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“B-1”
HUANCAYO – PERÚ
2016
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
DEDICATORIA
Primeramente a Dios por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado salud, ser el
manantial de vida y darme lo necesario para seguir adelante día a día para lograr mis objetivos,
además de su infinita bondad y amor.
A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la
motivación constante que me ha permitido ser una persona de bien, pero más que nada, por su
amor. A mi padre por los ejemplos de perseverancia y constancia que lo caracterizan y que me ha
infundado siempre, por el valor mostrado para salir adelante y por su amor.
A mi maestro Heraclio Munive por su gran apoyo y motivación para la buena formación de mis
estudios profesionales, por su apoyo ofrecido en este trabajo, por haberme transmitidos los
conocimientos obtenidos y haberme llevado pasó a paso en el aprendizaje.
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
EPÍGRAFE
INTRODUCCIÓN
El tema de esta monografía es El aborto. Para tener una mejor comprensión de esta problemática
explicitamos las distintas concepciones y diferentes puntos de vista, problemática actual que no
sólo afecta a las mujeres sino a toda la sociedad.
Mantengo una posición de solidaridad con la Iglesia Católica, que en su Catecismo expresa: "La vida
humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepción.
Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de
persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida."
Las principales religiones del mundo condenan el aborto: por ejemplo, tenemos el mandamiento
judío-cristiano "No matarás". El aborto viola el Juramento Hipocrático de los médicos y la
Declaración de Ginebra en la que se expresa que el médico tendrá el mayor respeto por la vida
humana desde el momento de la concepción.
Además de matar al niño, el aborto puede poner en peligro la salud y la vida de la madre. La
sociedad sufre cuando se permite que unos maten a otros por conveniencia. Y la diseminación de la
práctica del aborto nos acerca cada vez más al día en que no se cuente con suficientes trabajadores
sociales que puedan brindar apoyo a los ancianos, lo que debilitará los servicios sociales y
consecuentemente ejercerá presión para que se practique la eutanasia.
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
1.2. UBICACIÓN
El delito de aborto se encuentra ubicado en el capítulo II del título “Delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud”; título que se encuentra compuesto además por el delito de
homicidio y lesiones. Su ubicación es preferencial, encontrándose luego de la regulación
y antes de la regulación de las lesiones y la exposición y abandono de personas en
peligro. Si bien desde el punto de visa lógico y protección gradual de la vida humana la
descripción de los delitos de esta sección debería comenzar con el delito de aborto, el
legislador peruano como la mayoría de las legislaciones del Derecho comparado- ha
creído conveniente hacerlo, por razones de tradición legislativa, con el delito de
homicidio.
En el Derecho penal peruano la vida humana está protegida en sus diversas etapas de
desarrollo, ya sea en el intervalo de su conformación biológica (aborto) – mejor llamada
prenatal – o ya en el lapso de su plena constitución biológica (homicidio).
Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 895,896
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Dicha diferencia en el marco penal está muy lejos de ser episódica y circunstancial, pues
tras ella bulle una serie de valoraciones sociales de profunda repercusión en el
ordenamiento jurídico y que ostenta un abolengo histórico fácilmente reconocible.
El hecho de en qué ambos delitos exista una identidad del bien jurídico no significa que
exista también una identidad valorativa en la comprensión del mismo, pues hay una
valoración cultural distinta en el mundo respecto a que: “La muerte de una vida no
nacida esta menos sancionada y esta, más abierta a las excepciones que de la vida
nacida.
Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 895,896
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
El distinto trato jurídico que se prodiga a los atentados contra la vida que se ejecutan
después del parto respecto a los que se realizan antes del mismo es una incuestionable
muestra de la vigencia de los postulados valorativos, que contemplan y mejoran los
planteamientos de las tesis biológico- ontologicistas sobre la vida humana.
En efecto, si se tuviera que asumir de modo exclusivo los criterios bilógicos no tendría
mayor explicación la diferencia legislativa entre homicidio y aborto; debiéndose
considerar en su lugar que cualquier atentado que busque vulnerar la vida humana es
igual de grave. Solo la concepción valorativa de la vida puede facilitar y justificar dicha
diferencia en el tratamiento.
Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 895,896
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Una primera postura aboga por una diferenciación y separación total del concebido y la
persona; por la cual el concebido es degradado a una simple cosa (res), a un parte de las
vísceras (portioviscerum). No está comprendido como un sujeto de derecho, sino como
un objeto de derecho frente al que hay plena disponibilidad por equipararse a cualquier
otra parte del cuerpo. Aquí el delito de aborto no tendría mayor sentido; debiéndose
plantear su descriminalización.
El segundo criterio sugiere la plena y absoluta igualdad del concebido (vida humana
prenatal) y la persona (vida humana autónoma), dado que el primero sería portador de
una dignidad y valor, idéntica a la persona nacida. De un objeto de derecho, pasa a ser
un sujeto de derecho; de tal manera que constituye un bien jurídico de naturaleza
indisponible. Una tesis como esta debería coherentemente terminar abogando la
supresión e incorporación de una figura en otra, pues el concebido es igual a una
persona no tiene sentido tener que regular el delito de aborto, pues bastaría con el
delito de homicidio.
Un tercer criterio postula la diferenciación parcial entre el concebido (sujeto pasivo del
delito de aborto) y la persona (sujeto pasivo del delito de homicidio) basándose en la
distinta valoración social de las etapas de desarrollo de la v ida humana; y en especial
de dos: la vida prenatal y la vida posnatal. El concebido posee la calidad de sujeto
derecho; y no debe instrumentalizado ni se debe atentar contra su vida,
independientemente si la madre consiente o no dicho acto. No es que el concebido
tenga menor dignidad que el ser humano después del nacimiento; muy por lo contrario
posee igual dignidad, dado que un hecho bilógico (el parto no puede significar la
aparición de una distinta y originaria valoración de la vida humana.
Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 895,896
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Por ello la regulación constitucional del Artículo 1 dispone que: “la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado”, debe ser sentencio en un sentido amplio como si la referencia a la persona
humana abarca también al concebido.
Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 155-2015
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 896 y 897
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Se afirma que la vida una vez concebida debe ser protegida absolutamente; el
aborto al igual que el infanticidio es un crimen abominable. La vida de los no
nacidos tiene el mismo valor que los ya nacidos y se protege, aun cuando la vida de
la madre se encuentra en grave peligro. No se reconoce causa alguna por la que se
pueda admitir un relajamiento en la protección de la vida.
El aborto sería una forma de asesinato, siendo un hecho execrable, desde el punto
de vista moral. El derecho a la vida del embrión y del feto se generaliza y absolutiza
no reconociéndose limitación alguna, pues solo así se protege la santidad de la vida
como reflejo de la voluntad divina y que ningún orden humano ni persona
contingente puede alterar. Las posiciones más radicales llegan incluso a defender el
respeto a la vida del feto en los casos en que la vida de la madre corra peligro a
causa del embarazo.
Pese a todo, se debe reconocer que también en el seno de la iglesia católica pueden
encontrarse criterios posibles que aceptan la posibilidad del aborto en unos casos
excepcionales, aunque se parte por elevado e indisoluble principio de respeto de la
vida del ser humana en gestación. Dichos planteamientos no constituyen la opinión
oficial de la iglesia sino más bien el pronumc8iamiento particular de teóricos y
cristianos militantes que dotan de humanidad y flexibilidad el análisis el análisis y
cuestionamiento del tema del aborto.
Así como existe un consentimiento del ser humano para disponer de su cuerpo, así
también debe existir- se apunta- un consentimiento valido para decidir sobre el
producto de la concepción. Solo si se entiende- cosa que se niega- que el concebido
es ente separable orgánicamente de la madre es que se le puede conceder algún tipo
de protección jurídica independiente. Desde el plano jurídico se postula que la
facultad de abortar y de interrumpir el embarazo reside en el derecho fundamental a
la libertad y a la autodeterminación que tiene toda persona- incluida la madre- de
decidir sobre su esfera de organización y su propio cuerpo.
Se alude aquí también a un supuesto derecho a la maternidad que tiene una esfera
positiva: el derecho a tener hijos; y una esfera negativa: que aquí interesa resaltar: el
derecho a no tenerlos. Por otro lado se afirma que un país que no puede mantener a
sus hijos y no puede ofrecer una vida digna a sus ciudadanos no debe exigir más
nacimientos.
Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015
Libro: Parte Especial I- 2015
Página: 895
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
La problemática del aborto está muy lejos de constituir únicamente un dilema jurídico o
legal, o vinculado al campo académico del derecho; dado que- por lo contrario-
representa una cuestión que requiere asumir de modo anticipado una determinada
postura ideológica, política y social en virtud de la enorme trascendencia de los intereses
humanos y sociales en juego.
Aquí entran a tallar una serie de factores y condicionamientos como la pertenencia a
una determinada religión, secta, la orientación política y la concepción misma sobre el
mundo, la vida, la libertad y –cuando no- el rol que se le asigna a la mujer en la sociedad
y en el matrimonio. Quien limita el análisis del aborto a los criterios que inspiran el
derecho positivo deja de lado y pendiente de solución una problemática mucho más rica
y profunda y de la cual depende finalmente el contenido de las leyes penales vigentes en
este rubro.
En el seno del derecho comparado se remarca “que no existe una prohibición absoluta
de abortar ni una impunidad total”. Existe una línea tenue y muy difusa que hace
depender la interrupción del embarazo de condiciones de admisibilidad
(consentimientos de la embarazada, estado de necesidad, etc.) y de requisitos
procedimentales (verificación de la admisibilidad, consulta y asesoramiento).
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
El reconocimiento del aborto como un conflicto de interés y cómo un drama humano que
hace necesario una solución viable y útil, nace del acercamiento del derecho penal a las
normas y valoraciones constitucionales básicas y a la realidad social cuyos datos arrojan
una elevada cifra negra y un número indeterminado de abortos ilegales, que van desde
la comisión de abortos clandestinos (no necesariamente antijurídicos) a la ejecución de
abortos punibles, situación que se contrapone al escaso-y casi-ridículo-número de
abortos sancionados.
Creemos que si bien desde el punto de vista de los valores más elevados del
ordenamiento jurídico se puede llegar a deducir la necesidad de protección a la vida,
dicha premisa no debe llevar a la confusión de identificar que lo que promueve es una
protección absoluta e indiferenciada de la vida prenatal, pues el hecho que se proteja la
vida intrauterina no implica que se haya tomado una decisión definitiva acerca del
sentido, límites y contenido de dicha protección.
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
La consideración del aborto como conflicto de intereses ofrece en líneas generales tres
grandes posturas o sistemas.
A ello se le agrega el alto índice negativo de este delito que representa de manera
emblemática uno de los fracasos más evidentes del Derecho penal y de sus
instrumentos y el desarrollo de una función puramente simbólica en la lucha contra
una de las formas de la criminalidad violenta.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2015
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 901,902
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
La irrestricta punición del aborto en países como el nuestro, con una elevada tasa de
natalidad y sometidos a la presión del subdesarrollo arrastra una serie de males y
perjuicios colaterales como el agravamiento de las situaciones de pobreza extrema en
la que vive en la población de bajos recursos, la puesta en peligro de la mujer
embarazada que para impedir caer en las redes del Derecho penal se pone en manos
de terceros inescrupulosos (no médicos, ni obstetras) que practican el aborto de
manera clandestina y en condiciones de máxima insalubridad que muchas veces
determina la provocación de una septicemia generalizada, en un daño permanente la
salud en un afrontamiento de los órganos reproductores.
La regulación tradicional del aborto tendría sentido si hubiera sido útil y adecuada
para combatir esta forma de delincuencia y sus efectos fueran mensurables. Hay
aquí- siguiendo a Ferrajoli- una especie de fanatismo si es que se entiende por él la
actitud de quien persigue la afirmación de los propios principios morales dejando que
estos prevalezcan sobre los intereses reales de las personas de carne u hueso,
permaneciendo indiferente frente a los enormes daños que su actuación ocasiona a
millones de seres humanos.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta en grado de desarrollo alcanza
por el producto alcanzado de la concepción y el diferente riesgo que para la mujer
comporta la realización del aborto antes y después de ese momento.
Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos estados de USA así como en
ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus políticas sociales, en realidad
permisivas, llevan a una mayor tolerancia y libertad, poniendo a primer relieve la
opción que haya elegir la gestante (pro-choi-ce), lo que da lugar a un mayor
reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos caos puede colisionar con
otros intereses digno de tutela (del nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la
mujer, la decisión o no de continuar con un embarazo no deseado, con ciertos matices,
de que dicha decisión no puede poner en riesgo su propia vida, así como una vida que
ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.
