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República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.


SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil catorce.

MAGISTRADO PONENTE : CARLOS JULIO MOYA COLMENARES.


RADICACIÓN : 11001-31-03-028-2009-00644-01
PROCESO : ORDINARIO.
DEMANDANTE(S) : FERNANDO CUESTA DÁVILA.
DEMANDADO(S) : BANCO COLMENA BCSC S.A.
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA.

Discutido y aprobado por la Sala en sesión de 10 de abril de


2014, según Acta No. 16 de la misma fecha.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la


parte demandante contra la sentencia de 30 de agosto de 2013 que en
este asunto dictó el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Descongestión de
Bogotá.

ANTECEDENTES:

Por intermedio de apoderado judicial, Fernando Cuesta


Dávila promovió proceso ordinario contra el Banco Colmena BCSC S.A.
para que se declare, en primer lugar, que el citado establecimiento
bancario, en abuso de su posición dominante, aplicó al crédito que le
otorgó al demandante unos “factores ilícitos y/o contrarios a las normas
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

que regulaban la materia, antes del 1º de enero de 2000 y en vigencia


de la Ley 546 de 1999, en liquidación y cobro de intereses”. En segundo
término, que “los créditos pactados en moneda de curso legal no han
desaparecido del mundo de lo jurídico y, por tanto, conserva plena
validez la tasa pactada entre las partes”.

En consecuencia, pidió que “se condene a la entidad


demandada a reparar el daño sufrido por el accionante”, a título de lucro
cesante, no sólo “mediante la devolución de las sumas de dinero
constitutivas del pago en exceso y/o constituyan intereses en exceso al
amparo del artículo 68 de la Ley 45 de 1990, que llegare a probarse
dentro del proceso”, sino con el pago de “intereses moratorios
comerciales al límite de ley, liquidados individualmente cada pago,
desde el inicio de los excesos hasta el día dos (2) de agosto de mil
novecientos noventa y nueve (1999), hasta la fecha en que se causaron
y cobraron”, a más del pago de “una suma igual a la anteriormente
deprecada, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 y
artículo 111 de la Ley 510 de 1999”, a “título de sanción legal por ser
procedente” y, por último, “a indemnizar los perjuicios morales
determinados en el equivalente a QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS
LEGALES VIGENTES, o a la que determine el señor(a) Juez de la causa
en consideración a las zozobras causadas con el actuar del condenado al
exigir y percibir un monto superior a la suma liquidada, para lo cual
tendrá como referencia el artículo 94 del Código Penal”.

Como fundamento de las anteriores pretensiones se adujo


que el 12 de noviembre de 1997 el demandante solicitó y obtuvo de la
Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena (hoy Banco Colmena BCSC)
un crédito hipotecario para vivienda No. 0518170008442, el cual fue
instrumentado en el pagaré identificado con el mismo número, por
medio del cual aquél se obligó a pagar $38’500.000.oo en “ciento
ochenta (180) meses”, plazo que fue modificado en forma unilateral “a
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

216 cuotas” por parte de la citada entidad, la cual adicionalmente


impuso unos intereses remuneratorios “a la tasa ‘DTF incrementada en
SEIS PUNTO CINCO (6.5) puntos porcentuales, en su equivalente mes
vencido y pagadera mes vencido”; también estableció en el cuerpo del
aludido título valor “una capitalización de intereses que raya
ostensiblemente con lo dispuesto por el artículo 121 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) o Decreto 0663 de 1993”, “le
dio al crédito un agravante de abuso a la posición dominante mediante
la sumatoria a capital de los intereses pendientes no pagados” y,
además, en el contrato “no se especificó qué sistema de amortización se
aplicaría, de acuerdo a las pautas del artículo 121 del EOSF”.

Admitida a trámite la demanda así incoada y coadyuvada


por la codeudora Beatriz Mora Espinosa (fls. 118 a 132 Cd. 1), se
notificó la parte demandada, quien, por intermedio de apoderado
judicial, la contestó oponiéndose a las pretensiones, negando algunos
hechos, aceptando otros, aclarando y precisando los restantes. Además,
formuló las siguientes excepciones: “Pago”, “Prescripción de las
acciones derivadas de la declaración de nulidad parcial de la resolución
18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República, de Ley 546
de 1999 y de las sentencias de la H. Corte Constitucional identificadas
con los números C-383 de 1999, C-700 de 1999, C-747 de 1999, C-955
de 2000 y C-1140 de 2000”, “Falta de legitimación por pasiva”,
“Legalidad en la actuación de BCSC”, “El crédito de que trata la
demanda no se rigió por el sistema UPAC”, “Cumplimiento estricto de la
normatividad vigente”, “inaplicabilidad de la teoría del pago de lo no
debido”, “Legalidad en la liquidación de intereses”, “Inexistencia de los
presupuestos para que opere la sanción del artículo 72 de la Ley 45 de
1990”, “Irretroactividad de las sentencias de la Corte Constitucional”,
“Inexistencia de la intervención de BCSC en la expedición de la
normatividad”, “Inexistencia de supuestos para declarar que ha existido
abuso de derecho o de una pretendida posición dominante por BCSC” y
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

las “Excepciones genéricas”.

