Université Gaston BERGER de Saint-Louis

UNITE DE FORMATION ET DE RECHERCHE

DES

SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

Professeur M BOUARE

SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

2012-2013
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22012 /20
 Introduction Générale

L’actualité judiciaire sénégalaise est excessivement riche. Par exemple, on peut

relever différentes affaires telles que celles concernant Cheikh Béthio Thioune,
Barthélémy Diaz, Cheikh Yérim Seck ou encore Tamsir Jupiter Ndiaye, et enfin
certains hommes politiques poursuivis dans le cadre de la répression de
l’enrichissement illicite. Toutes ces affaires concernent le droit pénal et les
principes directeurs de cette discipline. Le droit pénal invoque la question de la
sécurité et aujourd’hui, il est clairement affirmé que cette sécurité est devenue
un droit fondamental. Le code pénal est cependant appelé le code des voyous car
tout ce qui est interdit dans une société donnée devait normalement se trouver à
l’intérieur du code. Dans ce sens, le droit pénal est aussi appelé droit criminel
mais la doctrine le définit comme étant l’ensemble des règles juridiques
pourvues d’une peine mais aussi l’exercice de la répression par l’Eta et enfin le
droit de l’infraction et celui de la réaction sociale.

Le droit pénal a connu une évolution et trois courants de pensée ont fait changer
les mentalités :

 La première école est celle dite néo- classique (de 1810 à 1870) dont l’idée
principale est : « punir pas plus qu’il n’est juste et pas plus qu’il n’est
nécessaire ». Cette école repose sur l’idée de la graduation de la sanction en
prenant en considération la personnalité de l’individu.
 La troisième école est celle dite positiviste ou déterministe et un de ses
grands théoriciens est l’Italien Lombroso de son principal ouvrage « Ferry et
Garofalo », ceux que la doctrine a appelé les 3 évangélistes dont la thèse
majeure demeure que le sort de chaque individu est déterminé à l’avance et
ce n’est pas sa volonté qui guide ses actes.

Enfin la dernière école est celle de la défense sociale nouvelle dominée par les
idées du professeur Marc Ancel et celles du doyen Salaille. L’ouvrage du
premier est intitulé La Défense Sociale Nouvelle et celui du Doyen
L’individualisation de la sanction. L’idée principale de cette école est de mettre
l’accent sur la question de la réinsertion sociale, ceci dans la perspective d’éviter
la récidive. Il faut enfin s’interroger sur l’état criminel au Sénégal pour constater
que ce domaine est très large car il faut non seulement partir des statistiques de
la police et de la gendarmerie pour arriver aux décisions qui ont été réellement

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prises par les juridictions répressives. On peut en définitive constater que les
agressions sur les personnes sont plus importantes que celles contre les biens.

S’agissant des premiers, les homicides, les infanticides, meurtres, agressions

sexuelles, sont les plus nombreux.

Mais l’on note aussi l’étude des infractions concernant les biens tels les vols,
extorsions de fond ou également l’enrichissement illicite. Au regard de ce
phénomène criminel, on peut s’interroger sur la normalité de la société
sénégalaise. La réponse est que cette normalité n’est qu’un aspect fluctuant qui
s’appuie sur des valeurs et des principes directeurs à un moment déterminé de
son évolution. C’est donc constater le caractère évolutif du droit pénal. On peut
citer la question de l’homosexualité au Sénégal alors qu’en France ce
questionnement est dépassé.

Enfin, s’agissant des sources du droit pénal, le code pénal a été institué par la loi
n°65-60 du 21juillet 1965 et qui est entrée en vigueur le 01 Février 1966. Ce
principe s’inspire largement de celui français et est composé de 3 livres d’une
part les peines en matière criminelle et correctionnelle et leurs effets, c’est la
partie qui est relative aux sanctions ; d’autre part aux personnes punissables,
c’est la partie relative aux agents pénaux ou infracteurs ; et enfin une partie
réservée aux crimes et délits concernant les infractions. La subdivision à
l’intérieure de ce livre se fait en Titre, Chapitre et Section. Le code pénal
sénégalais a été plusieurs fois modifié dont les modifications les plus
importantes sont la loi du 29 janvier 1999 et la loi du 29 Décembre 2000
relative à l’exécution et à l’aménagement des sanctions pénales. Il faut y ajouter
une loi importante qui est celle du 28 Décembre 2004 qui a abolit la peine de
mort.

Le cours de droit pénal s’articulera autour de trois parties :

- La question de l’infraction d’abord,

- La question de la responsabilité ensuite pour enfin terminer sur
- La question de la sanction pénale.

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 Titre I : L’INFRACTION
Elle peut être définie comme étant le comportement anti social dans une société
déterminée. Elle peut être assimilée à la déviance voire l’anormalité.
L’infraction comporte des éléments et traditionnellement la doctrine s’accorde à
en reconnaitre 3 éléments : un élément légal, un élément matériel et un
élément moral.

Chapitre I : L’ELEMENT LEGAL

C’est un élément important dans un Etat de droit parce qu’il est à la base de
toute la matière pénal, car c’est lui qui énonce ce qui est interdit et la sanction
qui y est attachée. Il comporte donc deux facettes : d’une part l’incrimination et
d’autre part la sanction. L’étude de l’élément légal concerne en un exposé sur le
principe de la légalité et en une étude sur les conditions de son application.

Section 1 : Le principe de la légalité des incriminations et des peines

La doctrine considère ce principe comme étant la clé de voute du droit criminel.

Il se traduit par un adage selon lequel « nullum crimen, nulla poena sine lege »
c’est à dire nulle crime, nulle peine sans loi. Ce principe de légalité se trouve
dans l’article 4 du code pénal sénégalais qui dispose « nul crime, nul délit, nulle
contravention ne peuvent être punis de peine qui n’étaient pas prévues par la
loi ou le règlement avant qu’ils fussent commis ». Cela veut dire qu’il faut
considérer dans un premier temps que la loi est la principale source du droit
pénal et qu’elle est donc une garantie contre l’arbitraire. Cependant,
l’interprétation de l’article 4 pose des difficultés état à la fois de règlement et de
loi, ce dernier devenu aussi une source principale de la matière pénale. Il s’agit
d’une rédaction malheureuse de l’article 4 partant de la distinction qu’il faut
avoir entre les crimes, les délits et les contraventions. Le principe de légalité
pose donc la question de la prévisibilité de la loi pénale c’est-à-dire même si
l’on constate un comportement moralement condamnable et socialement
nuisible dans le cde, ce comportement ne peut faire l’objet d’une infraction. Il en
était ainsi en France à la suite de la publication d’un ouvrage intitulé Suicide,
mode d’emploi. Le principe de la légalité implique en outre que la loi soit
interprétée strictement c’est-à-dire qu’il soit interdit aux juges lorsque le texte
est flou ou imprécis d’interpréter le texte. En droit français, la cour de cassation
a refusé de considérer le véhicule automobile comme étant le prolongement du

