, el legislador ha denominado como “consecuencias acce-
sorias”.
Se trata de dos tipos de medidas que pueden clasificarse de la siguiente

manera:
1.1. El comiso (arts. 127 y 128)

Medida ya contemplada en el CP anterior, sobre todo vinculada a los delitos
de tráficos ilícitos, era considerada como pena pecuniaria. El fin del comiso es
evitar el enriquecimiento ilícito de las personas y organizaciones que realizan
este tipo delitos afectando a los efectos y los instrumentos del delito y las ganancias
obtenidas ilícitamente. Se impone, entonces, en los delitos dolosos y no en los
imprudentes.
El art. 127.2 dispone que cuando no sea posible el comiso de los bienes que
sirvieron para ejecutar o preparar el delito o las ganancias obtenidas ilícitamente,
se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan
a los criminales responsables del hecho.
El art. 127.3 establece que se podrá acordar el comiso aún cuando no se

imponga a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal.
El art. 127.4 establece que los bienes decomisados se venderán aplicando su

producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado.
1.2. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas

(art. 129)
Se trata de una serie de medidas aplicables directamente a las personas jurí-
dicas, en los delitos previstos por la ley en los que se utilice la cobertura de las
mismas para favorecerlos. Algunas son de extraordinaria gravedad, como la del
art. 129 b) de disolución de la sociedad, asociación o fundación, por lo que debería
existir criterios claros de aplicación. No obstante, no existiendo acuerdo sobre
377
su naturaleza penal o administrativa, por negarse la punibilidad de las personas

jurídicas de manera mayoritaria en el ámbito doctrinario, tampoco hay acuerdo
sobre si se requiere previamente la imposición de una pena o no. De acuerdo a
la nomenclatura “accesoria”, mayoritariamente se ha interpretado que sí es requi-
sito previamente la imposición de una pena (también lo ha hecho la escasa juris-
prudencia), pero si atendemos a los criterios de prevención especial que se
pregonan (art. 129.3: “Las consecuencias accesorias previstas en este artículo
estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delitiva y los efectos
de la misma”) y a que materialmente constituyen privaciones de bienes jurídicos,
materialmente se asemejarían mucho a una pena y además, sólo surtirían sus
efectos preventivos independizándola de la responsabilidad penal individual,
toda vez que este es el escollo más grande en los delitos cometidos en el ámbito
de empresas.
La discusión sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias no

está siendo fructífera. Mientras los académicos discutimos qué son, la criminalidad
organizada crece aprovechando la libertad de mercado y los desarrollos de la
tecnología de la información,aliándose con la criminalidad empresarial. La nece-
sidad de establecer sanciones a las propias personas jurídicas no es sólo de tipo
políticocriminal, pues también lo es de tipo dogmático si entendemos un
Derecho Penal abierto a las necesidades sociales.
2. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

LA PRESCRIPCIÓN
La responsabilidad penal no es eterna. Existen causas que extinguen el deber
del ciudadano de responder con una pena por el delito cometido. El CP lo
contempla en el art. 130 y son las siguientes: muerte del reo, cumplimiento de
la condena, remisión definitiva de la pena conforme al art. 85.2, indulto, perdón
del ofendido cuando la ley lo prevea, prescripción del delito y prescripción de la
pena. Las dos primeras son obvias por el carácter personal de la pena y porque
una vez satisfecha se tiene que extinguir la responsabilidad penal; más bien
vamos a analizar someramente el indulto y el perdón del ofendido, para detenernos
más en la preinscripción.
378
· El indulto es el derecho de gracia que históricamente han tenido los gober-

nantes. Puede ser utilizado para corregir errores judiciales, rehabilitar al conde-
nado o templar el excesivo rigor de las penas
Últimamente han dado mucho que hablar los indultos de magistrados, polí-
ticos o empresarios cercanos al poder, pues no parecen responder a los tres
supuestos antes dichos. Por eso se discute si ésta no es una reminiscencia
desdeñable de los poderes absolutos, impropio de un Estado de Derecho.
· El perdón del ofendido. Con el CP el perdón del ofendido extinguía la