Corrido el traslado de las defensas planteadas y agotado el


trámite probatorio, previa celebración de la audiencia de que trata el
artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado a las
partes para alegar de conclusión, luego de lo cual se dictó sentencia en
la que se declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la
causa por activa” y, por ende, se denegaron las pretensiones de la
demanda con la consecuente condena en costas a la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA:

Para decidir como lo hizo, la Juez de primera instancia


comenzó por precisar que tanto la demanda como el poder allegado con
esta “hacen ver que nos encontramos en frente a la actio in rem verso,
si es que quisiera dársele un sentido específico, lógico y ausente de
confusión al libelo genitor, en tanto acumula pretensiones en forma
indebida (num. 8, par. 2º art. 427 C. de P.C.), que se dirigen a lograr,
en síntesis, la reducción y pérdida de intereses y la declaración del
cobro y pago de lo no debido que enriqueció al Banco BCSC S.A., y,
correlativamente, empobreció a los demandantes (sic)”.

Sin embargo, consideró que “la acción así propuesta no


reúne los elementos axiológicos determinados por la Ley (art. 831 C de
Cio.)”, pues, en su lugar, “la parte demandante detenta la lesión
enorme dentro del contrato de mutuo comercial (art. 2274 C.C. y Sent.
C-222-94), entre otras acciones, como para demandar la actio in rem
verso en forma principal”.

En todo caso, señaló que “también pueden negarse las


pretensiones de la demanda bajo el supuesto de no haberse probado
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

que el Banco BCSC S.A., incurrió en cobros ilícitos o antijurídicos”, pues


al no haberse tenido en cuenta en la liquidación elaborada en el
dictamen pericial decretado y practicado en este proceso “la instrucción
dada por la Corte Constitucional” en cuanto a “las funciones
econométricas y jurídicas de ésta clase de producto financiero”,
entonces esa experticia quedó “ausente de eficacia, tornando viable y
prospera la objeción por error grave” formulada por la parte
demandada.

ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE:

Contra el fallo que en compendio se dejó referido, la parte


actora formuló el recurso de apelación con base en los siguientes
planteamientos:

a). En la misma sentencia allí citada (C-222 de 1994) la


Corte Constitucional estimó que “‘La lesión enorme no constituye una
institución de aplicación generalizada en nuestro derecho civil, y se ha
consagrado como un instrumento adecuado de control y defensa del
principio de ‘equidad’, que puede verse comprometido no sólo en la
compraventa, sino también en otros actos o convenios jurídicos como
ocurre en la permuta de inmuebles (art. 1958), la aceptación de una
asignación por causa de muerte (art. 1291), la partición de una herencia
(arts. 1401 a 1410), en las obligaciones con cláusula penal (art. 1601),
en el mutuo con intereses convencionales (art. 2231), y en los contratos
de hipoteca (art. 2455) y anticresis (art. 2466)’, lo que impone decir
que ésta –la lesión enorme- sea de por sí el método procesal para
incoar como principal pretensiones donde se acuse acciones ilegales
dado que, del estudio de los hechos y pretensiones, son las indicaciones
que en la demanda se hacen al acreedor”.
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

b). Se desestimó “el enriquecimiento sin causa sin un


cuestionamiento serio y fundado sobre lo debatido ‘como si se tratara
de un caso tipo que no requiriera de una observación minuciosa de las
pruebas recaudadas’”, no obstante que lo pretendido es “la declaración
y condena del ente crediticio por apropiarse de dineros NO DEBIDOS
con PRÁCTICAS ILEGALES y/o EXÓGENAS AL PACTO ENTRE LAS
PARTES, en vigencia de las normas que regían el contrato antes de la
entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, al abusar de la POSICIÓN
DOMINANTE”, siendo por tal motivo que se pidió que se condenase a la
parte demandada “a devolver tales estipendios conforme a las
disposiciones del caso”, como los que obtuvo “al haber capitalizado
intereses remuneratorios ya causados (bien porque no los alcanzó a
cubrir o no los pagó al vencimiento del plazo estipulado en cuotas
mensuales), o sea los intereses devengados no percibidos”.