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domicile. En droit sénégalais, c’est surtout l’article 320 du CP qui a posé un
problème en incriminant le viol et en ne disant pas ce qu’il est. C’est ainsi que
dans une affaire du 09 janvier 1978 Ministère public c/ Ndoye et Thiandoum,
la Cour d’appel a défini le viol comme étant le résultat d’une conjonction
sexuelle entre un homme et une femme dont un des éléments est le défaut de
consentement de cette dernière impliquant ainsi la connaissance charnelle de la
femme sans la participation de sa volonté. Cette réaction judiciaire a amené le
législateur à la définition du viol par une loi de 1999qui désormais incrimine le
viol comme étant tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit,
commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise.
L’interprétation du nouvel article 320 nous semble en déphasage avec le CF car
le rapport sexuel ne peut être convenu qu’entre un homme et une femme dans le
sens où le nouvel art 320 parle de la personne d’autrui. Par cet art fait état de
tout acte de pénétration sexuelle ce qui a amené le juge français dans une
décision du 5 septembre 1990 a caractérisé le viol du fait de l’introduction d’un
corps étranger dans l’anus de la victime. Cette décision est en parfaite
conformité avec une décision antérieure de 1984 qui déjà considère que la
fellation était constitutive de viol. Le juge sénégalais abonde dans ce sens dans
une décision de 2002 en caractérisant le viol le fait pour un ascendant
d’introduire son doigt dans le sexe de la personne d’une petite fille. Et plus
ressèment, l’incrimination de viol a suscité des controverses dans l’affaire
ministère public et TALL c / C.Y SECK. En effet toute la difficulté réside sur
l’interprétation de la surprise telle que prévue par l’art 320, mais la tâche du
ministère public a été facilité par l’aveu du prévenu qui ainsi a déclaré « elle ne
s’attendait point à ce je la pénètre ». Il y’a eu donc un effet de surprise et dès
l’instant où la loi parle de surprise la juridiction pouvait entrer en voie de
condamnation.

Enfin, il faut surtout dire que ce nouveau article 320 c’est le même qu’en droit
Français c’est-à-dire qu’il y’a eu un suivisme du législateur sénégalais alors que
cet article et ses fondements sociétaux sont très loin des valeurs et intérêts de la
société sénégalaise. Ces limitations du juge du fait de ce principe
d’interprétation stricte ne veulent pas dire que dans une situation le juge doit
renoncer à dire le droit. Il est obligé de dire le droit sinon ce serait un déni de
justice. Cela peut aller très loin s’agissant de la sanction pénale et plus
précisément les peines accessoires complémentaires ; le juge peut être amené à
une certaine pratique qu’on appelle la correctionnalisation et qui consiste à ne
pas appliquer tout le texte voire même à ne pas relever les circonstances

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aggravantes. Cette pratique implique en général, l’adhésion des parties au
procès et le procureur devra donc inviter la victime et le délinquant à s’entendre
sur l’application de la loi et ce procureur dispose aussi d’un instrument qu’on
appelle la, médiation pénale. Cette pratique est courante en droit criminel
américaine et aujourd’hui, elle connait une légalité dans le droit criminelle
français où elle est cependant circonscrite à des infractions déterminées telles
que la consommation de stupéfiants, la conduite en état d’ivresse, les violences
légères faites sur sa femme.

Section 2 : L’application de la loi pénale

Elle concerne le temps et l’espace.

Paragraphe 1 : L’application de la loi dans le temps

Cette application pose un principe et des exceptions. S’agissant du principe, il

est fondamental et constitutionnel, c’est celui de la non rétroactivité de la loi
pénale. Cela veut dire qu’une nouvelle loi qui fait des infractions nouvelles ou
qui aggravent les pénalités d’une infraction existante ne s’appliquera qu’aux
faits commis postérieurement à son entrée en vigueur. La question s’est posé
récemment en France, s’agissant des mesures concernant les personnes
dangereuses où l’on voulait faire une application rétroactive de la loi nouvelle à
ces personnes considérées comme dangereuses. Le Conseil Constitutionnel saisit
a déclaré cette loi non conforme à la Constitution en ses dispositions
rétroactives.

Ce principe connait une exception ce que la doctrine appelle la rétroactivité in

mitius et concerne les lois pénales les plus douces. Cela veut dire que si la loi
nouvelle supprime l’infraction ou diminue la sanction pénale, cette loi va
s’appliquer aux faits commis antérieurement à son entrée en vigueur. Il en est de
même pour ce qu’on appelle les lois de procédures et de formes concernant la
constation, la poursuite de l’infraction et la compétence juridictionnelle ; ces lois
vont s’appliquer immédiatement aux jugements de faits commis avant leur entré
en vigueur. La rétroactivité in mitius peut être difficile à mettre en œuvre parce
qu’une loi nouvelle peut contenir des dispositions plus sévères et plus douces
aux délinquants.

Paragraphe 2 : L’application de la loi dans l’espace

La même démarche peut être reproduite car on note aussi l’existence d’un
principe et des exceptions.

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Le principe est aussi fondamentale et constitutionnel est celui de la territorialité
de la loi pénale. C’est l’affirmation de la souveraineté pénale de l’Etat
sénégalaise sur son territoire qui comprend les eaux territoriales et l’espace
aérien c'est-à-dire l’espace physique dans son intégralité. Cependant le Sénégal
en ratifiant la convention de Viennes assure une certaine immunité aux
diplomates ainsi que les organismes internationales accréditées et à leurs
familles.

S’agissant de l’exception, plusieurs hypothèses peuvent être envisagées. En effet

le juge sénégalais peut se déclarer compétent si une partie de l’infraction a été
commise sur le territoire sénégalais. Il en est de même lorsque l’auteur de
l’infraction est de nationalité sénégalaise c’est ce qu’on appelle la compétence
pénale active. Il en sera de même lorsque la victime de l’infraction est de
nationalité sénégalaise c’est ce qu’on appelle la compétence pénale passive. Et
enfin, il en sera de même lorsque l’infraction concerne les intérêts supérieurs de
Sénégal, exemples : fabrication de fausse monnaie ou espionnage ; c’est ce
qu’on appelle la compétence pénale réelle.

