Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
TESIS
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landívar
Área Pública:
Área Privada:
A DIOS.
A MI MAMA:
Por ser mi TODO y enseñarme a querer sin medida. TE ADORO!!!
A MIS SOBRINOS:
Jose, Fabián y Marcelo, por llenar de felicidad mi vida.
A MI PAPÁ Y HERMANOS:
Con cariño.
Resumen
Introducción 1
Capítulo I
Derecho Concursal
1. Generalidades 5
2. Antecedentes 5
3. Definición 9
4. Procedimientos de mayor relevancia
4.1 Quiebra 11
4.2 Bancarrota 13
4.3 Falencia 14
4.4 Insolvencia 14
4.5 Concurso 16
4.6 Derecho Concursal 16
4.7 Concurso Civil de Acreedores 17
4.8 Derecho Concursal Mercantil 18
4.9 Concurso Mercantil 18
4.10 Concurso de Acreedores 19
4.11 Proceso Concursal 19
5. Naturaleza jurídica 20
6. Caracteres del concurso 21
7. Clases de concursos 22
7.1 Clases de concursos en la legislación mexicana 24
7.1.1 Concurso Preventivo 24
7.1.2 Quiebra 25
7.1.3 Liquidación forzosa en Sede Administrativa 26
7.1.4 Acuerdos preconcursales 27
7.2 Clases de concursos en España 28
7.2.1 Concurso Voluntario 28
7.2.2 Concurso Necesario 29
Capítulo II
Derecho Preconcursal
1. Generalidades 31
2. Naturaleza jurídica 33
2.1 Teoría contractualista 33
2.2 Teoría procesalista 34
3. Partes 36
3.1 El deudor 36
3.2 El síndico 36
3.3 El juez 36
3.4 Los acreedores 37
4. Estado de cesación de pagos 37
4.1 Determinación 38
4.2 Excepciones 39
4.3 Efectos de la apertura del Concurso Preventivo 40
5. Acuerdo Preconcursal 41
Capítulo III
Órganos del Proceso Concursal 46
1. Teoría general
1.1 El visitador 46
1.2 El conciliador 47
1.3 El síndico 48
2. Teoría de Ordoñez González
2.1 Sujetos Activos
a) Comerciante 49
b) Acreedores 50
b.1 Acreedores preferenciales 50
b.2 Acreedores singularmente privilegiados 51
b.3 Acreedores con garantía real 52
b.4 Acreedores fiscales y laborales 52
b.5 Acreedores con privilegio especial 52
b.6 Acreedores comunes 53
Capítulo IV
Efectos de la declaración del concurso 60
1. Generalidades 60
2. Efectos sobre el deudor 61
3. Deberes del concursado 70
4. Efectos sobre el deudor-persona jurídica 75
5. Efectos sobre los acreedores 76
6. Efectos sobre las acciones individuales 78
7. Procedimientos arbitrales 80
8. Efectos del proceso concursal en Guatemala 81
Capítulo V
Presentación, discusión y análisis de resultados
Esta tesis realiza un análisis jurídico doctrinario del Derecho Concursal, abarcando
definiciones, naturaleza jurídica, caracteres y clases de concursos, utilizando
como referente la legislación española, argentina, mexicana y centroamericana;
además se hace un estudio jurídico y doctrinario de los sujetos que participan en
el proceso concursal en la legislación centroamericana, incluyendo aspectos
doctrinarios y prácticos que conlleva del Derecho Preconcursal, mediante la cual
se determina la naturaleza jurídica de esta institución.
En ese orden de ideas realiza un estudio de los efectos que para los acreedores y
para el deudor acarrea el procedimiento de concurso de acreedores, tanto en el
procedimiento necesario como en el voluntario; por último, se estudia la legislación
centroamericana referente al Derecho Concursal destacando las generalidades de
la norma, el tipo de concurso regulado y los efectos que conlleva la declaratoria de
concurso para los sujetos procesales.
INTRODUCCIÓN
1
Ricci Molina, Kenneth Eduardo. Derecho Concursal: los procedimientos concursales. Guatemala, 2011.
Trabajo de Tesis que se presenta al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad
Rafael Landívar.
1
naturaleza, laboral, mercantil o financiera, de allí que el abordaje de esta temática
resulta compleja y extensa.
2
unidades de análisis las conforma la doctrina y el análisis de la legislación
centroamericana que regulan el Derecho Concursal, de la cual se estableció la
diferencia entre el Derecho Concursal y el procedimiento de ejecución y quiebra.
4
CAPÍTULO I
“Derecho Concursal”
1. Generalidades
Es decir que el Derecho Concursal busca lograr que los deudores que han
entrado en un estado de iliquidez, respondan democráticamente ante sus
acreedores.
2. Antecedentes
Los antecedentes del Derecho Concursal están íntimamente ligados a los
propios antecedentes del Derecho de Ejecución, y éste, como una
derivación lógica y sistemática de la razón de creación de cualquier Estado
democrático, como menciona Hugo Alsina “…desde el enfoque
individualista y sociológico, deriva el conjunto de reglas de conducta cuyo
5
cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta
coactivamente por la autoridad legítima…”2
2
Alsina, Hugo. Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Parte General, 2da.
Edición, Buenos Aires, Editorial Ediar, S.A. 1963. Pág. 32.
3
Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial Vile, 1996. Pág. 13.
6
Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Procesal, e incluso el
Derecho Penal.
Las Partidas a que hace referencia Chacón, son, según Manuel Serra
Domínguez: “…Como lo registran las notas históricas de su tiempo, Alfonso
X de Castilla, llamado también El Sabio, no fue un monarca lo
suficientemente práctico y enérgico como para lograr la paz y unidad
4
Chacón Corado, Mauro. Proceso de ejecución, Guatemala, Magna Terra Editores, 2008. Pág. 19.
5
Ibid., Pág. 20.
7
efectivas de los territorios sobre los que le correspondió reinar. Pero fue, en
cambio un soberano docto, que dio gran impulso a las letras y a las artes y
que, sobre todo, legó a la posteridad obras de gran trascendencia jurídica,
la más importante de las cuales es, indudablemente la que se conoce como
en su conjunto como Partidas del Alfonso El Sabio o las Siete Partidas….
…La partidas III, y V se ocuparon de todo lo atinente a la administración de
justicia, es decir a todas las normas del derecho procesal y del derecho de
obligaciones y los contratos…”6
Borghi escribe que: “Caído el imperio romano, las invasiones bárbaras traen
aparejada la aplicación de las leyes germánicas que desconocen las
ejecuciones colectivas y reimplantan las medidas sobre bienes
determinados y sobre la personas del deudor. Alrededor del siglo XV
reaparece en los Estatutos Italianos el procedimiento de ejecución del
conjunto del patrimonio de igualdad de los acreedores. Aparece en Francia
6
Serra Domínguez, Manuel. Estudios de Derecho Procesal, España, Editorial Ariel, 1969. Pág. 467.
7
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Procesos Concursales, 2ª. Edición, Argentina, Editorial Alveroni, 1994. Pág.
35.
8
Loc. Cit.
8
la Ordenanza de 1673 que innova diferenciando a los fallidos y sancionando
solo al fraudulento…”9 En cuanto a la legislación mercantil, es preciso dejar
anotado que, para las colonias españolas en América, la primera legislación
que trató la materia fueron las Ordenanzas de Bilbao.
3. Definición
9
Ibid., Pág. 34.
10
Ibid., Pág. 12.
11
Tonon, Antonio. El Derecho Concursal: Breve esbozo histórico, Argentina, Ediciones De palma, 1992. Pág.
21.