c). La objeción por error grave declarada fundada en el fallo


de primer grado se dirigió “exclusivamente a direccionar al
administrador judicial en que el proceso se relaciona con una petición de
Reliquidación de que trata el artículo 41 de la Ley 546 de 1999”, frente
a lo cual la parte actora replicó en su oportunidad que “NO DISCUTE NI
BUSCA MEJORAMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN QUE RECONOCIERA EL
ESTADO A FAVOR DEL DEUDOR, mal llamado Alivio”, sino que lo
pretendido es “LA DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO
por aplicación de factores ilícitos y/o contrarios a las normas que
regulaban la materia, antes del 1º de enero de 2000 y en vigencia de la
Ley 546 de 1999, en la liquidación y cobro de intereses; lo que
constituye un abuso a la posición dominante” y, como consecuencia de
ello, la “DEVOLUCIÓN DE LOS DINEROS QUE COBRARA Y PERCIBIERA
EN EXCESO LA ENTIDAD FINANCIERA POR TODO FACTOR QUE
CONSTITUYA INTERESES AL AMPARO DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 45
DE 1990, AL NO HABER TENIDO DE PRESENTE LAS NORMAS QUE
REGÍAN EL CONTRATO A SU INICIO Y, CON POSTERIORIDAD A LA
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 546 DE 1999, LO QUE MANTUVO


INCREMENTADO EL SALDO DEL CRÉDITO CON LA CONSECUENTE
LIQUIDACIÓN EXTRALIMITADA DE LOS FACTORES LIQUIDADOS
(INTERESES, CUOTAS PÓLIZA DE SEGUROS, ETC.), acto que DEBIÓ
constatar la operadora judicial para fallar de fondo”.

d). Además, “puede acreditarse la legitimación en la causa


por cuanto que ese enriquecimiento carece de una causa justa”, en la
medida en que lo pagado por “el deudor por causa de ‘factores ilícitos
y/o contrarios a las normas que regulaban la materia, antes del 1º de
enero de 2000 y en vigencia de la Ley 546 de 1999’” son dineros que
“deben retornar” a su patrimonio, “toda vez que el error fue inducido
arbitrariamente y a sabiendas por el acreedor”, y “Para determinar si
llegó a ocurrir ésta acusación bastará confrontar la cláusula 5º del
pagaré con lo reseñado por el artículo 121 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (EOSF)”.

e). La juez omitió el estudio del supuesto referido a que “la


entidad financiera varió la tasa fija sin autorización expresa del
obligado, convenida al SEIS PUNTO CINCO (6.5) puntos porcentuales,
por otra superior a la pactada pasándola al 13,9% E.A. del 1º de enero
de 2000 hasta el 30/09/06, y a partir de ese día hasta la fecha a la tasa
del 12,7% E.A., liquidándolas sobre el saldo de capital actualizado en
UVR y no adicionada como lo reseñan las resoluciones de la autoridad
monetaria al fijar los límites, lo cual incrementa exponencialmente el
valor del mutuo representando un delicado detrimento del patrimonio
del deudor”.

f). El hecho de que en el dictamen pericial no hubiesen


tenido como soporte de la liquidación allí elaborada las sentencias de la
Corte Constitucional (C-383/99, C-700/99, C-749/99, C-955/00 y C-
1400/00) no quiere decir que la parte actora tampoco las hubiese
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

considerado, pues esta diseñó “el cuestionario sobre la discusión dada” y


“se incitó a la perito a no capitalizar intereses de ninguna clase a partir
del 1º de enero de 2000; no variar la tasa fija (6,5% e.a.) de acuerdo al
artículo 17 de la Ley 546 de 1999; liquidar los intereses los días de
corte y no los días de pago de las cuotas; aplicar el abono estatal el 1º
de enero de 2000, tal como lo estipula el artículo 41 y 42 de la Ley 546
de 1999; liquidar el crédito en PESOS y en UVR; para que sea el
administrador de justicia quien determine la fórmula correcta que debió
seguir el manejo del crédito en manos de la entidad financiera, al
momento mismo de aparecer la Ley 546 de 1999 a la fecha”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

Por confluir las condiciones necesarias para que el proceso


tenga existencia jurídica y validez formal, pues se encuentran
satisfechos los presupuestos procesales necesarios para la decisión de
fondo, sin que se observe vicio alguno del cual pueda derivarse
nocividad procesal capaz de anular la actuación, se procede a resolver el
recurso de apelación impetrado en los siguientes términos:

La demanda, como el más importante acto de postulación


que es, debe sujetarse a una serie de requisitos formales sin los cuales
no puede ser recibida a trámite; exigencias de forma que lejos de
traducir un criterio meramente formalista garantizan eficazmente el
derecho de contradicción como que a través de ella expone el actor la
problemática jurídica que lo movió a acudir a la administración de
justicia; precisa cuál es la medida de la tutela jurídica que reclama y por
la que llama a responder al demandado y, en fin, establece, por ahí
mismo, cuál es el cuadro que delimita el litigio y, subsecuentemente, el
deber que tiene el Estado de dispensar justicia no más que en lo que allí
se encierra, aunque tampoco en nada menos.
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

Es por ello que el artículo 305 del Código de Procedimiento


Civil dispone que: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos
y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este
Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren
sido alegadas si así lo exige la ley”.