Esto resulta imperioso par que pueda funcionar un sistema así concebido, por lo que
solo naciones económicamente fuerte, puedan adoptarlo, pues se requiere de la
implementación de todo un orden de medidas, que puedan asegurar que su utilización
por parte de las embarazadas, un empleo indiscriminado, fomentando una actividad
sexual irresponsable, con ellos vaciaríamos de contenido material, un bien jurídico tan
importante como la vida humana en formación.
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Antes de los tres meses se dice, el producto de la concepción ni tiene la forma ni los
órganos característicos del ser humano, por lo que en realidad no es vida humana sino
un puro producto biológico, no susceptible de tutela penal. Desde el punto de vista
científico se ha demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepción
comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, época en la cual empieza a adquirir
una forma semejante al humano.
En las doce primeras semanas de gestación debe valorarse en mayor medida el libre
desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la decimotercera semana se
complementaría el sistema con el de las indicaciones: solo podría producirse el aborto
en supuestos muy concretos.
Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre Autor: Javier Villa Stein Pag 156-2014
Libro: Parte Especial I-2016
Página: 255,256
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto a las practica
abortivas que se efectúan en forma clandestina como una forma de reducir la cifra de
criminalidad, pues es obvio que la gestante sabiendo que su conducta no es
penalmente prohibida, acudirá a los centros hospitalarios autorizados, por ellos se
debe procurar que todas puedan acceder al mismo. Empero, no puede decirse que
luego de la anidación no sea una vida que merece una protección independiente a la
de su madre, el hecho que su organismo no se halla desarrollado plenamente, no
puede conducir a negar su condición de bien jurídico- merecedor de tutela-.
Se parte del punición del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde
la etapa dela anidación, concediendo una amplia protección al fruto de la concepción,
desde una denominada postura “pro-life”, pero matizado con ciertas condiciones, o
mejor dicho excepciones, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena,
cuando aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la madre gestante.
Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre Autor: Javier Villa Stein Pag 157-2015
Libro: Parte Especial I-2016
Página: 258
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
¿Cuáles son los intereses que se oponen en la tutela, para indicar la no penalización del
aborto? Serian el libe desarrollo a la penalidad de la gestante, su intimidad y su
dignidad inherente, en lo que refiere a su inviolabilidad personal.
Las indicaciones en concertó serían las siguientes: primero, cuando la continuidad del
embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la gestante; segundo, cuando el
embarazo es producto de una violación, desde el plano ético, sentimental, llevado a la
dignidad humana, y tercero cuando ha de advertirse que el niño ha de nacer con
graves taras físicas y/o psíquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto
para è como para su familia. Según la legislación penal vigente, solo la primera
indicación, nos referimos al aborto terapéutico, no es punible, pues las otras os
indicaciones no son exoneradas de pena, pues ha de ser consideradas como figuras
atenuadas.
Una primera objeción a este sistema, que es la indicación queda sujeta a causales
taxativamente previstas en la ley, dejando de lado otras, que puedan resultar también
atendibles, por lo que no se toman en cuenta los intereses de la embarazada en toda
su magnitud. En efecto, en países como el Perú, el aspecto económico juega un rol
muy trascendental, en el caso de aborto, de seguro muchas acuden a estas prácticas
ilegales, porque no están en la posibilidad de mantener dignamente a la vid que está
por nacer.
Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre Autor: Javier Villa Stein Pag 157-2015
Libro: Parte Especial I-2016
Página: 258
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Máxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la manutención de la
esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y bienestar de los primeros.
Una indicación de esta naturaleza no puede tampoco fijarse de forma libérrima, sino
mediante ciertas instituciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la
mejor decisión, y siempre debe estar delante del proceso de adopción, a fin de evitar
la interrupción súbita de la gestación.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 300
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 915
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En la problemática jurídica del aborto debe valorarse que el Derecho penal solo se
justifica por su capacidad de prevenir años a las personas sin ocasionar efectos aún más
dañosos de lo que es capaz de impedir, pues como firma Ferrajoli, de lo contrario:”(…)
degenera en despotismo siempre que se arroga funciones pedagógicas como
instrumento de simple estigmatización moral. La interrupción del embarazo no procede
únicamente por una decisión libre incondicional de la mujer de privar de la vida al
concebido, sino que su decisión se ve favorecida- y muchas veces se llega a una coacción
insoportable- por factores sociales u económicos como por ejemplo, la desigual
distribución de la riqueza de la que es objeto por parte de su pareja, los elevados
márgenes de pobreza, los perjuicios- muchas veces irracionales- de naturaleza moral y
ética que arrastra la maternidad fuera del matrimonio, los déficit educativos, la cultura
y escasa preparación de la madre- y también del varón- en cuanto a la organización y
desarrollo responsable de la vida sexual, etc.
