DIREITO CONSTITUCIONAL - Profa. Tárcia Helena.

TEORIA GERAL DA CONSITITUIÇÃO

1. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO

Conceito Sociológico - Concebido por Ferdinand Lassale em seu livro "A essência da Constituição".
Para ele, constituição não é o que está escrito, não é mero pedaço de papel, mas o somatório das
forças sociais da época.

Conceito normativo - Konrad Hesse em seu livro "A força normativa da Constituição" afirma que a
Constituição tem força normativa, modificando a sociedade.

Conceito Político - Karl Schimitt, em sua teoria decisionista, define que a Constituição é a decisão
política fundamental, ou seja, organização do Estado, organização do poder e direitos
fundamentais. Outros assuntos, ainda que presentes no texto constitucional, não é constituição.
Sua teoria embasou o regime nazista, pois, para ele, o governante é quem toma essa decisão
política fundamental.

Conceito jurídico de Constituição: Hans Kelsen desenvolve dois conceitos de Constituição: jurídico
positivo, no qual a constituição é soberana, tendo a função de validar todo o restante do
ordenamento jurídico e conceito lógico- jurídico, no qual Kelsen transcende o sistema positivo e vai
para o campo da lógica, atribuindo a constituição status de norma fundamental hipotética.

2. CLASSISFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

FORMA Escrita: é codificada, palpável, há um texto Não escrita: Só o elemento escrito não é suficiente para
solene. defini-la, sendo composta também por costumes e
jurisprudência.
CONTEÚDO Material: Só tem o essencial, a decisão política Formal: Possui elementos materialmente e formalmente
fundamental (organização do Estado, do poder, e constitucionais (artigos inseridos na Constituição, mas que
direitos fundamentais. Ex.: Constituição EUA. não precisavam estar lá). OBS: não há diferença
hierárquica entre essas normas.
ORIGEM Cesarista/Bonaparti Outorgada: elaborada e Promulgada / democrática: Pactuada/Dualista: É o
smo: Um grupo ou colocado em vigor sem É elaborada pelo povo ou resultado do acordo de
indivíduo no poder nenhuma participação com a participação do povo duas forças sociais que se
elabora sozinho um popular. São chamadas (Assembléia Nacional unem fazendo um acordo,
texto e depois de cartas constitucionais. Constituinte). Ex.: CF/88. que é traduzido em um
submete a Ex.: Constituições de 34, Crítica: a ANC de 88 não foi texto constitucional. É
aprovação popular. 67, 69. dissolvida ao final, mas extremamente frágil,
continuou no poder. porque resolve apenas um
conflito momentâneo. Ex.:
Carta Magna de 1215
ELABORAÇÃO Histórica/ Costumeira: muda-se juntamente com Dogmática: Traz um recorte temporal de determinada
as mudanças dos aspectos sociais de um povo. É sociedade, seus valores específicos em determinada
necessariamente não escrita. É mais estável, por época. É mais instável. Pode ser ortodoxa (tem uma única
acompanhar a evolução social de um povo. linha de valores, típico de sistemas totalitários) ou
heterodóxica/eclética (traz uma pluralidade de valores e
direitos, típica de sistemas democráticos).
EXTENSÃO Analítica: prolixa, cheia de artigos, extensa. Ex.: Sintética: É enxuta, trazendo só o essencial para o texto
CRF/88. constitucionais. Ex.: constituição EUA
ESTABILIDADE Imodificáveis/imexível: Não pode ser alterada. Modificáveis: Engloba as constituições rígidas (de difícil
processo de modificação - contexto que gera o controle de
constitucionalidade) e as flexíveis (processo simples de
modificação - mesmo mecanismo de alteração de lei
ordinária) e as semirígidas: uma parte pode ser modificada
por processo simples enquanto outra possui elaborado
 sistema de alteração. Ex.: Constituição de 1824.
ONTOLOGIA Normativa: alto grau Semântica: Nominal: baixo grau de correspondência entre a realidade
entre o texto social e a constituição. Ex.: CF/88
constitucional e a
realidade social
FINALIDADE Garantia: relacionada ao Estado Liberal, às Dirigente: Ligada aos Estados Democráticos - trazem as
garantias individuais, direitos negativos garantias e mais normas programáticas a serem
implementadas pelos poderes constituídos.

