ANÁLISIS Y CRÍTICA
Intangibilidad del justiprecio derivado
INTRODUCCIÓN
La sentencia materia de análisis reviste espe-
cial interés ya que el Tribunal Constitucional
ha dispuesto la inaplicación del artículo 5 del
Texto Único Ordenado de la Ley del Impues-
to a la Renta (LIR)1, a través del cual el Estado
peruano había gravado el monto recibido por
la persona jurídica por concepto de indemni-
zación justipreciada a causa de la expropia-
ción sufrida de su propiedad.
No obstante, al no ser esta sentencia una cuyo
efecto provenga de un proceso de inconstitu-
cionalidad de una norma tributaria2 o, incluso,
no habiendo sido declarada como precedente
constitucional3, su importancia radica en que
esta se constituye como un valioso anteceden-
te para el gran número de procesos expropia-
torios que el Estado requiere efectuar.
Corresponde indicar que el Tribunal Consti-
tucional, a través de esta sentencia, ha ratifi-
cado lo unánimemente aceptado en el ámbito
del Derecho Internacional, al reconocer la ne-
cesidad de otorgar un monto justo (justipre-
cio) por concepto indemnizatorio a la persona
que se vea despojada de su propiedad a causa
de una expropiación, además de proteger que
aquella suma recibida no sea objeto de dismi-
nución por algún concepto tributario que el
propio Estado imponga.
I. ANTECEDENTES
Mediante R. S. Nº 675-72-VI-DU del 8 de se-
tiembre de 1972, el Estado peruano (el Es-
tado) declaró la reserva de los terrenos del
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
de una expropiación
Jancarlos Jair VEGA LUGO*
En el presente artículo el autor realiza un análisis con rela-
ción a la STC Exp. N° 00319-2013-PA/TC. Sobre el particular
RESUMEN
precisa que el ejercicio del derecho a la propiedad no es ab-
soluto y en determinados casos este puede ser limitado por el
Estado mediante el procedimiento de la expropiación. Señala
también que si este procedimiento recae sobre un bien de ca-
pital social, el Estado se encuentra en la obligación de efec-
tuar el pago de la indemnización justipreciada.
Fundo San Agustín (el fundo) pertenecientes a la Sociedad Agrí-
cola San Agustín S.A. (en adelante, la Sociedad) a efectos de rea-
lizar la construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional
Jorge Chávez.
El 25 de julio de 2000, el Estado, mediante Ley Nº 27329, autori-
zó la expropiación del fundo. La ejecución del procedimiento inició
* Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 El artículo 5 de la Ley del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la
indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación.
2 Al respecto, el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucio-
nal establece lo siguiente:
Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
“Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación
del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expre-
sa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo
pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vi-
gencia”.
3 Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional.
Título Preliminar
Artículo VII.- Precedente
“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo”.
147
A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

treinta y seis (36) años después con
la publicación de la R. S. Nº 093-
2008-MTC del 24 de julio de 2008.
Conforme a lo dispuesto por un Tri-
bunal Arbitral4, correspondía al Es-
tado efectuar el pago por justipre-
cio, el cual comprendía, además de
la correspondiente valorización co-
mercial del predio, el valor de las
construcciones efectuadas, y otros
dos pagos en razón a lo dispues-
to en los literales c) y d) del nu-
meral 7.1 del artículo 7 de la Ley
Nº 271175.
Recibidas las sumas correspon-
dientes a los conceptos indica-
dos, la Sociedad procedió a pagar
a la Superintendencia Nacional de
Aduanas y Administración Tributa-
ria (Sunat) sendas sumas bajo pro-
testa, por concepto de impuesto a
la renta. Por ello, la Sociedad in-
terpuso demanda de amparo contra
la Sunat solicitando la inaplicación
del artículo 5 de la Ley de Impuesto
a la Renta (LIR).
