_____Salta, 24 de mayo de 2016.

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_____Y VISTOS: Estos autos caratulados: “ASESORA DE MENORES E
INCAPACES Nº 1 POR LOS MENORES D. c/ D,C - D, O. E. s/
PRIVACIÓN PATRIA POTESTAD”, Expte. Nº 37043/13 del Juzgado de
1º Instancia en lo Civil de Personas y Familia- Distrito Judicial del Sur –
Metán, CAM Nº 512166/15 de esta Sala Quinta, ____________________
_____________________RESULTANDO ___________________________
_____El Dr. Alfredo Gómez Bello dijo: ____________________________
_____1) Vienen estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto a
fs. 180 por el Sr. Defensor Oficial Nº 1 del Distrito Judicial del Sur, Dr. Jorge
Rolando Colque (subrogante), en representación de los demandados, en contra
de la sentencia de fs. 172/179, el que es concedido a fs. 183. ______________
______A fs. 206/207 manifiesta el recurrente que la Sra. Juez de Primera
Instancia no valoró adecuadamente las condiciones personales de sus
mandantes, quiénes sólo desean tener, asistir y educar a los menores y que
desde un primer momento valoró negativamente a la Sra. C.D. y al Sr. O.E.D
y su supuesto entorno, sin priorizar el interés superior de los niños. Aduce que
tampoco se consideró la prueba documental acompañada de la que emerge que
la Sra. C.D. concurre a tratamiento psicológico y visita a sus hijos en la ciudad
de Salta como tampoco el informe interdisciplinario psicológico social
agregado a fs. 148/149, del que surge que la demandada tiene la intención de
hacerse cargo de los niños a pesar de la experiencia vivida y de la familia
disfuncional de la que proviene. Expresa que tampoco se tuvo en cuenta el
informe psicológico del demandado, Sr. O.E.D, en el que se deja constancia
que a pesar del tipo de familia de la que viene, con escasa tolerancia hacia el
otro, expulsora y con desdibujamiento de roles, tiene la idea de ser padre y,
habiendo cumplido su condena penal, trabaja como empleado rural a fin de
poder sostener a sus hijos. _________________________________________
_____Se agravia además porque los niños no fueron oídos por la Sra. Juez a
fin de poder expresar sus deseos y voluntad y no impedir la unión de un grupo
familiar en base a pruebas notoriamente insuficientes. Considera que no se
aplicó el principio de resilencia y frente al legítimo reclamo de los padres de
hacerse cargo de sus hijos, en lugar de valorar sus condiciones personales, su
perseverancia y tenacidad, se los castiga privándolos de la patria potestad, en
base a una prueba informativa endeble y falsa. ________________________
______Concluye expresando que la sentencia omitió aplicar el artículo 32 de
la Constitución de Salta que reconoce y protege el núcleo familiar, al privar a
sus mandantes de la patria potestad sobre los menores, vulnerando de esta
manera, derechos de carácter irrenunciable. ___________________________
______A fs. 209/212 la Sra. Asesora de Incapaces Nº 1 del Distrito Judicial
del Sur, Dra. Marta del Milagro García, solicita se declare desierto el recurso
interpuesto toda vez que el memorial de agravios se limita a una mera
discordancia subjetiva con el criterio del juzgador. En su defecto pide se lo
rechace en base a los argumentos que allí expone, a los que cabe remitirse por
razones de brevedad. _____________________________________________
_____A fs. 216 toma intervención la Sra. Asesora de Incapaces Nº 6 y a fs.
218, la Sra. Defensora Oficial Nº 2, ambas del Distrito Judicial del Centro. __
______A fs. 246/248 obra dictamen del Sr. Fiscal de Cámara. ____________
______A fs. 281 se deja sin efecto el llamado de autos para sentencia de fs.
274 y, como medida para mejor proveer se requiere al Ministerio de Derechos
Humanos de la Provincia de Salta la remisión de los informes técnicos que allí
obrare relacionados con los niños y con su grupo familiar extenso. Asimismo
se solicita informen si se han implementado políticas públicas tendientes a
preservar el grupo familiar de los mismos, los que son remitidos por el
Ministerio de la Primera Infancia - Secretaría de la Niñez y Familia, en fecha
18 de noviembre de 2015. ________________________________________
______A fs. 320 se llaman nuevamente autos para sentencia y a fs. 323 pasan
a despacho. ____________________________________________________
______
_______________________CONSIDERANDO ______________________
______2) Liminarmente y con respecto a la deserción del recurso postulada
debe precisarse que si bien es cierto que la expresión de agravios tiene que
contener una crítica concreta y fundada del fallo apelado que no se traduzca en
meras discrepancias con el razonamiento del Juez de primera instancia, debe
seguirse un criterio amplio en lo que respecta a su admisibilidad, ya que es el
que mejor condice con el principio constitucional de la defensa en juicio, y tal
ha sido el criterio sustentado por este Tribunal en diversos precedentes (Sala
V, t. XXXIV, fº 285/296; Sala II, t. 2006, 2º parte, fº 300/301; Sala III, t.
2002, fº 267/270; Sala IV, t. XXI, año 1999, fº 576), en concordancia con la
doctrina de la Corte de Justicia de Salta (CJS, T 44:1109). _______________
_____Así se decidió que, si el apelante individualiza, aún en mínima medida,
los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede
declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con
que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, torna
aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable al recurrente (CNPaz, Sala
V en LL, 17-854, 23.426-S; CNFedCC en Rep. LL XXX, pág. 151, nº 212;
CApelCCSalta, Sala IV, t. XXXV- S, f º 29/ 34). ______________________
______En esa inteligencia y teniendo en cuenta además la naturaleza de la
cuestión en análisis, corresponde proceder al análisis del recurso interpuesto.
_____3) Atento a la entrada en vigencia del CCC a partir del 1° de agosto del
año 2015 y, la correlativa derogación del CC –ley 314-, procede establecer
liminarmente la normativa aplicable al caso. __________________________
_____La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó recientemente que
si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la
materia objeto de la litis en los casos pendientes de resolución, la respectiva
decisión debe atender a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en
tanto configuran circunstancias sobrevivientes de las que no es posible
prescindir (Sentencias de fecha y del 06/08/15, in re “D.L.P., V.G.” y,
29/03/16 in re “Terren”). _________________________________________
_____En lo pertinente, el art. 7 del CCC establece que a partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y, que no tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, excepto disposición en contrario._____________________
______En el caso bajo análisis, en el que la resolución impugnada dispone la
pérdida de la responsabilidad parental de los demandados y declara la
situación de adoptabilidad de los niños involucrados, la situación jurídica no
se encuentra agotada, debiendo este Tribunal –en el marco de la apelación-,
verificar si los presupuestos que autorizan tal decisión se encuentran o no
cumplimentados. En consecuencia, se entiende que corresponde la aplicación
inmediata de la nueva ley, expediente que procede respecto tanto respecto de
relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, así
como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor
del nuevo texto (Conf. Rivera Julio César; Medina Graciela: Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado. T. I, comentario al Art. 7° por Ernesto
Solá, La Ley, Avellaneda, Pcia. de Bs.As., 2014, pág. 77/78). ____________
______En efecto, la ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto
obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o
consumida bajo el régimen anterior, que en virtud del principio de
irrectroatividad impida la aplicación de los nuevos preceptos (cfr. CSJN,
doctrina de los fallos referidos y Cámara de Familia de Mendoza, 02/09/2015,
LLGran Cuyo 2015 (noviembre) , 1128; DJ 25/11/2015 , 69; RCCyC 2015
(diciembre) , 118; DFyP 2016 (marzo) , 75; LL online: AR/JUR/29430/2015).
______En este sentido se ha dicho que: “La privación de la responsabilidad
parental de un progenitor respecto de su hijo debe ser analizada y fundada a la
luz del nuevo Código, a pesar de que la acción se haya iniciado con
anterioridad a su entrada en vigencia y basada en hechos acaecidos también
con anterioridad. Ello así, por aplicación inmediata de la nueva ley a las
consecuencias de una relación existente” (Juzgado de Familia N° 1 de
Pergamino, 03/09/2015, "V., M. c/ L. E. J. s/ Patria potestad"; Abeledo Perrot
Nº AR/JUR/29504/2015). _________________________________________
______En relación a la aplicación del CCC en materia de adopción a
situaciones o relaciones no agotadas antes de su entrada en vigencia, puede
consultarse lo resuelto por la Cámara de Familia de 2a Nominación de
Córdoba; 19/08/2015; ED 11/11/2015; LLC 2015 (diciembre) , 1269; LLC
2016 (febrero) , 97; LL online: AR/JUR/28359/2015). __________________
_____No obstante, se entiende que el cambio de legislación de fondo no
implica que la solución hubiera sido distinta con el CC derogado, toda vez las
determinaciones del novedoso CCC ya se encontraban insertas en el
ordenamiento jurídico nacional e internacional aplicable al caso, tal como se
podrá observar a través del desarrollo del presente voto. _________________
_____4) Que, ya en el análisis de la cuestión apelada, cabe recordar que con
base en los medios probatorios obrantes en autos y en el expediente de
protección de menores que involucra a los niños D. y D., la Sra. Juez de la
anterior instancia concluyó que las condiciones de vida del grupo familiar
ciertamente vulneraban el derecho de los infantes en todas sus dimensiones y
los colocaba en una situación concreta de riesgo físico y psíquico, destacando
los esfuerzos hechos desde el Ministerio Pupilar, de la Justicia, de las
Autoridades Municipales y de las dependientes del Gobierno de la Provincia,
tendientes a fijar alternativas y estrategias en resguardo de los niños y su
familia. A mi criterio tales esfuerzos, sin dejar de ponderarlos positivamente,
de valorarlos en su dimensión y contexto, no han sido efectuados conforme a
lo jurídicamente exigible, de tal manera que me quedan serias dudas acerca de
que se haya cumplido con el deber de garantía, de protección de los derechos
en juego de los niños. ____________________________________________
_____Ciertamente las circunstancias en las que los niños se encontraban
inmersos dan cuenta de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban
y, justifican “prima facie” un pronóstico de baja probabilidad de que sus
progenitores por sí mismos puedan ejercer competentemente sus
responsabilidades paternales. ______________________________________
_____No obstante –cabe la insistencia-, entiendo que el abordaje de la
problemática situación familiar de los apelantes no se ha ajustado a los
estándares nacionales e internacionales exigibles en la materia y, que ello ha
repercutido en una ausencia de garantía de derechos procesales y sustanciales
de los recurrentes y de los niños, eje sobre el cual giran los fundamentos del
presente voto, cuyo desarrollo será el siguiente: a) determinar si lo actuado se
ajusta a los estándares del ordenamiento jurídico internacional y nacional
aplicables al caso, para lo cual será necesario hacer referencia a los mismos y,
b) ante la comprobación negativa de esto último, proponer una alternativa al
acogimiento de la pretensión de privación de la responsabilidad parental y la
de declaración de estado de adoptabilidad. ____________________________
______5) Sustrato fáctico: ________________________________________
______De las constancias de autos resulta que, al interponer la demanda el
05/06/13, la Sra. Asesora de Incapaces N° 1 de Metán puso de manifiesto que
inició las actuaciones de protección de personas de los menores, en fecha
21/10/11, a partir de numerosos informes del altísimo riesgo en los que se
encontraban inmersos los niños, mencionando que los mismos daban cuenta
de situaciones de hacinamiento, violencia familiar, alcoholismo y
drogadicción, analfabetismo, mendicidad de menores, abandono, descuido y
amamantamiento por parte de la progenitora luego del consumo de sustancias
(fs. 2 y 4), hechos delictivos constantes por parte del padre (fs. 25),
desatención y descuido en la salud del menor L. J. (fs. 5 y 6), venta de drogas,
consumo de alcohol en el menor nombrado a instancias de su progenitora,
falta de conciencia y de nivel de alarma en la misma por la situación de riesgo
que atraviesan los menores, evidenciando signos de consumo (fs. 20). ______
______Manifestó en ese momento la Sra. Asesora que solicitó al Municipio
de Rosario de la Frontera su inmediata intervención mediante Familias
Cuidadoras, informando el ente estatal la inexistencia de este tipo de
programas en la comunidad rosarina y, que a futuro se contaría con la
presencia de personal de la Secretaría de Promoción de Derechos para trabajar
en la comunidad al respecto. _______________________________________
______Refirió que según los informes la situación de descuido, negligencia,
abandono y maltrato persiste, debiendo intervenir personal policial o de A.P.S.