9
Los aportes doctrinarios antes citados, confirman que el Derecho Concursal
es una forma de ejecución especial cuya génesis radica en el Derecho
Procesal y la facultad del Estado para ejecutar el derecho sustantivo. Por lo
tanto, la impotencia patrimonial del deudor, para responder a sus
obligaciones, es lo que permite llevar al cabo el procedimiento concursal,
para reparar el perjuicio causado al patrimonio del acreedor.
El Decreto Ley 106 Código Civil, incluye algunas disposiciones que, desde
la perspectiva sustantiva, fundamentan el pago de las deudas adquiridas
mediante la entrega de bienes, de tal cuenta el artículo 1416 de esta norma,
recoge este fundamento de la siguiente manera: “El deudor puede hacer
cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad
de continuar sus negocios o de pagar sus deudas.”12 Mientras que el
artículo 1417 regula: “La cesión de bienes puede ser extrajudicial o judicial.
La primera es contractual, y la segunda es un beneficio que se concede al
deudor de buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le
pueden ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en
inminente riesgo de suspenderlas.”13
12
Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 106, Código Civil, artículo 1416.
13
Ibid., Artículo 1417.
10
enfrentan dificultades para cumplir los compromisos que tienen contraídos,
con los activos con que cuentan y con los flujos que pueden generar,
buscando, judicial o extrajudicialmente, ya sea la restauración del potencial
operativo de la empresa o, en último extremo, su liquidación ordenada, lo
que conlleva una serie de instituciones que merecen consideración conocer
su significado.
4.1 Quiebra:
11
integran dan lugar a formar e integrar un proceso judicial…”14 en ese
sentido, a fin de lograr la solución integral de las obligaciones pendientes de
pago, y claro está, establecer la necesidad de conocer las razones por la
que la ruptura de las obligaciones comerciales de los involucrados en el
negocio jurídico.
14
Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 19.
15
Quiebra. Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, España, Editorial Espasa Calpe, S.A. 2001. Pág.
323.
16
Quiebra. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 28ª Edición, Argentina, Editorial Heliasta,
S.R.L., 2001. Pág. 826.
17
Loc. Cit.
12
De lo anotado por Ossorio y Malagarriga, la quiebra es un estatus quo que
adquiere un comerciante, que ante sus obligaciones comerciales y por el
manejo inadecuado de su presupuesto o por circunstancias ajenas a su
propia voluntad, se encuentra en imposibilidad de cubrir sus propias
obligaciones mercantiles y aunado a lo que establece Chacón Corado, al
encontrarse en el estatus mencionado, se origina la posibilidad de iniciar el
proceso judicial de ejecución respectivo, con el cual, retomando las ideas
de Malagarriga, inicialmente deben ser cubiertos los gastos de la ejecución
en quiebra y posteriormente se procede al pago de las deudas del
comerciante quebrado.
4.2 Bancarrota:
18
Bancarrota. Ibid., Pág. 119.
19
Bancarrota. Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit., Pág. 208.
13
la acción mediante la cual el deudor cumple con lo que debe, dando,
haciendo u omitiendo alguna cosa…”20
4.3 Falencia:
4.4 Insolvencia:
20
Couture, Eduardo, J. Fundamentos del derecho procesal civil, México, Editorial Nacional, 1981. Pág. 437.
21
Falencia. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 422.
22
Falencia. Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit., Pág. 870.
14
de solvencia, incapacidad de pagar una deuda. Mientras que el Diccionario
Jurídico Espasa23 si bien no brinda un concepto específico sobre esta
materia, establece la existencia de dos formas de insolvencia, una
provisional y una definitiva, con respecto a la provisional no hace ninguna
anotación importante para los efectos de esta investigación, mientras que
para la insolvencia definitiva, sin ser determinante para la declaración de
quiebra, puede servir de base para su calificación o para que sea solicitada
por los acreedores.
23
Insolvencia. Diccionario Jurídico Espasa, España, Editorial Espasa Calpe, S.A., 2001. Pág. 836.
24
Insolvencia. Ibid., Pág. 525.
25
Senado de la República. Código Civil Federal Mexicano. Artículo 2166.
15
4.5 Concurso:
Al respecto de este instituto del Derecho Civil, Mauro Chacón escribe que:
“…en el Derecho Civil guatemalteco, las ejecuciones colectivas a las que se
refiere el título quinto del libro tercero del Código Procesal Civil y Mercantil
comprende los concursos de acreedores –tanto voluntarios como
necesarios- y la quiebra. Estos procedimientos se aplican, en Guatemala,
indistintamente para deudores civiles y deudores mercantiles; el código
procesal no hace diferencias con relación al deudor y sus acreedores, ni
con la naturaleza de la deuda. Son verdaderos procesos de ejecución, pues
su finalidad es procurar el cumplimiento de las obligaciones debidas
(respaldadas por un título ejecutivo) pero no solamente son ejecutadas por
un acreedor, sino por varios. En estos procesos se persigue el remate de
toda la universalidad patrimonial del deudor (hasta el límite de sus
responsabilidades) para obtener el monto de lo adeudado y distribuirlo entre
los acreedores. Tanto el deudor (concurso voluntario) como sus acreedores
(concurso necesario o quiebra) pueden promover estos procesos: cuando
exista un peligro de consumirse gran parte del patrimonio en cuestión.”26
16
acreedores, que un mismo plano de igualdad y sin orden de prelación, han
reclamado la suspensión de las operaciones del deudor, a fin de congelar
sus finanzas y que a manera de concurso, se disponga de los pagos, hasta
el monto de la responsabilidad del deudor.
27
Concurso Civil de Acreedores. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Argentina, Editorial Heliasta,
2004. Pág. 200.
17
De igual manera Manuel Ossorio28 sostiene que el concurso de acreedores
es el juicio universal promovido contra el deudor que no cuenta con medios
suficientes para pagar todas sus deudas. Procede cuando el pasivo de una
persona no puede ser atendido según se torna exigible. Puede ser
solicitado por el deudor, que peticionará un concordato a sus acreedores, o
su propia quiebra, caso en el cual el deudor podrá a su vez proponer en
concordato.
28
Concurso Civil de Acreedores. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 206.
29
Ordóñez González, Juan Antonio. Derecho Concursal Mercantil, México, Editorial Porrúa, 2004. Pág. 7.
30
Ibid., Pág. 11.
18
bienes que integren su patrimonio para pagar con el producto del remate a
los acreedores, hasta donde alcance, según su preferencia y prelación.”
De Pina citado por José Ovalle Favella,31 lo define como “un juicio
universal que tiene por objeto determinar el haber activo y pasivo de un
deudor no comerciante para satisfacer, en la medida de lo posible, los
créditos pendientes, con arreglo a la prelación que corresponda”.
31
Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil, 9ª Edición, México, Editorial Oxford, 2003. Pág. 398.
32
Loc. Cit.
19
En ese sentido, este instituto jurídico tiene su génesis en la responsabilidad
que deudores y acreedores se tienen recíprocamente, fundamentando el
Estado de Derecho y de Legalidad ante la responsabilidad de sus
compromisos monetarios y para evitar la búsqueda de solución directa, es
que se acude al órgano a cargo de impartir justicia para que sea el Estado el
que solvente la problemática.
5. Naturaleza jurídica
33
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 16.
20
2. Contenciosa o voluntaria. La doctrina tampoco ofrece uniformidad a
este respecto, pues varios autores se inclinan por incluir a los
concursos dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria; pero la
mayor parte de la doctrina e inclusive la jurisprudencia de tribunales
integrados por juristas de renombre, no dudan en considerar
contenciosa la naturaleza del juicio concursal.34
34
Ibid., Pág. 17.
35
Bonfanti, Mario A. y José A. Garrone. Concursos y Quiebras, Argentina, Editorial Alveroni, 1998. Pág. 48.