El Primer Juzgado Especializado
en lo Constitucional de Lima decla-
ró fundada la demanda por estimar
que el artículo 5 de la LIR, al gra-
var la indemnización recibida por
la expropiación del fundo, lesionó
el derecho de propiedad de la So-
ciedad por cuanto vio disminuida el
valor de su patrimonio, afectándo-
se la garantía de indemnidad patri-
monial y el contenido esencial del
derecho a la propiedad. En instan-
cia superior, la sala revisora revocó
la apelada y declaró improcedente
la demanda por estimar que a través
de la LIR no se grava todo el jus-
tiprecio sino solo la renta, plusva-
lía o ganancia, de existir esta, razón
por la cual no se afecta la garantía
de indemnidad que se desprende
del proceso expropiatorio, no ha-
biéndose acreditado la presencia de
confiscatoriedad.
II. FUNDAMENTOS ESGRIMI-
DOS EN EL PROCESO
1. Argumentos de la Socie-
dad
La Sociedad interpuso recurso de
agravio constitucional sostenien-
do que la indemnización recibida a
causa de la expropiación tiene por
objeto garantizarle indemnidad pa-
trimonial al repararle la pérdida de
aquello que formaba parte de su
patrimonio, de modo tal que vea
eliminada la pérdida inicialmen-
te sufrida, no obstante a través de
aquella indemnización no obtiene
beneficio, por lo que no puede ca-
lificarse al monto de la indemniza-
ción recibida como ganancia, sino
como reparación. De este modo no
corresponde que sobre dicho mon-
to se aplique el Impuesto a la Renta.
Señala que al ser la LIR una nor-
ma autoaplicativa realizó el pago
bajo protesta del impuesto a la ren-
ta, sin embargo considera que dicho
desembolso lesiona su patrimonio
y la situación de indemnidad en la
que debería encontrarse como con-
secuencia de la expropiación sufri-
da, pues la enajenación obligatoria
que ha supuesto la expropiación de
su bien de capital sumado al grava-
men del referido impuesto resulta
contraria al principio de capacidad
contributiva.
Asimismo, menciona que la Ley
Nº 27117, Ley General de Expro-
piaciones, asegura una plena e in-
tegral indemnización a favor del
expropiado, al establecer una distin-
ción entre el valor actualizado del
inmueble y los daños adicionales
generados por una expropiación6.
2. Argumentos de la Sunat
La Sunat indica que el impues-
to a la renta grava solo la posible

4 La Sociedad cuestionó el monto de la indemnización propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este pago, de conformidad con los artícu-
los 17 y 25 de la Ley Nº 27117, sometió dicho extremo a un proceso arbitral, estableciéndose en el laudo de conciencia recaído en la Resolución
Nº 147 (del 30/04/2011) el importe que debía pagar el Estado correspondiente a la valorización comercial del predio expropiado y la indemnización
adicional o compensación por la producción de daños y perjuicios por la demora en la ejecución del proceso de expropiación por el valor del terre-
no expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias.
5 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones.
“Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadura
7.1. Excepcionalmente y solo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expro-
piar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: (…).
c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional
al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) preceden-
te, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en
el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equi-
valente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble”.
6 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones.
“Artículo 15.- De la indemnización justipreciada
15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensa-
ción que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados
inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia”.

148

renta que pueda resultar de com-
parar la indemnización justipre-
ciada recibida (que incluye el va-
lor comercial del actual inmueble)
con el valor de adquisición inicial
de la propiedad actualizado con
normas de inflación de incidencia
tributaria.
Señala que para el caso de las em-
presas la indemnización justipre-
ciada es un ingreso más de estas, la
cual será incidida con el impuesto
a la renta en la medida de que les
represente utilidad, luego de reali-
zarse el procedimiento de determi-
nación de este impuesto, donde se
consideran todos los ingresos, cos-
tos y gastos de un ejercicio. En ese
sentido, expresa que en el caso, la
Sociedad estaría recibiendo un ma-
yor valor por el bien expropiado de
lo que a ella le costó al momento
de su adquisición, lo cual conlleva
el gravamen de la posible ganancia
de capital (renta) como consecuen-
cia de la realización económica de
la propiedad.