en auxilio de los menores, ante la ausencia de los progenitores o familiar
idóneo (fs. 40, 41, 53, 55), advirtiéndose a los progenitores en audiencia (fs.
44) de los cuidados que deben tener, ordenando a ambos terapia psicológica y
responsabilizando a la abuela paterna el cuidado de los menores. __________
 _____Expresó que ante la situación de vulnerabilidad denunciada se solicitó
a personal policial, con carácter de urgente, la búsqueda de familia extensa
idónea. Agrega que ante la falta de idoneidad del abuelo paterno y de
respuesta del Municipio local, se buscó una familia cuidadora en la comunidad
de Rosario de la Frontera. _________________________________________
_____Relata que en el transcurso del tiempo la situación no cambió, a pesar
de las advertencias, ni fue acatada la orden de tratamiento psicológico, a tal
punto que la Agente Sanitaria de la zona se hizo cargo de la salud de los niños
en más de una oportunidad. _______________________________________
_____Que respetando el derecho de permanencia de los niños con su familia
se dispuso no retirar a los menores de su grupo familiar, comprometiendo a su
abuela paterna su cuidado (fs. 170, 205), comprobándose además un nuevo
embarazo de la Sra. C.D.. _________________________________________
_____Agrega que nuevamente se intentó contar con el apoyo de las
instituciones del Estado, requiriendo la presencia de la Secretaría de
Promoción de Derechos, a través de su Programa de Fortalecimiento Familiar
y Comunitario, quienes advierten la situación alarmante de este grupo
familiar, presentando el domicilio todas las características de riesgo
enumeradas, sin advertir voluntad de cambio. Que ante tal cuadro se requirió
la intervención de agentes locales para tratar la problemática de violencia y
adicción existente (fs. 251/217, 298, 299, 300, 301, 302), habiendo sido
corroborados los hechos informados por la Asistente Social de ese Ministerio
Pupilar (fs. 225, 226). ____________________________________________
_____Explica que dada esta situación, agotados los intentos para que los
menores permanezcan con su grupo familiar de origen, de modo que puedan
desarrollarse integralmente y en condiciones que no sean vulnerados sus
derechos más elementales; advertidas las partes sobre el destino de los
menores en caso de no revertir su conducta; ante la negativa de los
progenitores a iniciar el tratamiento pertinente por sus adicciones; la conducta
violenta como característica recurrente del grupo familiar y, la nueva denuncia
contra la abuela paterna, Sra. E.D. (fs. 273), se ordenó la internación de los
niños (fs. 227, 238, 253, 280, 287, 303). _____________________________
______Que a los hechos narrados se sumó una quebradura en uno de los
brazos de la menor J.D., que de acuerdo a dichos sería producto del maltrato
de la Sra. C.D.. Los niños fueron internados el día 27/05/13. ______________
______Entiende que ante la importancia de la pericia social realizada desde
distintas ópticas por Asistentes sociales de ese Ministerio y del Poder Judicial,
personal policial y organismos del Estado, que brindaron idéntico diagnóstico
de la situación familiar que padecen los menores y, habiendo fracasado todas
las estrategias para solucionar dichos problemas, resulta procedente que se
declare el abandono de los mismos y la pérdida de la patria potestad,
ubicándolos en una familia que pueda adoptarlos. Ello en tanto los padres de
los menores no se encuentran en condiciones para asumir el cuidado de los
niños por estar ligados a situaciones de alto riesgo para sí y sus hijos, ya que
los han librado a su suerte, mostrando los informes de manera indubitable el
estado de abandono en el que se encontraban y, que de acuerdo a los informes
tampoco resultan idóneos para el cuidado de los menores los abuelos maternos
y la abuela paterna. ______________________________________________
______6) Los demandados contestaron la demanda a fs. 48/49 vta. (en fecha
12/08/13), manifestando su voluntad de asumir sus responsabilidades
parentales; que han modificado ostensiblemente sus hábitos de vida, cambiado
de domicilio, mejorado las condiciones habitacionales y ambientales, que se
encuentran cumpliendo estrictamente con el tratamiento psicológico indicado
por la Sra. Juez, acompañando certificados para acreditar tal extremo. Por otro
lado, manifestaron que visitaban asiduamente a sus hijos en el Hogar Cuna de
la ciudad de Salta, acompañando boletas del transporte y solicitando se libre
oficio a dicha institución a fin que informe acerca de la frecuencia de las
visitas, resultados de las mismas y todo otro dato de interés. ______________
______Allí manifestaron que el padre de los niños había conseguido trabajo
en la Municipalidad de Rosario de la Frontera y que por las tardes trabajaba
como albañil. Agregaron que ambos progenitores estaban dispuestos a hacer
lo necesario a fin de recuperar a sus hijos y criarlos con todo el amor y
cuidado que requieran, resultando evidente la voluntad de enmienda paterna.
_____7) La sentencia apelada: ____________________________________
_____El decisorio en crisis se basa preponderantemente en las constancias
del expediente de protección de menores, señalando las que dan cuenta de la
situación familiar que dio lugar a la iniciación del presente juicio, que en su
gran mayoría consisten en informes ambientales, sociales, y psicológicos, de
las audiencias en las que se expuso la situación y se señaló a los progenitores
que debían asumir determinadas conductas a fin de revertir la situación
familiar, de las decisiones que sucesivamente se fueron tomando respecto de
la guarda de los menores. Por otra parte, relata que fueron muchísimos los
esfuerzos para posibilitar un giro en la vida de la joven pareja, que fueron
echados por tierra cuando el Sr. O.E.D se encontró involucrado en hechos
delictivos, concluyendo que queda acabadamente acreditada la inhabilidad de
los progenitores para cumplir sus roles paternos responsablemente._________
_____8) Estándares del ordenamiento jurídico internacional y nacional
aplicables al caso. Control de convencionalidad: _______________________
_____El presente caso debe ser analizado a la luz de diversos Instrumentos
Internacionales, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño y la
Convención Americana de Derechos Humanos, ejerciendo el denominado
“Control de Convencionalidad” ex officio, ello en el marco de las facultades y
competencias que corresponden al Tribunal.___________________________
_____Es del caso recordar que los Tratados internacionales sobre derechos
fundamentales están orientados, más que a establecer un equilibrio de
intereses entre los Estados que forman parte de los mismos, a garantizar el
goce de derechos y libertades del ser humano (Corte IDH, Opinión Consultiva
OC-1/82, del 24/09/82: “Otros Tratados” - Objeto de la función consultiva de
la Corte - Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos, parágr.
24). Y, a tales fines, establecen el compromiso de los Estados de respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades (v.gr. arts. 1 y 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y, 1 y 2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño).______________________________________________
______Siendo ello así, siguiendo lo expresado por el Dr. Marcelo R.
Domínguez en su sentencia del 01/04/15 (in re “Ríos Ayllón”, Protocolo de la
Sala III de esta Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, T. año 2015, f°
133), cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en principio
estableció en el caso "Giroldi" (Fallos 318:514), que la jurisprudencia de los
tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta línea de
pensamiento ha sido reafirmada por el Alto Tribunal Federal, al expresar que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como
las directivas de la Comisión, constituyen una imprescindible pauta de
interpretación de los deberes y obligaciones derivados del Pacto de San José
(in re “Mesquida”, Fallos 329: 5382). ________________________________
______Finalmente receptó la doctrina de la Corte Interamericana del control
de oficio de convencionalidad en “Mazzeo” (Fallos: 330:3248, considerando
21) según la cual, si bien los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico, como parte del aparato de un Estado que
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana (conf. CIDH Serie C N- 154,
caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124).__________
_____En el mismo sentido, en la causa “Rodríguez Pereyra” (publicado en
L.L. 2012-F, 559) hizo referencia al caso "Trabajadores Cesados del
Congreso", en el que el Tribunal Interamericano precisó que los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también de convencionalidad ex oficio entre las normas internas y la
Convención Americana (Sentencia del 24 de noviembre de 2006, parágrafo
128). Destacó que: “…el citado Tribunal ha insistido respecto del control de
convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y
órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana – (conf. caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina"
del 29 de noviembre de 2011)”. Asimismo que: “La jurisprudencia reseñada
no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados
a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a dicho tratado”. ____________________________
_____Además del caso “Fontevecchia”, en procesos en los cuales Argentina
era parte la Corte Interamericana ha recurrido a la nueva institución del
control de convencionalidad ex oficio, en sus resoluciones dictadas en los
casos “Furlan” (31/08/12, parágrafos 302-305); “Gutiérrez” (25/11/13,
parágrafo 168); “Mendoza” (14/05/2013, parágr. 221 y 323), por ejemplo. __
_____Cabe agregar que el control de convencionalidad también debe
efectuarse sobre la base de lo que la Corte Interamericana señale en ejercicio
de su competencia no contenciosa o consultiva, la que –según el propio
Tribunal Regional- innegablemente comparte con su competencia contenciosa
el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”. En
consecuencia, las opiniones consultivas constituyen una fuente con la que los
Estados miembros de la OEA –sean o no parte de la Convención- la que,
acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera
preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos (cfr.
