El acceso a la justicia de las generaciones futuras.

La experiencia latinoamericana

Para mi hijo,
Luciano López Febres.
Por su presente y futuro.
Y el de sus futuras generaciones

LUCIANO LÓPEZ FLORES*

RESUMEN:

El fenómeno del cambio climático y sus efectos nocivos en el planeta, coloca

a las políticas globales de acceso a la justicia, frente a una nueva corriente: la
justicia ambiental en el marco del desarrollo sostenible del crecimiento
económico, el reconocimiento de las generaciones futuras, de los bienes de la
naturaleza como sujetos de derechos y el reconocimiento de los derechos
intergeneracionales. Todo ello en el contexto de una nueva teoría jurídica: el
Estado Ambiental de Derecho, surgido de la jurisprudencia de las Altas Cortes
en América Latina. Se analiza el impacto de esta nueva teoría en los
postulados dogmáticos del Derecho Procesal referidos a la tutela de los
derechos difusos, con especial énfasis en la legitimación en los procesos de
amparo y ordinarios colectivos. El autor plantea que, desde la teoría de la
tutela de los derechos propia del Estado Constitucional, conviene desestimar
la teoría de la relación subjetiva, que explica la intervención de quien acude al
proceso pidiendo la tutela de los derechos difusos e intergeneracionales,
empleando la tesis de la legitimación extraordinaria. En contrario, plantea la
tesis de la comparecencia legítima. Propone, también, la conveniencia de
emplear la técnica procesal de la justicia dialógica en este tipo de casos.

ABSTRACT:

The climate change phenomena, and their harmful impacts on the planet,
place global policies of access to justice before a new current: Environmental
Justice within the framework of sustainable development of economic growth,
the acknowledgment of the future generations and rights of nature, and the
acknowledgment of intergenerational rights. All this within the context of a new

*
Constitucionalista. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en
Derecho con mención en Política Jurisdiccional y candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de las Facultades de Derecho de la PUCP y la
USMP, así como de las Maestrías en Derecho Procesal de la PUCP y en Derecho Constitucional
de la USMP. Socio Principal y Director del Área de Litigación del Estudio Luciano López Flores &
Abogados. luciano@lopezfloresfirma.com

1
 legal theory: The Environmental Rule of Law, arising from the jurisprudence of
the Higher Courts in Latin America. The impact of this new theory is analyzed
in the dogmatic principles of Procedural Law with regard to the remedy of
diffuse rights, placing particular emphasis on the legitimation of writs of
amparo and ordinary collective processes. The author proposes that, from the
State’s own rights remedy theory, it is convenient to reject the theory of the
subjective relation (with this, the thesis of the extraordinary legitimation), to
give way to an adequate institute to the situation of substantive law that
constitutes the diffuse and intergenerational rights: the legitimized
appearance. It also proposes the convenience of using the procedural
technique of dialogic approach to justice in this type of cases.

PALABRAS CLAVES:

Estado Constitucional / Estado Ambiental de Derecho / Desarrollo Sustentable

/ Generaciones Futuras / Derechos Difusos / Derechos Intergeneracionales /
Legitimación Extraordinaria / Comparecencia Legítima / Tutela Jurisdiccional
Efectiva

KEY WORDS:

Constitutional State / Environmental State of Law / Sustainable Development /

Future Generations / Diffuse Rights / Intergenerational Rights / Extraordinary
Legitimation / Legitimate Appearance / Effective Jurisdictional Guardianship

SUMARIO:

1. América Latina ante el reto de dos paradigmas: Del Estado

Constitucional al Estado Ambiental de Derecho, a modo de introducción

2. Crecimiento económico y medioambiente: Bases del paradigma del

desarrollo sustentable (DS) y de los derechos de las generaciones futuras
(DGF)

3. La recepción del DS y los DGF en América Latina

4. La defensa del DS y los DGF en la jurisprudencia latinoamericana

5. ¿Las generaciones futuras (GF) como sujetos de derecho?