Finalmente precisa que la LIR gra-
va hechos económicos sin que sea
relevante su causa jurídica (la posi-
ble ganancia puede provenir de una
venta, una permuta, cesión defini-
tiva, expropiación, aporte de socie-
dades, etc.), siendo relevante la de-
terminación de la utilidad, lo cual
devela manifestación de riqueza
cuya imposición se sustenta en el
deber de contribuir.
III. NUESTRA ÓPTICA
A efectos de comentar la senten-
cia consideramos necesario preci-
sas los alcances de conceptos los si-
guientes conceptos:
7 Constitución Política del Perú de 1993.
Artículo 70.
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
1. La expropia-
ción [E]l TC … ha ratifica-
La expropiación do lo aceptado en el
guarda un vínculo ámbito … internacio-
directo y estrecho nal, al reconocer la
con el derecho a la necesidad de otorgar
propiedad. Así, es- … justiprecio por con-
tos dos términos si cepto indemnizato-
quisiéramos entrar rio … a causa de una
expropiación.
en aquella clasifica-
ción de la economía
sobre los bienes, di-
ríamos que no solo son “bienes”
complementarios, sino –contrario
a la clasificación de bienes inde-
pendientes– estos son absoluta-
mente dependientes, por lo me-
nos la expropiación respecto del
derecho a la propiedad. No sería
posible hablar de expropiación si
no existiera propiedad. Este últi-
mo es el fundamento fáctico del
primero.
El derecho a la propiedad es reco-
nocido como derecho fundamen-
tal en el numeral 16, artículo 2 de
la Constitución. Por su parte, el ar-
tículo 70 de la Constitución7 consa-
gra el derecho a la propiedad como
garantía institucional a través de la
cual el Estado reconoce, protege y
garantiza el libre ejercicio de este
derecho. Esto supone, que toda per-
sona que adquiere una propiedad
no puede ser afectada por disposi-
ciones que afecten su derecho a la
propiedad.
No obstante, la propia Constitu-
ción establece determinadas li-
mitaciones y regulaciones para el
ejercicio del derecho a la propie-
dad. Dichas limitaciones suponen
que el derecho a la propiedad debe
ejercitarse respetando el bien co-
mún, así como las disposiciones
ANÁLISIS Y CRÍTICA
fijadas por leyes en
materia de orden
y seguridad públi-
ca. El mencionado
artículo 70 dispo-
ne que nadie pue-
da ser privado de
su propiedad, sal-
vo por causa de se-
guridad nacional
o necesidad públi-
ca. Esta restricción
al derecho de propiedad, que no
sería otra cosa que una expropia-
ción, debe ser declarada previa-
mente por ley y, además, debe
mediar una valorización del bien
y el pago en efectivo por concep-
to de indemnización por los per-
juicios que se vayan a causar al
expropiado.
Sobre este asunto, Pablo Perrino
sostiene que “la expropiación for-
zosa produce la privación de dere-
chos patrimoniales de modo directo
y deliberado para la satisfacción de
necesidades públicas, para la cual
es inexcusable el dictado de una ley
valorativa de la utilidad pública del
objeto de desapropio. En la expro-
piación el Estado hace uso de una
potestad para provocar deliberada-
mente un daño en beneficio de la
comunidad. El daño es el medio ne-
cesario para la satisfacción del inte-
rés público. En la expropiación hay
una sustitución de un bien por el de-
recho a un crédito o precio que debe
asegurar el reemplazo. De ahí que
la indemnización en materia expro-
piatoria debe entenderse como el
resarcimiento de todo lo necesario
para que el patrimonio del expro-
piado quede en la situación que te-
nía antes de la expropiación, lo que
149
A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
traduce un cambio de valores: el
expropiado deja de ser propietario
de la cosa o bien objeto de la expro-
piación y se convierte en titular de
una suma de dinero” 8.