OBS.: quanto a estabilidade das Constituições, existe também as constituições super-rígidas, que é
o caso da CF/88 porque possui um núcleo que não pode ser abolido (cláusulas pétreas do art. 60,
4º, CF/88). As cláusulas pétreas não podem ser abolidas, mas podem ser modificadas, desde que
para ampliar direitos.

A CF/88 classifica-se como escrita, formal, promulgada, dogmática (eclética), analítica,

modificável (rígida ou super-rígida).

3 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Há várias classificações doutrinárias, sendo a do Prof. José Afonso da Silva, uma das mais
cobradas em prova. Toda norma constitucional tem algum grau de eficácia, podendo ser
classificadas de acordo com esse grau de eficácia/ aplicabilidade.

Norma Constitucional Aplicabilidade Explicação

Imediata, direta e a previsão constitucional do direito é suficiente para
Eficácia Plena integral garantir o uso do direito. Ex.: art. 5º, III, CF/88.

Imediata, direta, Previsto o direito na Constituição, não necessito de lei

Eficácia Contida não integral para usar o direito, mas há lei restringindo o uso desse
direito. Ex; art. 5º, XIII, CF/88.
Eficácia Limitada Mediata, indireta, O direito previsto não é utilizável sem uma lei que
não integral possibilita o uso desse direito. Ex: art. 37, VII, CF/88.

A norma de eficácia limitada é parâmetro para controle de constitucionalidade. Se uma lei

traz um dispositivo contrário a essa norma pode ser declarado inconstitucional. Quando nos
deparamos com uma norma de eficácia limitada a doutra classifica essa situação como síndrome da
ineficácia das normas constitucionais, pois o direito está previsto na constituição, mas não pode ser
aplicado. O mandado de injunção e a ADO (ação direita de inconstitucionalidade por omissão) são
os instrumentos utilizáveis para resolver essa situação. Ex.: a lei de greve do servidor do art. 37, VII,
CF/88 não existe, mas, através de MI STF determinou a utilização da lei de greve dos trabalhadores
CLT.

As normas de eficácia limitada classificam-se em normas de princípios programáticos que

instituem programas a serem seguidos pelos poderes instituídos e pela adm. pública (Ex.: art. 3º,
CF) e normas de princípio institutivos, que prevêem a criação de órgãos, institutos (Ex.: 18, §2º, CF).

4 PODER CONSTITUINTE

A teoria do poder constituinte foi concebida inicialmente por Sieyes em 1788, em seu livro
"Terceiro Estado", no qual conferiu à nação a titularidade do poder constituinte, um poder social
que não é jurídico, de escolher quem e como governará a nação. Hoje a titularidade no poder
constituinte moderno é do povo.

Poder
Constituinte

Originário (poder
de criar nova Derivado Difuso
Constituição)

de revisão (poder de reforma (poder decorrente (poder

de modificar a de modificar a de complementar
Constituição) Constituição) a Constituição)

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: Poder Constituinte originário / primário/ de 1º grau é o poder

de criar uma nova constituição, seja do "zero" ou remodelando um estado existente. A titularidade
é invariavelmente do povo. O exercício do poder constituinte originário, contudo, pode ser
democrático (const. promulgada) ou por meio de outorga (titularidade continua sendo do povo,
embora tenha havido usurpação do exercício). STF não adota a tese das "normas constitucionais
inconstitucionais", ou seja, a norma constitucional originária não pode ser declarada
inconstitucional, sendo apenas parâmetro para controle de constitucionalidade.