El conflicto y drama humano que constituye el aborto no es comparable con otros casos
de colisión de intereses, representa más bien un conflicto sui generis que resulta de la
“duplicidad en unidad” de la madre gestante y el niño que crece dentro de ella.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 300
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 915
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2.2. LAS LIMITACIONES DE LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO
Los instrumentos tradicionales del Derecho penal (penas y medidas de seguridad) no son
medios más idóneos y adecuados para la lucha y enfrentamiento contra esta forma de
criminalidad violenta. La legislación penal o de otros órdenes- como la sanitaria- no
debe ocupar el lugar central.
Basta detenerse en el peligro que encierra la ejecución de las prácticas abortivas para la
vida y la salud de la madre, más aun cuando estas se llevan a cabo en nuestra realidad
en condiciones de máxima insalubridad y antihiguiene. Asimismo debe valorarse los
gatos de hospitalización, curación, asistencia y atención medica que debe desembolsar
tanto la madre como el Estado en la solución y adecuada atención del problema,
situación que se complica aun cuando se tiene en cuenta las elevadas tasas de
mortalidad que sufren las mujeres gestantes que optaron por prácticas abortivas.
Por último, no debe olvidarse las condiciones de pobreza, limitación económica y déficit
educativos a los que se encuentran sometidas las clases más pobres del población y que
a la postre constituyen los clientes más comunes y asiduos de esta figura delictiva. No
puede ignorarse también la industria que se mueve tras este crimen, lo cual genera
millones de dólares a costa de la vida de seres humanos y de la desgracia personal de las
madres y de su familia.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 915,916
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
La ideología y postura sobre este tema no ejerce un peso decisivo y poderoso a la hora
de potar por el aborto o continuar con el embarazo. Las penas con las que se amenaza
al delito de aborto (más allá de su severidad) no despliegan ningún efecto considerable
de prevención especial y de prevención general.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 303
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 915,917
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
En todo caso, lo que queda claro es que la postura personal cerca de la punición del
aborto, del sistema más conveniente (indicaciones o del plazo), las sanciones penales y
su eventual endurecimiento, no desarrollan una razón de peso en la decisión de la mujer
gestante al momento de abortar.
Los medios que se deben emplear para prevenir y evitar la ejecución de abortos punibles
son diversos, pero siempre debe valorarse con prudencia la fuerza y eficacia de la
prevención jurídico- penal en este ámbito de infracciones, por lo que debe darse
preferencia a medidas extrapenales para la protección de la vida no nacida.
Si bien el aborto se presenta en todas las capas de la población y en todos los estratos
socioeconómicos de la comunidad, el conflicto es más intenso y agudo en las capas
sociales sumidas en la pobreza más extrema o que poseen déficit en empleo o en el
poder adquisitivo.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016Pag. : 302,305
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 916,917 y 918
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Una política estatal idónea si bien no puede solucionar la problemática del aborto, pero
si se está en condiciones de atenuar y menguar su estadística, es aquella que dispone
prestaciones y ayuda económica a las madres gestantes de bajos recursos, ya sea a
través de la seguridad social o de un programa especial, pues como señala, con razón
Roxin: “ Si el Estado no considera como asunto privado de la mujer lo que hace con el
hijo que espera, sino que se inmiscuye en su destino solo por interés en la conservación
dela vida, también tiene que asumir a corresponsabilidad por el niño (…). Si e Estado
impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aquel tendrá que cuidar
simultáneamente de que el niño pueda vivir en condiciones humanas dignas y
desarrollarse libremente, y de que no recaiga sobre los padres un peso un peso que
supere desproporcionalmente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado no
está en situación de crear esas condiciones, tampoco le es licito exigir a la mujer que dé
a luz a su hijo, sino que tendría que permitir la interrupción de un embrazo y asumir
incluso la responsabilidad de ello.”.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305
Libro: Parte Especial I-2015
Página: 916,917 y 918
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“Artículo 117.- El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8.”