21
2. Colectividad: Todos los acreedores anteriores a la solicitud de apertura del
concurso preventivo o a la declaración de quiebra quedan sometidos al
Proceso Concursal: deben verificar sus créditos y no pueden iniciar o
continuar ejecuciones individuales, salvo los casos en que expresamente lo
permite la Ley. Los acreedores por deudas posteriores a la solicitud de un
concurso preventivo no participan en este proceso y pueden ejercer las
acciones individuales sobre el patrimonio del deudor;
7. Clases de concursos
22
de que el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores y
se considera la posibilidad de que la acción individual de los acreedores
absorba en su totalidad o casi completamente dicho patrimonio, haciendo
ilusorios los derechos de los acreedores cuyos créditos aún no están
satisfechos…”36
El mismo autor antes citado indica “…en estos casos, en los cuales se
presenta el peligro de ejecuciones, individuales que consuman el activo de
un deudor, sin que esté cubierto totalmente su pasivo, las leyes establecen
esta clase de procedimientos, que por su naturaleza se han llamado
colectivos…”37
Hugo Alsina, citado por Aguirre Godoy, sostiene que: “Los acreedores se
encuentran en un mismo plano de igualdad (par conditio creditorio) sin más
preferencias entre ellos que la prelación de créditos establecida por la ley o
los derechos reales de garantía. Con este fin se suspenden las ejecuciones
individuales, se desapodera al deudor de sus bienes, se procede a la
liquidación del haber del deudor y el producto obtenido de su venta se
distribuye entre los acreedores que hubieren justificado sus créditos, en
porción a su importe y tomando en cuenta los privilegios que puedan
existir.”38
En este punto, es imperativo hacer una breve pausa, a fin de cumplir los
objetivos de esta tesis, entre ellos, delimitar que esta investigación se
refiere al Derecho Concursal, no obstante el ámbito de cobertura se limita a
la normativa centroamericana, por ello, es importante dejar anotado, que la
legislación centroamericana –como se verá a mayor detalle más adelante-
no desarrolla varias instituciones del Derecho Concursal, como si lo realiza,
por ejemplo la doctrina mexicana y la española. De esa cuenta, se realizará
36
Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo II, Guatemala, Editorial Vile, 2000. Pág. 356.
37
Loc. Cit.
38
Ibid., Pág. 357.
23
un breve esbozo de la regulación extranjera, intentando no alejarse de la
perspectiva eminentemente sustantiva de esta investigación, haciendo
especial salvedad, que este apartado tampoco constituye un estudio de
Derecho Comparado, pues se limita a citar las instituciones que han sido
abordadas en España y en los Estados Unidos Mexicanos, que de alguna
manera, son un buen referente para el Derecho Concursal en América
Latina debido a la profundidad de sus estudios.
39
Concurso Preventivo. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Op. Cit., Pág. 229.
24
legal que, sin disminuir la tutela al interés de los acreedores,
permitiera en el mayor número posible de casos evitar la quiebra.”40
7.1.2 La quiebra:
40
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 17.
41
Loc. Cit.
42
Ibid., Pág. 20.
25
fenómeno esencialmente económico, sin embargo éste no tiene
relevancia sino hasta que se declara judicialmente, es por ello que se
puede concluir que la quiebra es la insolvencia de un comerciante
jurídicamente apreciada y declarada.
43
Ibid., Pág. 24.
26
7.1.4 Los Acuerdos Preconcursales
Héctor Cámara, citado por los autores Borghi y Talé, sostiene que:
“Este instituto de reciente incorporación a la legislación de nuestro
país (México), pretende regular la situación del deudor que trata de
superar las dificultades económico-financieras o su estado de
insolvencia mediante un acuerdo con todos o parte de sus
acreedores fuera del ámbito judicial.”44
44
Ibid., Pág. 26.
45
Loc. Cit.
27
7.2 Clases de Concursos en España:
46
Gadea, Enrique. Iniciación al Estudio del Derecho Concursal. España, Editorial Dikinson, S.L., 2005. Pág. 69.
28
concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se
hubiese conocido o debido conocer su estado de insolvencia. A esos
efectos, y salvo prueba en contrario, se presume que el deudor ha
conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de
los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de
concurso necesario conforme el apartado 4 del artículo 2 de la Ley
Concursal.”47
47
Ibid., Pág. 72.
48
Loc. Cit.
29
En cuanto a las instituciones jurídicas que fundamentan el Derecho
Concursal en Guatemala, en el capítulo V, de ésta tesis, se abordará
con mayor propiedad esta temática, dado que es en aquel espacio
donde se hace el presentación, análisis y discusión de resultados de
la legislación centroamericana en materia de Derecho Concursal.
30
CAPÍTULO II
“Derecho Preconcursal”
1. Generalidades
En ese sentido, el artículo 349 del mismo cuerpo legal antes citado,
establece que el convenio puede ser extrajudicial. En tal caso se requiere
el acuerdo de todos los interesados en el concurso y deberá celebrarse en
escritura pública.
31
a sus acreedores y la posibilidad de que este convenio se realice sin la
necesidad de intervención judicial.
49
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé, Op. Cit., Pág. 18.
50
Loc. Cit.
32
concurso preventivo dándole preeminencia que, como solución preventiva
que tiende a la conservación de la empresa y constituye un remedio legal
distinto y no mero predecesor de la quiebra…”
Es de hacer notar que este tipo de concurso preventivo o como señala una
parte de la doctrina: El Derecho Preconcursal, es utilizado con el fin de
salvar a la empresa y no de liquidarla, como la quiebra.
2. Naturaleza Jurídica
51
Ibid., Pág. 23.
52
Loc. Cit.
33
homologación del tribunal, ya que esta solo importa una condición
de eficacia impuesta para el control de la legalidad y conveniencia
del concordato.
34
c) El proceso concursal como medio de tutela jurisdiccional de los
derechos que contiene y regula los dos elementos que anteceden.
“El convenio judicial debe proponerse ante el juez del lugar en que el
deudor tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud debe
contener, además de los requisitos de todo escrito, los siguientes:
35
e) Dos copias de la solicitud y documentos anexos, una de las cuales
quedará en el tribunal y la otra se entregará a la comisión revisora a
que se refiere el artículo siguiente.”53
3. Partes
3.1 El deudor:
3.2 El síndico:
3.3 El juez:
53
Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 350.
54
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 19.
36
el principio que rige es el de oficiosidad, es decir que el juez actúa de
oficio.
55
Jefe del Estado. Decreto Ley 107. Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 351.
37
patrimonio exteriorizada por hechos calificados como reveladores del
deudor, (comerciante o no, persona real o ideal de derecho).
4.1 Determinación
38
hechos el juez podría no considerar configurado el estado de cesación
de pagos.
4.2 Excepciones
39
4.3. Efectos de la apertura del concurso preventivo
56
Mancuzi, Karina Valeria. Concurso Preventivo y la Cesación de Pagos. Sin datos de página y año.
Disponible en http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/ ECONOMICO/
concursopreventivo.htm fecha de consulta 16 de marzo de 2011.
40
c.1) Actos prohibidos: de carácter gratuito. Por ejemplo,
donación y actos que alteren la situación patrimonial de los
acreedores por causa o título anterior a la declaración de
concurso.
5. Acuerdo Preconcursal
41
evitando la liquidación forzosa de su patrimonio y las graves consecuencias
jurídicas que ésta le acarrearía no sólo a él y a los acreedores, sino
fundamentalmente al interés público.
57
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 19.
58
Rouillón, Adolfo. Régimen de los concursos, Argentina, Editorial Marqués, 2005. Pág. 107.