Características do Poder Originário

Inicial/ autônomo inaugura uma nova ordem jurídica.

não há limitação em relação a conteúdo/matéria, nem mesmo na ordem
Ilimitado jurídica anterior. Essa limitação não é absoluta. A titularidade do povo não
pode ser retirada. limites de Princípios internacionais não podem ser
transpostos;
Permanente/ Não se extingue com a elaboração de uma nova constituição. Pode ser
Latente manifestado pelo povo em qualquer momento;
Incondicionado não há forma pré estabelecida para sua convocação ou atuação;
Poder de fato/ é poder pré-jurídico. É ele que cria a estrutura jurídica, é um poder social.
político

PODER DERIVADO OU DE 2º GRAU: É o poder de modificar ou complementar a constituição e é

limitado pelo poder constituinte originário.

PODER DERIVADO DE REVISÃO: é o poder de rever o que foi previsto no texto constitucional. Ex.:
art. 3º ADCT previu revisão por maioria absoluta, em sessão unicameral após 5 anos da
promulgação do texto constitucional. O art. 3º da ADCT é norma constitucional de eficácia
exaurida (já produziu todos os efeitos que deveria produzir), não podendo, portanto, ser objeto de
controle de constitucionalidade, cujo objetivo é retirar do texto constitucional norma que é
incompatível com a constituição.
PODER DERIVADO DE REFORMA CONSTITUCIONAL: É a emenda constitucional prevista no art. 60,
CF/88. É a atuação do poder constituinte derivado, devendo seguir os limites expressos e implícitos
impostos pelo poder constituinte originário.

LIMITES EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO

MATERIAIS São as cláusulas pétreas - forma federativa do Estado, direitos e garantias

individuais, voto direto, secreto, universal e periódico (ART. 60, §4º, CF/88).

Estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal. Por se tratar de situações

onde há alargamento do poder do executivo devido à instabilidade política
CIRCUNSTANCIAIS (invasão estrangeira, epidemia nacional, guerra civil entre estados, etc.), impede-
se que a constituição seja emendada nessas circunstâncias.

TEMPORAIS Não há limites temporais para emenda na CF/88.

legitimidade exclusiva do presidente, 1/3 dos deputados ou 1/3 dos senadores ou

FORMAIS ou mais da metade das assembléias legislativas. A votação deve se dar em dois turnos
PROCEDIMENTAIS nas duas casas do congresso nacional com aprovação em 3/5 dos membros das
casas. A promulgação é ato das mesas da câmara e do senado. Não há fase de
sanção ou veto.

LIMITES IMPLÍCITOS: vedam a dupla reforma (retirada da proteção para em seguida retirar o
direito/instituto) evitando manobras que burlem limites expressos e assegurando a estabilidade da
constituição.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE: É o poder que os Estados membros e DF tem de da

elaboração de suas constituições estaduais (art. 27, CF) e Lei orgânica (art. 32, CF - tem status de
constituição estadual, conforme ADI 1167/2014), respectivamente. Município não exerce poder
constituinte decorrente, mas apenas poder legislativo ordinário.

PODER CONSTITUINTE DIFUSO: Trata-se da mutação constitucional, tema recorrente em controle

de constitucionalidade. É a possibilidade de alterarmos a interpretação da constituição, sem
alteração de seu texto.

Exemplo: Governador para ser julgado por crime comum no STJ, por simetria, precisaria de
autorização de autorização da assembléia, caso houvesse essa disposição na Constituição Estadual.
Esse era o entendimento do STF em 2015 Informativo 774. Em 2017, STF mudou o entendimento
no Informativo 863, por não ter previsão constitucional, governador não precisa de autorização
para ser julgado por crime comum no STJ e, havendo tal disposição na constituição estadual, será
inconstitucional por ferir princípio republicano e por falta de competência do Estado em legislar
sobre direito penal.