Acontece que como el libelo genitor de esta acción no es


propiamente un dechado de técnica jurídica, pues al formular sus
pretensiones el actor incurre en varias imprecisiones o falencias, entonces
se hace necesario efectuar una apropiada interpretación del aludido acto
introductorio, fenómeno que no es extraño a la concepción actual del
derecho procesal.

Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia señaló:

“Ahora bien, de presentarse oscuridad en el libelo corresponde al


juez, en torno al cumplimiento del deber de fallar, proceder a
interpretarla, a fin de darle efectividad a los derechos reconocidos por
la ley sustancial (art. 4 C.P.C.), teniendo en cuenta, como lo ha dicho
esta Corporación y ahora lo reitera: `Todo el conjunto del libelo y
demás si ello fuere menester para precisar el verdadero sentido,
todas las actuaciones desarrolladas no solo en el curso del proceso
sino también dentro de la génesis del litigio. Lo cual significa que
dicha labor ponderativa del juzgador, para que esté de acuerdo con
su fin y naturaleza propias, no puede operar ni mecánica ni
absolutamente: no lo primero, porque solo procede una interpretación
racional, lógica y ceñida a la Ley; y menos lo segundo porque trabada
la relación procesal, de ella emerge para el demandado el derecho a
impedir que se cambie la pretensión deducida de la demanda o los
hechos sobre los cuales ésta se apoyó' (sent. 19 de julio de 1985,
G.J. Tomo CLXXX, P. 175).- En tal virtud la jurisprudencia es
reiterada en que de este análisis se extraiga de la demanda aquella
pretensión o pretensiones que guarden más armonía con su
contenido, pues el intérprete no puede sustituir al actor en la
formulación de sus pretensiones y en forma debida, que no se
deducen razonablemente del libelo...”1.

En la tarea de interpretar la demanda, la Juez de primera


instancia consideró que “nos encontramos en frente a la actio in rem
1
Sala de Casación Civil. Sentencia 057 del 26 de febrero de 199l. M.P. Pedro Lafont Pianetta.
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

verso”, pero en este asunto no se cumplen “los elementos axiológicos


determinados por la Ley (art. 831 C de Cio.)” para su procedencia, en la
medida en que “la parte demandante detenta la lesión enorme dentro
del contrato de mutuo comercial (art. 2274 C.C. y Sent. C-222-94),
entre otras acciones, como para demandar la actio in rem verso en
forma principal”.

Es verdad que en el acápite de “CLASE DE PROCESO Y


COMPETENCIA” de la demanda incoada en este asunto se indicó que sus
pretensiones se edificaron sobre el supuesto de “existir un detrimento
patrimonial del actor por haber realizado Pagos de Intereses en Exceso
al demandado, como consecuencia de los cobros abusivos del acreedor,
lo cual le permitió al (sic) éste último un enriquecimiento injusto o sin
causa lícita al imponer un fundamento jurídico ajeno a la legislación que
rige la relación contractual” y, por ende, solicitó la imposición de la
“sanción de que trata el artículo 72 de la Ley 45 de 1990” por el cobro
excesivo que se hizo de tales intereses (fl. 31 Cd. 1).

También es cierto que para la viabilidad de la actio in rem


verso (art. 831 C. de Co.) se requiere que el enriquecimiento no haya
tenido algún otro medio para obtener su satisfacción, dado el carácter
subsidiario de la referida acción, entre otros presupuestos.

Sin embargo, el examen integral de la demanda revela que


en este caso el actor no promovió la aludida acción, ni la que prevista en
el numeral 8º del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, pues
aquél no se limitó a pedir la “Reducción o pérdida de intereses pactados, o
fijación de los intereses corrientes” , como consecuencia de su
empobrecimiento y correlativo enriquecimiento que le endilgó a la
Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena (hoy Banco Colmena BCSC),
sino que de manera principal solicitó la devolución de las sumas pagadas
en exceso en relación con el crédito otorgado por la citada entidad
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

demandada, según dijo, porque esta aplicó unos “factores ilícitos y/o
contrarios a las normas que regulaban la materia, antes del 1º de enero
de 2000 y en vigencia de la Ley 546 de 1999, en liquidación y cobro de
intereses”.