Opinión Consultiva OC-21/14: Derechos y garantías de niñas y niños en el
contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional.
Opinión Consultiva OC-21/14; Resolución de 19 de agosto de 2014). _______
______Por último, es dable señalar que para el Tribunal Interamericano no
sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho interno garantizan
los derechos contenidos en la Convención Americana, sino que también se
requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia
efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En
consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su
aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su
interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden
público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2
de la Convención. En términos prácticos, la interpretación de toda norma
interna debe ser coherente con los principios convencionales y
constitucionales (Caso Radilla Pacheco vs. México, decisorio del 23/11/09,
párr. 338; caso Fernández Ortega y otros. vs. México, sentencia del 30/08/10;
Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, 31/08/10, párr. 218). _____________
______9) El derecho a crecer en la familia como derecho fundamental -
Tratados Internacionales y doctrina de la Corte Interamericana: ___________
______Diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
reconocen el derecho de todo niño de crecer en el seno de su familia, grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de
sus miembros, debiendo incluso respetarse el modelo familiar escogido como
proyecto vital. _________________________________________________
______En efecto, conforme expresan las Dras. Kemelmajer de Carlucci y
Herrera, el derecho a la vida familiar tiene plena acogida en el ámbito
internacional, regional y nacional, destacando que el reconocimiento de la
familia como elemento básico de la sociedad, con derecho a la protección por
parte de ésta y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de
la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención
Americana. Esto se aprecia no sólo como una obligación pasiva, de no
intromisión o respeto por parte del Estado, sino como una obligación positiva,
es decir, un deber de favorecer, incentivar y fortalecer los vínculos familiares.
_____En este sentido mencionan que el desarrollo del derecho a la vida
familiar es incipiente en la jurisprudencia regional interamericana, refiriendo
que la CorteIDH ha establecido que el Estado se encuentra obligado a
favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; que el niño debe
permanecer en él, salvo que existan razones determinantes, en función del
interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia y, que la
excepcionalidad de la separación familiar encuentra su razón de ser en el
hecho de que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de la familia, siendo una de las
interferencias más graves la que tiene por resultado la división de la misma
(Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa: Familia de origen vs.
familia adoptiva: De las difíciles disyuntivas que involucra la adopción,
publicado en: Sup. Const. 2011 (noviembre), 20; LL 2011-F, 225). ________
_____Asimismo, en este ámbito debe partirse de la preferencia que la CDN
plasma en sus arts. 7 y 8, interpretada en función del art. 5, en cuanto
establece que los Estados respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada en
la orientación y cuidado del hijo. ___________________________________
_____Por su lado, el art. 18.2 de la CDN dispone que a los efectos de
garantizar y promover los derechos reconocidos en la Convención, los Estados
partes deberán prestar la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta
la crianza del niño. ______________________________________________
_____En el mismo sentido, el Protocolo de San Salvador reconoce el
derecho a la constitución y protección de la familia y el deber del Estado de
velar por el mejoramiento de su situación moral y material, ejecutando
programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de
un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los
valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad y, por otra
parte, replica el principio según el cual todo niño tiene el derecho a crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias
excepcionales reconocidas judicialmente (cfr. arts. 15 y 16). ______________
______ Al respecto, la Corte Americana de Derechos Humanos ha dicho que
el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus
necesidades materiales, afectivas y psicológicas y, que el derecho de toda
persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su
familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia
y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos,
disposiciones que poseen especial relevancia cuando se analiza la separación
del niño de su familia (párr. 71 de la Opinión Consultiva OC-17/02, sobre
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño; Caso De la Masacre de las
Dos Erres Vs. Guatemala 24/11/09, párr. 188; Caso Contreras y otros vs. El
Salvador, 31/08/11, párr. 106; Caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia
de 27/04/12, párr. 46; Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de
24/02/12, párr. 169). _____________________________________________
______En reiteradas oportunidades señaló que los Estados tienen obligaciones
de actuación positiva tendientes a la protección y fortalecimiento familiar. Así,
por ejemplo, sostuvo que: “El artículo 17 de la Convención Americana
reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado. Dada la importancia
del derecho a la protección a la familia, la Corte ha establecido que el Estado
se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo
familiar. Asimismo, ha afirmado que implica el derecho de toda persona a
recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, así
como también que los Estados tienen obligaciones positivas a favor del
respeto efectivo de la vida familiar. La Corte también ha reconocido que el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia (“Vélez Restrepo y Familiares vs.
Colombia”, sentencia del 3/09/12, párr. 225). _________________________
_____Sostuvo que lo mismo se desprende de las normas contenidas en la
Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los derechos de
los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también
que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el
ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y, que esto requiere que el Estado,
como responsable del bien común, debe resguardar el rol preponderante de la
familia en la protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la
familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar
(Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala 24/11/09, párr. 190). __
_____Recordó que la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es,
principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más
cercanos, la cual debe brindar la protección a la niña y al niño y, a su vez,
debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado.
Señaló que no existe un modelo único de familia. Por ello, la definición de
familia no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos,
pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros
parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos
miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos
personales. (Opinión Consultiva OC-21/14: “Derechos y garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección
internacional”, Res. del 19/08/14). __________________________________
_____En el mismo sentido, en el caso: “Personas dominicanas y haitianas
expulsadas vs. República Dominicana” (28/08/14, párr. 414), el Tribunal
Interamericano sostuvo: “En cuanto a las obligaciones relacionadas con el
derecho a la protección a la familia, la Corte ha destacado que este derecho
implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de las
niñas y los niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el
desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de
la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la
vida de familia. Aunado a lo anterior, ha indicado que la separación de las
niñas o los niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una
violación del derecho en cuestión. Lo anterior se debe a que “[e]l niño tiene
derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales,
afectivas y psicológicas”. _________________________________________
______En otra ocasión afirmó que puede notarse que, de las normas
contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, las cuales integran
el corpus iuris de los derechos de la niñez, se desprende que el Estado no solo
debe abstenerse de interferir indebidamente en las relaciones privadas o
familiares de la niña y del niño, sino también que, según las circunstancias,
debe adoptar providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno
de sus derechos y, que esto exige que el Estado, como responsable del bien
común, resguarde el rol preponderante de la familia en la protección del niño;
y preste asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción de
medidas que promuevan la unidad familiar (“Rochac Hernández y otros vs. El
Salvador; sentencia del 14/10/14, párr. 107). _________________________
______En cuanto a la separación del niño de su familia ha establecido que:
“Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar
justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha
establecido que[:] [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y
bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto
hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se
deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas
los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán
reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo,
crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas
relacionados con el “desplazamiento” de un lugar a otro” (Opinión Consultiva
OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de
28 de agosto de 2002, párr. 73). ____________________________________
_____En este orden, estableció que: “el derecho del niño a crecer con su
familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los
estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la
Convención Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la
Convención de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño
y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye
a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su
vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado.
En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se
encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares
biológicos” (Caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia de 27 de abril de
2012, párr. 119; en igual sentido, Caso Rochac Hernández y otros vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014,
párr. 104). _____________________________________________________
_____Claramente el Tribunal Regional exige, en consonancia con lo
dispuesto por la Convención sobre Derechos del Niño, que antes de separar a
un niño de su familia de origen, en primer lugar se haya intentado
infructuosamente revertir su disfuncionalidad y fortalecerla mediante acciones
positivas. Y, que aún antes de recurrir al instituto de la adopción o a similares,
debe intentarse que los niños en este tipo de situaciones sean acogidos por su
familia ampliada, brindándose los apoyos estatales para ello. _____________
_____10) Otros instrumentos: ____________________________________
_____En el mismo orden, cabe hacer referencia que en la Observación
General N° 7 del Comité de los Derechos del Niño se expresa: “El artículo 18
de la Convención reafirma que los padres o representantes legales tienen la
responsabilidad primordial de promover el desarrollo y el bienestar del niño,
siendo su preocupación fundamental el interés superior del niño (arts. 18.1 y
27.2). Los Estados Partes deberán respetar la supremacía de padres y madres.
Ello implica la obligación de no separar los niños de sus padres, a menos que
ello vaya en el interés superior del niño (art. 9). Los niños pequeños son
especialmente vulnerables a las consecuencias adversas de las separaciones
debido a su dependencia física y vinculación emocional con sus padres o
tutores. También son menos capaces de comprender las circunstancias de
cualquier separación. Las situaciones que tienen más probabilidades de
repercutir negativamente en los niños pequeños son la negligencia y la
privación de cuidados parentales adecuados; la atención parental en
situaciones de gran presión material o psicológica o de salud mental
menoscabada; la atención parental en situación de aislamiento; la atención que
es incoherente, acarrea conflictos entre los padres o es abusiva para los niños;
y las situaciones en las que los niños experimentan trastornos en las relaciones
(inclusive separaciones forzadas), o en las que se les proporciona atención
institucional de escasa calidad. El Comité apremia a los Estados Partes a
adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los padres puedan
asumir la responsabilidad primordial de sus hijos; ayudar a los padres a
cumplir con sus responsabilidades, en particular reduciendo privaciones,
trastornos y distorsiones que son dañinas para la atención que se presta al
niño; y adoptar medidas cuando el bienestar de los niños pequeños pueda
correr riesgo. Las metas globales de los Estados Partes deberán incluir la
disminución del número de niños pequeños abandonados o huérfanos, así
como la reducción al mínimo del número de niños que requieran atención
institucional u otras formas de atención de largo plazo, excepto cuando se
considere que ello va en el interés superior de un niño pequeño” (párr. 18). __
______Y, en el párrafo 20 se refirió a la obligación estatal de brindar
asistencia en los siguientes términos: “Asistencia a los padres. Los Estados
Partes deben prestar asistencia adecuada a los padres, representantes legales y
familias ampliadas en el desempeño de sus responsabilidades de criar a los
hijos (arts. 18.2 y 18.3), en particular ayudando a los padres a ofrecer las
condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño (art. 27.2) y
garantizando que los niños reciban la protección y cuidado adecuados (art.