Au-delà de ces exceptions le Sénégal, en modifiant son code de procédure pénal

notamment l’article 69, a mis en place le principe de la compétence universelle
ce qui lui permet s’agissant des infractions de droit humanitaire tels que les
crimes contre l’humanité, le génocide, les crimes de guerre et les actes de
torture et de barbarie de connaître, la possibilité de juger les auteurs de ces
infractions. Il en est ainsi l’affaire concernant H HABRE.

Chapitre II : LE PRINCIPE DE LA MATERIALITE

Dans la pensée juridique, l’infraction n’est pas une illusion ou une vue de
l’esprit, si elle a été commise, il faut qu’elle se matérialise par un fait extérieur
c'est-à-dire un comportement objectivement constatable. Cela signifie en
définitive que le droit pénal ne sanctionne pas les intentions coupables tant
qu’elles ne sont pas matérialisées par un comportement. Cet élément peut varier
d’après son contenu et d’après le temps ou le résultat de cette infraction.

Section 1 : Le contenu de l’infraction

L’infraction peut découler d’une action ou d’une omission comme elle peut
aussi découler de l’accomplissement d’un ou de plusieurs actes. S’agissant de

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l’action ou de l’omission, le droit pénal fait toujours à l’affirmation de LOYSEL
qui disait « qui pèche et n’empêche, pèche ». Le problème par rapport à
l’omission résulte de l’interprétation stricte de la loi pénale car il est en effet
difficile d’assimiler une omission, une abstention condamnable à une action
positive. La discussion de cette affaire remonte à une affaire de 1901 dite
l’affaire de la séquestré de POITIERS où le juge a refusé de prononcer une
condamnation pour blessures volontaires en dépit du résultat parce qu’à
l’époque le délit de non-assistance à une personne en danger n’existait pas.
D’une manière générale, c’est toujours en se fondant sur le principe
d’interprétation stricte de la loi que la jurisprudence a refusé cette interprétation.
Il faut donc une réaction législative donc une incrimination de l’omission pour
qu’elle puisse être assimilée à une action. En définitive, il faut donc bien se
rendre compte que 90% des infractions sont des infractions de commission ce
qui veut dire que l’élément matériel consiste à l’accomplissement d’une acte
positif. Exemples : vol ou escroquerie

En second lieu, l’acte objectivement constatable peut se décliner à un acte

unique ou à une pluralité d’actes. Quand l’élément se traduit à la commission
d’un seul acte, la doctrine dira que l’infraction est simple. Exemple : L’article
364 du Code Pénal du Sénégal qui incrimine le vol comme étant le fait de
soustraire frauduleusement le bien d’autrui. L’infraction peut aussi résulter de la
commission de plusieurs actes dont chacun pris isolément n’est pas punissable
mais dont la répétition constitue l’infraction et dans ce cas on parle d’infraction
d’habitude. Exemple : Exercice illégale de la médecine.

Section 2 : Le temps et le résultat de l’infraction

Là aussi il faut faire une distinction et la doctrine parle d‘infraction instantané

c'est-à-dire celle qui se consomme en un seul trait de temps de l’infraction
continue c'est-à-dire celle qui exige une certaine continuité à savoir la

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réitération constante de la volonté coupable. Exemple : L’article 227 du Code
Pénal = le port illégal de décoration. Concernant maintenant le résultat de
l’infraction, la doctrine distingue l’infraction matérielle de l’infraction
formelle mais aussi de l’infraction tentée. L’infraction formelle pose quelques
difficultés, il s’agit de pour laquelle le législateur a seulement incriminé un
comportement indépendamment du résultat produit. Cela veut dire que
l’infraction sera consommée quel que soit le résultat. Exemple : L’article 286 du
Code Pénal qui incrimine l’empoisonnement. Cette distinction doit être mise en
parallèle avec la question de l’infraction tentée qu’on appelle la tentative parce
que même si le résultat n’est pas atteint on pourrait quand même poursuivre
l’individu concerné. La tentative en général se caractérise par deux éléments :
d’une part un commencement d’exécution et d’autre part un désistement
involontaire. Dans le premier élément, l’un des éléments de l’infraction n’existe
pas sinon l’infraction sera poursuivie. Mais le commencement d’exécution pose
des difficultés dans sa caractérisation car il est souvent confondu avec les actes
préparatoires. Exemple : Achat d’un révolver ou repérer un lieu. Le
commencement n’étant pas défini c’est par un arrêt du 22 Mai 1984 que la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation française a décidé que « le
commencement d’exécution n’est caractérisé que par des actes devant avoir
pour conséquence immédiate et directe de consommer le crime celui-ci étant
ainsi entré alors dans la période d’exécution ». S’agissant enfin du désistement
involontaire c’est constater que l’agent a été empêché d’atteindre le résultat par
une circonstance indépendante de sa volonté c'est-à-dire qu’il doit avoir voulu
atteindre le résultat mais en est empêché par un élément extérieur. Exemple :
Intervention de la police dit désistement involontaire. Le désistement volontaire
est celui qui n’est pas déterminé par aucune cause extérieure, relève donc de la
seule volonté de l’agent pénal. Exemple : Remords. Dans une affaire du 10
Janvier 1996 la Cour d’Appel de Paris a refusé d’assimiler la déficience
sexuelle d’un individu tentant de violer une femme comme étant un désistement

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involontaire. Enfin l’infraction impossible doit être distinguée de la tentative
même si elle est punie comme une tentative. C’est le cas d’un individu qui tente
de tuer quelqu’un qui est déjà décédé et c’est le cas aussi de l’utilisation de
substances non mortifères dans le cas de l’empoisonnement. La tentative
criminelle est toujours punissable cela résulte de l’article 3 du Code Pénal du
Sénégal : « les tentatives de délits ne sont punissables que lorsque elles sont
prévues par une disposition spéciales de la loi ».

Chapitre III : L’ELEMENT MORAL

La caractérisation de l’élément moral est des plus difficiles. D’ailleurs le droit

pénal le considère comme l’une des éléments les plus incertains ; mais l’on
s’accorde quand même à lui accorder deux aspects : D’une part, il faut que les
personnes aient compris l’acte et aient voulu cet acte. D’autre part, il faut que
ces personnes aient disposé de leur libre acte. En définitive, il faut une
compréhension, il faut un vouloir et il faut que la volonté de ces individus ne
soit pas atteinte de vices. Ces déterminants de l’élément moral ont été posés
depuis un arrêt du 13 Décembre 1956 par la Chambre Criminelle de la Cour de
Cassation française dans l’arrêt Laboube. Dans cet arrêt la haute juridiction
affirme que : « toutes les infractions même non intentionnelles supposent que
son auteur ait agi avec intelligence et volonté ». C’est ce que la doctrine appelle
l’imputation subjective et qui doit être examinée avec la culpabilité et ce sont
les deux qui forment la responsabilité pénale. En général, la responsabilité doit
être prouvée par l’accusé même si des fois, on utilise l’instrument de la
présomption pour renverser la charge de la preuve en défavorable de la défense.
Mais ce sont des cas exceptionnels. En définitive, tous les codes pénaux des
Etats de droit postulent qu’il n‘y a ni crime, ni délit, sans intention de le
commettre.