42
presentar ante el juzgado su propuesta de acuerdo preventivo hasta treinta
días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta de
acreedores.”59
59
Senado de la República, Código Civil Federal Mexicano, artículo 43.
60
Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo II, Op. Cit., Pág. 381.
43
aprobado por el juez. El Código Procesal faculta al juez para que pueda
habilitar de oficio el tiempo que sea necesario a fin de que pueda
suscribirse el convenio.”
44
la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del
negocio y los de alimentación del deudor y su familia;
d) Orden de publicar este auto por tres veces en el término de quince
días, en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación.”61
61
Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 350.
45
CAPÍTULO III
“Órganos del Proceso Concursal”
1. Teoría General:
62
García Sais, Fernando. Derecho Concursal Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2005. Pág. 14.
46
el dictado de medidas precautorias para la protección de la masa (art. 30
LCM63).
63
Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de Concursos Mercantiles.
64
Loc. Cit.
47
sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos) que
representen al menos la mitad del monto total de créditos reconocidos,
mediante petición debidamente argumentada. Asimismo, el
comerciante y los acreedores reconocidos que representen por lo
menos el setenta y cinco por ciento del total de los créditos
reconocidos, de común acuerdo pueden designar a una persona física o
moral como conciliador, aunque no esté registrada, caso en el cual,
convienen con él los respectivos honorarios.
48
iniciar las diligencias de ocupación, debiendo tomar posesión del
comerciante e iniciar su administración (Art. 180-183 LCM). 65
a) Comerciante
65
Ibid., Pág. 15.
66
Ibid., Pág. 21.
67
Loc. Cit.
49
aun suspendida ésta, no han prescrito las acciones de los acreedores.
El caudal hereditario es el patrimonio de un concurso de tal naturaleza.
b) Acreedores
b. 1 Acreedores preferenciales
68
Ibid., Pág. 23.
50
a) Acreedores laborales, por créditos que provengan de salarios
correspondientes a los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso mercantil del comerciante e
indemnizaciones.
b) Los que tengan créditos que ya una vez declarado el concurso,
se contraigan para la administración, conservación o seguridad
de la masa de bienes, sean contratados por el comerciante con
autorización del conciliador, o por éste o el síndico.
c) Los que tengan créditos que procedan de diligencias judiciales o
extrajudiciales en beneficio de la masa de bienes.
d) Los que provengan de los honorarios del visitador, conciliador y
síndico y los gastos en que incurrieron.
69
Loc. Cit.
51
b.3 Acreedores con garantía real
70
Loc. Cit.
71
Loc. Cit.
52
deudor como garantía del pago de un crédito. Se cobran con la venta
de los bienes retenidos. 72
3.1 Interventores
Son las personas, que la ley no distingue si son físicas o morales, que
aunque la ley les denomine interventores, son una especie de vigilantes
y gestores designados por los acreedores que conforme a la lista
provisional de créditos (que se realiza en la etapa de reconocimiento de
créditos, sea por el conciliador o por el síndico) tengan por lo menos el
diez por ciento del monto total de los créditos. Los honorarios de esos
sujetos los pagan los acreedores que los designen.74
72
Loc. Cit.
73
Ibid., Pág. 25.
74
Ibid., Pág. 29.
53
Para Carlos Borghi y Carlos Tale75 no solo los sujetos y órganos antes
detallados intervienen dentro del Proceso Concursal, toda vez que es
preciso al tratarse de un proceso judicial es imperativa la presencia de
los órganos jurisdiccionales, por ende comparecen de igual manera, los
sujetos siguientes:
3.2 El juez
3.3 El secretario
75
Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 51.
76
Ibid., Pág. 51.
54
libros de contabilidad del concursado; b) Asistir a la Junta de
Acreedores, donde auxilia al juez en la comprobación de identidad y
representación invocada por los asistentes, y da fe de todo lo actuado;
c) Hacer publicar los edictos mediante los cuales se hace conocer la
sentencia que declara la quiebra; y d) Mantener actualizado un legajo
con copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio.77
3.4 El fiscal
3.5. El síndico
En esta clasificación que hacen los autores Carlos Borghi y Carlos Tale
se vinculan las tareas respectivas del síndico desde el inicio y hasta su
total terminación. A él queda librado el estudio de los antecedentes
patrimoniales y de los actos ejecutados por el concursado, el informe
pormenorizado sobre el reconocimiento o rechazo de los créditos
pretendidos por los acreedores, los fundamentos para la calificación de
la quiebra, es decir, lo atinente al honor y al patrimonio del deudor. Este
77
Loc. Cit.
78
Ibid., Pág. 52.
55
funcionario recibe la transferencia de los intereses de dos partes
contrapuestas, como lo son el deudor y los acreedores. A través de este
fenómeno, llamado de la sustitución o subrogación, el síndico recibe
intereses para tutelar y administrar, cuya titularidad pertenece a las
partes privadas.
3.6. El coadministrador
3.7. El contralor
79
Ibid., Pág. 53.
80
Ibid., Pág. 67.
56
(Quiebra). Su designación es efectuada facultativamente y por mayoría
de capital por los acreedores con derecho a voto presentes en la junta,
como condición de aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo o
resolutorio. Tiene derecho a percibir honorarios y a ser resarcido por los
gastos efectuados. Su remoción se rige también por el régimen
dispuesto en la ley. Si la junta de acreedores no ha previsto su
reemplazo en caso de renuncia, remoción, licencia, etc., corresponde al
juez la designación del sustituto.81
4.1 El deudor:
81
Loc. Cit.
82
Deudor. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 342.
57
4.2 Los acreedores:
83
Ibid., Pág. 343.
84
Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil.
58
Como se ha mencionado con antelación, el juez, los notificadores,
comisarios, secretarios de los juzgados, no son partes procesales, son
sujetos auxiliares de la administración de justicia.
Para cerrar este capítulo y dar paso a los efectos de la declaración del
concurso, se concluye que, si bien la doctrina y la legislación han realizado
importantes esfuerzos por perfeccionar las instituciones jurídicas que
permitan reorientar el actuar de la sociedad hacia tendencias que permitan
sustentar el Estado de Derecho y de Legalidad, también lo es, que en la
legislación centroamericana, al menos en materia concursal, no ha
alcanzado un desarrollo sostenible, como sí lo ha tenido la legislación
mexicana, española y argentina; esto no significa que la escueta legislación
existente en Centroamérica, relacionada a los concursos mercantiles no
permita realizar un trámite consecuente y culminarlo obteniendo buenos
resultados tanto para acreedores como para deudores, sino que
simplemente se traduce en trámites complejos que involucran a muchos
personajes, sin que al final se obtenga el resultado deseado.
59
CAPÍTULO IV
“Efectos de la declaración del concurso”
1. Generalidades
85
Ley 22/2003 Ley Concursal Española, del 9 de julio de 2003. Disponible en: http://www.boe.es
/aeboe/consultas/enlaces/documentos/leyes_procesales/ley_concursal.pdf. Fecha de Consulta: 20 de
marzo de 2011.
86
Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 115.
60
Lo anterior, guarda íntima relación con la forma en que fue regulado el
Derecho Concursal en la legislación guatemalteca, en el que, a primera
vista, es un mecanismo de resolución de conflictos surgidos entre deudores
y acreedores, que pueden ser o no comerciantes, pero no coloca al deudor
(insolvente) como la persona en que además de responder por sus
responsabilidades civiles, debe responder penalmente por una posible
insolvencia fraudulenta, ya que de alguna manera reconoce que el Derecho
Penal es en sí un mecanismo sancionador moral, sin entrar en detalle a los
efectos que acarrea una sanción punitiva; en ese sentido, la legislación
guatemalteca brinda ciertas garantías al deudor para que en un proceso
civil, responda ante sus acreedores.