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305
Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 208
Página: 933
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El legislador pretende recoger una agravación en virtud de la frecuencia con la que los
profesionales sanitarios incurren en la comisión de abortos ilegales. No es correcto
entender, como base de la regulación sub examine, el hecho de que se violan aquí normas
morales como la actitud altruista de constante amor al prójimo o planteamientos
convencionales, como los que sostiene que la conservación de la vida y la preservación de
la salud constituyen los destinos superiores de las profesiones sanitarias. Como se ha
remarcado por la doctrina, un derecho penal democrático y pluralista no debe pretender
proteger contenidos morales o fundar una mayor represión sobre la base de infracción de
normas y principios éticos, aunque ellos tengan origen en las pautas de una determinada
profesión, pues supondría una vulneración de principio de intervención mínima en su
vertiente de fragmentariedad.
Pese a todo, la existencia del artículo 117º está sometida, a dos observaciones, una de
naturaleza dogmática y otra político- criminal.
Desde el punto de vista dogmático se apunta que al incorporar en el artículo 117º una
misma penalidad para os profesionales sanitarios que la reservada para cualquiera de los
autores del aborto consentido o no consentido no se entiende cual es el sentido y la
finalidad del precepto, pues si en orden a la pena principal y más grave (la pena privativa
de libertad) se impone la misma sanción para todos, no tiene sentido diferenciar
formalmente el tratamiento de aquellos que puedan cometer el aborto con los
profesionales sanitarios, si al final siempre se le va imponer la misma pena. Si un
profesional sanitario va a recibir una sanción de un mismo marco penal que cualquier otra
persona que practique el aborto, v.gr. una comadrona, no se explica porque- y solo desde
el punto de vista formal- se va a remitir a otra disposición la calificación típica.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305
Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 209
Página: 935
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Desde el punto de vista político- criminal- y aunque sea de manera simbólica- si se impone
un tratamiento diferenciado, mejor, por separado- de la responsabilidad penal del
profesional sanitario respecto a los demás posibles autores del aborto consentido, o no
consentido lo único que se está fomentando es la proliferación y aumento de los abortos
clandestinos y de la cifra negra de la criminalidad e implícitos riesgos para la vida y la
salud de la mujer gestante que cae en manos de terceros inescrupulosos que poseen
escasos conocimientos técnicos y poca experiencia que no solo puedan hacer que solo
aumenten los daños y las lesiones a otros bienes jurídicos, si no que convierten a las
practicas abortivas en un cómodo y pingue negocio, cuya fuente de lucro y ganancia se
obtiene a costa de la privación de la vida a seres indefensos.
Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305
Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 209,2011
Página: 958
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4. TIPICIDAD OBJETIVA
Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar
abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una
violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias
Torres/Garda Cantizano enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo
aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto.
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar
los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus
conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más
grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de
las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social
y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del
profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que
está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto,
obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con
alevosía.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga afirma que se trata en realidad de una agravante que
se basa en la condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues
el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes
profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus
conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación
para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein cuando, basado en Roberto Terán
Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el
móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le
tenía valiéndose precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una
finalidad terapéutica.
Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310
Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 212,213
Página: 152,153,154
Universidad Peruana los Andes Fac. Derecho y Ciencias Políticas
Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310
Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 165,166
Página: 152,153,154
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“El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o
arte para causar el aborto”.
El aborto sólo puede cometerse por acción; no se puede cometer aborto por omisión dado
que en nuestra legislación se deben seguir los verbos rectores y el Código Penal señala “ El
que causaré,” que implica una actividad, así como el consentimiento que debe ser expreso.
El artículo 117º solo va encontrar aplicación si se cumple con las características descritas
en la norma en comentario, es decir, si se trata de un médico, un obstetra, un
farmacéutico u otro profesional sanitario (v.gr., el personal auxiliar como las enfermeras,
anestesistas, cardiólogo, etc.). La referencia legal es taxativa y cerrada por lo que no debe
abrazarse aquellos que no tienen la calidad del profesional sanitario. El ordenamiento
jurídico hace descansar el juicio de reproche no en cualquier profesional, sino en aquel que
tenga una vinculación con la actividad y la profesión sanitaria, no basta que se tenga una
conexión directa o indirecta con la actividad sanitaria, v.gr. psicólogo, odontólogo,
ayudante de medicina sin título profesional, etc., o se preste algún servicio de salud para
que opere la agravante.