6. La tutela de los derechos difusos y de los intergeneracionales a

través del Amparo y los Procesos Colectivos: ¿nuevas técnicas
procesales?

7. ¿Cómo impacta el paradigma del DS y los DGF en las categorías de

la legitimación y capacidad procesal? De la legitimación extraordinaria
a la comparecencia legítima en el amparo y los procesos
colectivos

8. Reflexiones finales

2
 9. Bibliografía

“La verdadera generosidad para con el futuro

consiste en entregarlo todo al presente”

Albert Camus

1. AMÉRICA LATINA ANTE EL RETO DE DOS PARADIGMAS: DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL

ESTADO AMBIENTAL DE DERECHO, A MODO DE INTRODUCCIÓN

Como lo he señalado en otra oportunidad (LÓPEZ FLORES, 2018: 259 y ss), durante la
primera mitad del siglo XX, las dos guerras mundiales impactaron fuertemente en la
economía y la cultura jurídica y constitucional de Europa occidental 1. Surgió una nueva
visión de cultura jurídica que dejó de lado el paradigma del Estado liberal decimonónico
que pretendía “proteger” las libertades y derechos ciudadanos en función a lo establecido
por la ley2. El juicio de Nuremberg desnudó la ineficacia de la ley en su tarea de defender
y proteger los valores esenciales y básicos de la persona humana, como la dignidad o la
igualdad (ROMEIKE, 2016: 10-12).

Esta nueva visión de cultura jurídica surgida de la necesaria reflexión de poner al ser
humano como el centro real y principalísimo de cualquier ordenamiento jurídico nacional
y comunitario, es lo que se conoce como Estado Constitucional (FIORAVANTI, 2009: 128)3,
en donde el juicio de conformidad constitucional, a través de la poderosa arma de la
interpretación de la lex legum, la defensa de la institucionalidad, de los valores, los
principios constitucionales y, esencialmente, de los derechos fundamentales de las
personas, recae en el Juez, a quien le compete la función de ser el “garante de la
complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, […] de la
necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia” (ZAGREBELSKY, 2009: 153).

1
A guisa de ejemplos representativos, destaca el reconocimiento de los derechos sociales en la
Constitución de Weimar (1919); el Tratado de Versalles (1919); la Liga de las Naciones y la
creación de la Organización Internacional el Trabajo (1919); el debate entre Kelsen y Schmitt
(1929) sobre quién debe defender la Constitución; la Carta de las Naciones Unidas y la creación
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945, apenas culminada la segunda gran
guerra; la proliferación de Convenciones destinadas a crear un ordenamiento jurídico internacional
de reconocimiento y protección de la persona humana: la Convención contra el Genocidio (1948);
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); las Convenciones de Ginebra de 1949
y sus protocolos de 1977 (Convenios de la Guerra); la Carta Europea de Derechos Humanos y su
jurisdicción contenciosa; la proliferación de los Tribunales Constitucionales al reconocerse la
necesidad del control constitucional de los actos legislativos; Constituciones que, por un lado,
ponían énfasis en que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y, por
otro, consignaban un capítulo dedicado a positivizar una serie de derechos fundamentales de la
persona tanto de manera explícita como implícita (LÓPEZ FLORES, 2018: 259).
2
De allí que nadie estaba impedido de hacer lo que la ley no prohíbe ni obligado a hacer lo que
ella no manda. Era el principio de legalidad la garantía de los derechos y libertades y, con ello, el
señorío del Legislador como primer poder estatal.
3
Señala este autor (2009: 128) que el Estado Constitucional “[D]estruye el dogma liberal-
estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea así una situación, inconcebible para la doctrina
decimonónica, en la que la validez de las normas del Estado está como suspendida, en el sentido
de que depende de un juicio sobre su conformidad con la Constitución y, en definitiva, con una
cierta interpretación de la Constitución y de los principios constitucionales”.

