JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ GAL 5461/2014 - ECLI: ES:TSJGAL:2014:5461

Id Cendoj: 15030330012014100305
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 16/04/2014
Nº de Recurso: 315/2013
Nº de Resolución: 258/2014
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA
SENTENCIA: 00258/2014
PONENTE: DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
RECURSO DE APELACION Nº. 315/2013
APELANTE: Argimiro
APELADA: CONCELLO DE CEDEIRA- Adelina
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
ILMOS. SRS .
BENIG NO LÓPEZ GONZÁLEZ, PTE.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A Coruña, a dieciseis de abril de dos mil catorce.
En el RECURSO DE APELACION que con el número 315/13 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por DON Argimiro , representado por el Procurador DON ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por el
Letrado DON JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ, contra la SENTENCIA de fecha 14 de junio de 2013, dictada
por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO DOS DE A CORUÑA en el Procedimiento
Abreviado que con el número 42/2013 se sigue en dicho Juzgado, sobre Selección de Funcionaria en Prácticas.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE CEDEIRA , representado y dirigido por el Letrado DON ANTONIO ULLOA
ALLONES y DOÑA Adelina , representada por el Procurador DON DOMINGO RODRIGUEZ SIABA.
Siendo Ponente el Magistrado ILMO. SR. DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte
dispositiva dice:"Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José
Antonio Castro Bugallo en representación de D. Argimiro , con expresa condena en costas a la demandante".

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SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el
resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para
resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación por D. Argimiro la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo num.2 de A Coruña por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por aquél contra la Resolución dictada por el Alcalde de Cedeira de fecha 9 de Diciembre de 2010
por la que se seleccionó como funcionaria en prácticas de la escala de Administración especial, Subescala
Técnica, Categoría Superior a Dª Adelina en cumplimiento de las Bases de la convocatoria para su provisión
publicadas en el BOP de 28 de Octubre de 2009.
El recurso de apelación formulado por D. Argimiro se asienta en los siguientes motivos: A) Incongruencia
omisiva ya que la pretensión ejercitada en la demanda y concretada en la vista perseguía "la anulación
del citado proceso selectivo, por contrario a derecho, retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento
selectivo para que el tribunal motivase y justificase las notas parciales otorgada en cada uno de los ejercicios
celebrados, exponiendo los criterios de motivación", de manera que no da respuesta a la misma la sentencia
apelada; B) Falta de motivación por el Tribunal Calificador de las puntuaciones asignadas a cada aspirante
en los ejercicios, pese a haber solicitado al tribunal calificador su revisión y motivación, de manera que las
Actas de las sesiones del Tribunal calificador se limitan a indicar puntuaciones pero no motivación alguna con
anclaje en los criterios de las bases, de manera que se incumple el art.54.2 en relación con el art.27.1 ambos
de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, así como el art.22.2 del R.D.364/1995, de 10 de
Marzo por el que se aprobó el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración; C)
Vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad; a juicio del apelante el examen comparativo de
los exámenes y las respuestas revela el abuso de la discrecionalidad técnica sobre cada uno de los ejercicios.
En el primer ejercicio, tipo cuestionario abierto, el ahora apelante ofreció o bien respuestas más correctas o
más amplias o más ajustadas a las exigencias del temario, adentrándose a censurar el defecto o exceso de
respuestas de la seleccionada en relación con su propio criterio, todo lo cual revelaría que se ha primado la
puntuación de la seleccionada respecto del ahora apelante; en el segundo ejercicio referido al desarrollo de
dos temas a elegir de tres a sorteo referido al temario específico, considera el apelante que la seleccionada
ofreció respuestas genéricas y alejadas de la referencia específica al planeamiento vigente de Cedeira; en
el tercer ejercicio, correspondiente a un supuesto práctico sobre el temario específico, considera el apelante
que resuelve todas la cuestiones planteadas y con estructura de informe, a diferencia de la seleccionada;
en el cuarto ejercicio referido a prueba informática y manejo de ordenador a nivel de usuario considera el
apelante que al versar sobre la reproducción de maquetación de página de periódico gallego no debía otorgarse
idéntica puntuación a los dos aspirantes. Afirma el apelante que las calificaciones en el segundo, tercer y
cuarto examen se otorgaron de forma global como suma de valoración previa al acta. D) Vulneración de las
bases del proceso selectivo ya que hay preguntas del primer ejercicio que no están relacionas con las materias
comprendidas en el Temario general particularmente las preguntas num.2,6 7 y 11).