REAÇÃO LEGISLATIVA/ BACKLASH: Esta ligado ao efeito vinculante que, apesar de vincular a
administração pública direta, indireta e o poder judiciário, não vincula o poder legislativo em sua
função típica nem o executivo em sua função atípica de legislar. STF também não está vinculado.
Assim, o legislativo pode produzir uma lei dizendo exatamente o contrário daquilo que está dito em
súmula do STF. A esse fenômeno dá-se o nome de reação legislativo ou backlash. Exemplo:
vaquejada foi considerada inconstitucional pelo STF, por ferir o art. 225 da CF/88. No mesmo ano a
emenda 96 inseriu o §7º no artigo 225 da CF/88 determinando que o uso de animais em práticas
esportivas não é cruel e, portanto, é permitido.

Isso e possível porque o legislativo é representante do povo. Apenas em caso de ofensa a

cláusula pétrea poderá ser declarada a inconstitucionalidade do ato legislativo em backlash.

5 DINÂMICA CONSTITUCIONAL

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Ocorre quando uma constituição anterior é adotada como norma

infraconstitucional pela constituição posterior. Para que ocorra deve haver previsão expressa, além
de ser materialmente compatível.

RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMA CONSTITUCIONAL: Ocorre quando uma norma constitucional

anterior é abrigada por constituição posterior. Além da compatibilidade material, deve haver
referência expressa e temporária. Ocorreu com a CF/88 que recepcionou como norma
constitucional a parte tributária da constituição anterior.

RECEPÇÃO: Quando uma norma infraconstitucional, anterior à nova constituição, é compatível

materialmente com a nova constituição ocorre a recepção dessa norma. Caso a lei seja
incompatível com a nova constituição, não será recepcionada, mas revogada (fenômeno da
inconstitucionalidade superveniente).

OBS.: STF não adota o termo "inconstitucionalidade superveniente", apenas revogação ou recepção
da lei infraconstitucional anterior à nova constituição. Já inconstitucionalidade originária é adotada
pelo STF: Ocorre quando a norma infraconstitucional nasce incompatível com a constituição. Por
fim, norma constitucional originária é aquela que está no texto constitucional desde a sua
promulgação (não foi inserida por emenda) não sendo objeto, mas parâmetro para controle de
constitucionalidade.

REPRISTINAÇÃO: É a devolução de um ato revogado ao ordenamento jurídico em razão da

revogação da lei que o havia retirado do ordenamento jurídico. A LIND art. 2º veda a repristinação
como regra, sendo permitida apenas se houver referência expressa. Isso porque é um instrumento
que gera muita insegurança jurídica.

OBS.: Efeito repristinatório não se confunde com repristinação. Efeito repristinatório é regra. No
efeito repristinatório há declaração de inscontitucionalidade da lei, devolvendo automaticamente
lei que tenha sido revogada pelo ato declarado inconstitucional.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: É a verificação da compatibilidade das normas com a

constituição. Pode ser preventiva ou repressiva. Será preventiva quando o objeto de verificação
ainda não ingressou no ordenamento jurídico (projeto de lei, proposta de emenda) podendo ser
realizada por qualquer dos poderes (legislativo, executivo e judiciário). Repressiva ocorre quando o
ato já ingressou no ordenamento jurídico e pode ser feita por qualquer dos poderes ou TCU. O
judiciário verifica repressivamente a compatibilidade das normas de forma difusa ou concentrada.

Tanto a constituição federal (normas constitucionais originais) quanto a estadual são

parâmetros para o controle de constitucionalidade. Para efeitos de controle de constitucionalidade
considera-se Constituição as normas constitucionais originárias (apenas parâmetro de controle),
emendas constitucionais (parâmetro e objeto de controle), ADCT e tratados e convenções
internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5º, §3º, CF. Preâmbulo não é
constituição para efeitos de controle de constitucionalidade, sendo apenas uma declaração política
com intenções e valores importantes para o povo na época que foi elaborada. Já a constituição
estadual, para efeitos de controle de constitucionalidade, é composta por normas constitucionais
originárias e emendas constitucionais.