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Section 1 : La faute intentionnelle

L’analyse de la faute intentionnelle prend considération le résultat, mais prend

aussi en considération une distinction qu’il faut avoir entre le dol et le résultat
de l’infraction.

Paragraphe 1 : La prise en compte du résultat recherché

Le résultat peut recourir plusieurs aspects. Mais en général, la doctrine

l’appréhende par rapport à un concept criminel qu’on appelle le dol
(doloris=porter préjudice à quelqu’un). L’on remarque, il existe un dol général
et un dol spécial. Par rapport au premier cela veut juste dire que l’incrimination
criminelle n’est pas toujours suffisante pour appréhender la responsabilité de son
auteur et cette volonté est pratiquement commune dans les infractions
intentionnelles. Il est commun à toutes les infractions. Ce dol pose parfois des
difficultés parce que l’on a tendance à le confondre avec le mobil qui peut être
défini comme ce qui a poussé à un individu à commettre une infraction. C’est
donc la particularité psychotechnique de l’infraction et elle est différente d’un
infracteur à un autre. On dit qu’en droit pénal le mobile est inopérant cela veut
dire qu’il ne peut pas être pris en considération par le juge ; mais cela n’est
qu’une vue de l’esprit parce que le juge est obligé de sonder la psychologie de
l’infracteur. NB : L’enquête de personnalité a été supprimée au Sénégal.

Parfois c’est le législateur lui-même qui va utiliser des mots qui vont avoir un
impact sur la caractérisation de l’intention criminelle c’est le cas lorsqu’il utilise
« sciemment ». Ce qui va lui permettre d’affirmer un élément moral au-delà du
dol général et la doctrine dans ce sens théorise le dol déterminant, le dol
spécial ou le dol praeter intentionnel. Dès fois c’est le législateur lui-même
qui va utiliser d’autres expressions telles que par exemple la préméditation
définit par le Code Pénal du Sénégal aux termes de l’article 282 que constitue le

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dessein formé avant l’action d’attenter à la personne d’un individu déterminé.
Mais ce Code Pénal différencie la préméditation du guet-apens qui aux termes
de l’article 283 consiste à attendre plus ou moins de temps dans un ou divers
lieux un individu soit pour lui donner la mort soit exercer sur lui des violences.
Dans ces hypothèses, le Code Pénal dans son article 281 dit que : « tout meurtre
commis avec préméditation ou guet-apens est qualifié d’assassinat ».

Paragraphe 2 : La preuve de l’intention

Le principe qui gouverne le droit criminel et qu’on retrouve en matière de

procédure pénale est que c’est la partie poursuivie qui doit apporter la preuve de
ses allégations. C’est donc un principe civiliste impliqué en matière pénal à
savoir que la preuve incombe au demandeur et en l’espèce au Procureur de la
République. Mais en matière pénal pour un souci d’efficacité répressive, le juge
a souvent recours à la technique de la présomption c'est-à-dire d’instruire à
l’existence d’un fait inconnu à partir d’un fait connu. C’est la position de la
Cour de Cassation qui déclare que l’élément intentionnel résulte de la nature
même du délit et n’a pas besoin d’être affirmé par le juge. Cette position des
hauts magistrats fait l’objet de controverses jurisprudentielles et doctrinales.
Pour une partie de la doctrine l’intention criminelle doit être clairement établie
par le juge. Cette position est largement partagée ; elle s’inscrit dans le courant
des pénalistes classiques qui défendent l’idée selon laquelle l’infraction a trois
éléments et elle ne saurait être imputée de l’élément moral.

Section 2 : Les fautes non intentionnelles

Les hypothèses de travail tournent autour de la responsabilité pénale en

invoquant les imprudences ou les négligences. Mais c’est aussi la prise en
compte d’une certaine unité entre les fautes d’imprudence et de mise en danger
même si quelque part la mise en danger relève d’un degré supérieur par rapport
aux imprudences. Dans le Code Pénal du Sénégal ces fautes non intentionnelles

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se retrouvent à l’article 307 et 308 et portant homicide et blessures
involontaires. A la lecture de l’article 307 c’est la mise en danger de la personne
d’autrui qui semble être incriminée dans le cadre des homicides involontaires
même le droit français a pris une position différente en incriminant légalement la
mise en danger de la personne d’autrui. Tout le débat dans le naufrage du Diola
tournait autour de cette légalité et pour les juges sénégalais la mise en danger ne
peut pas prospérer alors que pour les juges français l’homicide involontaire
équivaut à la mise en danger. Dans un arrêt du 11 Février 1992 déjà la Cour de
Cassation française énonçait que la culpabilité de l’auteur doit s’analyser en
rapport avec l’obligation violée et dans cette affaire le commandant d’un navire
a été condamné en ayant accueilli des passages en surnombre. Pour la Cour ces
négligences et imprudences se traduisent en faute délibérée c'est-à-dire une
volonté persistante dans une conduite négligente en sachant qu’il y a
effectivement un risque.

Deuxième Partie : L’AGENT PENAL ET LES CAUSES

D’IRRESPONSABILITE OU D’ATTENUATION DE LA
RESPONSABILITE PENALE

La question de l’agent pénal est une question difficile parce que personne ne
connait personne et que les trajectoires criminelles ne sont pas définies à
l’avance. Il est donc difficile de dire qui sera un jour poursuivi devant les
juridictions répressives relatives à une activité de déviance, de délinquance ou
de criminalité. La question de l’agent pénal tourne autour des personnes qui
participent à une activité criminelle et cela va concerner ceux qui vont franchir
la limite interdite volontairement ou involontairement et ceux qui vont y
participer en les apportant une assistance ou en les instrumentalisant pour
commettre cette infraction. Une fois l’agent pénal déterminé, il n’est pas non

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plus dit que cet agent pénal sera condamné pénalement. En effet, le législateur a
prévu dans certaines hypothèses d’enlever la responsabilité de l’auteur de
l’infraction totalement ou partiellement voire dans d’autres hypothèses d’en
atténuer la responsabilité . C’est la raison des thèses objectives et des thèses
subjectives d’irresponsabilité.