El mismo autor antes citado, sostiene que “…dentro de los efectos que se
producen sobre el deudor como consecuencia de la declaración del
87
Loc. Cit.
88
Loc. Cit.
61
concurso coexisten las medidas que afectan al ámbito patrimonial y las
relativas a la esfera personal. Como alguno de los efectos sobre la persona
del deudor condicionan sus derechos fundamentales (por ejemplo, al
Derecho a la libertad o al secreto de las comunicaciones), por ello, por
ejemplo, el legislador español ha regulado esa materia, además de hacerlo
en la Ley Concursal 22/2003, en otra norma con rango de Ley Orgánica: La
Ley 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal.”89
89
Ibid., Pág. 116.
90
Loc. Cit.
91
Código de Comercio Español. Ley 22/2003, de 9 de julio. Disponible en:
http://constitucion.rediris.es/legis/1885/l1885-08-22/l4t1.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011.
62
administración. El alcance de la inhabilitación, en el derecho
derogado, se concretaba, fundamentalmente, en que el quebrado
quedaba privado de la administración y disposición de sus bienes; en
que no podía ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención
administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales
(artículo 13.2 del Código de Comercio español; en que no podía ser
miembro del consejo de administración, ni director general ni
asimilado de entidades que pretendiesen obtener autorización como
empresa de servicio de inversión (artículo 67 de la Ley del Mercado
de Valores español92) y en que no podía ser tutor; salvo que la tutela
sea solamente de la persona (artículo 244.5 del Código Civil
español93), curador (artículo 291 del Código Civil español), ni
defensor judicial (artículo 301 del mismo Código Civil).
92
Ley del Mercado de Valores Español. Ley 24/1988 del 28 de julio. Disponible en: http://noticias.
juridicas.com /base_datos/Fiscal/l24-1988.t8.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011.
93
Código Civil Español. Disponible en: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/07/00585-codigo-civil-
espanol.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011.
94
Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 117.
63
1. En caso de concurso voluntario, el deudor conserva las
facultades de administración y disposición sobre su
patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la
intervención de los administradores concursales, mediante
su autorización o conformidad.
64
caudal relicto, no siendo posible el cambio de la
situación.”95
Entre los aspectos relevantes sobre los efectos del proceso concursal en el
deudor, es que de conformidad con el artículo 40.6 de la Ley Concursal
Española96, el alcance de la intervención o de la suspensión queda limitado
a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos
y obligaciones que han de integrarse en el concurso y, en su caso, a la que
correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal. No obstante,
debe quedar anotado que en todo caso, el deudor conserva la facultad de
testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
95
Loc. Cit.
96
Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 40.6.
97
Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 118.
65
Nótese que la legislación centroamericana no hace ninguna referencia en
relación al procedimiento de concurso de la herencia, dado que esta
materia ha sido reservada para ser tramitada en un procedimiento especial.
Es por lo anterior que se afirma que la libertad de los deudores para actuar
en el proceso, obedece en primer orden, a un derecho constitucional de
defensa, mediante el cual ninguna persona puede ser limitada en sus
derechos sin antes ser citado, oído y vencido en juicio y ante tribunal que
98
Ibid., Pág. 119.
66
sea competente, y en segundo orden, a que el procedimiento para realizar
los concursos de acreedores, conlleva, necesariamente la participación del
deudor.
99
Ibid., Pág. 119.
100
Loc. Cit.
67
al deudor y a aquellas partes apersonadas en el concurso que estime
que deben ser oídas.
El mismo autor antes citado, sostiene que: “Las costas impuestas por
el allanamiento o desistimiento tienen la consideración de crédito
concursal; en caso de transacción, debe estarse a lo pactado
respecto a las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley, aún en
caso de sustitución, admite que el deudor mantenga su
representación y defensa separada por medio de sus propios
procurador y abogado, siempre que garantice de forma suficiente que
los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la
condena en costas no va recaer sobre la masa del concurso. Lo que
no puede realizar en ningún caso son las actuaciones procesales que
corresponden a la administración concursal con autorización del
juez.”101
101
Loc. Cit.
68
decisión dependía de lo que, a la vista de las circunstancias de cada
caso, decidiera el comisario de la quiebra.”102
102
Mairata Laviña, Jaime. Los efectos del concurso en la Ley Concursal, Madrid, Editorial Dilex, 2004. Pág.
293.
103
Colino Mediavilla, José Luis. Comentarios a la Ley Concursal Tomo I, Madrid, Editorial Thomson Cívitas,
2004. Pág. 619.
69
En ese sentido, Gadea indica que “…el juez a solicitud de la administración
concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los
trabajadores de la empresa, goza de amplias potestades para apartarse de
la regla general de conformidad si las circunstancias lo aconsejen y acordar
el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o
explotaciones del deudor, e incluso, cuando se trate de una actividad
empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial de ésta. Si las medidas
adoptadas originan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los
contratos de trabajo, el juez debe actuar conforme a lo establecido en los
artículos 8.2 y 64 de la Ley Concursal española (artículo 44.4 LC).”104
104
Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 122.
70
análisis de la regulación española como referente a la legislación
centroamericana.
105
Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 42, 164 y 165.2.
71
3.2 Deber de entregar los libros y documentos del deudor
106
Gadea, Enrique. Op. Cit.. Pág. 123.
72
secundarios de valores o sometidas a supervisión pública por el Banco
de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o
la Comisión Nacional del Mercado de Valores) se exime a la sociedad
concursada de realizar auditoría de las primeras cuentas anuales que
se preparen tras la entrada en funciones la administración concursal.
La formulación de las cuentas, en ese período, corresponde al deudor
bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de
intervención, y a estos últimos en caso de suspensión (artículo 46 LC).
También en este caso, el incumplimiento de ese deber se incluye entre
las presunciones de dolo o culpa grave (artículo 165.3 LC), a los efectos
de calificación del concurso como culpable (artículo 164 LC)…”107
107
Loc. Cit.
108
Uría, Rodrigo y Aurelio Menéndez. Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, Editorial Civitas, 2001. Pág.
932.
73
b) Que se tratase de una quiebra voluntaria.
c) Que la quiebra fuese calificada de fortuita o culpable, aunque
las asignaciones a los quebrados fraudulentos se les
entregaban mientras no se dictase la sentencia de calificación
y cesaban sólo a partir de entonces.
d) Que existiesen bienes suficientes en la masa de la quiebra
para cubrir las necesidades.
109
Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 124.
74
el derecho de las personas a decidir libremente el número y
espaciamiento de sus hijos; quienes a su vez, entre los derechos a
que se refiere el artículo 50 constitucional, les asiste el derecho a ser
alimentados, regulándose además constitucionalmente la punibilidad
que se origina cuando concurre la “negativa a prestar alimentos en la
forma que la ley prescribe.” (artículo 55). En ese sentido, esta Corte
aprecia que la legislación civil vigente, conceptualiza al matrimonio
como una institución social que reconoce derechos y obligaciones,
entre los que se encuentran los de “educar y alimentar a los hijos”, de
acuerdo con la previsión contenida en el artículo 78 del Código
Civil.”110
110
Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Sentencia del 9 de diciembre de 2002, dentro del Expediente
890-2001, Disponible en: www.cc.gob.gt. Fecha de consulta: 15 de octubre de 2011.
111
Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 42.1 y siguientes.