3.2). Al Comité le preocupa que no se tengan suficientemente en cuenta los
recursos, conocimientos y compromiso personal que deben tener los padres y
otros responsables de los niños pequeños, especialmente en sociedades en las
que el matrimonio y la paternidad prematuros todavía están bien vistos, así
como en sociedades en los que hay gran número de padres jóvenes y solteros.
La primera infancia es el período de responsabilidades parentales más amplias
(e intensas) en relación con todos los aspectos del bienestar del niño
contemplados por la Convención: su supervivencia, salud, integridad física y
seguridad emocional, nivel de vida y atención, oportunidades de juego y
aprendizaje y libertad de expresión. En consecuencia, la realización de los
derechos del niño depende en gran medida del bienestar y los recursos de que
dispongan quienes tienen la responsabilidad de su cuidado. Reconocer estas
interdependencias es un buen punto de partida para planificar la asistencia y
servicios a los padres, representantes legales y otros cuidadores. Por ejemplo:
_____a) Un enfoque integrado incluiría intervenciones que repercutan
indirectamente en la capacidad de los padres para promover el interés superior
del niño (por ejemplo, fiscalidad y prestaciones, vivienda adecuada, horarios
de trabajo), así como otras que tengan consecuencias más inmediatas (por
ejemplo, servicios de atención de la salud perinatal para madres y lactantes,
educación de los padres, visitadores a domicilio); ______________________
_____b) Para ofrecer una asistencia adecuada habrán de tenerse en cuenta las
nuevas funciones y conocimientos que se exigen a los padres, así como las
formas en que las demandas y presiones varían durante la primera infancia,
por ejemplo, a medida que los niños adquieren más movilidad, se comunican
mejor verbalmente y son más competentes socialmente, y también en la
medida en que empiezan a participar en programas de atención y educación; _
_____c) La asistencia a los padres deberá incluir la educación, el
asesoramiento y otros servicios de calidad para madres, padres, hermanos,
abuelos y otras personas que, de vez en cuando, pueden ocuparse de promover
el interés superior del niño; _______________________________________
_____d) La asistencia también incluye el ofrecimiento de apoyo a los padres
y a otros miembros de la familia de manera que se fomenten las relaciones
positivas y sensibles con niños pequeños y se comprendan mejor los derechos
y el interés superior del niño”. _____________________________________
______ También en este marco pueden citarse las Directrices sobre
Modalidades Alternativas de cuidado de los Niños, aprobadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 2009 (Res. 64/142AG, 18/12/09), que
plantean una serie de principio de carácter general para promover políticas
públicas a fin de fortalecer las posibilidades de las familias de cuidar y criar a
sus hijos, fijando estándares mínimos de las modalidades de cuidado
alternativo en los casos en que sea necesario separar al niño de sus
progenitores. ___________________________________________________
______En relación al derecho bajo análisis disponen que: _______________
______Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio
natural para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los
esfuerzos deberían ir encaminados principalmente a lograr que el niño
permanezca bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, bajo la de otros
familiares cercanos, o que vuelva a ella. El Estado debería velar por que los
guardadores tengan acceso a formas de apoyo familiar (n° 3). _____________
______Cuando la propia familia del niño no puede, ni siquiera con un apoyo
apropiado, proveer el debido cuidado del niño, o cuando lo abandona o
renuncia a su guarda, el Estado es responsable de proteger los derechos del
niño y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, con las entidades
públicas locales competentes o las organizaciones debidamente habilitadas de
la sociedad civil, o a través de ellas. Corresponde al Estado, por medio de sus
autoridades competentes, velar por la supervisión de la seguridad, el bienestar
y el desarrollo de todo niño en acogimiento alternativo y la revisión periódica
de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada (n° 5). __________
______Como parte de los esfuerzos para impedir que los niños sean separados
de sus padres, los Estados deberían velar por la adopción de medidas
apropiadas y respetuosas de las particularidades culturales a fin de apoyar la
atención prestada en entornos familiares cuya capacidad resulte limitada por
factores como algún tipo de discapacidad, la drogodependencia y el
alcoholismo, la discriminación contra familias indígenas o pertenecientes a
una minoría, y la vida en regiones en las que se desarrolle un conflicto
armado o que estén bajo ocupación extranjera (n° 8.a). __________________
_____Todas las decisiones relativas al acogimiento alternativo del niño
deberían tener plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de
mantenerlo lo más cerca posible de su lugar de residencia habitual, a fin de
facilitar el contacto con su familia y la posible reintegración en ella y de
minimizar el trastorno ocasionado a su vida educativa, cultural y social (n°
10). __ _______________________________________________________
_____La separación del niño de su propia familia debería considerarse como
un último recurso y, en lo posible, debería ser temporal y por el menor tiempo
posible. Las decisiones de remoción de la guarda deberían revisarse
periódicamente y la vuelta del niño a la guarda y custodia de sus padres, una
vez que se hubieran resuelto o hubieran desaparecido las causas originales de
la remoción, debería responder al interés superior del niño, ateniéndose a los
resultados de la evaluación prevista en el párrafo 48 (n° 13). _____________
_____
_____ La falta de medios económicos y materiales, o las condiciones
imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no debería ser nunca la
única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres, para recibir
un niño en acogimiento alternativo o para impedir su reintegración en el
medio familiar, sino que debería considerarse como un indicio de la
necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado (n° 14). _________
_____El recurso al acogimiento residencial debería limitarse a los casos en
que ese entorno fuera específicamente apropiado, necesario y constructivo
para el niño interesado y redundase en favor de su interés superior (n° 20). __
_____Las directrices reseñadas se ven complementadas por las enumeradas
del 31 al 51, que establecen exigencias en orden a prevenir la separación de
los niños de su familia, fortalecer las mismas a través de políticas públicas y,
en su caso, favorecer el reintegro de los menores al seno familiar. Dada su
extensión no se transcriben, pero es del caso remarcar que el Comité de los
Derechos del Niño en su tarea de supervisión del cumplimiento del Tratado,
solicita a los Estados partes que tengan en cuenta el contenido de las
directrices al momento de reportar sobre el cumplimiento de las obligaciones
internacionales (González Vicel, ob. cit, pág 1326). ____________________
______11) La ley 26061y la Ley Provincial 7039: _____________________
______Cabe decir que la sanción de la norma del acápite importó la recepción
de los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y,
que ha sido dictada por el Congreso de la Nación conforme a las facultades
que emanan de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, primer párrafo de la CN,
según el cual le corresponde legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Carta Magna y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. __________
______ Sobre dicha base, comparto el criterio según el cual en nuestro país la
compatibilidad de las normas internas con las internacionales tuvieron su
punto de inflexión con el dictado de esta ley de orden público, ya que
establece un sistema de protección de derechos ajustado a la CDN,
imponiendo que los estados provinciales no puedan dictar disposiciones que
vulneren las bases mínimas contenidas en la norma federal (Mariela González
Vicel: El principio de fortalecimiento familiar, publicado en Tratado de
derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Silvia Eugenia Fernández –
Directora, Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 2015, pág.
1320). ________________________________________________________
______En el mismo sentido se ha dicho que la ley nacional 26061 aparece
como la norma reguladora de la temática de infancia a nivel nacional,
receptando los derechos y garantías preestablecidos en la CDN y, que en
virtud de su rango federal habrá de ser respetada por todas las provincias
como norma de contenidos mínimos, con aplicación en todo el territorio
nacional en virtud de lo dispuesto por los incisos 19 y 23 del art. 75 de la CN.
Sin embargo, se aclara que en razón de la materia el contenido de la ley 26061
enmarcaría en el llamado "federalismo de concertación", en virtud del cual y a
pesar de la competencia exclusiva en cabeza del órgano federal (conf. art. 75
inc 12 CN), las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires participan
en la aplicación de la ley, de tal modo que las provincias pueden maximizar el
plexo de derechos, "agregar" un plus superador a nivel provincial, siempre
respetando el piso mínimo de la Norma Federal (Fernández, Silvia Eugenia:
“Sistema de protección integral de la niñez en la Provincia de Buenos Aires.