responsabilidad penal de los delitos perseguibles a instancia de parte, el CP de
1995, art. 130.4º limita su ejercicio a los casos que expresamente lo prevea
(Ejemplo: delito de calumnia e injurias, art. 215.3). Debe ser expreso e incondi-
cionado y debe darse antes de que se haya dado la ejecución de la pena impuesta.
· La prescripción: puede ser del delito o la medida de seguridad, o de la

pena. En ambos casos se trata del transcurso del tiempo que hacen inviable la
persecución penal, por varias causas: porque desaparece la necesidad preventiva
de la pena (fundamento material), porque se presentan mayores dificultades en
la recolección de pruebas (fundamento procesal). Es decir, transcurrido un tiempo
considerable ya no es posible perseguir el delito ni la pena porque se considera
que a la sociedad ya no le surtiría el efecto preventivo general ni al sujeto le
serviría para resocializarse (falta de necesidad de pena) y además, porque su
procesamiento plantearía dificultades probatorias derivadas de la lejanía del delito
imputado. El art. 131 contempla los plazos de prescripción de las penas.
Es importante señalar que el art. 131.4 señala que los delitos de lesa huma-
nidad, los crímenes de guerra y de genocidio no prescribirá en ningún caso por
tratarse todos de delitos contra el carácter universal de los derechos humanos.
3. CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS

Cuando se impone una pena al reo ésta se inscribe en el Registro Central de
Penados y Rebeldes. Este proceder que sin duda tiene un efecto estigmatizante,
tiene la función de comprobar el cumplimiento de las penas a los efectos del
cambio de su situación y sobre todo de la reincidencia. También sirve para
379
comprobar si estamos ante un reo habitual (art. 94: los que hubieren cometido
tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no
superior a 5 años, y hayan sido condenados por ello).
Se ha criticado mucho esta disposición porque supone un obstáculo a la

reinserción. La situación de poseer antecedentes penales dificulta la integración
del penado pues no será fácil por ejemplo que encuentre un puesto de trabajo.
Para que estos efectos negativos de los antecedentes penales no desplieguen

sus efectos sine die, se dispone la cancelación de los antecedentes penales, es
lo que anteriormente se conocía con el nombre de rehabilitación. Esto se
produce una vez cumplida la pena y satisfechas las responsabilidades civiles
(art. 136 1 y 1º), luego de transcurrido un tiempo determinado por la ley (art.
136.1 2º).
La misma cancelación de la anotación corresponde cuando se trate de medidas

de seguridad (art. 137).
380
Capítulo 29
LA EJECUCIÓN DE LA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD
1. DERECHO PENITENCIARIO Y LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS

El Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurídicas que regula la
ejecución de la pena privativa de libertad y de la medida de seguridad de inter-
namiento. Es un Derecho autónomo porque posee un código propio (LGP), tiene
su propio ámbito subjetivo (población reclusa) y posee una jurisdicción propia
(el JVP).
Históricamente se conocen varios modelos o sistemas penitenciarios:
a) Sistema celular o de Pensilvania: Es un sistema ideado en Filadelfia a

finales del siglo XVIII, basado en el aislamiento continuado en celdas
durante día y noche, sin ningún tipo de labor, bajo silencio absoluto.
Como era de suponer, este sistema mostró sus altos índices de fracasos
con el suicidio o la locura de sus presos.
b) Sistema Auburniano: En Auburn (Nueva York) y superando los errores

del sistema anterior se planteó un nuevo modelo penitenciario hacia
mediados del siglo XIX. También basado en el silencio, pero propugnaba
la labor común de los presos durante el día. El recluso se convirtió en
mano de obra barata y no se lograron los fines resocializadores a través
del silencio.
c) Sistema progresivo: Ideado en Australia durante el siglo XVIII, consiste

en un sistema dividido en fases por las que va pasando el recluso a medida
que va avanzando en su proceso de resocialización: desde la fase de
mayor aislamiento hasta la libertad condicional. Se trata de cuotas de
libertad y confianza que va ganando el recluso según su comportamiento
en prisión y sus avances en el tratamiento. Es el sistema acogido por la
LGP
2. LA LEY ORGÁNICA GENERAL PENITENCIARIA