75
Por eso, además de las referencias que realiza a las personas jurídicas en
la mayoría de los preceptos (así, por ejemplo, en el artículo 42.1 al tratar el
deber de colaboración del deudor, en el artículo 43.3 al referirse a la
conservación y administración de la masa activa, en el artículo 44 al
abordar el tema de la continuación del ejercicio de la actividad profesional o
empresarial, en el artículo 45 al regular el deber de entrega de libros y
documentos obligatorios o en el artículo 46.1 cuando se refiere a la
obligación de formular cuentas anuales durante el concurso) dedica un
artículo –el artículo 48- a tratar aspectos y a resolver dudas que pueden
plantearse en caso de concurso de personas jurídicas y, especialmente, de
sociedades Mercantiles.
112
Ibid., Artículo 48.1.
76
acciones individuales y los efectos del concurso sobre los créditos en
particular.
113
González Vásquez, J. Op. Cit., Pág. 671.
114
Su estudio pormenorizado puede verse en el Capítulo 5º, epígrafe 3.2.4, y en el 6º, epígrafe 4.3 de la Ley
Concursal.
115
Una referencia más amplia a este punto puede verse en el Capítulo 6º, epígrafe 4.3 de la Ley Concursal.
116
El estudio de esta cuestión puede verse en el Capítulo 6º, epígrafe 6.5 de la Ley Concursal.
77
En ese sentido, Gadea117 indica que fuera de la Ley Concursal, merecen
mención especial los casos de ejecución separada de determinadas
garantías de carácter real sobre bienes del concursado previstos en las
normas aplicables a las entidades del mercado financiero; en ese sentido,
citar los supuestos contemplados en el artículo 15 de la Ley 2/1981
reguladora del mercado hipotecario, en el artículo 14 de la Ley 41/1999
sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el artículo 59.9 de la
Ley del Mercado de Valores.
117
Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 131.
78
concursal, para que pueda actuar como parte en defensa de la
masa.”118
118
Loc. Cit.
119
Jefe del Estado de Guatemala, Código Procesal Civil y Mercantil, Artículo 373.
120
Gadea, Enrique, Op. Cit., Pág. 132.
79
quiebra atrae todas las reclamaciones pendientes contra el deudor y hará
cesar las ejecuciones que se estén siguiendo contra éste, excepto las que
se funden en créditos hipotecarios o prendarios. Atrae asimismo todas las
reclamaciones que haya iniciado el deudor, o se inicien con
121
posterioridad.”
7. Procedimientos arbitrales
121
Jefe del Estado de Guatemala, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 393.
122
Congreso de la República de Guatemala, Decreto 67-95, Ley de Arbitraje.
80
acreedores (artículo 31.4 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa
de Consumidores y Usuarios, añadido por la disposición final trigésima
primera de la Ley Concursal).
123
Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil. Artículo 1416.
124
Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil. Artículo 1417.
81
Ahora bien, el mismo cuerpo legal antes citado, en el artículo 1418
establece los efectos que produce la cesación debidamente aprobada por el
juez de la siguiente manera:
125
En la cesión no se comprenden los bienes hipotecados o pignorados los cuales no entran a concurso.
126
Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil.
82
Dentro un año posterior a la aprobación del convenio, o de la cesión judicial,
cualquiera de los acreedores puede impugnar la cesión por dolo o culpa del
cedente; y si se comprobare que hubo dolo o culpa, quedarán subsistentes
las obligaciones del deudor, sin perjuicio de otras responsabilidades.
127
Jefe del Estado de Guatemala. Decreto Ley 107. Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 373.
83
de los puntos indicados en el artículo 352 y sobre la calificación de las
insolvencias.
Los acreedores están facultados para hacer, antes de la junta general, las
gestiones que proceden en el concurso voluntario.128
Así también se debe traer a cuenta, que si bien el deudor que sea
demandado por la insolvencia o la cesación de pagos a sus acreedores,
desde la presentación de la demanda hasta la finalización del proceso,
cuenta con todas las garantías establecidas como reglas del debido
proceso para procurarse una defensa que impida la vulneración de sus
derechos fundamentales, como ejemplo podrá ser compelido al pago de sus
obligaciones mediante el remate de sus bienes, pero jamás podrá
restringirse, por ejemplo otros derechos como la dignidad e indemnidad
personal. Las obligaciones que deben ser cubiertas por el deudor son de
carácter patrimonial y no personal.
128
Jefe del Estado, Decreto Ley 107, Ibid., Artículo 352.
84
CAPÍTULO V
“Presentación, discusión y análisis de resultados”
Así los autores Mario Bonfanti y José Garrone citados en la obra de Carlos
Borghi y Carlos Tale129, enumeran los principios jurídicos generales del
régimen concursal, tanto nacional, como extranjero de la siguiente forma:
129
Borghi, Carlos A. y Carlos Tale. Op. Cit., Pág. 12.
130
Ibid., Pág. 13.
85
1.1.2. La universalidad del patrimonio, este principio implica que
la totalidad de los bienes del deudor se ven afectados al
proceso concursal que éste sufre, por tanto, todo su
patrimonio está destinado a la satisfacción de los
derechos de los acreedores.131 Así se interpreta que el
deudor no pierde la propiedad de sus bienes, sino
únicamente su disponibilidad y administración, porque si
consigue cancelar la totalidad de la deuda, le son
restituidos sus bienes.132
1.1.3. La universalidad de los acreedores, principio que es
general a toda clase de concursos, implica que los
acreedores que concurrieron a hacer valer sus derechos
al concurso se agrupan en una “masa de acreedores”.
Esta característica de pluralidad es requisito
indispensable para la existencia del concurso.133
1.1.4. El impulso procesal de oficio, este es un principio procesal
de actuación que responde a la necesidad de garantizar la
máxima diligencia en el despacho de las medidas que
garanticen la obtención del menor resultado posible para
los acreedores, y se eviten innecesarios retrasos que
acarrean molestas consecuencias para las partes
involucradas.134
1.1.5. La intensificación de la defensa del acreedor frente al
deudor, entendido como un principio de tutelaridad que
afectan especialmente al deudor y su patrimonio, pues la
normativa concursal se inclina a la defensa de los
acreedores, aun cuando le imponga a estos últimos,
cumplir rigurosas disposiciones para ejecutar sus
131
Loc. Cit.
132
Ibid., Pág. 14.
133
Loc. Cit.
134
Ibid., Pág. 15.
86
acreedurías. Entre las medidas de importancia están las
cautelares sobre los bienes del deudor, que procuran
sigan siendo garantía de las obligaciones asumidas.135
2.1. Generalidades
Las ejecuciones colectivas a que se refiere el Título V del Libro III del
Código Procesal Civil y Mercantil, comprende los concursos los acreedores
–tanto voluntarios como necesarios- y la quiebra. Estos procedimientos se
aplican, en Guatemala, indistintamente para deudores civiles y deudores
mercantiles; esta norma no hace diferencias con relación al deudor y sus
acreedores, ni con la naturaleza de la deuda, son verdaderos procesos de
ejecución, pues su finalidad es procurar el cumplimiento de las obligaciones
debidas (respaldadas por un título ejecutivo), pero no solamente son
ejecutadas por un acreedor, sino por varios. En estos procesos se persigue
el remate de toda la universalidad patrimonial del deudor (hasta el límite de
sus responsabilidades), para obtener el monto de lo adeudado y distribuirlo
entre los acreedores.
135
Loc. Cit.
87
En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un
mismo plano, sin más preferencia que la prelación de sus créditos, por ello,
se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para
posteriormente declarar el estado del deudor (de concurso o de quiebra), y
desapoderarlo de sus bienes para su remate, con lo que se procede a la
liquidación del haber del deudor, y el producto obtenido se distribuye entre
los acreedores, en proporción a su importe y tomando en cuenta los
privilegios de sus créditos136.
136
Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 251.
88
deudor cae en concurso, también procesalmente por iniciativa de sus
acreedores”137
137
Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit., Pág. 363.