Titre I : La détermination de l’agent pénal

S’il y a une constante dans le droit pénal c’est la responsabilité individuelle c’est
dans les personnes pris isolément qui vont devoir répondre se leur responsabilité
et une doctrine classique reconnaît trois individus : celui qui a fait ou tenté, celui
qui a aidé et celui qui a poussé l’autre à faire. Il s’agira donc d’étudier l’auteur
de l’infraction d’une part, le complice d’autre part mais à l’intérieur de cette
étude on décèlera aussi la question de l’instigateur.

Chapitre 1 : L’AUTEUR DE L’INFRACTION

L’étude de l’auteur de l’infraction nous amènera à envisager sa définition mais

aussi à envisager les incidences du fait d’autrui sur la responsabilité de cet
auteur.

Section 1 : Définition de l’auteur

Le code pénal du Sénégal est muet sur la question contrairement au Code Pénal
français qui définit l’auteur comme étant la personne qui commet le fait
incriminer ou tente de commettre une infraction ou un délit.

Traditionnellement cet auteur est une personne physique mais le droit français a
innové depuis 1994 en consacrant la responsabilité pénale de la personne
morale. Le Sénégal n’envisage cette perspective que dans le cadre de la
directive de l’UEMOA concernant le blanchiment. L’auteur de l’infraction est
celui qui a réalisé le fait infractionnel et dont le comportement est la cause
principal du trouble social et du dommage occasionné à la victime. Dans

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certaines hypothèses la doctrine a eu à différencier l’auteur principal et
l’auteur secondaire qui peut avoir un rôle important mais qui doit cependant
être considéré comme étant accessoire à l’activité criminelle principale. Deux
hypothèses peuvent être envisagées et considérée si l’infraction est
intentionnelle l’auteur principal est celui qui a matériellement les activités
incriminées mais dans une autre hypothèse, la jurisprudence a affirmé que celui
qui donnerait l’ordre de commettre une infraction n’en est pas moins un auteur
principal c’est la thèse de l’instigation et l’instigateur même s’il ne commet
matériellement l’infraction dans certaines hypothèses doit être considérée
comme étant l’auteur de l’infraction. En droit interne il est parfois difficile de
considérer l’instigateur comme étant l’auteur principal mais en droit
international pénal s’agissant de la jurisprudence rwandaise et yougoslave dans
les génocides et les crimes contre l’humanité cette thèse est acceptée.

Par ailleurs dans le cadre d’une foule où il est effectivement difficile de se

prononcer sur la responsabilité individuelle le principe est que l’appartenance à
une foule dont l’un d’eux a commis une infraction ne suffit à emporter la
responsabilité des autres. Pour être condamné comme étant auteur principal il
faut apporter la preuve que l’individu concerné a matériellement commis le fait
incriminé. Cette question étant difficile le chef d’inculpation en générale sera
articulé autour d’association de malfaiteurs ce qui permettra au tribunal d’entrer
en voie de condamnation.

Reste enfin la difficile question de la délimitation entre l’auteur de l’infraction

et le coauteur qui peut être désigné comme étant aussi celui qui a matériellement
commis l’acte incriminé. C’est donc celui qui au temps de l’action commet la
même infraction qu’un autre auteur matériel. Il y aurait donc deux auteurs
matériels. Le coauteur voit sa responsabilité personnelle engagée et celle des
autres auteurs n’a aucune influence sur sa responsabilité. Ce sera le cas
lorsqu’un auteur bénéficie par exemple d’une amnistie intuitu (in) personae.
La théorie de la coaction dans d’autres hypothèses verra le coauteur poursuivit
comme étant un complice. (Une loi d’amnistie est votée par l’Assemblée
Nationale). Cette théorie découle de l’arrêt Ygneux 1948 qu’on appelle la
théorie de la complicité Co respective.

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 Section2 : Les incidences du fait doctrine sur la responsabilité de l’auteur
de l’infraction

Le fait doctrine est résiduel, en matière de responsabilité pénale le principe

demeurant la responsabilité personnelle. Mais dans certaines disciplines
juridiques le droit pénal considère que certains individus sont tenus à devoir de
surveillance et c’est ce qui l’a poussé à mettre en place par exemple la
responsabilité du chef d’entreprise, qui est une responsabilité pénale du fait
d’autrui. Mais même dans ce cadre la doctrine majoritaire considère la
responsabilité pénale du fait doctrine comme pas heureuse car pour elle, il s’agit
d’une mauvaise qualification. La responsabilité du chef d’entreprise est bien
engagée du fait d’une faute personnelle qu’on pourrait bien lui reprocher. Il y a
une importante discussion en France concernant la responsabilité des parents du
fait de leurs enfants. Si la responsabilité civile ne souffre pas de difficultés, celle
pénale demeure difficilement acceptable.

Chapitre 2 : LA COMPLICITE

Il faut se référer du livre II du code pénal portant titre des personnes

punissables, excusables ou responsables pour crime ou pour délit. Et dans ce
cas, ce sont les articles 45, 46 et 47 qui gouvernent la question de la complicité
c’est-à-dire ceux qui sciemment par aide ou assistance ont participé à la
préparation ou à la consommation d’une infraction. Cela concerne aussi les
personnes qui par promesse, menace, abus d’autorité ou de pouvoir, machination
ou artifice coupable auront convoqués à cette action ou donné des instructions
pour la commettre. Ces articles nous permettent d’envisager les éléments
constitutifs de la complicité et d’envisager aussi la répression de la complicité.

Section1 : Les éléments constitutifs de la complicité

La doctrine classique est en accord avec les articles du code pénal du Sénégal et
sa jurisprudence dans la mesure où elle indique deux éléments : un élément
préalable et un rattachement de l’acte du complice à l’acte de l’auteur
principal. Il faut ainsi un fait principal et punissable.

C’est constater que le complice est celui qui va participer à une infraction
commise par une autre, c’est donc une association de deux personnes. C’est la
raison pour laquelle la doctrine a théorisé la thèse de l’emprunt de criminalité.
S’il faut un fait principal ce dernier doit être punissable et l’emprunt de

16
criminalité considère que la complicité est une infraction par rattachement c’est-
à-dire que sa coloration pénale ne découle de la coloration pénale de l’infraction
principale. Dans un arrêt de la Cour d’Appel du 27 Juillet 1978 ministère
public UBS c/ Fall le juge a considéré que l’infraction suppose un auteur
principal et un fait principal et qu’elle est punissable uniquement par emprunt de
criminalité ou fait principal. Et la Cour d’appel est constant dans sa
jurisprudence du 24 avril 1971 Thiam c/ ministère public en invitant
qu’encoure la cassation l’arrêt qui omet de constater le fait principal et le faits
constitutifs de la complicité qu’elle retient. Cette infraction principale doit être
prévue et réprimée. C’est à constater que la jurisprudence française en déclarant
que celui qui aide une personne à se suicider ne se rend pas coupable d’une
infraction de complicité dans la mesure où à l’époque ce n’était pas un délit et
c’est la raison de la création de l’incitation au suicide comme infraction
autonome.