La promulgación de la LGP de 1979 responde a una necesidad jurídica
(exigencia constitucional del art. 25.2 CE) y una necesidad histórica (se inscribe
en un proceso dejuridificación de la pena privativa de libertad en toda Europa).
383
Su fuente de inspiración son las Reglas Mínimas para el tratamiento de los

reclusos elaboradas por Naciones Unidas en 1955 y actualizadas por el Consejo
de Europa en 1973.
La ley se inscribe dentro de la corriente políticocriminal que propugna la

resocialización como fin principal de la ejecución de la pena privativa de libertad
y bajo la tendencia de establecer alternativas a la pena privativa de libertad.
De ahí que sean las siguientes sus características:
a) La resocialización como fin fundamental de la ejecución privativa de

libertad (art. 1 LGP). El fin resocializador es el horizonte de toda la ejecución
penitenciaria por lo que todo el régimen penitenciario se orienta al éxito
del tratamiento penitenciario.
b) Sistemas penitenciarios progresivos llegando a la prisión abierta, para

desfavorecer la pena privativa de libertad (alternativas a la pena privativa
de libertad) (art. 72, concretamente asume la forma de sistema de indivi-
dualización científica). El sistema penitenciario acogido por la LGP divide
el régimen y el tratamiento en 4 fases:
1º Régimen cerrado que corresponde con los clasificados en el 1º

grado del tratamiento.
2º Régimen ordinario que corresponde con los clasificados en el 2º

grado del tratamiento.
3º Régimen abierto que corresponde con los clasificados en el 3º grado

del tratamiento, también llamado prisión abierta.
4º Libertad condicional.
c) Humanización de las penas como marco general del desarrollo de las

penas. La ley establece una serie de derechos y deberes de los internos
con el objeto de minimizar la violencia en las cárceles y también un régimen
disciplinario reglado.
d) Principio de legalidad. Hasta ese momento no existía un cuerpo orgánico

que regule la pena privativa de libertad por lo que estaba librada al arbitrio
de la Administración. El art. 2 LGP establece el sometimiento irrestricto a
la ley de la ejecución penal (LGP y el Reglamento penitenciario de 1996).
384
3. DERECHOS DE LOS INTERNOS

El art. 25.2 CE establece que los penados “gozan de todos los derechos
fundamentales que la Constitución brinda a los ciudadanos, a excepción de los
que vean expresamente limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la pena
y la ley penitenciaria”. Significa esto que el sujeto sometido a pena privativa de
libertad no ve restringidos todos sus derechos, sino simplemente los consustan-
ciales a la pérdida de libertad.
Entonces, mantiene los siguientes derechos fundamentales que son consus-

tanciales a su condición de persona:
a) Derecho a la vida, la integridad y la salud. (art. 3.2 LGP). Ello supone que
la Administración penitenciaria es garante de la vida de los reclusos y está
obligada a prestarle los servicios que suponen el ejercicio a una vida sana
y limpia: alimentación suficiente, asistencia sanitaria, primeros auxilios,
higiene, etc.
b) Derecho a la dignidad humana. Por tanto están prohibidos los malos

tratos de obra o de palabra (art. 6LGP). Este derecho también supone el
derecho del interno a ser designado por su nombre, a vestir sus propias
prendas, a trabajar en condiciones no aflictivas.
c) Derecho a la intimidad. Aunque de por sí la ejecución a la pena privativa

libertad supone una restricción importante de este ámbito, hay aspectos
mínimos que no se pueden desconocer, como es el de la correspondencia
(salvo restricciones por terrorismo autorizadas por el juez), los cacheos
(que se hacen en determinados casos) y el derecho a tener un régimen de
visitas íntimas o vis a vis.
d) Derecho a libertad ideológica y religiosa. La ley permite que cada recluso

ejercite su credo, facilitándole incluso en lo posible su ejercicio como en
lo referente a las comidas y al culto.
e) Derecho a la información. Bajo ciertas condiciones los reclusos pueden

acceder a la información por los medios técnicos ordinarios (TV, radio,
ordenador, cartas, prensa,revistas, etc.).
385
El recluso también tiene otros derechos que no siendo de carácter personal