3
A pesar que los países de América Latina no participaron, directamente, en las dos
grandes guerras, tras el apoyo de varios de ellos a los Estados Unidos durante la
segunda guerra mundial, la política de la “buena vecindad” del presidente Roosevelt
(1933-1946) fue el marco en el cual se desarrolló la intervención del Estado, el gasto
social, la satisfacción de los derechos sociales y una política de “intereses comunes”
entre los Estados Unidos y la región latinoamericana (DÍAZ, 2006: 127). Y es en ese
contexto que, con el liderazgo norteamericano, se desarrolló la Novena Conferencia
Internacional Americana, que reunió a 21 Estados latinos en Bogotá, Colombia, en 1948,
suscribiendo la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el Tratado
Americano de Soluciones Pacíficas (“Pacto de Bogotá) y la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (OEA, 2018).

De este modo, los países latinoamericanos, llevados de la mano por los Estados Unidos y
en el contexto del término de la segunda guerra mundial, replicaron la Carta Europea de
Derechos Humanos y su sistema contencioso (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
mediante la celebración de la Convención Americana de Derechos Humanos (también
llamada Pacto de San José de Costa Rica)4 que contempla un sistema contencioso
compuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”) y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“Comisión IDH”)5.

¿Por qué considero importante referirme a la suscripción de la Convención Americana de

Derechos Humanos (CADH)? Pues porque si pensáramos en algún hito histórico político
común en Latinoamérica que permita ajustar la brújula en dirección del Estado
Constitucional, sería la celebración de la CADH en 1969. Nuestro país la abrazó recién
en 1979, al aprobar ese año la Constitución que luego fuera abrogada por la Carta
Política de 1993 (LÓPEZ FLORES, 2018: 261).

Sin embargo, la pretensión de vivir en un paradigma de resguardo y respeto absoluto a

los derechos fundamentales en los países latinoamericanos y, específicamente, en el
Perú, es un asunto que involucra incorporar la cultura de pensar y practicar la
Constitución (VILLANUEVA, 2013: 1). Las libertades, su defensa y protección, difícilmente
han podido calar en el ADN del ciudadano latinoamericano y de las instituciones
democráticas en la región, debido, sobre todo, a las constantes rupturas del orden
democrático producidas en la segunda mitad del siglo XX (VICTORIANO, 2010: 179)6.
4
En el portal web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), se dice que la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH): “[R]epresenta la culminación de un
proceso que se inició a finales de la Segunda Guerra Mundial, cuando las naciones de América se
reunieron en México y decidieron que una declaración sobre derechos humanos debería ser
redactada, para que pudiese ser eventualmente adoptada como convención. Tal declaración, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la persona, fue aprobada por los Estados
Miembros de la OEA en Bogotá, Colombia, en mayo de 1948”. […] “En noviembre de 1969 se
celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor el
18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación por un
Estado Miembro de la OEA”. Cfr. www.corteidh.or.cr/index.php/acerca-de/historia-de-la-corteidh
Consultado: 14 de marzo de 2018.
5
Debo destacar que el Congreso de los Estados Unidos no ratificó la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José), a pesar de que el Presidente Carter firmó el Pacto en
1977 en un acto simbólico. En ese sentido, Estados Unidos no está sujeto a la jurisdicción de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ni tampoco a la Comisión IDH.
6
Señala VICTORIANO al respecto (ibídem): “Este proceso de militarización que viven el Estado y la
sociedad civil tuvo la particularidad de ser epocal, describiendo con ello no sólo un fenómeno de
coincidencias geográficas, sino, sobre todo, un estado de época que encontró su originalidad en

4
No es casualidad, por ello, el clima de tensión entre los diversos gobiernos de los países
latinoamericanos y la Corte IDH por las sentencias pronunciadas en los casos
contenciosos que esta última conoce; sin dejar de lado, las decisiones gubernamentales
de Trinidad y Tobago (1988) y Venezuela (2012) de apartarse del Sistema
Interamericano7.