Y esa es una circunstancia que atañe con el saldo de la


cuenta que en realidad hubiese quedado luego de efectuarse los pagos
al referido crédito “(en efectivo, descuentos de las cuentas de ahorro y
corriente a nombre del demandante, abono estatal por indemnización de
ley, etc.), desde el 2 de enero de 1998, hasta la fecha del 28 de
OCTUBRE de 2008, en cuantía” total de $92’576.831,68 conforme a la
relación que de dichos pagos se hizo en el hecho 28 de la demanda (fls.
23 y 24 Cd. 1).

Por tanto, el aludido asunto controvertido puede ser dirimido


a través de la acción consagrada en el artículo 880 del Código de
Comercio en el sentido de que “El comerciante, que al recibir una cuenta
pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los
errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta” , pues, en
palabras de la Corte Suprema de Justicia, de ello “se infiere claramente
que la norma autoriza debatir aspectos atinentes al ‘pago’ por el ‘deudor’ de
una o varias obligaciones, lo mismo que respecto del ‘finiquito’ otorgado por el
‘acreedor’ al recibir la cancelación de algún ‘crédito’, en procura de rectificar
errores, superar omisiones y en general depurar ‘otros vicios de la cuenta’” 2.

Además, contrario a lo resuelto en el numeral primero de la


parte resolutiva del fallo impugnado, se advierte que el actor sí está
legitimado para ejercer dicha acción, justamente porque este aparece
como deudor en el crédito de vivienda que le fue otorgado por el Banco
demandado, cuya existencia fue admitida por ambas partes del litigio.

Sin embargo, la Sala considera que le asiste razón a la Juez


2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 4 de abril de 2013. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

de primera instancia en cuanto a que de todas maneras no se encuentra


demostrado que “el Banco BCSC S.A.” hubiese incurrido “en cobros
ilícitos o antijurídicos”, a lo cual se agrega que tampoco aparece
probado que existan sumas de dinero que ese establecimiento bancario
tenga que devolver al demandante “constitutivas del pago en exceso
y/o constituyan intereses en exceso al amparo del artículo 68 de la Ley
45 de 1990, que llegare a probarse dentro del proceso” y, por ende, no
hay cómo reconocer “los perjuicios morales determinados en el
equivalente a QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES”,
derivados de “las zozobras causadas con el actuar del condenado al
exigir y percibir un monto superior a la suma liquidada”.

Nótese que situaciones como las planteadas en la demanda


no pueden tenerse por comprobadas de la mera circunstancia de que se
hubiese considerado que la UPAC era inconstitucional o porque el
Consejo de Estado hubiese anulado la resolución que disponía tener en
cuenta el 74% de la DTF como factor de corrección de dicha unidad, ni
con sólo alegar sin más el contenido de la Ley 45 de 1990.

Desde luego que tampoco se colma la carga probatoria que


le corresponde a la parte actora (art. 177 C.P.C.), poniendo de presente
simplemente que con posterioridad a la suscripción del título en el que
se instrumentó la obligación se plantearon serios cuestionamientos
constitucionales y legales a las disposiciones que regulaban los créditos
otorgados en UPAC, o en pesos con tasa referida al DTF, devenidos
justamente de las notorias circunstancias que generaron una excesiva
onerosidad para los deudores, si se considera que de todos modos y
para soslayar tales inconvenientes, se expidió la ley 546 de 1999 cuyas
normas se dirigieron precisamente a corregir el descomunal agravio que
se presentó en ese sentido (arts. 40 a 42).

En efecto: el artículo 40 de la ley 546 de 23 de diciembre de


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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

1999 dispuso que los deudores que contrajeron obligaciones dinerarias a


largo plazo para procurarse una vivienda individual, al amparo del
régimen de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, tenían el
derecho a la reliquidación de sus créditos, la cual se verificaría en la
forma dispuesta en el artículo 41 de dicha normatividad, de suerte que,
a partir del 1º de enero de 2000, los contratos de mutuo respectivos, no
sólo fueron ajustados a unas nuevas unidades de cuenta, las Unidades
de Valor Real que: “reflejan el poder adquisitivo de la moneda, con base
exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificada
por el DANE” (art. 3º Ib.), sino que también recibieron un abono por
parte del Estado, que tradujo una reducción en el saldo de la obligación
(arts. 40 a 42).

De ese modo, adoptó el legislador una serie de medidas


transitorias para cumplir los efectos de las decisiones judiciales y
concretar los resarcimientos a los deudores por los pagos excesivos
directamente derivados de los factores inconstitucionales en la
estructura de la UPAC, mediante abonos, previa reliquidación de los
créditos de financiación de vivienda del período comprendido entre 1993
y 1999.