Por el Concello de Cedeira se formuló oposición a la apelación y se rechazó la incongruencia omisiva ya que
la sentencia con apoyo en la discrecionalidad técnica y su alcance desestima la pretensión del demandante;
en cuanto a la falta de motivación y otros motivos impugnatorios se insistió en la discrecionalidad técnica
del Tribunal calificador así como el carácter firme de las bases de la convocatoria. Por la codemandada en la
instancia, Dª Adelina se formuló oposición a la apelación y se negó incongruencia omisiva en la sentencia
apelada; asimismo se adentró a analizar la mejor redacción y respuesta de la codemandada a los ejercicios
que el apelante, lo que explica la valoración otorgada por el Tribunal en uso de su discrecionalidad técnica. En
cuanto al ejercicio primero, el mismo incluía veinte cuestiones cortas relacionadas con el Temario general. En
definitiva, considera que no puede sustituirse el criterio del Tribunal calificador por el de uno de los aspirantes.
SEGUNDO .- Hemos de partir de que los procedimientos selectivos de naturaleza competitiva se rigen por
las bases de la convocatoria, cuyos términos vinculan tanto a la Administración como a los interesados, y sin
poder volverse contra sus términos una vez ultimado el procedimiento.
Cosa diferente es el derecho que tienen los aspirantes a exigir la aplicación de las bases de la convocatoria y
en particular los criterios de valoración y puntuación para cada prueba selectiva.
Bajo esta perspectiva, hemos de constatar que las Bases de la convocatoria, y las específicas referidas a la
plaza de Arquitecto, aprobadas por Resolución del Alcalde de Cedeira de 21 de Octubre de 2009 (folios 86 y
87 expte.) contemplan cinco ejercicios, cada uno en tiempo limitado y por escrito, y con altas dosis y margen
de discrecionalidad en manos del Tribunal calificador. El primer ejercicio no es un cuestionario tipo test o de

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respuesta unívoca y cerrada sino un cuestionario abierto de 20 preguntas con respuestas cortas. Se valorará
"el contenido de las respuestas y la capacidad de redacción así como la concreción y claridad en la exposición".
El segundo ejercicio consiste en un desarrollo por escrito de dos temas a elegir entre tres extraídos al azar por
el Tribunal de la Parte Especial del Temario del Anexo II de la convocatoria; se valorará "los conocimientos, la
claridad, el orden de ideas y la calidad de expresión escrita, así como la forma de presentación y exposición". El
tercer ejercicio de carácter práctico consistirá en la realización de un supuesto práctico, de contenido técnico
a elegir entre dos propuestos por el Tribunal antes de comenzar el ejercicio; se fija una puntuación mínima a
obtener. El cuarto ejercicio consistirá en el manejo del ordenador a nivel de usuario/a utilizando herramientas
informáticas Office, Lotus Word Pro; se fija una puntuación mínima; El quinto ejercicio, no es cuestionado en
su desarrollo en este litigio y versa sobre el conocimiento del gallego.
Así pues, nos encontramos con una amplia habilitación de discrecionalidad valorativa en el Tribunal calificador
( parámetros generales de valoración en el primer y segundo ejercicio; ausencia de parámetro en el tercero y
cuarto ejercicio), de manera que la convocatoria ha apoderado al Tribunal calificador desde su especialización,
colegiación y presunción de imparcialidad para llevar a cabo la valoración con amplio margen de criterio.
TERCERO .- Sin embargo la discrecionalidad técnica no supone una autorización "en blanco" para asignar
libérrimamente la puntuación sino que la misma ha de tener engarce en la convocatoria y en todo caso, bajo el
imperio del principio de mérito y capacidad ( arts.103 y 23.2 CE, así como 55 del EBEP ), ha de asegurar a los
participantes interesados el conocimiento de las razones de una u otra calificación ( art.54.2 de la Ley 30/1992 :
"debiendo en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se
adopte", en relación con el art.27.1 de la misma Ley 30/1992 : " Acta que especificará necesariamente...los
puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados"): . Una cosa es
que las bases no impongan desglose de puntuación por cada criterio (ejercicios primero y segundo) o de
la calificación numérica (ejercicios tercero y cuarto) ni tampoco voto motivado de cada vocal, y otra muy
distinta que ello autorice a que el Tribunal niegue a los aspirantes el derecho a una respuesta motivada sobre
las circunstancias que explican la calificación. Si el Tribunal calificador pudiera escudarse en los dígitos que
expresan su voluntad de calificación serían inútiles las pautas generales de valoración de cada prueba e incluso
serían superfluos temarios y cuestionarios.
De ahí que nuestro Tribunal Supremo ha precisado que aunque las bases no impongan una motivación
específica, detallada y pormenorizada, si existe una reclamación por parte de un aspirante, el Tribunal
calificador ( y la Administración en que se integra) deben ofrecer una explicación, y con mayor razón cuando
en casos como el de autos en vía administrativa se formuló reclamación expresa y detallada, que recibió
la callada por toda respuesta, con el artificio de remitirse a unas Actas vacías de explicación y refugiarse
en la discrecionalidad técnica. En efecto, basta examinar las Actas para comprobar que las calificaciones
se expresan en términos numéricos pero no se acompaña explicación o informe alguno, como tampoco se
detectan observaciones o anotaciones en los ejercicios que demuestren el error, acierto o matiz de uno u otro.