En mi concepto, la CADH es la Constitución de los derechos ciudadanos en América

Latina que los Estados suscriptores del Pacto están obligados a cumplir y resguardar. Ello
presiona por un cambio cultural, propio del modelo de Estado Constitucional, de pensar y
practicar las libertades en nuestros países. En esa vertiente, la doctrina jurisprudencial de
la Corte IDH, sobre el denominado control de convencionalidad, coadyuva a lograr ese
propósito. Conlleva a que los poderes públicos nacionales (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial) estén obligados a aplicar de manera directa tanto la CADH como la
jurisprudencia de la Corte en los asuntos que despachen, lo cual importa, en muchos
casos, una reconfiguración de los instrumentos de tutela de los derechos fundamentales.

El interés universal que se decanta del ordenamiento comunitario internacional en

materia de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales 8 (en el caso
latinoamericano, específicamente con el imperio de la CADH), conduce a establecer un
modelo de proceso acorde con el paradigma del Estado Constitucional, caracterizado por
ser un sistema de garantías marcado por la efectividad de la tutela jurisdiccional y por el
modo de cómo responde a las necesidades del derecho material (PRIORI, 2015). Se trata,
pues, del derecho al proceso justo al cual se refiere MITIDIERO (2016: 124), culturalmente
apropiado al Estado Constitucional (en vista que revela el cariz puramente procesal de su
contenido) y que, en palabras de este jurista brasileño, constituye un modelo mínimo de

los golpes “cívico militares” que irrumpieron cronológica y sintomáticamente en la primera mitad de
la década de 1970 —Bolivia, en 1971; Chile y Uruguay, en 1973; Argentina, en 1976. También
habría que tomar en consideración el hecho de que las dictaduras de Paraguay (desde 1954) y
Brasil (1964), conducen, en los comienzos de la década de 1970, un cambio doctrinal del perfil
represivo que hasta entonces habían exhibido. El “golpe dentro del golpe”, en Brasil, 1968, y la
promulgación, en 1969, de la Ley de Seguridad Nacional por el gobierno de Médici. El golpe de
Estado al golpe de 1968, en el Perú, en 1975. En este contexto represivo no habría que olvidar,
ciertamente, a México, allí donde la intervención policíaco-militar del gobierno de Gustavo Díaz
Ordaz cobró la vida de un número aún no precisado de estudiantes congregados en la Plaza de
las Tres Culturas, en Tlatelolco, en 1968. Ocurriría lo mismo en 1971, cuando gobernaba Luis
Echeverría, inaugurando con ello un periodo de intervención radical de la sociedad que tuvo como
característica central el uso del ejército y sus tácticas de guerra en contra de su propia población
civil”.
7
Perú exploró también esa posibilidad (afortunadamente trunca) durante el régimen fujimorista en
1999, cuando pretendió renunciar únicamente al sistema contencioso.
8
Cabe tener muy en cuenta que ese interés no fue gratuito, sino que respondió a una necesidad
global en la posguerra que con acierto describe VÁSQUEZ (2009: 20):
“[Al finalizar] la Segunda Guerra Mundial, por las características del conflicto y de los hechos
que se generaron en él, se requirió de la confluencia de países y de respuestas nuevas,
sobre todo en lo jurídico dada la necesidad de sancionar conductas atroces, lo que
constituye quizá el primer antecedente de globalizar un orden jurídico que atendiera a esta
clase de sucesos y que han tenido repeticiones en los posteriores conflictos bélicos […]. De
esto también se ha desprendido un interés universal por la protección y defensa de los
derechos humanos, que se han convertido en eje central de los supuestos filosóficos de casi
todos los ordenamientos jurídicos nacionales, por lo menos los occidentales”.