El requisito que se tenga en calidad de titulado se deriva de la misma referencia legal que
plantea la necesidad de que el autor sea un profesional sanitario y de una interpretación
teleología del precepto, el cual al imponer una pena de inhabilitación implica que se exija
en documento con una acreditación (titulo) que confiera un determinado estatus
profesional. Sin embargo, la exigencia de este título no supone que se requiera que quien
comete el aborto sea un especialista o un profesional relacionado con el domino de
determinada técnicas, procedimientos o medios que faciliten o produzcan el aborto.
La norma con el fin de garantizar la seguridad jurídica, hace depender la aplicación de esta
circunstancia del cumplimiento de un requisito formal, y no de determinadas condiciones
materiales como la posesión de conocimientos técnicos o especializados, de desarrollo
empírico de una actividad sanitaria o de la realización de estudios de medicina, obstetricia
o farmacia. Si bien en estos casos no es posible aplicar el precepto en comentario se
pueden aplicar las reglas de determinación de la pena dentro del marco penal del aborto
consentido o no consentido.
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ACCIÓN RESULTADO
(matar) (muerte)
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Todo aquel que en forma dolosa y maliciosa, haga uso indebido de sus conocimientos
especializados y también, de la confianza depositada en su persona como profesional de
la medicina, pues como se indicaba en el análisis del tipo penal, los profesionales o técnicos
sanitarios tienen como norte de su ocupación, salvar vidas y no, acabar con ellas como
ocurriría de darse el caso, de admitirse que ejerzan su profesión o empleen sus conocimientos
para dar muerte al fruto de la concepción, situación que como también se señaló,
simultáneamente puede dar lugar a lesiones irreversibles y daño irreparable tanto a la
integridad física como psicológica de la gestante.
5.1. DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO.- El sujeto activo realiza la acción típica de
aborto agravado y mata al sujeto pasivo (embrión), produciendo un resultado en
este caso la muerte el feto.
5.2. DOLO EVENTUAL O DOLO INDIRECTO.- EL sujeto activo prevé el resultado de la acción
delictiva como probabilidad y sigue adelante.
6. GRADOS DE EJECUCIÒN
6.1. TENTATIVA
Es el comienzo de la ejecución del delito que no logra consumarse, se dirige a la acción
de lograr la muerte del embrión sin obtenerlo.
6.2. CONSUMACIÒN
El aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del
producto de la concepción.
Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310
Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 175,178
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7. AUTORIA Y PARTICPACIÓN
AUTORIA
7.1. AUTORIA INMEDIATA.- El sujeto activo realizó solo el hecho delictivo de manera
personal y directa.
PARTICIPACIÓN
En la participación existen 2 tipos: la complicidad y la instigación.
7.3. INSTIGACION
De acuerdo al art 24.- El que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho
punible será reprimido con la pena que corresponde al autor
Existe persuasión por parte del hombre de atrás al hombre de adelante (actúa con
conocimiento y voluntad)
7.4. COMPLICIDAD
Se da cuando una tercera persona colabora, auxilia o ayuda con la acción típica
(aborto), y sin ayuda de este no se podrá realizar el hecho delictual, su
participación es fundamental.
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Aborto agravado por la cualificación del sujeto activo artículo 117: “el médico, obstetra,
farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el
aborto” será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al
artículo 36, incisos 4 y 8.”
Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310
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Inciso. 4: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio….
Inciso 8: Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.
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9. CONCLUSIONES:
Se habla mucho sobre el aborto, pero pocas veces de sus complicaciones, daños y
consecuencias. Por ello este trabajo, tuvo por finalidad dar una visión de él más allá de sus
aspectos jurídicos, abordando materias importantes que han sido objeto de controversia,
como los relativos a la posición de la Iglesia Católica.
Nuestro Código Penal, se limita a considerar el aborto como un delito contra el orden de la
familia y la moralidad pública, pero sin definirlo. Como consecuencia de ello, se han dado
diversos conceptos; en su mayoría, coinciden en que se trata de dar muerte al feto.
La Tradición Cristiana, desde sus orígenes a considerado al aborto, un desorden moral
particularmente grave y sostienen que el aborto al igual que el infanticidio, son un crimen
nefando.