Par ailleurs la caractérisation de la complicité implique un commencement

d’exécution. C’est constater que la complicité de tentative est punissable mais
pas la tentative de complicité. S’agissant d’élément matériel il faut se référer à
l’article 46 dont l’analyse permet de distinguer la complicité par collaboration
de la complicité par instigation.

La première implique un acte positif comme par exemple prêter son arme, arme
peut être définie comme tout instrument servant à se défendre ou à attaquer et
pour la doctrine tout objet pouvant causer un danger pour la sécurité publique
peut être considéré comme étant une arme même si cet objet n’est pas énoncé
clairement. Le questionnement sur l’arme a été d’actualité au Sénégal
concernant les élections pré électoraux dans la mesure où on a tenté de
distinguer les « goldés » et les « courou baye fall ». Dans ce sens la
jurisprudence traditionnelle estime que celui qui assiste positivement à la
réalisation d’une infraction ne se rend pas coupable de complicité ; la
jurisprudence actuelle semble adopter une conception plus large de la complicité
estimant qu’est complice celui qui a eu une attitude contestable sans avoir
autant perpétré un acte positif. Ça été le cas si par sa seule présence l’individu a
aidé quelque part l’auteur principal.

S’agissant de la complicité par instigation c’est donc le fait de pousser

quelqu’un à faire quelque chose et elle doit être individuelle et directe,
suggestible c a d sans hésitation possible et la convocation doit être suivie des
faits. L’instigation est donc la conséquence d’une instruction donnée et pour la

17
chambre criminelle cette forme de complicité ne peut satisfaire de la fourniture
de vagues renseignements mais suppose des indications précises. Sur cette
question il faut considérer que la complicité par instruction est indifférente au
mode d’exécution donnée et il suffit que les instructions soient menées en
sachant qu’elles serviront à mener l’infraction. L’analyse de l’article 46 permet
d’exclure ou de disqualifier la complicité de l’accomplissement de l’un des actes
après la commission de l’infraction. La jurisprudence a cependant apporté une
exception de principe à savoir que l’aide ou l’assistance postérieur à
l’infraction peut constituer un acte de complicité si elle résulte d’un accord
intérieur. L’élément intentionnel c a d l’implication de la volonté du complice
alors que l’article 46 n’est pas aussi clair car à titre comparatif dans certaine
législation le mot sciemment est utilisé. Le droit sénégalais se contente d’un dol
général et souvent il y a eu conjonction entre la volonté de l’auteur et la volonté
du complice. Mais cela doit pousser le juge à avoir une volonté distincte aussi
bien chez l’auteur principal que chez le complice.

Section 2 : La répression de la complicité

C’est l’article 45 qui règle cette question il indique que les complices d’un
crime ou d’un délit seront punis de la même peine que les auteurs même de ces
crimes ou délits, sauf les cas où la loi en aurait disposé autrement. Le principe
posé par cet article a poussé la doctrine a théorisé la question de l’emprunt de
pénalité. Il vient donc compléter l’emprunt de criminalité. Mais cela a aussi
poussé la doctrine a critiqué cette façon de faire du législateur car si le complice
est puni de même peine, il n’y a pas lieu de dissocier le complice de l’auteur.
Cependant cette critique n’est pas aussi pertinente car dans une affaire
criminelle ou délictuelle les agents pénaux ne font pas toujours la même chose.
C’est donc à l’audience que le juge va caractériser la participation individuelle
de chaque agent ce qui lui permettra d’individualiser la sanction. Il est vrai que
le droit criminel sénégalais relativement à l’article 45 connait un problème du
fait que le principe de personnalisation implique la détermination de la
personnalité de l’agent pénal or la réforme de 2008 a rendu facultatif cette
détermination de la personnalité. Enfin l’exception posée par l’article 45 est
résiduelle car il y a très peu de cas où la loi a dérogé au principe posé par cet
article.

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 TITRE II : Les causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la
responsabilité pénale

Le droit criminel a toujours distingué les causes objectives qui ressortent les
éléments extrinsèques à l’acte et qui sont donc extérieures à la personne
poursuivie des causes subjectives qui ont trait aux dispositions psychologiques
de la personne concernée. Les causes subjectives sont dites d’atténuation de la
responsabilité pénale et elles comprennent le trouble mental, la contrainte,
l’erreur de droit et la minorité pénale. Les causes objectives en général sont
considérées comme étant des faits justificatifs et elles ont trait à l’ordre de la loi
et le commandement de l’autorité légitime, la légitime défense, l’état de
nécessité et enfin exceptionnellement la participation de la victime.

Chapitre 1 : LES CAUSE SUBJECTIVES D’ATTENUATION DE LA

RESPONSABILITE

Il faut bien comprendre que la responsabilité dont on parle est celle qui sera
établie par le juge. Mais d’une manière générale on parle de la détermination de
la responsabilité par rapport à des événements bien précis. En effet l’infraction
doit être imputable et cette responsabilité coupable nécessite une approche de la
faute de l’agent et la question de savoir s’il était en état de commettre cette
faute. Il n’y a aucune définition dans ce sens. C’est donc des théories qui
animent la question et ceux depuis l’arrêt laboube du 13décembre 1956. C’est
dans ce sens qu’interviennent les causes subjectives d’atténuation de la
responsabilité dans le cadre d’un processus criminel.

Section 1 : La démence en droit sénégalais

Cette question est gouvernée par l’article 50 du Code Pénal qui indique « il n’y
a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de
l’action ». Le législateur sénégalais dans cet article comme antérieurement à la
loi 1999 concernant le viol ne définit pas la démence. Mais dans l’entendement
populaire la démence renvoie à la folie. Cette position du législateur sénégalais
était la même que celle française qui aujourd’hui préfère parler d’une personne
qui est atteint d’un trouble psychique ou neuro psychique ayant aboli son
discernement ou le contrôle de ses actes. Le futur Code Pénal du Sénégal
reprend les mêmes dispositions du code pénal français mais cela impliquera
nécessairement qu’on soit en démence ou trouble psychique une expertise

19
psychologique ou psychiatrique. Il faut bien se rendre compte que les troubles
psychiques ou neuro psychique sont beaucoup plus large que la démence et on
peut comprendre dans ces troubles une lésion psychique ou organique congénital
ou accidentelle. La doctrine s’est aussi interrogée sur la question de savoir si un
trouble non pathologique le somnambulisme ou l’hypnotisme pourrait être
considéré comme des cas d’irresponsabilité. La jurisprudence affirme que celui
qui en est victime n’engage pas sa responsabilité. Par contre si le
somnambulisme est hypnotique c’est celui qui aura hypnotisé qui sera considéré
comme complice ou auteur principal. Les troubles psychiques ou
neuropsychiques renvoient à d’autres circonstances ou éléments d’appréciations
telles que par exemple les situations de prise de stupéfiants ou d’ivresse.