5
conformación del proceso9 que impone deberes organizacionales al Estado en su función
legislativa, ejecutiva y judicial (2016: 125). Dicho de otro modo:

“El Estado Constitucional tiene el deber de tutelar de forma efectiva los

derechos. Si esa protección depende del proceso, ella sólo puede ocurrir
mediante proceso justo. En el Estado Constitucional, el proceso sólo puede
ser comprendido como medio por el cual se tutelan los derechos en la
dimensión de la Constitución”. (MITIDIERO, 2016: 125)

Pero estas reflexiones que día a día luchan por construirse en América Latina se
entrecruzan con un fenómeno mundial que constituye una seria amenaza a la propia
subsistencia humana en el futuro: el cambio climático10. Como abundaré más adelante
con mayor detalle (infra 3 y 4), existe el actual consenso internacional de que las
consecuencias del crecimiento económico en base al aprovechamiento irracional de los
recursos naturales, es el causante de esta amenaza que se cierne, con mayor rigor, en
los países de América Latina y el Caribe que albergan la mayor biodiversidad del mundo:
Brasil, Colombia, México y Perú (CEPAL, 2017: 3). Es más, en el caso de Perú, el mayor
impacto ambiental se focaliza en las fuentes de agua, puesto que el 80% de la población
depende de aquellas que provienen de la cuenca del Pacífico, cuya disponibilidad es
menor que la cuenca del Atlántico (CAF, 2013: 17).

Es así que la protección del medio ambiente, a través del principio del desarrollo
sustentable (crecimiento económico con responsabilidad en el aprovechamiento de los
recursos naturales), es la única alternativa de abordaje a esta problemática. Solo
cumpliendo las políticas públicas inmanentes al desarrollo sustentable, se asegura la
satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y las que les
corresponden satisfacer a las generaciones futuras.

Naturalmente, en las políticas públicas de desarrollo sustentable, la justicia ambiental

(como construcción de políticas basadas en la equidad y solidaridad intergeneracional,
así como la recurrencia a la jurisdicción para la tutela de los derechos ambientales) cobra
singular y especialísimo interés.

Y es que, como bien afirma MUNÉVAR (2016: 193):

“Se trata de una nueva lógica de desarrollo, de sostenibilidad y de derechos,

que trasciende el plano de lo subjetivo y abarca criterios de responsabilidad
bajo otra hermenéutica comprensiva de reconocimiento de titularidades”. “(…)
En el debate sobre la justicia ambiental, lo que se requiere entonces es una
nueva ética de la responsabilidad además por un futuro remoto y su
9
Agrega MITIDIERO (2016: 124-125) que se trata de un modelo de proceso: “[R]econocido por la
doctrina como un[o] en expansión (tiene la ventaja de conformar la actuación del legislador
infraconstitucional), variable (puede asumir formas diversas, amoldándose a las exigencias del
derecho material y del caso concreto) y perfectible (pasible de perfeccionamiento por el legislador
infraconstitucional). Es tarea de todos aquellos que se encuentran empeñados en el imperio del
Estado Constitucional delinearlo y densificarlo”.
10
Es decir, aquel fenómeno causado “por la convergencia de tres crisis simultáneas: el acelerado
proceso de desertificación, la erosión de la biodiversidad y el cambio climático, lo que determina la
crisis ecológica de la Tierra a causa de la depleción de los ecosistemas” (PAJARES, LORET DE
MOLA, IPENZA, 2016: 358). El problema es de tal gravedad que “el trastorno global del clima es
considerado la mayor amenaza para la supervivencia de la humanidad, a la vez que compromete
las posibilidades de vida de las generaciones futuras en el planeta” (PAJARES, LORET DE MOLA,
IPENZA, 2016: 358).

6
 justificación requiere nuevos principios y nuevos procedimientos” (Mesa,
2011:39). Por ende, la justicia ambiental desborda el marco espacial y
temporal, reconociendo que no se trata sólo de una responsabilidad entre
generaciones, sino que alude al concepto de “patrimonio común de la
humanidad” como forma de integralidad del género humano y como una
forma de “dominio de los recursos naturales o culturales que dada la
importancia de éstos (…) debe ser considerada como propiedad global y
manejada a favor de la humanidad como un todo tanto presente como
futuro”(Arévalo, 2010:49)”.

Así las cosas, en la actualidad América Latina se encuentra frente al reto de dos
paradigmas: la construcción de la cultura del Estado Constitucional, por un lado, y la
urgentísima necesidad de construir la cultura de lo que en la doctrina y la jurisprudencia
(argentina y colombiana) se denomina “Estado Ambiental de Derecho”, por otro.