Y para el efecto de concretar el valor del alivio, se debía


utilizar la UVR establecida mediante la Resolución No. 2896 de 1999 del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para cada uno de los días
comprendidos entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de
1999; si el saldo en pesos reliquidado que queda al día 31 de diciembre
de 1999 utilizando la UVR, resulta superior al compararlo con el saldo en
pesos que presentaban en la misma fecha los créditos otorgados en
UPAC, tal diferencia se abona al crédito (ley 546/99, art. 41).

Hace al caso memorar que la propia Corte Constitucional, al


analizar la exequibilidad de la referida ley, tuvo en cuenta que: “ (…) el
Estado, a través de la Ley, se anticipó a reconocer su eventual
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

responsabilidad, al menos parcial, en los motivos que llevaron al colapso, y


asumió voluntariamente los costos inherentes al resarcimiento de los deudores
perjudicados, quienes durante años efectuaron pagos por conceptos que esta
Corte halló después inconstitucionales, y tanto él como las instituciones
financieras se vieron enfrentados a la inminencia de un sin número de
demandas legitimadas instauradas ante los jueces por los afectados, con miras
a la reliquidación de sus créditos y a la devolución o abonos de las cifras ya
canceladas en exceso”3.

Por modo que debe admitirse que el desequilibrio


patrimonial devenido de la aplicación de la tasa DTF para calcular la
UPAC fue superado, en principio, como consecuencia de la aplicación de
disposiciones que tuvieron por puntual empresa enmendar tan injusta
situación.

De allí que pueda afirmarse que el valor de reliquidación a


que alude el alivio señalado en el artículo 40 de la Ley 546 de 1999,
compensa prima facie las diferencias entre la UPAC que tuvo como
factor de corrección el valor DTF, y el valor que correspondería si no se
hubiese tenido en cuenta ese factor sino el IPC para calcular el índice de
corrección de la UPAC.

Desde luego que la reliquidación o alivio de que se habla en


las normas de la Ley 546, corresponde precisamente a esa nueva
liquidación, para adecuar los créditos a las disposiciones de la Ley 546
de 1999 y a las decisiones de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo
de Estado.

En ese régimen transitivo, a más de determinar de dónde


provendrían los recursos para el alivio (art. 40), se establecieron de
manera clara y concreta los criterios a tener en cuenta para de ese
modo hacer efectiva la devolución o compensación de lo pagado en

3
Sentencia C-955 de 26 de julio de 2000.
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Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

exceso por parte de los deudores a través de precisas reglas para la


reliquidación y consecuentes abonos a los créditos que estuvieran
vigentes a 31 de diciembre de 1999, estipulándose además la reposición
de las sumas indebidamente pagadas con ocasión de la aplicación del
índice de corrección derivado de la aplicación de la tasa DTF.

En términos más precisos: la ley previó efectivamente la


devolución de lo pagado en exceso mediante la reliquidación y aplicación
del alivio sin que, por ese específico concepto, tuviese el prestamista la
obligación de retornar al deudor valores adicionales al reconocido en la
reliquidación que, como se dijo, compensa las sumas que otrora se
habían pagado en exceso.

De acuerdo con los planteamientos de las partes y las


pruebas que militan en el expediente, se tiene como un hecho
incontrovertible que el 12 de noviembre de 1997 el demandante y
Beatriz Mora Espinosa solicitaron y obtuvieron de la Corporación de
Ahorro y Vivienda Colmena (hoy Banco Colmena BCSC) un crédito
hipotecario para vivienda No. 0518170008442, el cual fue
instrumentado en el pagaré identificado con el mismo número, por
medio del cual aquél se obligó a pagar la suma de $38’500.000.oo en un
plazo inicial de “ciento ochenta (180) meses”.

Luego dicho crédito es objeto de la reliquidación de que


habla la Ley 546 de 1999, no sólo porque esta no hace ninguna clase de
distinción respecto a que las obligaciones hayan sido otorgadas en UPAC
o en PESOS, sino por cuanto según el tenor literal del aludido título valor
arrimado en copia por las partes, durante el plazo antes mencionado los
deudores se obligaron a cancelar “intereses remuneratorios calculados a
la tasa D.T.F. incrementada en SEIS PUNTO CINCO (6.5) puntos
porcentuales, en su equivalente mes vencido y pagadera mes vencido”
(fls. 11 y 201 Cd. 1).
16
Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

No otra cosa puede entenderse pues, además, la Corte


Constitucional4 señaló:

“resulta constitucional que, por ministerio de la ley, los pagarés


mediante los cuales se instrumenten las deudas así como las
garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o
en pesos, se entiendan por su equivalencia en UVR, previa -desde
luego- la reliquidación en los términos precedentes” .