Por su parte, Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernán-
dez consideran que esta institución
presenta dos características funda-
mentales9: un poder de la adminis-
tración y una garantía a los admi-
nistrados que sufren la injerencia
pública sobre su patrimonio. Al res-
pecto señalan: “Podemos así distin-
guir en el seno de la misma insti-
tución una potestad expropiatoria
y una garantía patrimonial. La pri-
mera es una potestad administrativa
característica de la clase de las po-
testades innovativas, dotada de una
especial energía y gravedad, la de
sacrificar situaciones patrimonia-
les privadas. La garantía del par-
ticular, que, como es lo común en
todas las instituciones de Derecho
Administrativo, balancea y contra-
pesa esa potestad de la Administra-
ción, hace valer, primero, los lími-
tes y condiciones de tal potestad,
que diseñan el negativo de un sis-
tema activo de protección correlati-
vo; y, en segundo término, y de ma-
nera especial, reduce esa potestad
a su efecto mínimo de desapodera-
miento específico del objeto expro-
piado, pero sin implicar el empeo-
ramiento patrimonial de su valor,
que ha de restablecerse con la in-
demnización expropiatoria; y aun
todavía, y finalmente, hace pender
permanentemente sobre la expro-
piación consumada la efectividad
8 PERRINO, Pablo Esteban. “Daños y perjuicios - Responsabilidad del Estado - Responsabilidad por actos lícitos en general”; p. 8. Disponible
en: <http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Perrino/La%20responsabilidad%20estatal%20lícita%20y%20la%20indemnización%20del%20
lucro%20cesante.pdf>.
9 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 205
y 206.
10 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Introducción al Derecho Público Económico. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009, p. 235.
11 HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. “La garantía constitucional de la expropiación”. En: Aportes para un Estado eficiente. Palestra Edito-
res, Lima, p. 360.
150
de su causa para resolver aquella
cuando esta cesa”.
1.1. Presupuestos de la expro-
piación
1.1.1. Necesidad pública y seguri-
dad nacional. La necesidad
pública alude a lo indispen-
sable, aquello que es nece-
sario para la subsistencia de
la sociedad en su conjunto.
Mientras que la seguridad
nacional se dirige a la pro-
tección de la soberanía del
Estado, lo cual implica que
aquella necesidad justifica-
da en esta sea de irresistible
conclusión10.
1.1.2. Debido procedimiento. Da-
do que la decisión de expro-
piar por parte de un Estado
soberano no toma en cuen-
ta la voluntad del propieta-
rio, imponiéndosele como
un acto del poder público, a
causa de un interés que supe-
ra lo individual e involucra a
la colectividad, es imperati-
vo establecer y cumplir un
procedimiento para la eje-
cución del acto expropia-
torio, respetando las garan-
tías mínimas que en aquel se
establece.
1.1.3. Justiprecio. Conforme sos-
tiene Víctor Hernández-
Mendible, la compensación
recibida producto de una ex-
propiación debe de ser justa,
es decir, debe haber un equi-
librio entre el daño causa-
do al derecho de propiedad,
por la expropiación y la in-
demnización. La indemni-
zación deber ser tan justa
que no signifique ni un enri-
quecimiento ni un empobre-
cimiento para la persona le-
sionada por la expropiación,
es decir, la indemnización va
a consistir en la transforma-
ción del derecho de propie-
dad en una cantidad equiva-
lente al dinero11.