Pour la jurisprudence lorsque les personnes concernées sont dans un état

chronique, leur responsabilité ne peut être engagée. Il y a donc une volonté de
différencier l’état chronique de l’état passager. Le premier renvoie forcément à
une situation d’indépendance, alors que le second peut tomber sous le coup de la
loi. La jurisprudence considère par contre que celui qui s’en livrerait
volontairement pour se donner du courage ne peut pas échapper à la sanction
pénale. Par ailleurs, ces troubles renvoient aussi à la question des psychoses ou à
une crise d’épilepsie qui peuvent entrainer une perte de contrôle où le juge
appréciera selon le cas d’espèce ; mais en tout état de cause la trouble doit être
absolu c'est-à-dire la simple crainte ou une peur irraisonnée ne peuvent pas
valoir devant le juge pénal.

Enfin, le trouble dont il est question doit exister au temps de l’action c'est-à-dire
au moment de la commission du fait incriminé. Dans ce sens le juge prend aussi
en considération, la situation de folie antérieure à la commission de l’infraction
mais aussi à celle postérieure à la commission de l’infraction. C’est la question
des folies passagères ou cycliques. Il s’agit à envisager s’agissant du droit
français la question de l’altération du discernement ce qui implique que le
libre arbitre des personnes concernées n’est pas été détruite et dans ce cas leur
responsabilité est engagée mais elles bénéficieront d’une atténuation de cette
responsabilité ; mais elles devront en apporter la preuve c’est ce qui a été jugé
dans le cadre de la cleptomanie et de la pyromanie (ce n’est pas le cas au
Sénégal).

20
Section 2 : La contrainte en droit sénégalais

Cette contrainte est assez voisine de la folie. D’ailleurs, le siège de

l’incrimination se trouve à l’article 50 qui indique qu’il n’y a ni crime ni délit
lorsque le prévenu a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister.

Comparativement le droit français indique lorsque la personne était sous

l’emprise d’une force ou d’une contrainte. Mais, il faut bien constater qu’il n’y a
pas de différence entre le droit français et le droit sénégalais. Ils envisagent tous
les deux, les situations de contraintes physiques et de contraintes morales ;
situations dans lesquelles l’agent pénal a perdu toute initiative propre.

S’agissant de la contrainte physique, l’individu est forcé d’accomplir un acte

litigieux ou bien il a été placé dans une situation d’impossibilité d’éviter la
commission de cet acte. Cette contrainte physique peut être étrangère à
l’individu et dans ce cas on parle d’effet de force naturelle. C’est ce qui a été
jugé dans un arrêt du 9 Février 1987 en ce qui concerne la tempête et en ce qui
concerne le fait des animaux. Par contre la contrainte physique interne pose des
difficultés. Elle est même rejetée par une partie de la doctrine qui considère
qu’elle rejoint des contraintes sur la contrainte morale. Quoiqu’il arrive, la
contrainte pour pouvoir dégager la sanction pénale doit être imprévisible et
irrésistible. Le droit pénal emprunte ici des concepts du droit civil notamment
dans ce cas de force majeure. Reste à envisager la contrainte morale où la
jurisprudence devient plus précise. Elle indique que la contrainte doit résulter
d’une force qui s’opère sur la volonté de l’individu. La jurisprudence distingue
la contrainte morale externe et la contrainte morale interne. C’est dans ce cas
qu’il faut apprécier la question des forces surnaturelles instrumentalisées par les
féticheurs. Cette question est traitée au Bénin et au Togo, s’agissant des
vaudous et au Sénégal s’agissant du « ndeup ». Mais plus exactement l’agent
pénal a été contraint de commettre une infraction sous l’impulsion du féticheur.
La réponse peut être apportée par rapport à l’instigation mais surtout ce qui pose
difficulté c’est croyance de ces forces surnaturelles.

Section 3 : L’erreur de droit

Il s’agit d’une cause d’exonération de la décision pénale qui est difficilement

admissible du fait d’un principe général du droit qui dit que « nul n’est censé
ignorer la loi ». Mais naturellement l’erreur de droit implique qu’on puisse se
faire une fausse idée de la réalité ou au moins qu’il puisse y avoir une vision
incomplète. La doctrine a insisté sur l’idée de présomption de connaissance de

21
la loi qui serait la contrepartie du principe de la légalité criminelle. La question
de l’interprétation de l’erreur de droit est difficile pour les pays en voie de
développement car le ministère public doit assurer la protection de l’ordre social
et il est acquis que des citoyens peuvent se prévaloir d’une connaissance de la
loi.

Le principe de la connaissance de la loi dans les pays développés signifie que

L’Etat donne la possibilité aux citoyens de connaitre la loi alors que dans nos
pays c’est le citoyen qui cherche à connaitre la loi. C’est le fameux conflit entre
la portabilité de la loi et la quérabilité de la loi. Le droit sénégalais ne prévoit
pas la question de l’erreur de droit mais il est raisonnable de considérer que le
juge saisi de ces hypothèses se ralliera aux grands principes du droit et à la
jurisprudence française qui exige que l’erreur de droit doit porter sur une
question de droit, qu’il ait un caractère inévitable et la personne poursuivie ait
cru à la légitimité de ses actes. Mais, ces dispositions du droit français portent
plus sur l’erreur sur le droit que sur l’erreur de droit. C’est ce qui pousse à
constater qu’elle s’appliquera non seulement sur des questions de droit pénal
mais aussi sur les questions de lois non pénales. (Aussi développée en Droit
Administratif).