138
Ibid., Pág. 364.
89
forma satisfactoria. El convenio como, según el artículo 348 del
Código Procesal Civil y Mercantil puede versar:
139
Sigüenza Sigüenza. Gustavo Adolfo (compilador) Código Civil. Decreto Ley 106, Guatemala, Editorial
Magna Terra, 2010, Pág. 242.
90
La legislación procesal guatemalteca, trata de la procedencia del
concurso necesario de acreedores lo refiere al deudor que ha
suspendido el pago corriente de sus obligaciones. Igual ocurre en el
concurso voluntario, en el cual el deudor puede solicitar que se le
declare en ese estado cuando ha suspendido el pago corriente de
sus obligaciones, pero también, además, cuando está próximo a
suspenderlos.
140
Jefe del Estado, Decreto Ley 107, Op. Cit., Artículo 371.
91
que esta distinción proviene de las ordenanzas de Bilbao, de donde
pasó al Código de Comercio Español de 1829, de ese modo, la
situación pasajera, transitoria, que aflige al deudor, por el
incumplimiento temporal en sus pagos, revela un estado de iliquidez
que puede ser superado, en cambio, cuando se da el sobreseimiento
o cesación definitiva y general, en el pago corriente de las
obligaciones, esta situación conduce a la declaración de quiebra.”141
2.3. Quiebra:
141
Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit., Pág. 386.
142
Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 255.
92
el concurso voluntario de acreedores, y en caso este procedimiento
fracasara o no se llegara a un arreglo que satisfaga los intereses de
los acreedores procede el concurso necesario de acreedores (no
obstante el concurso voluntario no es prerrequisito para el concurso
necesario), y luego de fracasar el concurso necesario de acreedores,
la última ratio es el procedimiento de quiebra, en el cual, inclusive, el
Derecho Penal entra a funcionar en defecto del Derecho Civil, no
olvidando el principio general en materia constitucional, que no hay
cárcel por deuda.
3.1 Generalidades
143
Congreso de la República de El Salvador. Código de Procedimientos Civiles. Artículo 659.
93
3.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores144:
144
Ibid., Artículo 660.
94
3.2.2 Concurso Necesario de Acreedores145:
145
Ibid., Artículo 662.
95
3. La orden de arresto del mismo en la cárcel de deudores, si
previamente no prestare fianza a favor del concurso, por la
cantidad que el juez señale discrecionalmente, según las
circunstancias, y en caso de que la fianza sea admisible según la
ley. La fianza puede ofrecerse en cualquier estado del juicio;
4.1 Generalidades
96
“Cuando, habiendo hecho el deudor cesión de bienes, se declara por
sentencia ejecutoriada que los acreedores no están obligados a
admitirla.”146
146
Congreso de la República de Honduras. Decreto número 76, Código de Procedimientos Comunes.
Artículos 639 a 643.
97
4.2.2 Concurso Necesario de Acreedores147
1. (…)
2. Cuando, existiendo tres o más títulos ejecutivos y vencidos
contra el deudor e iniciadas dos ejecuciones, a lo menos,
no se consignare al día siguiente del requerimiento
cantidad bastante para el pago o no se presentaren bienes
suficientes para responder a él. Cualquiera de los
acreedores con título ejecutivo y vencido podrá, en tal
caso, solicitar la formación de concurso. Podrán solicitarla
también los demás acreedores, siempre que justifiquen
breve y sumariamente que el deudor ha perdido el derecho
a utilizar el plazo según el artículo 1391 del Código Civil.
3. Cuando, siendo notorio el desaparecimiento o fuga del
deudor, lo soliciten dos o más acreedores, aunque no sean
de plazo vencido.
147
Ibid., Artículo 698.
98
Los juicios ordinarios agregados al concurso seguirán tramitándose con
arreglo al procedimiento que corresponda, según su naturaleza, hasta
que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, se
dará cumplimiento a lo resuelto en la forma ordinaria o en la que
determine la sentencia a lo resuelto en la forma ordinaria o en la que
determine la sentencia de grados. En ella hará el tribunal declaración
expresa sobre este punto.
Sea que dichos acreedores hagan uso del derecho que este artículo les
confiere, sea que dejen en manos del síndico la realización de los bienes
gravados, podrán exigir el pago en la forma que establece el artículo
603.
99
En los demás casos, sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus
gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios
declarados o que se declaren.
5.1 Generalidades
En esta norma, el título XXV sección primera, a partir del artículo 1843 y
siguientes, que contienen el “CONCURSO DE ACREEDORES” de la
siguiente manera:
148
Congreso de la República de Nicaragua. Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua.
Artículo 1845.
100
El deudor que se presentare en concurso voluntario deberá
acompañar con su solicitud:
149
Ibid., Artículo 1846.
101
1. Pedir al deudor explicaciones sobre las causas de su atraso.
2. Exigirle que justifique la inculpabilidad de su insolvencia.
3. Oponerse a la cesión de bienes en virtud de alguna de las
causas señaladas por el Arto. 2083 C.
Si alguno de los acreedores hubiere hecho uso del derecho que les
confiere el artículo precedente, el juez, oído el deudor, resolverá en
la misma audiencia si le parecieren satisfactorias las explicaciones
dadas por éste. En el caso contrario mandará armar el cuarto ramo
del proceso.
150
Ibid., Artículo 1859 y siguientes.
102
La declaratoria deberá expresar todos sus fundamentos y señalar la
época del estado de insolvencia. La declaratoria se publicará por
extracto en un periódico de la localidad o en el oficial si no existiere
aquel, a la mayor brevedad, y por lo menos dos veces.
6.1 Generalidades:
151
Congreso de la República de Costa Rica. Código Procesal Civil de Costa Rica. Artículo 709.
103
sido declarados la quiebra o el concurso civil y no se esté tramitando ya un
procedimiento de convenio preventivo.
104
La solicitud del deudor152 deberá contener la exposición de los hechos que
motivan la crisis económica y financiera y de las medidas que se estiman
indispensables para superarla. Asimismo, la indicación expresa de si, con
anterioridad, ha sido declarado en quiebra o concurso civil o si ha sido
beneficiario de un procedimiento preventivo concursal y, en su caso, de las
fechas de conclusión del proceso respectivo.
152
Ibid., Artículo 713.
105
4.- Cualquier otro documento que apoye los hechos expuestos o la
indicación exacta del archivo donde se encuentra, a fin de que se
haga venir a los autos.
7.1 Generalidades:
153
Congreso de la República de Panamá. Código Procesal Civil, artículo 739 y siguientes.
106
insubsanables. Sin embargo, no puede formular la solicitud de nulidad la
parte que ha celebrado el acto sabiendo o debiendo saber, el vicio que le
afectaba.
107
El hecho que el principio fundamental de este tipo de procedimientos es que
el Estado garantice el ejercicio de los derechos de libertad, de asociación,
de propiedad, entre otros, no garantiza que se han generado las garantías
procesales que permitan explotar de buena manera las herramientas del
Derecho como el caso del Derecho Concursal.
Discusión Final
108
De lo anterior, es preciso anotar que la legislación centroamericana no hace
ningún aporte en cuanto a la terminología del Derecho Concursal, no
obstante, del estudio doctrinario y del análisis de la legislación española y
mexicana se establece que la legislación procesal al menos en
Centroamérica no define en su totalidad, la naturaleza jurídica del Derecho
Concursal, pero del estudio realizado se colige que el carácter contencioso
o voluntario del Derecho Concursal depende de la voluntad de las partes,
toda vez que apertura la posibilidad de llevar a cabo el procedimiento
extrajudicialmente o bien en sede judicial y una no obliga a abortar la otra.