En relación con estos presupues-
tos, nuestra constitución, y la Ley
Nº 27117, Ley General de Ex-
propiaciones (tal vez considerada
como una “Ley de desarrollo cons-
titucional” por la sensibilidad de la
materia que regula) a la par de casi
todos los demás ordenamiento jurí-
dicos del mundo, recoge estas ga-
rantías al establecer que:
i) El único beneficiario de la ex-
propiación es el Estado (ar-
tículo 3);
ii) debe de señalarse la causal que
la justifique –necesidad públi-
ca o seguridad nacional– (ar-
tículo 4);
iii) debe de expedirse una ley auto-
ritativa y una norma legal que
la ejecute, según correspon-
da al nivel de Gobierno –Na-
cional, Regional o Local– (ar-
tículo 6);
iv) debe de identificarse de for-
ma precisa el bien a expropiar,
y señalar el valor de la tasa-
ción comercial actualizada (ar-
tículo 8);

v) en caso corresponda, debe dar-
se la oportunidad de efectuar
un trato directo entre las partes;
vi) debe darse la posibilidad de que
el afectado solicite la expropia-
ción total cuando la fracción
del bien que no es afectado su-
fra una real desvalorización o
resultare inútil para los fines a
que estaba destinado;
vii) se le compense al expropia-
do de acreditarse fehacien-
temente daños y perjuicios
originados por la naturaleza
forzosa de la expropiación (ar-
tículo 15); se le da oportunidad
a que el expropiado, a su elec-
ción, recurra al Poder Judicial
o a un Tribunal Arbitral soli-
citando la revisión del valor
del bien expropiado, así como
la determinación de la repara-
ción de daños y perjuicios, y la
solicitud de expropiación total
del bien (artículos 17 y 25); el
monto del justiprecio deberá
efectuarse necesariamente en
dinero y en moneda nacional
(artículo19); el pago del jus-
tiprecio deberá efectuarse pre-
vio a la ejecución de la ex-
propiación –transferencia del
bien– (artículo 21); la posibili-
dad de demandar la nulidad de
la expropiación cuando no se
cumpla lo dispuesto en los ar-
tículos 3 y 4 de la Ley (artículo
12 Constitución de la Nación Argentina de 1994.
Artículo 16
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
13 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Astrea, p. 143.
14 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 74
“El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamen-
tales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”.
15 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones.
“Disposiciones Finales.
Tercera.- De la inafectación de tributos
Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven trans-
ferencias”.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
23); la asunción de las costas
procesales y demás gastos por
parte del Estado (Primera Dis-
posición Complementaria); y,
finalmente, la inafectación de
tributos que graven transfe-
rencias respecto del justipre-
cio recibido (Tercera Disposi-
ción Final).
2. La intangibilidad del jus-
tiprecio
El monto en calidad de justipre-
cio que recibe la persona a quien
se le expropia un bien de su pro-
piedad debe de representar el real
valor de aquel, de tal modo que
pueda permitírsele el mismo o si-
milar aprovechamiento, eliminan-
do toda alteración o desequilibrio
que, en principio, alguien en una
situación como aquella podría
esperar.
Así, consideramos que mínima-
mente el justiprecio recibido debe-
ría de cumplir con estas dos carac-
terísticas: i) que valga lo suficiente;
y ii) que represente la igualdad ante
las cargas públicas.
Sobre el primero, diríamos que
el dinero recibido sea tal cantidad
que permita, sin ninguna dificultad,
al sujeto despojado de su bien po-
der sustituirlo por otro de igual ca-
racterística en términos económi-
cos (ya que no es posible hacerlo
en otros valores como el afectivo).
Así, quien se vea afectado por una
ANÁLISIS Y CRÍTICA
medida expropiatoria, podrá pron-
tamente revertir el perjuicio sufrido
con el monto recibido por concepto
de justiprecio.
De otro lado, en relación con el se-
gundo, citando a Raúl Granillo di-
ríamos que por el “principio de
igualdad de los ciudadanos ante las
cargas públicas” (reconocido en el
artículo 16 de la Constitución Ar-
gentina12), el costo económico de
cualquier emprendimiento en que
esté comprometido un fin o interés
general, debe ser equitativamente
distribuido entre todos los miem-
bros de la comunidad, generalmen-
te a través del régimen tributario,
que actúa como el instrumento por
excelencia para la colectivización
de los costos estatales”13.
Esto último conlleva a hablar so-
bre el “principio de no confiscato-
riedad”, principio tributario reco-
nocido a nivel constitucional14. La
confiscación consiste en apropiar-
se el Estado de la propiedad de otro
sin pagarle el justiprecio debido. La
confiscación está prohibida en ge-
neral y específicamente, en nuestra
constitución, cuando se trata de co-
brar impuestos.