El laconismo de las Actas, sin plantillas ni informes es elocuente (1º ejercicio, folio 334 expte; 2º ejercicio, folio
356 expte; 3º ejercicio, folio 376 expte.; 4º ejercicio, folio 384 expte.)
En esas condiciones probatorias, en que tampoco los demandados se han esforzado en espigar el expediente
en busca de una motivación amplia, ni en proponer o traer en la instancia el informe del Presidente del Tribunal
calificador para aclarar o completar su criterio de valoración y puntuaciones ( la única prueba traída en la vista
oral por Administración y codemandada es el expediente), es patente que se ha generado indefensión en el
apelante puesto que ni en vía administrativa ni en la instancia ha podido conocer una motivación mínima y con
engarce en la convocatoria de las puntuaciones que le han sido asignadas a él y a la aspirante propuesta. Y
eso pese al dato relevante y decisivo de que el ahora apelante, formuló expresa y directamente reclamación
frente a la valoración de los tres primeros ejercicios (un escrito por cada uno, folios 385 a 390) así como frente
al cuarto (folios 394 a 396 expte.) y en que solicitaba la motivación de las mismas, lo que mereció una lacónica
respuesta del Tribunal calificador confirmando las calificaciones.
CUARTO . - Por ello, aunque no hay incongruencia omisiva en la sentencia apelada ya que existe respuesta
tácita desestimatoria a la pretensión del demandante pues se niega toda revisión so pretexto de la
discrecionalidad técnica, lo que si constatamos es la vulneración de las bases de la convocatoria y de los
principios de mérito y capacidad, así como de motivación de la valoración atribuida a los ejercicios de la Sra.
Adelina y del Sr. Argimiro .
Y en consecuencia hemos de revocar la sentencia apelada y declarar la invalidez del acto impugnado con
el fin de que el Tribunal calificador ofrezca una motivación expresa y razonada por escrito de la valoración
que le merece cada ejercicio cuestionado en relación con ambos aspirantes, con específica motivación de la
valoración idéntica del cuarto ejercicio pese a ser distintos, sin limitarse a explicaciones vacías y rituales sino
ofreciendo razones sustantivas explícitas, y en caso de que fruto de la deliberación por el Tribunal calificador

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para cumplir la sentencia, se variase la puntuación, deberá efectuar la propuesta final del candidato que
proceda en lógica consecuencia.
QUINTO .- Por otra parte, tanto apelante como demandados se adentran a analizar las preguntas y las
respuestas, mediante un examen comparado, y cotejándolo con las exigencias del temario para demostrar la
mayor o menor bondad de cada ejercicio. Este planteamiento está abocado al fracaso en sede judicial puesto
que es doctrina jurisprudencial consolidada que solo el error manifiesto, o cuando exista "discrecionalidad
cero" (caso de cuestionario tipo test o respuestas matemáticamente unívocas) autoriza a que el órgano judicial
pueda sustituir el criterio de valoración del Tribunal calificador.
De ahí, que debe rechazarse la pretensión de valoración sustitutiva que afectaría al corazón de la
discrecionalidad técnica.
SEXTO .- Diferente de la función de valoración de los ejercicios es el control del cotejo de las pruebas o
ejercicios con el contenido del temario. Es cierto que en este campo, el Tribunal goza también de amplio
margen de decisión sobre unas u otras cuestiones pues se le imponen preguntas "relacionadas con el
Temario", conexión amplia ( primer ejercicio) o correspondiente a la Parte Especial del Temario, que por
definición se desarrolla en subtemas y apartados ad infinitum (segundo ejercicio) o cualificado por la condición
de "supuesto práctico" lo que remite a datos experienciales lejanos a temarios teóricos (tercer y cuarto
ejercicio).
Así y todo, los confines o muros del temario no deben ser sobrepasados de manera que si de forma manifiesta
y natural, resulta ostensible el apartamiento, podrá declararse la invalidez de las cuestiones así viciadas
de ajenidad. Subrayamos que nuestro estándar de control para poder declarar la invalidez de una cuestión
por ajenidad del temario predeterminado en las Bases, radica en el apartamiento a todas luces evidente
o manifiestamente erróneo, ya que ha de dejarse un amplio margen al Tribunal calificador para interpretar
con flexibilidad el temario aunque eso sí, sin quebrarlo o burlarlo con preguntas extravagantes o alejadas
patentemente del contenido expreso.