La reformulación de roles de los poderes administrativo y judicial a partir de
las leyes 13.298, 13.634 y decretos reglamentarios 300/05 y 44/07”, publicado
en: LLBA 2008 (mayo), 341). _____________________________________
_____Tal como expresa la Dra. González de Vicel, frente al reconocimiento
del derecho a la vida familiar en el grupo de origen, la primera obligación
estatal consiste en impedir que se produzcan injerencias en la familia que, por
no sujetarse a las reglas del ordenamiento jurídico, se tornen ilícitas. _______
_____Pero, tal como surge de lo antes expuesto, también le corresponden al
Estado obligaciones positivas de prevención, protección y promoción de este
derecho, en virtud de las cuales debe adoptar medidas tendientes a que el
grupo familiar reciba la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (González Vicel,
ob. cit, pág. 1323). ______________________________________________
_____Esta ley dispone el "Sistema de Protección integral de los Derechos
de las Niñas Niños y Adolescentes", de corte protectorio que en lo pertinente
al caso prevé dos géneros de medidas: las de protección de derechos y las de
protección excepcional de derechos (Art. 32 in fine). ___________________
_____Ambas medidas, de carácter administrativo (Art. 33), tienen por
finalidad la preservación o restitución del disfrute y ejercicio de los derechos
de los niños que hubieran sido vulnerados, así como la reparación de sus
consecuencias (Art. 34). _________________________________________
_____A partir del art. 33 pueden observarse una serie de pautas para la
aplicación de medidas de protección, así como un catálogo de carácter
enunciativo de este tipo de acciones._________________________________
______Ahora bien, resulta claro que según el dispositivo de la ley y, en
consonancia con lo que en la materia prescriben los Instrumentos
Internacionales y la Jurisprudencia Internacional citada, las medidas "de
protección" deben anteceder al dictado de una medida que implique la
separación del niño de sus padres. El objetivo de las primeras es evitar la
separación del niño de sus padres o su restitución al seno familiar. _________
______Por su parte, las medidas de protección excepcionales proceden
cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior exija
que no permanezcan en ese medio (art. 39); consisten en acciones de carácter
"excepcional, subsidiario y por el más breve lapso posible" que habilitan "una
forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar,
a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de las niñas, niños y
adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario" (art. 41). _________
______El art. 40 establece como condición de su procedencia que
previamente se hayan cumplimentado debidamente las medidas de protección;
y su excepcionalidad surge del art. 41 inc. b), que reza: "Sólo en forma
excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a
una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose
propiciar a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de las niñas,
niños y adolescentes a su grupo o medio familiar". _____________________
______Tal como lo sostiene González Vicel, con base en lo dispuesto por el
art. 10 de la ley 26061 toda restricción impuesta por el Estado deberá ser
ajustada a las reglas del debido proceso y ser ejercitada en la porción más
ínfima posible, incumbiendo al Estado acreditar que desplegó acciones
suficientes para lograr el fortalecimiento familiar, alentando prácticas de
crianza saludables que promuevan las potencialidades del niño. Sin que se
compruebe que todas las acciones desplegadas por los organismos del Estado
estuvieron dirigidas a recomponer la estructura familiar en la medida de las
posibilidades reales y su fracaso, es ilegal recurrir a un sistema familiar
alternativo al de origen (González Vicel, ob. cit. pág. 1327). _____________
_____
_____Destaca la autora en cita que el derecho a la convivencia familiar se
procura no sólo a partir de evitar adoptar medidas de separación familiar
fundadas en situaciones de vulnerabilidad social o económica de las familias,
sino fundamentalmente desde el diseño e implementación de políticas públicas
que procuren no limitarse a lo estrictamente material, sino que apunten a lo
relacional y dinámico de los vínculos, a desestructurar prácticas que acometen
contra los derechos de los integrantes del grupo, a empoderar a los miembros
de la familia en función de sus competencias personales, a desplegar una
gestión administrativa no fragmentada que contenga, por ejemplo, respuestas
eficaces para colaborar con el cuidado de los más vulnerables dentro de las
familias (González Vicel, ob. cit. pág. 1329). __________________________
_____En este orden cabe destacar que la Ley Provincial n° 7039, en
consonancia con los parámetros expresados, establece que la política respecto
del niño y el adolescente tendrá como objetivo su contención en el núcleo
familiar a través de la implementación de planes de prevención, promoción,
asistencia, rehabilitación e inserción social (art. 2 inc. a). El art. 3° dispone
que el Estado priorizará sus recursos humanos, materiales y financieros, en
cantidad y calidad suficientes, en orden a la consecución de los objetivos de la
ley; que deberá prevenir los actos que amenacen o que violen los derechos del
niño y del adolescente, garantizándoles: a) La recepción de protección y
auxilio en cualquier circunstancia. b) La atención prioritaria en los servicios
esenciales. c) La preferencia en la formulación y ejecución de las políticas
sociales y la asignación privilegiada de recursos públicos que las garanticen.
También como acciones afirmativas prescribe que el Estado suministrará la
orientación y asistencia adecuada a los padres, tutores, guardadores o
curadores para que ejerzan sus derechos y deberes con responsabilidad, con el
objeto de favorecer la protección integral del niño y el adolescente y, en su art.
9 manda que la Provincia debe asegurar, en coordinación con organismos
gubernamentales y no gubernamentales, programas de paternidad responsable,
que contemple educación y asistencia a la familia. ______________________
______12) La medida cautelar del art. 234 del CPCC y el sistema de
protección integral de la niñez: _____________________________________
______ En nuestra Provincia siguen vigentes los arts. 234/237 que prevén
distintos supuestos de procedencia de la denominada medida cautelar de
protección de persona. Ahora bien, cabe preguntarse si es posible
compatibilizar dicha subsistencia con los derechos, garantías y, las
correlativas obligaciones que emanan de la Convención sobre los Derechos
del Niño, con el Sistema Integral de Protección de los Derechos de la Niñez y
la Adolescencia prescripto por la Ley 26061, teniendo en consideración que el
instituto ha sido suprimido en el CPCCN mediante los arts. 74 y 75 de la
mencionada ley y, con las normas atingentes del CCC; es decir, si a pesar de
su vigencia formal, los preceptos procesales locales en cuestión siguen siendo
válidos y, en su caso, en qué medida. ________________________________
______Al respecto cabe considerar que la mencionada ley 26061 implementa
en nuestro país el llamado “paradigma de la protección integral de derechos”,
dejando de lado el denominado “de la situación irregular”. Asimismo, que en
su art. 76 deroga la ley 10903, de Patronato de Menores, que en virtud de su
art. 4 brindaba sustento normativo al instituto procesal de protección de
menores, al establecer que el patronato del estado nacional o provincial se
ejercía por medio de los jueces nacionales o provinciales. ________________
______En este sentido, se manifiesta por ejemplo Silvina M. Basso (“Ley
26.061: las medidas excepcionales de protección de derechos y los procesos
de protección de persona”, publicado en: DJ 12/03/2008, 667), quien
textualmente dice: “La ley 26.061 regula los principios constitucionales de la
llamada "doctrina de la protección integral de derechos", y deroga de manera
expresa la ley nacional 10.903 y modifica los arts. 234 y 236 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación que rigen el proceso de protección de
persona (arts. 74 y 75 de la ley 26.061); normas que se han convertido en
íconos emblemáticos de la denominada "doctrina de la situación irregular",
por el desconocimiento de derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes tanto en los procesos penales como en los civiles”. ___________
_____En efecto, cabe resaltar que al paradigma de la “situación irregular”,
configurado en torno a la noción de menor como una persona incapaz e
inmadura, y en esa condición objeto de abordaje e intervención estatal, le
correspondía un modelo tutelar donde el Estado podía disponer de la vida de
las personas que integran el colectivo infancia, principalmente las
pertenecientes a los sectores más vulnerados, a través de su guarda y cuidado
y, que el depositario de ese poder omnímodo era el juez de Menores que
proveía de respuestas de carácter judicial y penal donde se deberían llevar
adelante prácticas, políticas y programas sociales destinados revertir la
vulneración de derechos de los niños, los adolescentes y sus familias
(González Vicel, “El principio…, pág. 1332). _________________________
_____En contraposición a ello, tal como lo señala Silvia Eugenia Fernández,
la filosofía de todas las leyes de protección se estructura sobre el
reconocimiento de los niños como "sujeto de derechos" y titulares de los
mismos, proporcionando herramientas para su tutela, plasmando en el plano
legal un cambio radical al paradigma de la minoridad -tributario hasta
entonces del sistema "tutelar" de los "incapaces"-, descendiendo al ámbito de
las normas locales una nueva cosmovisión de la infancia, ya forjada
constitucionalmente, nutrida por la ideología y postulados de la CDN y demás
documentos internacionales en materia de niñez. Advierte asimismo que estas
leyes realizan en el plano infraconstitucional la doctrina que dimana de la
CDN: "doctrina de la protección integral" de derechos, conforme a la cual se
desplaza la visión anteriormente encaramada desde la observación de la
"situación irregular" y el concepto de "riesgo" como término de calificación
para determinar la intervención jurisdiccional "tutelar" en ejercicio del
llamado Patronato del Estado. Añade que, por el contrario, la doctrina de la
protección integral implica el posicionamiento del niño como sujeto de
derechos y no mero objeto de decisión, titular pleno de los mismos, más allá
de la existencia de ciertas limitaciones para ejercerlos dadas por su propia
condición (ob. cit. “Sistema de protección integral de la niñez en la Provincia
de Buenos Aires...”). ____________________________________________
______Con referencia a esto recuerda que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva N° 17 sobre la "Condición
Jurídica del Niño", ha sido clara al señalar que "los niños no deben ser
considerados "objetos de protección segregativa" sino sujetos de pleno
derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos
que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos
que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en
desarrollo...". __________________________________________________
______Enseña que con las leyes de protección se produce entonces un quiebre
en el paradigma paternalista estatal, exigiéndose la erradicación de ciertos
"modos de intervención tutelares", dirigidos por un Poder Judicial con
facultades prácticamente omnímodas y arbitrarias y desconocimiento de los
derechos y garantías que presiden el debido proceso adjetivo constitucional. Y
agrega que en el ámbito nacional dicho proceso tutelar era sostenido por la ley
10.903 y en la provincia de Buenos Aires con el decreto ley 10.067, normas
que permitían la "disposición" de los menores a los fines de su "protección y
tutela" judicial. _________________________________________________
______Lo cierto es que el cambio de paradigma trajo aparejado también un
nuevo diseño de competencia en la materia, asignando a las autoridades
administrativas de aplicación nacional y local, la responsabilidad de diseñar y
desarrollar políticas públicas; la implementación de medidas de protección
integral de derechos y, las denominadas medidas excepcionales de protección
de derechos, reservando al Poder Judicial el control de legalidad de este
último tipo de medidas (Famá, María Victoria - Gil Domínguez, Andrés -
Herrera, Marisa: “Las medidas excepcionales previstas en la ley 26.061.
Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, LL
29/06/2007 , 1 y, LL 2007-D , 876; Basso, Silvina M.: “Ley 26.061: las
medidas excepcionales de protección de derechos y los procesos de protección
de persona, publicado en: DJ 12/03/2008 , 667; Burgués, Marisol B. – Lerner,
Gabriel: “alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley
26061. Desafíos pendientes”, JA 2006-III-1270). _______________________
_____Conforme a lo expresado, las medidas de protección de personas bajo
análisis no pueden continuar siendo el marco para la aplicación de las políticas
públicas de protección o restitución de derechos de la infancia y la
adolescencia. ___________________________________________________
_____Por el contrario, se estima que sólo en situaciones de especial gravedad
podrían recurrirse a ellas extremando el carácter cautelar y provisorio de la
medida, pero para luego dar paso a las medidas protectorias de la ley 26061 y
no a un proceso judicial de privación de la responsabilidad parental u otro que
implique soslayar dichas medidas. __________________________________
_____13) El Código Civil y Comercial de la Nación: __________________
_____El novedoso cuerpo normativo recepta expresamente los estándares
reseñados en los arts. 595 y 607. El primero dispone que la adopción se rige,
entre otros, por los principios de: a) el interés superior del niño; b) el respeto
por el derecho a la identidad y, c) el agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o ampliada. _______________________
_____Y, conforme al segundo, en supuestos como el de autos la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si las medidas excepcionales
tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento
ochenta días. Vencido ese tiempo sin revertirse las causas que motivaron la
medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña
o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez
interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas, estableciéndose además
que esta declaración no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo
del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste. ______________________________
_____En cuanto a la regulación del instituto de la privación de la
responsabilidad parental, entiendo que a pesar de no preverse específicamente
el principio de agotamiento de las medidas para mantener a un niño en el seno
de su familia de origen, el mismo es igualmente aplicable toda vez que –como
se puede apreciar de lo expuesto- se trata de un requisito exigido por preceptos
supralegales y, que constituyen fuente de legitimidad de las medidas de
separación._____________________________________________________
______En este orden cabe señalar que al comentar el art. 700 del CCC, la
Dra. Marisa Herrera expresa que las situaciones previstas en el inciso “c” –
poner en peligro la seguridad, salud física o psíquica del hijo-, se
correlacionan con las habilitantes de las medidas de protección de derecho
excepcionales (arts. 39 y cc. de la ley 26.061), constituyendo una de las tantas
razones que pueden justificar una separación excepcional, en términos del
artículo 9° de la CDN. Agrega que la prueba de ocurrencia de estas causales y
la decisión de separación definitiva ante la imposibilidad de mantenimiento
del niño en dicho ámbito familiar habilitarán a posteriori la eventual
aplicación de la consecuencia analizada por este artículo (vide “Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado”, Tomo IV, Ricardo Luis Lorenzetti -
Director, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, año 2015, pág. 540). ______
______Por otra parte, al comentar el art. 610 destaca que entre las figuras de
privación de responsabilidad parental y declaración judicial de situación de
adoptabilidad siempre han existido similitudes y diferencias y, que desde el
punto de vista práctico, la indagación que se lleva adelante en un proceso de
privación de responsabilidad parental es lo mismo que se analiza en el proceso
que evalúa la adoptabilidad de un niño o adolescente: la posibilidad de que
permanezca en su familia de origen o ampliada o deba insertarse en otra
familia para ver satisfecho el derecho humano a vivir en familia (ob. cit. pág.
112). _________________________________________________________
______14) La aplicación de los principios reseñados al caso de autos: ______
______Se observa que el proceso de separación ha sido llevado a cabo por el
Tribunal de la anterior instancia a través de un proceso de protección de
menores, excediendo la competencia que el ordenamiento jurídico le atribuye,
sustituyendo indebidamente al órgano administrativo. ___________________
______En este orden, la doctrina ha señalado insistentemente la pervivencia
de prácticas reñidas con los estándares aplicables a la materia. ____________
_____Así se ha dicho que en la práctica se comprueba que no se ha dotado a
los organismos administrativos competentes ni a las ONG de elementos
imprescindibles para encarar la problemática desde la perspectiva propuesta
en los tratados y, que subsisten y persisten junto a la legislación aggiornada,
las miradas y las acciones de corte tutelar que arrojan un resultado que debe
evitarse; la ausencia de planes de acción concretos para cada familia
intervenida. Agrega que en general la mayor intensidad de la acción estatal se
focaliza entre la detección del caso y la medida extraordinaria de separación
del niño o niña de su grupo familiar y, que en algunos casos el niño o niña
termina regresando al grupo familiar de origen sin que se produzcan
demasiados cambios, o bien se decreta la situación de adoptabilidad sin que se
pueda dar cuenta de un trabajo serio y responsable con la familia de origen
(González de Vicel: “El principio de fortalecimiento…”, cit, pág. 1325). ____
_____Por su parte, las Dras. Kemelmajer de Carlucci y Herrera comparten la
siguiente opinión de la autora recién mencionada: “Excede los límites de este
trabajo plasmar lo advertido en la práctica judicial respecto de los actos de los
organismos estatales que, esgrimiendo ´el riesgo en que se encuentra el niño/a,
sistemáticamente interfieren en la vida familiar mediante acciones que en nada
aportan a la superación del conflicto motivo de intervención, soslayando la
opinión de los progenitores u otros adultos relevante afectivamente para el
sujeto de derechos. Y lo más grave: requiriendo medidas judiciales sustitutivas
de otras de corte administrativo, generalmente vinculadas a derechos
económicos sociales y culturales, que de implementarse como corresponde
implicaría nada menos que el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
Estado" (con cita de Vicel, Mariela: Derecho a la convivencia familiar ¿Para
quién?, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, 20009-1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 147 y ss.). Y, luego
afirman que dicha opinión revela la brecha existente entre derecho y realidad
tratándose de derechos de infancia y adolescencia, más allá de la cantidad de
normativas que instan, pregonan y marcan obligaciones claras, o sea, las
reiteradas "acciones positivas", que aún no terminan de aterrizar en plenitud
en el ámbito nacional (ob. cit: Familia de origen vs. familia adoptiva…). ____
______Posteriormente, las autoras destacan que: “La práctica judicial
demuestra qué difícil es salir de ciertos "modelos" o intervenciones estándares
cuando se decide separar a un niño de su familia, separación que hace
complejo el reintegro ulterior por múltiples causas: falta de estrategias que
introduzcan cambios sinceros y reales en las familias, informes particulares y
desconectados entre sí de diferentes profesionales que se suceden durante el
proceso, paso del tiempo e innegable desvinculación con los padres; etc. Por
su parte, los progenitores sienten que han sido despojados de sus hijos,
sentimiento que los lleva a oponerse a toda decisión que permita la inserción
de los niños en otra familia”. ______________________________________
______En este punto cabe citar lo decidido por la Cámara de Familia de
Mendoza, que al considerar que un juzgado de primera instancia carecía de
jurisdicción para adoptar medidas de protección y control en relación a una
problemática familiar en la que se encontraban en juego derechos de niños,
con base en el principio de desjudicialización previsto en la ley 26061,
dispuso el cese de la intervención judicial directa y, que se extraiga compulsa
de las actuaciones para ser remitidas a la autoridad de aplicación de la
mencionada norma, a fin que ésta –en ejercicio de su competencia funcional-,
sea quien evalúe y defina el tipo de abordaje a realizar en función de los
derechos vulnerados y las políticas, programas y efectores disponibles
(Sentencia del 16/12/14, “B.A.Y.A. – A.D. y C.A - Med. Tut.”;
http://www.saij.gob.ar/camara-apelaciones-familia-local-mendoza-baya; cita
Id SAIJ: FA14190026). __________________________________________
______En el mismo orden, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe estimó
que “no resulta una derivación razonada del derecho vigente la convalidación
por la Alzada de la decisión de baja instancia que se hallaba viciada por su
exceso, en tanto el Juez de Menores, en el marco de las medidas excepcionales
y violando el principio de congruencia, había decidido derechamente la
pérdida de la patria potestad de los progenitores de los niños y el otorgamiento
de éstos en guarda preadoptiva, truncando la actividad del órgano
administrativo competente, y vedándole de tal suerte la posibilidad de adoptar
políticas tendentes a la solución del conflicto dentro de un ámbito de
contención familiar, donde se otorgara primacía y se fortaleciera el rol de la
familia para la efectivización de los derechos de los menores (fin tuitivo
consagrado por la ley 26.061)” (R., M. y otros s/ medidas excepcionales-
expte. 100/09 s/ recurso de inconstitucionalidad, 23/07/2013, publicada en:
LLLitoral 2013 (octubre), 991; DJ 22/01/2014, 18; Cita LL online:
AR/JUR/46307/2013). ___________________________________________
_____Destaco de dicho precedente, sin perjuicio de la señalada
incongruencia en que había incurrido el Juez de Menores, la defensa de sus
funciones efectuada por el órgano de aplicación de la ley 26061 ante la
afectación de la posibilidad de aplicación de políticas públicas de
fortalecimiento familiar. __________________________________________
_____Lo cierto es que la falta de adecuación de las prácticas estatales a las
demandas del ordenamiento jurídico implica, como en el caso, que las
garantías constitucionales y legales previstas no se hacen efectivas, con
menoscabo del derecho que deben tutelar. ____________________________
_____En este orden comparto lo sostenido por las Dras. Ana Belén Murganti
y Alejandra Crespi Drago en el sentido que la garantía de excepcionalidad,
prevista en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos, reconoce en nuestro ordenamiento
jurídico un contenido concreto y determinado a través de las medidas de
protección simples y excepcionales que tienen por finalidad remover los
obstáculos existentes para que el niño pueda permanecer en su ámbito familiar
de origen. Que la constatación del fracaso de tales medidas es la garantía del
niño y de su familia a que la decisión sobre su separación sólo sea adoptada
como una medida de último recurso. Y que el fundamento de un decisorio que
resuelve decretar al niño en estado de adoptabilidad debiera dar cuenta de: a)
el fracaso de las medidas de protección que se hubieran efectivamente
adoptado según el caso; b) que la situación de vulnerabilidad socio económica
no resulte el fundamento ni condicione la decisión; c) la inexistencia de
familiares que pretenda asumir su cuidado; d) en los casos de medidas que
hayan tenido origen en una situación de violencia familiar, se haya constatado
con carácter previo la imposibilidad de excluir al adulto agresor del hogar, e)
el fracaso de las estrategias desplegadas con la familia durante el transcurso
del tiempo de la medida excepcional por razones imputables a la familia y f)
en los casos en los que no se reconozca el vínculo jurídico entre los hermanos,
debería también darse cuenta de las razones fundadas para decidir tal
apartamiento (“Las medidas de protección como fuente de legitimidad de los
procesos de separación de los niños de sus familias”, publicado en el citado
“Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, pág. 1375).________
______15) El primer efecto que se advierte de esta actuación judicial fuera de
la que legalmente le corresponde es que no se han aplicado a la familia en
crisis programas de fortalecimiento familiar que pudieran dar mayores
posibilidades de preservación del vínculo familiar. _____________________
______En efecto, al requerirse por parte de esta Sala a la Secretaría de la
Niñez y la Familia, dependiente del Ministerio de Primera Infancia, la
remisión de todo informe técnico que obre en ese Ministerio sobre la
problemática bajo análisis y, que informe si se han implementado políticas
públicas tendentes a preservar el grupo familiar de los menores, en los
términos previstos en las leyes 26061 y 7039, el organismo requerido se ha
limitado a remitir informes diagnósticos, sin acreditar el abordaje de la
problemática con base en estrategias y programas elaborados en ese
organismo, más allá de la inclusión de la Sra. C.D. en el programa Puente y
del Sr. O.E.D en el programa CEPRIS, en ambos casos con base en la mínima
articulación de recursos efectuadas por el tribunal a quo en el marco del
proceso de protección de menores. __________________________________
______De esta manera se concluye que en el caso no existió una perspectiva
que, a los fines de mantener al niño con su familia, propusiera soluciones
acordes con este objetivo ante las dificultades que se fueron presentando a lo
largo del proceso. _______________________________________________
 _____16) En este aspecto se consideran significativos los siguientes hechos:
_____a) los motivos de, y la manera en que se dispuso la suspensión de las
visitas de los progenitores y de la abuela paterna a los niños durante su
internación, que implicaron reacciones ante ciertas actitudes de los visitantes y
de los menores, sin que se propongan estrategias para revertir las conductas
reprochadas. ___________________________________________________
_____b) la manifiesta falta de interés demostrada respecto de los resultados
de la terapia psicológica cumplida por la madre de los niños. En efecto, a lo
largo del proceso la Sra. C.D. acompañó certificados acreditando su
concurrencia a Puente y de su concurrencia a atención psicológica, sin que en
ningún momento se requiriera informe acerca de los resultados del
tratamiento. Esta omisión es significativa atento que demuestra un vacío en
una cuestión relevante a los fines de decidir la presente causa conforme el
principio de protección y preservación de la familia biológica, de agotamiento
de los recursos para hacer efectivo el derecho ser criado por los propios
padres, que seguramente no se hubiera presentado en el marco de medidas de
protección en los términos del art. 31 de la ley 26061, ya que en ese marco la
administración pública debería haber demostrado la ineficacia del tratamiento;
_____c) el abrupto desenlace provocado por la detención de los progenitores,
que implicó de manera no totalmente justificada el abortamiento de toda
tentativa de preservación de mantener a los niños en el seno familiar. ______
_____En este sentido se debe observar que en el informe elaborado por las
Lic. Lorena A. Recchiuto y Marina del H. Vargas, de la Secretaraía de
Igualdad de Oportunidades, de fecha 11/04/14 se expresa lo siguiente: Que los
niños se encuentran integrados al Pequeño Hogar de Río Piedras; que desde el
mes de marzo sus padres concurren a visitarlos los fines de semana
evidenciando una buena predisposición a restablecer el vínculo con sus hijos,
cuya autorización fue definida por la Juez; que ese equipo técnico realizó viaje
en comisión de servicio a rosario de la Frontera a fin de evaluar la situación
habitacional y emocional de los padres; que se les entregó un módulo
habitacional desde la comuna y planean ampliarlo incluyendo a los niños en
dicho proyecto; que se mantuvo entrevista con la Sra. C.D., encontrando a la
misma tranquila, aunque ansiosa por recuperar a sus hijos; que se encuentra
realizando tratamiento psicológico en el Programa Puente a cargo de la Lic.