Finalmente, cabe destacar que la
propia Ley Nº 27117, Ley General
de Expropiaciones, en su Terce-
ra Disposición Final15 establece la
inafectación de la indemnización
justipreciada de cualquier tributo
151
 A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

que grave transferencias16. Simi-
lar regulación consta en el ordena-
miento jurídico argentino. Así, el
último párrafo del artículo 20 de la
vigente ley argentina sobre expro-
piaciones, Ley Nº 21.499, estable-
ce que: “Los rubros que compon-
gan la indemnización no estarán
sujetos al pago del impuesto o gra-
vamen alguno”.
3. Tratamiento de la expro-
piación en el Derecho In-
ternacional
El tema de la expropiación, por
lo general, es desarrollado acom-
pañando al tratamiento del dere-
cho a la propiedad. En las fuentes
del Derecho Internacional se re-
conoce su procedencia. Ejemplo
de ello es la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, en
cuyo numeral 2 de su artículo 21
establece:
“Artículo 21.- Derecho a la
propiedad privada
2. Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excep-
to mediante el pago de indem-
nización justa, por razones de
utilidad pública o de interés
social y en los casos y según
las formas establecidas por la
ley”.
Por su parte, el Convenio Europeo
de Derechos Humanos17, no en su
texto inicial, sino en el adicionado
en el primero de sus Protocolos o
Protocolo 1, redactado en París el
20 de marzo de 1952, indica:
“Artículo 1.- protección de la
propiedad
Toda persona física o jurídi-
ca tiene derecho al respeto de
sus bienes. Nadie podrá ser pri-
vado de su propiedad sino por
causa de utilidad pública y en
las condiciones previstas por la
ley y los principios generales
del Derecho Internacional”.
Los Tribunales Internacionales
también han abordado el asunto,
así con oportunidad de la emisión
de la sentencia recaída en el caso
“Baruch Ivcher Bronstein contra la
República del Perú”18, la Corte In-
teramericana de Derechos Huma-
nos señaló que:
“[E]sta norma reconoce el de-
recho a la propiedad priva-
da. A este respecto establece:
a) que toda persona tiene dere-
cho al uso y goce de sus bie-
nes; b) que tales uso y goce se
pueden subordinar, por man-
dato de una ley, al “interés so-
cial”; c) que se puede privar a
una persona de sus bienes por
razones de “utilidad pública o
de interés social y en los casos
y según las formas establecidas
por la ley”; y d) que dicha pri-
vación se hará mediante el pago
de una justa indemnización”.
Para obtener la indemnización se
requiere una expropiación o una
violación a una obligación de un
Estado bajo el Derecho Interna-
cional Público. La expropiación
es permitida siempre y cuando se
realice a cambio de una adecua-
da compensación19. El pago de una
justa indemnización constituye un
principio general en Derecho Inter-
nacional, teniéndose en cuenta el
justo equilibrio entre el interés ge-
neral y el interés particular.
La cuestión del monto de la indem-
nización pagadera a causa de la vio-
lación de una obligación por par-
te de un Estado, es una de las más
controversiales en el Derecho Inter-
nacional Público. Como regla ge-
neral, es la obligación de un Esta-
do resarcir un daño a través de su
reparación, y si eso no es posible, el
pago de una indemnización mone-
taria por las pérdidas sufridas20.
Los artículos sobre responsabili-
dad del Estado por “hechos interna-
cionalmente ilícitos” elaborado por

16 Corresponde manifestar que el único magistrado que desarrolló en su fundamento de voto respecto de la aparente incompatibilidad entre la LIR y
la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluyó que no existe contradicción alguna entre las referidas normas, pues
la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la in-
demnización justipreciada no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciación correcta, la sentencia no la trató como argumento principal.
17 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el Convenio como parte de los princi-
pios generales del Derecho comunitario mismo.
18 Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baruch Ivcher Bronstein contra la República de Perú, fundamento 120.
Disponible en: <www.cidh.oas.org/relatoria/showDocument.asp?DocumentID=44>.
19 La expropiación no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el derecho de
expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiación sea lícita en la esfera internacional,
deben cumplirse ciertos requisitos. El Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de interés público;
2) que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar una compensa-
ción que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZALES DE COSSÍO, Francisco. “Medidas equivalentes a expropiación en Arbitrajes de Inversión”.