son derechos fundamentales como colectivo, son pues derechos sociales:
a) Derecho a la educación y a la cultura. Este es un derecho especialmente

importante en el tratamiento porque coadyuva en los fines penitenciarios
de remover las carencias educativas de los internos, que pueden estar en
la base de muchos delitos. La ley dispone todo un programa educativo
para que los reclusos lleven a cabo, lo cual favorece el avance del tratamiento
y las posibilidades de acceder a beneficios penitenciarios. Cada centro
penitenciario cuenta obligatoriamente con bibliotecas y salas de lectura.
b) Derecho al trabajo y a la seguridad social. Este es un derecho y un deber

para los penados, no para los preventivos o presos. También forma parte
del tratamiento y consiste en una relación especial laboral entre la
Administración penitenciaria que otorga el trabajo y el recluso que lo solicita,
en unas condiciones especiales que lo distinguen del trabajo ordinario (si
bien es remunerado, no es un trabajo del mercado libre). Por ello tienen
derecho a la seguridad social. Además el art. 35 LGP establece que los libe-
rados que se hayan inscritos en la Oficina de empleo dentro de los 15 días
siguientes a su excarcelación y no hayan recibido una oferta de trabajo
adecuada, tendrán derecho a la prestación por desempleo”.
c) Derechos políticos. Salvo que lo disponga la sentencia (inhabilitación

absoluta o especial) los condenados pueden ejercer sus derechos políticos
de voto.
d) Otros derechos. Es lógico que la pérdida de libertad incida en determi-

nados ámbitos que son consustancial a la pena, como son el mantener su
empleo y por tanto a tener un ingreso mensual, el vivir con su familia. Sin
embargo, la LGP intenta en lo posible respetar estos ámbitos en situaciones
excepcionales. Por ejemplo, la prisión abierta para quienes tienen trabajo
remunerado, el tener a los menores de 3 años conjuntamente con sus
madres reclusas, etc.
386
4. DEBERES DE LOS INTERNOS

En contrapartida a todos estos derechos el interno tiene cumplir con una
serie de deberes vinculados sobre todo al orden y bienestar del régimen peniten-
ciario:
a) Permanecer en el establecimiento hasta su excarcelación. El intento de

fuga es delito y está sujeto a sanción disciplinaria penitenciaria.
b) Acatar las normas del régimen interior. El desenvolvimiento del régimen

penitenciario requiere un horario, disciplina, reglas que el interno debe
acatar.
c) Respeto y consideración hacia los funcionarios penitenciarios y autori-

dades judiciales. Para controlar este deber se imponen sanciones según el
régimen disciplinario.
d) Conducta correcta hacia sus compañeros. Se trata de evitar las “mafias”

dentro de la cárcel evitando comportamientos violentos y agresivos.
5. EL RÉGIMEN PENITENCIARIO
Es el conjunto de reglas de obligado cumplimiento para ambas partes de la
relación penitenciaria (recluso y Administración penitenciaria), que regulan la
convivencia y el orden dentro de la prisión. Empieza con el ingreso en prisión y
termina con su excarcelación por liberación condicional o cumplimiento de la
pena.
El régimen penitenciario no es un fin en sí mismo sino simplemente un

medio para llevar a cabo el tratamiento resocializador. En la teoría no debe
confundirse régimen y tratamiento penitenciario porque sólo este último tiene
sustancialidad, pero en la realidad el régimen de cada interno está determinado
por su clasificación en el tratamiento.
Así cuando ingresa un interno lo primero que se hace es su separación en

establecimientos, o pabellones, intentando someterles a un régimen penitenciario
según su situación geográfica, procesal, edad, sexo, con el fin de evitar en lo
posible el contagio carcelario:
387
a) Régimen de condenados y preventivos.
b) Régimen de menores y mayores de edad.
c) Régimen de hombres y mujeres.
Después, de acuerdo a la clasificación en el tratamiento se les separa en:
5.1. Régimen cerrado