Section 4 : La minorité pénale

Partant du constat que le mineur est quelqu’un de malléable, comprenons que sa

personnalité n’est pas réellement effective, sa capacité de comprendre et de
vouloir est troublée, il faut donc le protéger. Il arrive cependant que cet enfant
commette une infraction. C’est la raison pour laquelle le Code de Procédure
Pénal du Sénégal dans son titre I du livre 4 mais aussi les articles 52 et 53 du
Code Pénal établissent un régime dérogatoire concernant l’enfance en danger et
l’enfant délinquant. Le système sénégalais s’inspire du système français qui
prend en considération l’âge du mineur au jour de la commission de l’infraction
et non au jour du jugement. Le constat est que les deux systèmes établissent une
protection à l’égard du mineur de moins de 13 ans qui ne peut faire d’une
condamnation à une peine d’emprisonnement, il ne peut faire l’objet que d’une
mesure de protection, assistance et de surveillance. C’est e que les pénalistes ont
théorisé en parlant de présomption irréfragable d’irresponsabilité du mineur de
moins de moins de 13 ans. En pratique il y a un système d’aménagement
concernant le mineur de 13 à 16 ans et le mineur de 16 à 18 ans. En France
enfin il faut pour comprendre le traitement de la délinquance des mineurs
renvoyer à l’arrêt du 13 Décembre 1956, Laboube Diop et d’autre part plus

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particulièrement la loi Perbienne 09 Septembre 2002 qui prévoit désormais que
les mineurs capables de discernement seront responsables pénalement de leur
crime.

Chapitre 2 : LES CAUSES OBJECTINES D’IRRESPONSABILITES

PENALE

A la différence des premières, le droit pénal prend en considération des

circonstances extérieures à l’acte et théorise la question des faits justificatifs
c’est-à-dire qui justifient la commission d’une infraction et font disparaitre celle-
ci à l’égard de l’agent pénal. La légalité de ces faits justificatifs se trouvent aux
articles 315, 316 et 317 du Code Pénal qui prévoient l’ordre de la loi et le
commandement de l’autorité légitime mais aussi la légitime défense et enfin
l’état de nécessité. La loi sénégalaise ne parle pas de la question relative au
consentement de la victime qui est considéré comme un fait justificatif en droit
français.

Section 1 : L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime

Elle est prévue par l’article 315 : « il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide,
les blessures et les cours étaient ordonnés par la loi et commandés par
l’autorité légitime ». Cette question est d’actualité par rapport aux événements
post-électoraux mais elle est ancienne si l’on prend en considération les
affrontements dans les universités entre les forces de l’ordre et les étudiants. La
loi indique donc deux critères à savoir d’une part un ordre donné par la loi c’est-
à-dire autorisé par une disposition législative et d’autre part un commandement
légitime. Il y a donc en définitive une prescription légale. Le second critère est
que l’ordre exécuté doit être commandé par une autorité légitime. Toute la
question aujourd’hui est la remise en cause d’une certaine notion de l’autorité et
donc de son commandement par rapport à l’appréciation de l’ordre. Cela pose
un problème dans l’armée et la police parce que le principe est qu’il faut obéir
sans sourciller ni murmurer sous peine d’installer une anarchie ou une
indiscipline dans le commandement. La désobéissance ou la remise en cause de
la légitimité de l’ordre a amené les pénalistes à théoriser la théorie des
baïonnettes intelligentes. Cette théorie pose un problème depuis l’affaire
d’Abou Gray où les soldats américains ont exécuté un ordre qui était

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manifestement illégaux car portant atteinte à la dignité des soldats américains
prisonniers.

Section 2 : La légitime défense

Elle est prévue par l’article 316 qui dit : « il n’y a ni crime ni délit lorsque
l’homicide, les blessures, et les coups étaient commandés par la nécessité
actuelle de la légitime défense de soi- même ou d’autrui ». Cette légitime
défense implique deux éléments d’une part une attaque injuste et d’autre part
une défense légitime. Si la question de l’attaque injuste ne pose pas de difficulté
il en est autrement de la défense légitime. En effet la jurisprudence a démontré
qu’il fallait d’une part une défense équivalente à cette attaque c’est-à-dire que
l’élément de riposte doit être proportionné à l’élément d’attaque et d’autre part
la réponse apportée à cette attaque doit être concomitante et non postérieure. La
loi accepte non seulement qu’on puisse se défendre mais l’envisage qu’on puisse
défendre aussi quelqu’un d’autre. Le droit sénégalais ne prévoit pas la légitime
défense des biens contrairement au droit français qui le dit expressément mais
on peut bien accepter la légitime défense des biens aux termes l’article 317 qui
prévoit deux hypothèses d’une part les infractions commises pendant la nuit, des
individus entrant par escalade ou effraction du clôture, mur ou entrée d’une
maison ou d’un appartement habité ou de la dépendance, d’autre part si le fait a
eu lieu en se défendant contre les auteurs de vol ou de pillage exécuté avec
violence. La légitime défense des biens a posé problème par rapport aux pièges
posés dans les dépendances ou appartements privés, dans un premier temps la
jurisprudence a refusé cette légitime défense mais dans un deuxième temps a
accepté celle-ci dans le but de prévenir les voleurs de la présence de pièges.
Concernant l’actualité de la légitime défense c’est l’affaire B.Diaz qui doit être
considérée dans la mesure où il se défend en invoquant la légitime défense.

Section 3 : L’état de nécessité

Elle est souvent confondu avec la légitime défense mais elle s’en différencie
dans la mesure où la doctrine l’assimile à une contrainte mais une contrainte
impure dans la mesure où la personne concernée a le choix d’accepter de subir
un dommage ou de connaitre une infraction. C’est la situation de quelqu’un qui
vole pour ne pas mourir de faim ou dans cette situation on dit nécessité fait loi
(GAJC 1er arrêt sur l’état de nécessité). Le droit français a prévu textuellement
l’état de nécessité en indiquant « n’est pas pénalement responsable celui qui
face à un danger actuel ou imminent qui le menace ou menace autrui ou bien

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accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde d’une personne ou d’un bien sauf
s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ».
Le droit sénégalais est muet sur la question mais dans un arrêt du 13 Décembre
1971 la Cour d’Appel de Dakar a bien consacré l’état de nécessité.

Section 4 : Le consentement de la victime

Ce consentement n’est pas prévu par la loi mais certaines infractions supposent
pour être constituées de prendre en compte l’existence ou non du consentement
de la victime. La jurisprudence est constante pour dire que si les relations
sexuelles sont consenties le viol ne saurait être invoqué mais qu’aussi en matière
médicale si la chirurgie est nécessaire il n’y a pas d’atteinte à l’intégrité
physique. Dans ces deux hypothèses le consentement de la victime doit être
antérieur ou concomitant et donné en connaissance de cause. C’est la question
de l’euthanasie qui pose un problème mais aussi la question des duelles qui sont
qualifiées d’assassinat. Reste que le consentement de la victime est pris en
compte dans les sports violents. Renvoi est fait dans l’histoire du Cannibale De
Rothenburg où la justice allemande a refusé le consentement de la victime
dans cette affaire pseudo machochiste.

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