Y que:

“El parágrafo 1 –del artículo 41 de la ley 546 de 1999– resulta


acorde con el propósito de acatar lo decidido por esta Corte en la
Sentencia C-383 de 1999, toda vez que, para la reliquidación de los
saldos de los créditos otorgados en moneda legal, busca establecer
una equivalencia entre la DTF y la UPAC, para comparar el
comportamiento de la UPAC con el de la UVR, y obtener que esos
créditos contraídos en pesos tengan la misma rebaja que los
pactados en UPAC.

“Es, a juicio de la Corte, una regla justa y proporcionada, si se tiene


en cuenta que las situaciones en uno y otro caso eran las mismas, y
si se observa que no fueron pocos los deudores afectados por la crisis
del UPAC que, ante alternativas financieras ofrecidas por otras
entidades, resolvieron pasar sus obligaciones a moneda legal, pero
sufrieron los mismos perjuicios de los deudores que permanecieron
obligados en unidades de poder adquisitivo constante”.

Tan así es, que la parte demandada alegó que “en


cumplimiento de lo ordenado por la Ley 546 de 1999 se le aplicó un
alivio por la suma de $7.278.912 el 31 de diciembre de 1999”
(contestación al hecho 25 de la demanda; fl. 95 Cd. 1).

En esas condiciones, resulta claro que al promotor de esta


acción le correspondía demostrar, en primer lugar, que la Corporación
de Ahorro y Vivienda Colmena (hoy Banco Colmena BCSC) no efectuó la
reliquidación del crédito en legal forma, bien sea porque “no retiró el
factor DTF al crédito PESOS” o por haberse apropiado “ilícitamente de la
indemnización por perjuicios causados” un monto de $7’278.912,15,
4
Sentencia C-955 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
17
Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

“percibidos del Estado por el demandado a favor del demandante” y, en


segundo término, que después de reliquidado el crédito la citada entidad
demandada hizo un cobro de intereses en exceso contrario a lo
dispuesto en la ley.

Además, y al margen de que en autos aparece que mediante


“OTRO SÍ” los deudores solicitaron “Aumentar el número total de cuotas
en las cuales deberá ser cancelada la obligación hipotecaria No.-
051817000808-6” (fl. 15 Cd. 1), aquél extremo del litigio también debía
demostrar que por la redenominación que la parte demandada confesó
que hizo del crédito “a un sistema de cuota fija en UVR al cual se le
aplicó una tasa del 13% efectivo anual hasta Julio de 2006 y desde
agosto de 2006 a la fecha tiene el mismo sistema en UVR mencionado
con una tasa del 12.70 efectivo anual” (fl. 219 Ib.) se les causó un
perjuicio a aquéllos, pues este no se sigue de esa sola circunstancia.

Con mayor razón, cuando la parte demandada no sólo


aportó una carta en la que le aclaró a los deudores que “El nuevo
sistema de amortización tiene el beneficio de estar expresado en UVR el
cual está atado únicamente al índice de la inflación, diferencia
determinante con el sistema anterior de Megacrédito cuya tasa se
relacionaba con la DTF” y, por ende, “Al liquidarse la obligación en
cuotas fijas en Unidades de Valor Real (UVR), el plazo para el pago total
de la obligación es fijo, dado que como se mencionó anteriormente este
nuevo sistema no contempla la capitalización de intereses …” (fl.190 Cd.
1), sino que al contestar la demanda adicionalmente replicó que: “la
tasa inicialmente pactada DTF + 6.5%, para la fecha en que entró a
regir la resolución 14 de 2000 superaba el 13,92% efectivo anual”,
siendo por ello que tuvo que “reajustar la tasa convenida, dejando de
expresarla en DTF mas puntos porcentuales, estableciendo una tasa de
13,92% efectivo anual, para cumplir con lo ordenado por dicha
resolución” (fl. 94 Ib.).
18
Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

Pero ocurre que si bien en la prueba pericial recaudada se


indicó que “de acuerdo con los ejercicios practicados, sumando o
multiplicando tasas, con o sin alivio, capitalizando o sin liquidar
intereses, el deudor pagó cuotas en exceso” en la forma indicada en la
“columna ‘E’ de la tabla, por los valores allí estipulados” (fls. 248 a 318
Cd. 1), lo cierto es que al examinar ese medio probatorio, la Sala
encuentra que no se le puede otorgar eficacia probatoria, por las
siguientes razones:

a). Por averiguado se tiene que: “Para la reliquidación de los


saldos de los créditos destinados a la financiación de vivienda individual de
largo plazo, otorgados por los establecimientos de crédito en moneda legal” , el
Decreto 2702 de 1999 dispuso la “metodología para establecer la
equivalencia entre la DTF y la UPAC, para cada crédito y para cada periodo
mensual de causación de intereses del mismo” en los siguientes términos:
“((1 + Ti) / (1 + CMi)) – 1 = Fi” , en donde señaló: “Ti es la tasa
efectivamente cobrada al crédito durante el periodo de causación” ; “CMi es la
variación porcentual de la UPAC durante el periodo de causación” ; y, “Fi es el
factor de equivalencia para el periodo de causación”.