Corresponde a los clasificados en 1º grado del tratamiento. Aquí están los
reos que demuestran peligrosidad extrema o manifiesta adaptación al régimen
ordinario o abierto (art. 10 LGP y 89 RP). El art. 102.3 RP establece los factores a
ponderar para la clasificación en primer grado. Entre ellas cabe destacar la
pertenencia a organizaciones delictivas o bandas armadas. Las condiciones de
vida de los recluidos en régimen cerrado son las más duras de toda la estancia
en prisión (limitaciones de horarios, de lugares comunes, celdas individuales,
etc.).
5.2. Régimen ordinario

Corresponde a los clasificados en 2º grado del tratamiento. Es la clasificación
que corresponde a la mayoría de reclusos, pues prácticamente se da por exclusión
del régimen cerrado y el régimen abierto. Se aplican los principios y las reglas
generales del régimen penitenciario.
5.3. Régimen abierto

Corresponde a los clasificados en 3º grado del tratamiento o también llamada
prisión abierta. Se impone a sujetos que han realizado delitos de gravedad media
que si bien merecen el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad
(pues antes el juez ha tenido a la mano la suspensión de la ejecución, los susti-
tutivos, etc.), pero que por sus circunstancias personales (relación familiar,
trabajo conocido, etc.) se aconseja su cumplimiento en condiciones más benig-
nasque las normales. Normalmente no se da en la clasificación inicial, sino que
deviene en la progresión en el tratamiento. Es el paso previo a la libertad condi-
cional.
388
6. EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO
Es el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la
reeducación y la reinserción social de los penados. Constituye el fin de toda la
ejecución penitenciaria.
Recordemos el significado de resocialización, pues según éste también

concebiremos el tratamiento penitenciario. Una concepción democrática de reso-
cialización (Vida futura sin delitos) implica un tratamiento sin coactivos y totalmente
voluntario.
El tratamiento penitenciario consiste en un sistema de individualización

científica separada en grados (art. 62 LGP). Ello supone:
a) Estudio científico del individuo por parte de los especialistas.
b) Diagnóstico de la personalidad criminal.
c) Individualización del tratamiento.
d) Complejo: utilización de todos los métodos de tratamiento.
e) Programado: en cuanto intensidad, ejecución y duración.
f) Continuo y dinámico: puede haber progresión y regresión según los

avances del tratamiento.
Para la realización del tratamiento el Equipo de Tratamiento cuenta con todas

las actividades del régimen penitenciario: trabajo, educación, deportes, ocio y
con los beneficios penitenciarios y los permisos de salida para favorecer la rein-
serción. Cada 6 meses se estudia la clasificación del interno y según sus avances o
retrocesos se propone su mantenimiento, progresión o regresión en el grado.
7. EL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA

Es la autoridad judicial que vela por el cumplimiento de la ley penitenciaria y
por los derechos de los internos frente a la Administración penitenciaria.
Tiene las siguientes funciones generales:
1. Hacer cumplir la ley en la ejecución de la pena privativa de libertad.
389
2. Salvaguardar los derechos de los internos, corrigiendo los abusos y

desviaciones de la Administración penitenciaria.
3. Proponer las mejoras en la organización del régimen penitenciario.
Además debe señalarse las siguientes funciones específicas:
1) Resolver las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar

las revocaciones que procedan (art. 76.2.b LGP).
2) Aprobar las propuestas de los establecimientos penitenciarios que

supongan
acortamiento de la condena (art. 76.2.c LGP).
3) Resolver los recursos referentes a la clasificación inicial, progresiones y

regresiones del tratamiento (art. 76.2.f LGP).
4) Aprobar sanciones de aislamiento en celda superiores a 14 días (art.