Estarli; que también se mantuvo entrevista con el Sr. O.E.D, manifestando que
concurre a tratamiento psicológico quincenalmente desde CEPRIS para
trabajar sobre el consumo de sustancias, adjuntando informe de la Lic. Valle;
destaca que el Sr. O.E.D manifiesta sentirse entusiasmado por la posibilidad
de recuperar a sus hijos y también que muestra apertura para las sugerencias y
orientaciones; refieren que también se mantuvo entrevista domiciliaria con la
abuela paterna de los niños, Sra. E.D., observándose un entorno ordenado y
tranquilo. En suma, considerando que el entorno de los progenitores no
presenta actualmente indicadores de riesgo inminente y ante los cambios
favorables que marcaron durante el tiempo, informan que se realizará visita de
los niños a sus padres durante los feriados de semana santa (del 17 hasta el 20
de abril de 2014), a fin de trabajar en la revinculación y evaluar a partir de ello
la posibilidad de futuras visitas, siendo el proyecto propiciar el egreso de los
hermanos con sus padres. _________________________________________
______A pesar de dichos diagnóstico y pronóstico favorables, a raíz de la
detención de los apelantes, la Secretaría de Promoción de Derechos informó
que desde lo comunicado en el informe recién referido los niños habían
mantenido encuentros con la familia de origen, condicionados a través de
diferentes pautas establecidas desde esa Secretaría, cuyo proyecto se
estableció ante los cambios favorables que marcaron a los padres durante ese
tiempo. Pero que estas expectativas han sido coartadas ante las últimas
novedades ocurridas durante el fin de semana del 10/05/14, en el que el Sr.
O.E.D estuvo involucrado, ya que fue aprendido por un hecho ilícito. Expresa
que estos sucesos hacen palpables que las probabilidades de retorno de los
niños a su medio familiar vuelven a ser insostenibles y deben ser desestimadas
por la conducta de los progenitores de ser reincidentes en conductas que
ponen en riesgo su vida y también la de sus hijos; que si bien en todo el
proyecto de restitución estaba en un período de grandes cambios, como la
terapia individualizada por adicciones, el desempeño laboral del Sr. O.E.D en
el Municipio de Rosario de la Frontera y la concreción de una vivienda propia
a través de la asistencia que le brindó dicho municipio. __________________
_____En relación a la Sra. C.D., se aclaró allí que según sus dichos ella no
había participado de los hechos delictivos y que deseaba continuar luchando
por sus hijos, pero se valoró que su posición durante “este tiempo” refleja un
vínculo de pareja muy estrecho que se ha mantenido sin haber dado a conocer
las diferencias entre ellos. Se concluyó que, dadas esas circunstancias y
teniendo en cuenta el interés superior del niño, resulta imprescindible buscar
otra alternativa para el grupo de hermanos, ya que para su sano crecimiento es
sumamente necesario que puedan contar con referentes más seguros. _______
_____A mi entender esta marcha y contra marcha en la decisión de
revincular a los niños con sus progenitores resulta incoherente con la
valoración positiva previa de la evolución y situación de los progenitores, no
ha respetado el principio de inocencia respecto de la Sra. C.D. cuyo efecto ha
sido, sin condena en sede penal: interrumpir el proceso tendiente al
restablecimiento de los vínculos familiares sin considerar que hasta ese
momento se había valorado positivamente en relación a los menores, sesgando
todo análisis acerca de la posibilidad de trabajar en el mismo sentido
empoderando a la progenitora de los niños –esto sin dejar de respetar los
derechos del Sr. O.E.D-, todo ello con grave menoscabo de los intereses en
juego._ _______________________________________________________
_____Respecto de la posibilidad de empoderamiento de la progenitora es del
caso traer a colación las palabras de González de Vicel, quien entiende que la
atención de calidad se debe enfocar con igual intensidad hacia aquel adulto
confiable que se detecte, a fin de no privar al niño de todo su medio si ello no
afecta sus intereses. Dice que: “[E]mpoderar o fortalecer a los adultos
responsables del cuidado de los niños de una familia no es una dádiva que
otorgan los funcionarios de turno, sino que es un deber estatal reconocido por
los principios y las normas internacionales. Es partiendo de la satisfacción de
los recaudos mínimos de acceso a derechos básicos como los que procuren la
subsistencia material, el techo y una igualdad de responsabilidad en la crianza,
que podremos tener por iniciado el proceso de fortalecimiento familiar. No
equivale ello a sostener que sin esos recaudos se permitirá que las situaciones
abusivas se sostengan en el tiempo; lo que se afirma es que los operadores
estatales habrán de considerar estos puntos diagnósticos y operar en
consecuencia, como parte del deber de garantizar el derecho a la convivencia
familiar en el grupo de origen o ampliado. Siempre y cuando sean ellos los
que incidan en la vulneración de los derechos que haya sido relevada, y no se
esté ante situaciones de negligencia grave o insuperable que no admita soporte
externo, o en presencia de delitos”. __________________________________
______En relación a la situación del Sr. O.E.D, cabe recordar que el art. 11 de
la ley 26061prescribe que los niños, niñas y adolescentes: “…[T]ienen
derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo
personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o
divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia,
salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes que consagra la ley …En toda situación de
institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar
a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente
con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño… Sólo en
los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una
familia adoptiva, de conformidad con la ley”. _________________________
______En definitiva, desde esta perspectiva, la nueva decisión de interrumpir
el proceso de revinculación aparece como una reacción espasmódica, no
justificada en derecho y, demostrativa de la ausencia de un abordaje serio y
específico en relación a las concretas necesidades de los niños y su familia. __
______ d) y, por último, la ausencia de trabajo en sede administrativa
tendiente a que los niños permanezcan con algún integrante de la familia
ampliada. En este sentido se observa, una vez más, que todos los esfuerzos
han sido dirigidos por el Juzgado interviniente, esto es: trabajando bajo la
lógica del paradigma de la situación irregular; preguntando a familiares a
través de personal policial si podían hacerse cargo de los niños sin analizar a
través de personal especializado las condiciones de los requeridos y sin
ofrecerles la asistencias que resultaren necesarias y pertinentes a través de
programas destinados a ello, etc. ___________________________________
_____ También debe señalarse que no se ha dado intervención a los
organismos pertinentes en el proceso de guarda solicitado por la abuela
materna, que se encuentra en estado de resolver al mismo tiempo que esta
causa y, respecto del cual tampoco se han ofrecido apoyos integrales y
adecuados a la solicitante a fin de viabilizar esta posibilidad. _____________
_____No obsta esta apreciación la conducta contradictoria que pueda haber
mostrado en su momento la solicitante, toda vez que firmemente manifestó en
audiencia celebrada ante este tribunal su voluntad de hacerse cargo de los
menores, aún sin que se le hayan propuesto las asistencias estatales que fueran
menester a tales fines. ____________________________________________
_____17) Por otra parte, analizada la cuestión desde la perspectiva del
instituto de privación de la responsabilidad parental, corresponde decir que el
mismo debe aplicarse siempre como una medida de carácter excepcional y
extremo, ya que no sólo afecta al progenitor sino que impide a los hijos gozar
de la coparentalidad; supone la existencia de hechos graves conforme la
importancia que tal sanción reclama, en tanto deben concurrir actuaciones u
omisiones que respondan al deliberado propósito de soslayar las obligaciones
que conlleva la paternidad o ser el resultado de una actitud del progenitor.
Dicho criterio excepcional y restrictivo queda fortalecido con el carácter
eminentemente temporal de la sanción, pues puede ser recuperada (art. 701
CCC), exigiéndose por lo tanto una mayor certeza en la prueba producida
(Nora Lloveras, Olga Orlandi y Gabriel Tavip, comentario al art. 700 del
CCC, en “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial
de 2014”, Tomo IV, Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora
Lloveras – Directoras, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, año 2014, pág.