De manera que una vez “Conocidos todos los factores de


equivalencia” antes referidos, “se procederá a la reliquidación del crédito
utilizando los factores de equivalencia como tasa de interés sobre la variación
de la UVR en el respectivo periodo”.

Empero, si se miran bien las cosas, se descubrirá que no se


efectuó la denominada reliquidación del crédito, la cual consistió en
liquidar nuevamente los créditos de vivienda que se encontraban
vigentes al 31 de diciembre de 1999, tomando como base la UVR para
cada uno de los días comprendidos entre el 1° de enero de 1993 (o la
fecha del desembolso) al 31 de diciembre de 1999.
19
Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

Ciertamente, la perito designada simplemente partió de un


capital en pesos de $38’500.000.oo, precisando que “los ejercicios
contables realizados no tienen nada que ver con la determinación del
valor del alivio” a que aludió “el abogado del banco y, por tanto, no
tenía que seguir tales directrices sino las de las matemáticas financieras
y las pautas dictadas en el cuestionario” formulado por la parte
demandante, con lo cual “queda claro que la demanda no se trata de la
reliquidación del crédito para efecto de determinar el alivio legal
dispuesto por la ley 546 de 1999, sino de conocer cómo fue aplicado
cada abono en los diferentes periodos de pago según la fecha de corte
correspondiente, extirpando factores como la capitalización de intereses
y la corrección monetaria en un crédito pactado en pesos” (fl. 362 Cd.
1).

b). No explicó cuál fue el comportamiento del crédito, desde


su inicio hasta la fecha en que el Banco demandado efectuó la
redenominación del mismo, y a partir de ésta y hasta la fecha de
presentación de la demanda, pues ni siquiera indicó cuáles fueron las
nuevas condiciones en que se efectuó la aludida redenominación.

c). Tampoco efectuó una labor comparativa del crédito en la


forma en que inicialmente fue otorgado frente a las nuevas condiciones
que se le dieron al mismo que permita determinar si con estas se le
causó algún daño a la parte demandada, así como su magnitud y
cuantía de dicho perjuicio.

Por manera que si al apreciar el dictamen se ha de tener en


cuenta “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de
los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso” (art.
241 C.P.C.), los cálculos financieros realizados en las condiciones atrás
referidas no tienen la necesaria precisión y solidez para demostrar
cómo, cuándo y por qué se sucedió el abusivo cobro de intereses que se
20
Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

le enrostra al Banco demandado, y en general el fundamento de todas y


cada una de las pretensiones de la demanda; en puridad de verdad,
ninguna de ellas encontró en el proceso sustento probatorio, lo cual
pone al descubierto que el demandante incumplió la carga de la prueba
que a él correspondía (art. 177 C.P.C.).

Por tanto, se concluye que aunque el demandante se


encuentra legitimado para pedir que se rectifiquen o purifiquen los
defectos de la cuenta relacionada con el crédito que le otorgó la entidad
demandada, en los términos del artículo 880 del Código de Comercio, lo
cierto es que en este proceso no se encuentra debidamente demostrado
que en verdad se hubiese incurrido en alguno de los vicios a que se
refiere la norma citada.

Todo lo cual enseña que las pretensiones de la demanda


devienen imprósperas, debiéndose, por tanto, revocar el numeral
primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y confirmar en lo
demás el citado fallo, aunque por las razones plasmadas en esta
providencia, con la consecuente condena a la parte demandante
(apelante) por las costas causadas en esta instancia.

En mérito de lo así expuesto, el Tribunal Superior del


Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- Revocar el numeral primero de la parte


resolutiva de la sentencia apelada de fecha y origen preanotados y, en
lo demás, se confirma la citada providencia, de conformidad con las
motivaciones que anteceden.
21
Apelación Sentencia. Ordinario de FERNANDO CUESTA DÁVILA contra BCSC S.A.

SEGUNDO.- Condenar a la parte demandante en las costas


procesales causadas en esta instancia. Tásense, incluyendo por agencias
en derecho la suma de $3’500.000.oo.

Notifíquese,

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES


Magistrado.
(028-2009-00644-01)

(En comisión especial)


MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ
Magistrado.
(028-2009-00644-01)

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ


Magistrada.
(028-2009-00644-01)