76.2.d LGP).
5) Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos
sobre sanciones disciplinarias (art. 76.2.e LGP).
6) Acordar lo que proceda acerca de las peticiones o quejas que los internos
formulen en relación al régimen y el tratamiento penitenciario, en cuanto
afecte a los derechos fundamentales o a sus derechos y beneficios peni-
tenciarios (art. 76.2g LGP).
7) Realizar las visitas a los Establecimientos Penitenciarios que establece

la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 76.2.h).
8) Autorizar los permisos de salida superiores a 2 días, excepto los clasi-

ficados en tercer grado (art. 76.2.i LGP).
9) Conocer el pase a régimen cerrado de los reclusos a propuesta del

Director del Establecimiento (art. 76.2.j LGP).
Como puede verse, las funciones del JVP dentro de la ejecución de la pena
privativa de libertad son de trascendental importancia porque son los que pueden
velar por el cumplimiento de la legislación penitenciaria y de sus fines resociali-
zadores.
390
8. RELEVANCIA DE LAS NORMAS PENITENCIARIAS

Resulta especialmente trascendente para la cantidad y la calidad de la ejecución
de las penas, especialmente de la pena privativa de libertad, las reglas referentes
a los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la libertad condicional y
el tercer grado. Las modificaciones últimas del CP que buscan el cumplimiento
íntegro de las penas (LO 7/2003 de 30 de junio, 11/2003 de medidas concretas
en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de
los extranjeros y la LO 15/2003, de 25 de noviembre) fundamentalmente orien-
tadas para los presos terroristas, los casos de maltratos y delitos asociados a la
inmigración, suponen realmente la imposibilidad de cualquier alternativa a la
prisión privándoles del sistema penitenciario progresivo. Ciertamente la delin-
cuencia terrorista es muy grave, produce alarma e inseguridad ciudadana, pero
privar a un sector de los presos de todo sistema de progresiva libertad como es
la filosofía primigenia de la LGP supone un tratamiento excepcional para los mismos
que victimiza aún más su situación de cara a sus seguidores. Un tratamiento
excepcional más duro para estos presos sólo ha dado lugar a una reacción de
apoyo de grandes sectores de la población, más aún ahora que prácticamente se
instaura la cadena perpetua.
391

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DERECHO PENAL

Cristina Méndez Rodríguez

Esta publicación está destinada especialmente a

Quedan reservados todos los derechos:

Bloque I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

1. EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . .23

2. DERECHO PENAL Y CONTEXTO JURÍDICO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27

3. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

1. EL SUPUESTO DE HECHO: EL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

2. LA CONSECUENCIA JURÍDICA: LA SANCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40

1. LÍMITES MATERIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

2. LÍMITES FORMALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58

2. EL CÓDIGO PENAL Y LAS LEYES PENALES ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . .69

1. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. LÍMITES TEMPORALES . . . . . . . . . . . . . . . . . .81

2. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. LÍMITES ESPACIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . .85

3. LÍMITES PERSONALES DE APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL

1. LAS CIENCIAS PENALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . .98

Bloque II. LA TEORÍA DEL DELITO

1. APROXIMACIÓN PRELIMINAR Y SISTEMÁTICA ADOPTADA . . . . . . . . . . . . . .111

2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112

3. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL

4. LOS SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115

5. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116

6. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119

1. LA FUNCIÓN DE LOS TIPOS PENALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126

2. ELEMENTOS DEL TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128

3. CLASES DE TIPOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129

2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138

3. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142

4. DELITOS DE LESIÓN. DELITOS DE PELIGRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144

2. CONCEPTO Y ELEMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152

3. CLASES DE DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156

4. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168

5. EL ERROR DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160

1. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168

2. ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170

3. CLASES DE IMPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172

2. EL TIPO DE INJUSTO EN LOS DELITOS DE OMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . .180

1. NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195

2. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196

3. REQUISITOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167

4. EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN . . . .199

5. LA LEGÍTIMA DEFENSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201

1. EL ESTADO DE NECESIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213

2. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . .224

1. CONCEPTO Y TEORÍAS EXPLICATIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229

2. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA IMPUTABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230

3. EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233

4. EL MIEDO INSUPERABLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235

5. EL ERROR DE PROHIBICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236

1. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241

2. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242

1. CONSIDERACIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245

2. LOS ACTOS PREPARATORIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245

3. LOS ACTOS DE EJECUCIÓN: LA TENTATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248

1. EL CONCEPTO DE AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258

3. FORMAS DE PARTICIPACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262

4. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265

1. NOCIÓN, NATURALEZA Y EFECTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273

2. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273

4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277