398 y ss). _____________________________________________________
______Con relación a la causal prevista en el art. 700, inc. “c” del CCC
(similar a la prevista en el tercer apartado del art. 307 del código derogado), se
dice que se trata de una de corte objetivo; que no se tendrá en cuenta la
intencionalidad del progenitor en estas conductas que ponen en peligro la
salud física o psíquica del hijo y, que en este sentido se ha expresado que este
tipo de conductas puede derivar de una incapacidad constitutiva o patológica
padecida por los progenitores que demuestre el peligro cierto de dejarlo bajo
la guarda de éstos (LLoveras – Orlandi – Tavip, ob. cit. pág. 404). _________
______
______No obstante, se impone igualmente un criterio restrictivo en la
apreciación de esta causal debiendo verificarse de manera concreta el grave
perjuicio actual o potencial para los menores y, acreditarse el agotamiento de
las medidas pertinentes para promover el fortalecimiento familiar y la
preservación de los derechos fundamentales en juego, antes de proceder a su
separación de la familia de origen. __________________________________
______En efecto, cabe poner énfasis en que la protección del niño no puede
consistir simplemente en proporcionarle los mejores padres o guardadores
posibles, sino en confiarle a quienes por naturaleza o adopción les
corresponde. Tal como lo sostiene Mercedes Ales Uría, la pregunta que deben
hacerse los Tribunales no es si el menor estaría mejor con adoptantes, sino si
la familia de origen es tan inadecuada para hacerse cargo de él. Perder la
oportunidad de rehabilitar a la familia de origen implica privar absolutamente
al niño de crecer en su propia familia con afectación de su derecho de
identidad. En el mismo sentido en que se está exponiendo, sostiene que
incluso la autoridad tiene que buscar en la familia extensa personas que
puedan cuidar apropiadamente del menor antes de darlo en adopción,
señalando que hay una creciente consciencia de los problemas que desarrollan
los menores adoptados en relación a la ausencia de sus progenitores biológicos
y las inquietudes de por qué fueron abandonados por éstos. Agrega que, de
otra manera, proceder a terminar la relación paterno-filial entre un niño y su
madre o padre por las dificultades que los segundos puedan experimentar, sin
permitir la posibilidad de un cambio favorable en los adultos implica la
anulación de toda posibilidad de una vida familiar entre personas unidas por
un lazo biológico. Asimismo, que no debe olvidarse que el crecimiento en el
seno de la familia biológica es, prima facie, lo más acorde con el principio de
verdad biológica o material que informa al derecho de filiación, y aquello que
mejor facilitará que la persona en su proceso evolutivo pueda integrar los
elementos primeros de su identidad, el presente y las proyecciones de esa
individualidad en formación (“Permanencia en la familia de origen e interés
del menor según el art. 607 del Código Civil y Comercial”, publicado en:
RCCyC 2015 (diciembre), 118; cita LL Online: AR/DOC/4257/2015). _____
_____ 18) Conclusión: __________________________________________
_____En síntesis, en el caso bajo análisis no se han implementado
adecuadamente las garantías constitucionales, convencionales y legales
reseñadas, faltando entonces la fuente de legitimidad de la medida de
separación de los niños de su familia de origen y, además, de las constancias
de autos surgen serias dudas acerca de si concretamente se encuentran dadas
las condiciones para disponer una medida de carácter excepcional y extrema
como la privación de la responsabilidad parental. ______________________
_____En este sentido, cabe otorgar razón a la apelante en cuanto afirma que
no se tuvieron en debida consideración que ambos padres –a pesar que
provienen de familias que se consideraron disfuncionales por parte de los
especialistas que intervinieron en autos, y de sus problemas personales- no se
han desentendido de la suerte de sus hijos. En relación específicamente a la
progenitora, que acreditó durante el proceso que concurre a tratamiento
psicológico; que siempre intentó mantener contacto con sus hijos –
observándose que no recibió orientación y asistencia adecuada para ello- y, en
relación a la circunstancia que se tuvo en cuenta para abortar el proceso de
revinculación, que ha sido sobreseída de los delitos de robo y tenencia simple
de estupefacientes. ______________________________________________
_____Asimismo, en cuanto afirma que debió valorarse que los apelantes son
dos personas que intentan superar situaciones muy difíciles en su vida, su
legítimo reclamo de hacerse cargo de sus hijos y, en relación al mismo, su
perseverancia y tenacidad, que en distintas ocasiones fue valorada
positivamente, habiéndose llegado a apreciar que los cambios favorables
logrados habilitaban un proceso de revinculación familiar y, que de esta
manera se ha omitido aplicar el principio del art. 32 de la Constitución de la
Provincia que –concordantemente con los señalados arriba-, reconoce y manda
proteger el núcleo familiar. ________________________________________
______En este orden, se sostiene que ante la diagnosticada imposibilidad de
los progenitores de asumir el compromiso de efectivizar los derechos de sus
hijos, el Estado no puede brindar como única alternativa posible el desarraigo
de su seno familiar y de su comunidad, sin que el organismo competente
demuestre seriamente haber adoptado un plan o programa específico que
aborde integral y eficazmente el conflicto familiar. De lo contrario los órganos
competentes del Estado terminan actuando ante la problemática con una
actitud expulsiva de los niños de su familia, causada por la propia impotencia
de encontrar un abordaje de rehabilitación y reinserción social posible. _____
______19) En estas condiciones, teniendo en consideración las normas de
actuación contenidas en el CCC y las leyes 26061 y 7039 relativas a la
materia, como así también las reglas contempladas en la Convención de los
Derechos del Niño y las directivas que dimanan de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reseñadas, se estima que
corresponde hacer lugar a la apelación y, en consecuencia, rechazar la
demanda interpuesta en autos.______________________________________
______Asimismo procede disponer que el Ministerio de Primera Infancia, a
través de los organismos y programas pertinentes, evalúe e implemente las
estrategias a seguir a fin de propiciar medidas tendientes a determinar si es
posible la restitución de los niños a su familia de origen, incluyendo los
abordajes terapéuticos que fueren necesarios para promover una efectiva
revinculación y, en su caso, superar eventuales dificultades que pudieren
generarse en la convivencia. _______________________________________
 _____En dicha tarea deberá tenerse en cuenta que en el expediente de autos
caratulados: “C, L d V: Guarda Legal”, Expte. N° 39928/14 del Juzgado de 1°
Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Sur –
Metán; N° CAM 505265/15 se ha otorgado la guarda de los niños a la
solicitante y lo allí dispuesto. ______________________________________
_____Asimismo corresponde disponer que tales medidas tendientes al
fortalecimiento del grupo familiar deberán ajustarse al plazo de 180 días
previsto en el art. 607 inc. “c” del CCC, transcurrido el cual, en caso
estrictamente necesario y debidamente justificado, deberá disponerse las
medidas excepcionales que se estimen corresponder, entre las cuales deberá
analizarse la conveniencia de disponer la continuidad de la permanencia de los
niños con la abuela materna, con las medidas de acompañamiento que
resultaren menester. En este caso, deberá someterse al control de legalidad de
las medidas adoptadas ante el Tribunal interviniente en la anterior instancia,
conforme lo establecido en la ley 26061. _____________________________
_____20) Se considera que la solución propuesta es la que mejor atiende el
principio del interés superior del niño. _______________________________
_____En este orden, es dable puntualizar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación al referirse en diversos fallos al Interés Superior del Niño, ha dicho
que el mismo no puede ser aprehendido ni plenamente satisfecho, sino en la
medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso; que “la
atención principal al interés superior del niño al que alude el precepto citado,
apunta a dos finalidades básicas cuales son, las de constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al menor” (CSJN Fallos
328:2870) . ____________________________________________________
_____ En el presente caso se considera que la separación de los niños de sus
padres, al no haberse respetado los principios de excepcionalidad y legalidad
en relación a las pautas impuestas por la ley 26061, ha afectado de manera no
justificada su derecho a crecer en el seno de su familia biológica. Por ello, se
estima que la solución que se propone y que tiende a agotar las medidas de
protección de los derechos en juegos, es la que mejor se compadece con el
interés de los niños. _____________________________________________
______21) Que resulta inoficiosa la determinación de la carga de las costas
del proceso en razón de que la litis se ha trabado con la exclusiva intervención
de magistrados del Ministerio Público y la naturaleza no patrimonial de la
cuestión decidida. _______________________________________________
______La Dra. Soledad Fiorillo dijo: ________________________________
______Que adhiero al voto del Dr. Gómez Bello en razón de compartir sus
fundamentos. ___________________________________________________
______En virtud del acuerdo que antecede, ___________________________
______LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN
LO CIVIL Y COMERCIAL, _____________________________________
______I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 92 de los
autos principales, y en su mérito, revoca la sentencia 172/179 rechazando la
demanda de fs. 2/5 vta. ___________________________________________
______II) DISPONER que el Ministerio de Primera Infancia, a través de los
organismos y programas pertinentes, evalúe e implemente las estrategias a
seguir a fin de propiciar medidas tendientes a determinar si es posible la
restitución de los niños a su familia de origen, incluyendo los abordajes
terapéuticos que fueren necesarios para promover una efectiva revinculación
y, en su caso, superar eventuales dificultades que pudieren generarse en la
convivencia. ___________________________________________________
______En dicha tarea deberá tenerse en cuenta que en el expediente de autos
caratulados: “C., L. d V.: Guarda Legal”, Expte. N° 39928/14 del Juzgado de
1° Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Sur –
Metán; N° CAM 505265/15 se ha otorgado la guarda de los niños a la
solicitante y lo allí dispuesto. ______________________________________
______Asimismo corresponde disponer que tales medidas tendientes al
fortalecimiento del grupo familiar deberán ajustarse al plazo de 180 días
previsto en el art. 607 inc. “c” del CCC, transcurrido el cual, en caso
estrictamente necesario y debidamente justificado, deberá disponerse las
medidas excepcionales que se estimen corresponder, entre las cuales deberá
analizarse la conveniencia de disponer la continuidad de la permanencia de los
niños con la abuela materna, con las medidas de acompañamiento que
resultaren menester. En este caso, deberá someterse al control de legalidad de
las medidas adoptadas ante el Tribunal interviniente en la anterior instancia,
conforme lo establecido en la ley 26061. _____________________________
_____III) REGÍSTRESE, notifíquese a las partes en la forma habitual y al
Ministerio de Primera Infancia mediante oficio con copia de la presente.
Oportunamente DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. _________________