En efecto, la idea del Estado Ambiental de Derecho surge como respuesta a la falta de
garantía de la sustentabilidad ambiental del planeta. Plantea un sistema de valores
sociales que promueven la solidaridad, cooperación y diversidad, enfocados a esa
sostenibilidad ambiental; y, establece como fundamental la participación de la ciudadanía
y la opinión pública en la construcción de sociedades ambientalmente sustentables
(VALENCIA, 2007: 164-165). Parte de la necesidad de una nueva teoría de los derechos,
de la justicia ambiental y de derechos ambientales, “no solo como normas y facultades
propias de los sujetos humanos y no humanos, sino también como procesos de lucha,
reivindicación y concreción que si se ganan al poder serán la ‘ley del más débil’ que
triunfa contra el más fuerte (siguiendo a Ferrajoli)” (MESA, 2015: 434).

Se trata de un modelo que como pregona ESAIN (2017: 20):

“[N]o aniquila al Estado liberal ni al social [Constitucional], es una versión que

los amalgama. Protegerá la propiedad, la libertad de comercio, pero se
obligará a diseñar políticas activas de satisfacción de derechos como la
vivienda, la salud y además garantizará la protección y conservación de las
condiciones para el goce de bienes colectivos -como el ambiente- que permite
la vida a la generación presente y las futuras”.

Este nuevo paradigma, supera el plano antropocentrista (MUNÉVAR, 2016: 193) y transita
de la visión biocéntrica hasta arribar a una ecocéntrica, es decir, aquella que, como así lo
señala la Corte Constitucional Colombiana en un importantísimo fallo (Sentencia T-622 de
201611) que abordaré más adelante (infra 5), “concibe a la naturaleza como un auténtico

11
En este fallo, la Corte Constitucional Colombiana se refiere a estos tópicos del modo siguiente:
“5.6. [L]as múltiples disposiciones normativas que existen y el enfoque pluralista que
promueve la propia Carta Política, hacen que la relación entre la Constitución y el medio
ambiente sea dinámica y en permanente evolución. En este sentido, es posible establecer al
menos tres aproximaciones teóricas que explican el interés superior de la naturaleza en el
ordenamiento jurídico colombiano y la protección especial que se le otorga: (i) en primer
lugar, se parte de una visión antropocéntrica que concibe al ser humano presente como
única razón de ser del sistema legal y a los recursos naturales como simples objetos al
servicio del primero, (ii) un segundo punto de vista biocéntrico reivindica concepciones más
globales y solidarias de la responsabilidad humana, que abogan -en igual medida- por los
deberes del hombre con la naturaleza y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se han
formulado posturas ecocéntricas que conciben a la naturaleza como un auténtico sujeto de
derechos y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a los planteamientos
recientemente expuestos”.

7
sujeto de derechos que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela
de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que
tienen una especial relación con ella”.

Desde luego, si ya el tránsito del paradigma del Estado (decimonónico) de Derecho al

Estado Constitucional (propio del siglo XX), significó trascendentales cambios en la teoría
jurídica a partir de la valoración (y transversalidad 12) de los derechos fundamentales y su
cabal protección a través de la judicatura; la aparición de un nuevo paradigma (en las
postrimerías del siglo XX y el inicio del siglo XXI) como lo es el Estado Ambiental de
Derecho, coloca, nuevamente, a los juristas teóricos y, singularmente, a los prácticos
(jueces), frente a un nuevo reto: calcular el peso de la influencia del desarrollo
sustentable, los derechos ambientales y las responsabilidades éticas
intergeneracionales13, en las instituciones y categorías jurídicas existentes. De esta
manera, podrán decidir si se necesitan nuevos moldes, nuevas categorías, instituciones,
paradigmas.

En esta línea de pensamiento, este trabajo tiene una doble finalidad: reflexionar e invitar
al diálogo sobre el impacto que causan, en la teoría del Derecho Procesal, los ejes en los
que se asienta el paradigma del denominado Estado Ambiental de Derecho (el principio
del desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras).