En: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie de Estudios Jurídicos, 155, p. 22.
20 Así fue establecido en el famoso caso denominado “Fábrica de Chorzow” (Factory at Chorzow), disputa entre Alemania y Polonia. El llamado “es-
tándar de Chorzow” establece que en el caso de daño, las reparaciones necesarias deberían “hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuen-
cias del acto ilegal y restablecer la situación que, según toda probabilidad habría existido si el acto no se hubiera cometido”. Sentencia dictada por
la Corte Permanente de Justicia Internacional del 13 de setiembre de 1928.

152
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la Comisión de De- que este último con- justifica y no una mera motivación
recho Internacional [A]l haberse declarado tinúe reteniendo la personal o individual24.
de la Naciones Uni- la inaplicación del ar- propiedad nominal
En caso de expropiación, todos es-
das21 prevé la plena tículo 5 de la LIR, se ha del derecho corres-
impedido que el Esta- tos acuerdos internacionales re-
reparación del daño pondiente, estas me-
do luego de expropiar- quieren el pago de una indemniza-
causado por un acto didas son frecuen-
le un bien a su propie- ción. Con respecto al estándar de
violatorio del De- temente conocidas
tario pagándole lo que dicha indemnización, la gran ma-
recho Internacional como “expropiacio-
vale, le quite un por- yoría de los acuerdos usan como re-
Público a través de: nes indirectas”, y
centaje del valor que ferencia la “fórmula Hull”25, según
a) restitutio in inte- que también se co-
recibe. la cual la indemnización debe ser
grum, o b) el pago de nocen en los trata-
“pronta, adecuada y efectiva”. En
una indemnización dos de inversión con
algunos otros casos se usan otras
si la restitución no es el término de “medi-
posible. das con efecto equivalente a la ex- expresiones más generales como
propiación”. De hecho, el inver- “justa compensación” o “debida-
3.1. En el Derecho Internacional mente compensado”. La figura de
sionista es privado mediante estas
de las Inversiones la compensación por parte del Esta-
medidas de parte del valor de su
En principio, los inversionistas ex- inversión. Además, puede suceder do cuando expropia, es una mane-
tranjeros, al igual que los naciona- que una medida aislada no ameri- ra de no perjudicar las expectativas
les de un determinado Estado, go- te el calificativo de expropiatoria, del inversionista extranjero.
zan del derecho a la propiedad. Sin mientras que su combinación con En relación con el valor de las in-
embargo, ello no impide que el Es- otras sí. El cuerpo de casos que han versiones expropiadas, la mayor
tado quede privado del uso de sus llegado a esta conclusión ha bauti- parte de estos acuerdos usan la ex-
potestades y atribuciones regulato- zado al fenómeno como “creeping
presión “justo valor de mercado”,
rias, entre estas la potestad de ex- expropiation”22.
inmediatamente antes de que se
propiar. Dicha atribución debe
Todos los Tratados Bilaterales de realice la expropiación o antes que
ser ejercitada únicamente por ra-
Inversión (BIT),Tratados de Libre esta se haga pública, protegiendo
zones de utilidad o interés públi-
Comercio (TLC) en su capítulo de de esta manera al inversor de la re-
co, siguiendo un debido procedi-
inversiones, y en general los Acuer- ducción en el valor que pudiera re-
miento, mediando compensación
dos de Promoción y Protección Re- sultar como consecuencia de la ex-
por los posibles daños que se cau-
cíproca de Inversiones (APRI) que propiación. Los acuerdos también
sen y observando los demás requi-
suscriben los Estados, incluyen una estipulan que la compensación de-
sitos que impongan a través de la
disposición conforme a la cual solo berá incluir intereses y, en la ma-
Constitución o legislación del Esta-
se puede efectuar una expropiación yoría de los casos, especifican que
do expropiante.
por razones de “utilidad pública”23. estos deben ser calculados a la tasa
Además de la forma de expropia- Pese al hecho de que el concepto de normal de mercado desde la fecha
ción arriba señalada (expropia- “utilidad pública” es difícil de defi- de expropiación. En general, los
ción directa), un Estado puede to- nir en términos precisos, se entien- acuerdos incluyen el requisito de
mar medidas cuyo efecto es privar de que un Estado solo puede adop- que el pago sea plenamente realiza-
al inversionista del uso y benefi- tar medidas expropiatorias cuando ble, libremente transferible y efec-
cio de su inversión, no obstante existe un interés colectivo que las tuado sin demora.