109
afectar de manera grave el comercio centroamericano y las economías de
la región, desde un marco jurídico integral que lo garantice.
110
De lo anterior se colige que si bien la legislación centroamericana contiene
disposiciones que de alguna manera viabilizan el procedimiento de cobro al
deudor insolvente, mediante el establecimiento de un procedimiento que
tiende a garantizar el debido proceso, no obstante estas reglas establecidas
en ningún momento excluyen la posibilidad de someter el acuerdo a una
suerte de procedimiento previo, que puede ser transado ante árbitros o bien
frente a expertos en el tema que busquen la mejor solución a la
problemática.
111
como una forma de ejecución colectiva, no obstante se hace referencia al
Concurso Preventivo como un sinónimo del Derecho Preconcursal, en ese
sentido en la legislación procesal civil guatemalteca, asemeja al Derecho
Preconcursal con el Concurso Voluntario de Acreedores.
112
la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del
negocio y los de alimentación del deudor y su familia.
e) El juez, los notificadores, comisarios, secretarios de los juzgados, no
son partes procesales, son sujetos auxiliares de la administración de
justicia.
113
a) Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio
en cuestión;
b) Cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la acción
ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual; o
c) Cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus
obligaciones.
114
CONCLUSIONES
115
RECOMENDACIONES
116
LISTADO DE REFERENCIAS
Bibliográficas:
117
14. Mairata Laviña, Jaime. Los efectos del concurso en la Ley Concursal,
Madrid, Editorial Dilex, 2004.
15. Ordóñez González, Juan Antonio. Derecho Concursal Mercantil, México,
Editorial Porrúa, 2004.
16. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 28ª
Edición, Argentina, Editorial Heliasta, S.R.L., 2001.
17. Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil, 9ª Edición, México, Editorial
Oxford, 2003.
18. Rouillón, Adolfo. Régimen de los concursos, Argentina, Editorial Marqués,
2005.
19. Serra Domínguez, Manuel. Estudios de Derecho Procesal, España, Editorial
Ariel, 1969.
20. Tonon, Antonio. El Derecho Concursal: Breve esbozo histórico, Argentina,
Ediciones De palma, 1992.
21. Uría, Rodrigo y Aurelio Menéndez. Curso de Derecho Mercantil I, Madrid,
Editorial Civitas, 2001.
Normativas:
Electrónicas:
118
http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/documentos/ConstitucionCAST
ELLANO.pdf fecha de consulta 10 de octubre de 2011.
3. Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Sentencia del 9 de diciembre de
2002, dentro del Expediente 890-2001, Disponible en: www.cc.gob.gt.
Fecha de consulta 15 de octubre de 2011
4. Foro del Derecho. Código Civil Español. Disponible en:
http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/07/00585-codigo-civil-
espanol.html.
Otras Referencias:
119
6. Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Código Civil
Federal Mexicano.
7. Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de
Concursos Mercantiles.
8. Ricci Molina, Kenneth Eduardo. Derecho Concursal: los procedimientos
concursales. Guatemala, 2011. Trabajo de Tesis que se presenta al
Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad
Rafael Landívar.
120
ANEXOS
121
ANEXO. CUADRO DE COTEJO DEL DERECHO CONCURSAL EN LA NORMATIVA
CENTROAMERICANA
UNIDADES DE ANALISIS
GUATEMALA EL SALVADOR HONDURAS NICARAGUA COSTA RICA
Código Procesal Ley de Procedimientos Código de Código de Código de
INDICADORES
Civil y Mercantil Mercantiles Comercio Comercio Comercio
No se hace
No existe
No existe regulación en especial mención
Concurso regulación
cuanto a los concursos de a los No existe
voluntario de relativa a los
como tal, se le denomina concursos. No regulación en
acreedores concursos, sino lo
“suspensión de pago”, de obstante se regula cuanto a los
Art. 347 relativo a la
igual forma se regula lo lo relativo a la concurso como
Tipos de suspensión de
relativo a la Quiebra: Quiebra: Quiebra tal, sin embargo
concursos Concurso pagos y lo
Quiebra fortuita, Quiebra fortuita, Quiebra se hace especial
necesario de relativo a
culpable, Quiebra culpable y mención a la
acreedores Quiebra.
fraudulenta. Quiebra Quiebra.
Art. 371 Art.1318 y 1641
Art. 77, 81, 82, 84 y 98 fraudulenta Art. 851
Art. 1047, 1087,
1088, 1089
Existencia de: Casos de
Presunción del Comerciante
Existencia de: procedencia la
comerciante en el imposibilitado de
1. Convenio quiebra y
cese de sus pagos. efectuar sus
judicial (Art. 1. Deudor dentro de las situación del
Art. 1319 pagos.
Requisitos de 348) causales del art. 498 comerciante para
Art. 1048
declaración del Código de que sea
2. Convenio Comercio. Art. 78 declarado en
extrajudicial quiebra.
(Art. 349) 2. Acompañamiento de Art. 851, 854 y
pruebas. Art. 79 862
1
Forma escrita por Por escrito, a través de juez De forma escrita, Por escrito Por escrito por el
juez competente, competente. por juez cuando medie juez del lugar de
llenando los Art. 88 competente, a solicitud de parte domicilio de la
Formas de requisitos solicitud de los o de oficio empresa o lugar
declaración establecidos en ley. acreedores o cuando sea del negocio.
Art. 351 y 352 Ministerio evidente la Art. 856
Público. fraudulencia.
Art. 1325 Art. 1064 y 1066
Solicitud de parte
o Ministerio
Público Solicitud a
1. Lista de
instancia de parte
acreedores
Junta de Solicitud de parte
2. Junta de
Acreedores Junta de
acreedores
1. Junta de Acreedores Juicio ante juez Acreedores
3. Deliberación
Etapas del 2. Votación Juicio sumario competente
4. Votación
proceso 3. Oposición ante juez Juicio ante juez
5. Aprobación de
concursal 4. Sentencia competente Resolución competente
convenio
Art. 88 y 89 judicial
Art. 353 al 370
Declaración de la Art.1063, 1064 y Declaratoria de
Art. 376, 378, 380 y
quiebra y pago 1066 quiebra
383.
Art. 1325, 1326, Art. 862 al 874,
1327, 1382, 1665 903, 905 y 907
y 1666.
Órganos que No hace especial Síndico Juez No existe especial No hace especial
interviene en el mención. Interventor Síndico mención. mención.
proceso Juez Art. 1659, 1660,
Art. 116, 117, 118 y 119. 1661
2
Designación de
un curador
propietario y de
un suplente,
quienes
No hace especial mención a
La sentencia es la Liquidación de realizaran la
ello, únicamente se
que establece la activos de liquidación a
Formas de Respetando el orden suspenden los pagos sin
forma y modo de conformidad a la favor de los
liquidación de las acreedurías. establecer orden de
realizar los gradación de acreedores de
Art. 392, 394 y 395. solventar.
pagos. acreedores. conformidad con
Art. 103.
Art. 1332, 1333 Art. 1109, 1110, el orden de
1112, 1113 y prelación.
1114 Art. 873, 873,
876, 879, 886,
888, 890 y 901
No aplica la figura
de rehabilitación en
los concursos,
Rehabilitación de
únicamente en los Efectuado el pago
los tipos de
casos de quiebra Rehabilitación a los acreedores
quebrados por
declarada, al concedida por se procede a la
Rehabilitación No existe regulación alguna medio del pago
momento de no juez competente. rehabilitación del
integro a los
llegar a convenio o Art. 1143 al 1149 quebrado.
acreedores.
que no se realice el Art. 950 al 959
Art. 1628 al 1631
concurso necesario.
Art. 379, 398, 399 y
400