SÉPTIMO .- Bajo dicha perspectiva, descendiendo la núcleo litigioso concreto, el apelante (reiterando lo dicho
en la instancia) insiste en denunciar la desconexión con el temario de las preguntas nº2, 6, 7 y 11 del primer
ejercicio.
La pregunta nº 2 consiste en: ¿En qué artículos de la Constitución española se basan los estatutos básicos de
los sujetos afectados por la acción urbanística que regula el R.D.L. 2/2008?.
La pregunta nº 6 establece: En el control de actos de construcción por la Administración, ¿Cuándo se exige
o no proyecto técnico visado colegialmente?
La pregunta nº 7 fija:¿ En las licencias de obras mayores o menores, así como en las de primera utilización,
en qué sentido y plazos opera el silencio administrativo?.
La pregunta nº 11 consiste:¿ En qué se diferencia los bienes de uso o servicio público de los patrimoniales?.
Pues bien, el Primer ejercicio impone un cuestionario "relacionado con materias comprendidas en el Anexo I
de esta convocatoria"El Anexo I contiene 20 temas de Temario General y el Anexo II contiene 100 temas de
Temario Específico.
Así, la pregunta nº2 puede tener engarce en el Tema I, referido a la Constitución y derechos fundamentales
(particularmente al art.47 de la Constitución relativo al derecho de la comunidad a beneficiarse de las
plusvalías).
En cambio, las preguntas 6, y 7 tienen engarce o conexión con el temario específico (temas 29, 32 y 33, por
ejemplo) pero su proyección sectorial los situa extramuros del Temario General.
Por lo que se refiere a la pregunta 11 queda fuera del Temario general donde ningún tema se ocupa de los
Patrimonios públicos y teniendo cierta conexión con el art.54 del Temario específico.
En esas condiciones, en que existen tres cuestiones que de forma clara y sin especiales construcciones
jurídicas se revelan ajenas al Temario General, se impone declarar su invalidez.
Por lo expuesto, hemos de estimar el recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada para estimar
la pretensión relativa al derecho a la motivación de la calificación otorgada a los ejercicios primero, segundo,
tercero y cuarto, y en particular la valoración referida al primero no podrá tomar en cuenta las respuestas
correspondientes a las cuestiones núms. 6,7 y 11, que han de tenerse por no puestas y como tales, sin reflejo
o incidencia en la puntuación de los dos aspirantes de aquél primer ejercicio; ello sin perjuicio claro está de la
fuerza del principio de conservación de actuaciones para las restantes pruebas ya que lo que debe retrotraerse

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no es la realización de pruebas de nuevo cuño sino la motivación y atribución de correlativa puntuación, con
el resultado que corresponda, extremo que no podemos ni debemos prejuzgar aquí.
OCTAVO .- Dada la estimación de la apelación no procede imponer las costas.
Los preceptos de general aplicación,

FALLAMOS
ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Argimiro FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA
POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.2 DE A CORUÑA DE 14 DE JUNIO DE 2013
POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR AQUÉL
CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL ALCALDE DE CEDEIRA DE FECHA 9 DE DICIEMBRE DE 2010
POR LA QUE SE SELECCIONÓ COMO FUNCIONARIA EN PRÁCTICAS DE LA ESCALA DE ADMINISTRACIÓN
ESPECIAL, SUBESCALA TÉCNICA, CATEGORÍA SUPERIOR A Dª Adelina EN CUMPLIMIENTO SE REVODE
LAS NASES DE LA CONVOCATORIA PARA SU PROVISIÓN PUBLICADAS EN EL BOLETÍN OFICIAL DE 28 DE
OCTUBRE DE 2009. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y EN CONSECUENCIA DEBEMOS REVOCARLA, Y
EN SU LUGAR:
SE ESTIMA LA PRETENSIÓN RELATIVA A DECLARAR LA INVALIDEZ DEL ACTO IMPUGNADO CON
RETROACCIÓN DE ACTUACIONES PARA HACER EFECTIVO EL DERECHO DEL RECURRENTE A LA
MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN OTORGADA A LOS DOS IMPLICADOS RESPECTO DE LOS EJERCICIOS
PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO, Y DEBIENDO EL TRIBUNAL CALIFICADOR TENER PRESENTE QUE
LA VALORACIÓN REFERIDA AL PRIMERO NO PODRÁ CONSIDERAR LAS RESPUESTAS CORRESPONDIENTES
A LAS CUESTIONES NUMS. 6,7 Y 11, QUE HAN DE TENERSE POR NO PUESTAS Y COMO TALES, SIN REFLEJO
EN LA PUNTUACIÓN DE LOS DOS ASPIRANTES IMPLICADOS.
SIN COSTAS.
Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y
que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora
de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del
artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer
contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite
el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal
BANESTO-(1570-0000-85-0315/13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de
la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el
expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOSÉ
RAMÓN CHAVES GARCÍA , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de
este Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.-