21 Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º periodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución
56/83, de 12 de diciembre de 2001.
22 Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZALES DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53.
23 Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como “interés nacional”, “uso público”, “beneficio público”, “interés social” o “seguridad nacio-
nal”.
24 En: “Acuerdos sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: Un compendio”. Web del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Vide:
<http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/intro992.asp>.
25 De acuerdo con la “fórmula Hull” de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull, cualquier expropiación
debe ser a cambio de una “pronta, adecuada y efectiva indemnización”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 153

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Los lineamientos del Banco Mun-
dial sobre el tratamiento de inver-
siones extranjeras directas26, re-
quieren de una “indemnización
apropiada”, la cual debe ser ade-
cuada, efectiva y pronta. De acuer-
do con dichos lineamientos, se
entiende por indemnización “ade-
cuada”, la que se basa en el valor
justo del mercado inmediatamente
antes de la expropiación o inmedia-
tamente antes de que se haga públi-
ca la decisión de expropiación. Se
entiende por “efectiva” la indem-
nización que se paga en moneda li-
bremente convertible, y “pronta” la
pagada sin demora o, en circuns-
tancias excepcionales, la pagada
en parcialidades en un plazo lo más
corto posible.
IV. COMENTARIOS A LA SEN-
TENCIA cantidad en dinero, el cual resul-
El hecho de que el procedimien-
to de expropiación recaiga so-
bre un bien de capital social y
que por ello el Estado se encuen-
tre en la obligación de efectuar el
pago de la indemnización justi-
preciada a favor del expropiado,
26 WORLD BANK. Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. ILM, Volumen 31, 1992,
p. 1366.
154
no importa el enriquecimiento de
este último, ya que el monto de la
indemnización se limita al valor
comercial actualizado del inmue-
ble expropiado y a la compensa-
ción por daños, montos que tienen
como función restablecer el equi-
librio patrimonial del expropiado
dada la pérdida compulsiva de su
propiedad.
En este sentido, al haberse declara-
do la inaplicación del artículo 5 de
la LIR, se ha impedido que el Es-
tado luego de expropiarle un bien
a su propietario pagándole lo que
vale, le quite un porcentaje del va-
lor que recibe. Lo contrario hubie-
se significado que el expropiado
perdiera un bien que quería mante-
nerlo; reciba como justiprecio una
te disminuido al ser gravado con
el impuesto a la renta; resultando
finalmente imposibilitado de sus-
tituir el bien perdido por uno de
igual valor, quedándole confor-
marse con sustituirlo por uno de
menor valor.
En el ámbito del Derecho Interna-
cional se reconocen las atribucio-
nes soberanas de los Estados de
poder interferir en la propiedad pri-
vada de las personas, siempre que
se justifiquen en causas que invo-
lucran el interés de la colectividad
(interés público o seguridad nacio-
nal, en nuestro caso), y que se res-
pete el procedimiento que para tal
efecto se encuentre establecido en
la Constitución y/o legislación,
dando cumplimiento a un mínimo
de garantías que se convierten en
el freno de abusos y arbitrariedades
por parte del poder público.
Sin perder de vista las demás garan-
tías de las que se reviste el proceso
expropiatorio, el Tribunal Consti-
tucional ha valorado la real dimen-
sión que involucra el justiprecio,
reconociendo su capacidad de re-
conducir al equilibrio económico
de la parte afectada con la expropia-
ción, condición que asegura la par-
ticipación conjunta y equitativa de
los individuos ante las cargas públi-
cas que permiten la subsistencia de
un Estado.