Lo que la sociedad debe buscar es un equilibrio entre la ley moral y la ley civil. La función de
la ley civil consiste en garantizar una ordenada convivencia social, por esto la ley civil debe
asegurar a todos los miembros de la sociedad el respeto de algunos derechos
fundamentales, que pertenecen originariamente a la persona y que toda ley positiva debe
reconocer y garantizar. Entre ellos el primero y fundamental: El Derecho inviolable de cada
ser humano inocente a La Vida.
Una de las excusas escuchadas con mayor frecuencia entre los grupos que están a favor del
aborto es que sería injusto traer otro niño “no deseado” al mundo. En realidad, no hay tal
cosa. Al nacer una criatura, jamás será no deseado por la escasez de recién nacidos y
disponibles para la adopción. Se puede ser un dador de vida o se puede cometer un crimen
que permanecerá en la conciencia por el resto de la vida. El aborto es un asesinato.
Como todas las estadísticas, estas no son más que cifras frías e impersonales. Pero
representan valores en conflicto. Y gente: jovencitas, mujeres casadas y solteras,
angustiadas por un embarazo inesperado o inoportuno; médicos y enfermeras, capacitados
para salvar vidas, están en cambio ayudando a destruirlas; criaturas desvalidas y ocultos,
acercándose al momento de nacer, hasta que...
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10. BIBLIOGRAFIA
PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016,
TOMO I. Editorial Moreno S.A.
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Derecho Penal Parte Especial, 2014, Lima. Editorial
Iustitia.
JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA. cubierta disponible Derecho penal : parte especial
I, Editor: Lima : Grijley : Loli & Portocarrero Abogados, 2008
ÍNDICE
CARATULA…………………………………………………………………………………………………1
DEDICATORIA……………………………………………………………………………………………..2
EPÍGRAFE…………………………………………………………………………………………………..3
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………...4
1. ESQUEMA DEL TIPO PENAL “ABORTO”…………………………………………………………..5
11. CONSIDERACIONES GENERALES DEL CAPITULO II DELITO DE ABORTO C.P…………5
11.1. DEFINICIÓN DE ABORTO…………………………………………………………………5
11.2. UBICACIÓN………………………………………………………………………………….5
11.3. HOMICIDIO Y ABORTO. FUNDAMENTO DE SU DISTINTA PUNICIÓN……………..5
11.4. CONCEBIDO Y DERECHO PENAL………………………………………………………..7
11.5. POSTURAS A FAVOR Y CONTRA DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO……...9
11.6. EL ABORTO COMO CONFLICTO DE INTERESES……………………………………..12
11.7. SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN……………………………………………………..14
11.7.1. SISTEMA COMÙN DE PENALIZACIÒN………………………………….……….14
11.7.2. SISTEMA DE LOS PLAZOS…………………………………………………………16
11.7.3. SISTEMAS DE LAS INDICACIONES……………………………………………….19
2. TRATMIENTO POLITICO CRIMINAL DEL ABORTO………………………………………………21
2.1. EL ABORTO COMO PROBLEMA HUMANO Y CONFLICTO SOCIAL…………………...21
2.2. LAS LIMITACIONES DE LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL EN LA LUCHA
CONTRA EL ABORTO……………………………………………………………………...….23
2.3. LA ETILOGÍA DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ABORTO…………………………..24
2.4. LA ESTRATEGIA POLÍTICO- CRIMINAL EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO……25
2.5. LA S TENDENCIAS POLÌTICO CRIMINALES EN EL DERECHO COMPARADO EN LA
LUCHA CONTRA EL ABORTO…………………………………………………..…………28
2.6. EL DESCUBRIMIENTO Y PERSECUCION DEL DELITO DE ABORTO………………...29
3. TEXTO LEGAL ABORTO AGRAVADO ARTÍCULO 117 º DEL CÓDIGO PENAL……………….30
3.1. FUNDAMENTO POLÍTICO- CRIMINAL………………………………………………………...30
4. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………………………………33
4.1. BIEN JURIDICO TUTELADO…………………………………………………………………….33
4.2. SUJETO ACTIVO………………………………………………………………………………….33
4.3. SUJETO PASIVO…………………………………………………………………………………..35
4.4. CONDCUTA TÌPICA (ACCIÒN)………………………………………………………………….36
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