Con ese propósito, planteo las siguientes cuestiones: ¿estos elementos pueden
subsumirse en la categoría de derechos difusos o cabe distinguirlos en base a una nueva
categoría de derechos (“derechos intergeneracionales”14) que se articulan en torno a la
responsabilidad intergeneracional15, por un lado, y al reconocimiento de las generaciones
futuras como sujetos de derecho16, por otro? La técnica procesal de tutela de los
derechos difusos, tanto en el proceso de Amparo (para el caso peruano) como en los
procesos ordinarios, ¿resulta idónea para tutelar -o resguardar la observancia- del

12
La transversalidad de los derechos fundamentales en las diversas disciplinas del Derecho ha
dado lugar a lo que se conoce como Constitucionalización del Derecho (LANDA, 2018).
13
La responsabilidad ética de las generaciones presentes con las futuras por la manera de cómo
en el presente se desenvuelve el crecimiento económico (satisfaciendo sus necesidades) de modo
tal que asegure la supervivencia de la especie humana, proyectando la satisfacción de las
necesidades de las generaciones futuras.
14
Denominación que, siguiendo la lógica del Derecho Internacional Ambiental, emplea en nuestro
medio Erick PAJARES (2018).
15
Sobre la responsabilidad intergeneracional y los derechos intergeneracionales, resulta
sumamente útil lo que anotan Luis Gabriel y Jesús Guillermo FERRER ORTEGA (2008: 490):
“[S]i se concede, si se acepta la existencia de derechos de las generaciones futuras, se
amplía o se debe ampliar la noción de responsabilidad. Tocamos así un punto nodal de toda
reflexión jurídica, pues ¿no están en juego aquí los grandes temas del derecho: justicia,
derechos (en sentido subjetivo), obligaciones y responsabilidad?
Una de las primeras aproximaciones a nuestro tema fue realizada por la jurista Edith Brown
Weiss, quien argumenta que pueden existir obligaciones sin que exista el titular del derecho,
ya que las generaciones futuras no son personas determinadas. Dicha postura nos coloca
en una vía de comprensión de los derechos de generaciones futuras que no puede
apoyarse en una concepción civilista de los derechos. En efecto, estaríamos hablando de
derechos que no pertenecen a los individuos, puesto que son derechos
intergeneracionales. Por tanto, de ser aceptable esta teoría, el estudio de nuestro tema no
puede seguir los derroteros tradicionales; no podemos equiparar los derechos
intergeneraciones a un derecho real o personal, como es el caso del derecho a la propiedad
sobre una cosa o una deuda a un banco”. [subrayado agregado]
16
Sobre la categorización de las generaciones futuras como sujetos de derecho, véanse los
trabajos de MUNÉVAR (2016) y SANTACOLOMA (2014).

8
principio de desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras o se
requiere pensar en una técnica procesal distinta que se amolde a sus requerimientos de
tutela? Y en esa lógica, ¿qué impacto tienen las reflexiones a las cuestiones anteriores en
las categorías de legitimación y capacidad procesal? Las regulaciones actualmente
existentes, tanto en el Código Procesal Constitucional peruano, como en la legislación
procesal de los procesos ordinarios (incluyendo el proyecto de reforma del Código
Procesal Civil del Perú), en lo que concierne a la legitimación para la defensa de los
derechos difusos, ¿son apropiadas, razonables, para la tutela de los derechos de las
generaciones futuras y el control de la observancia de las políticas ambientales (y su
implementación) sobre desarrollo sustentable?

El desarrollo de la reflexión que suscitan las cuestiones planteadas, seguirá este

itinerario: en principio, abordaré el binomio crecimiento económico y medioambiente,
puesto que constituyen la base -en perspectiva histórica- del paradigma del desarrollo
sustentable y de los derechos de las generaciones futuras en los diversos instrumentos
normativos del Derecho Internacional Ambiental. Luego, pasaré revista a la recepción de
este paradigma en América Latina, dando cuenta de las principales políticas ambientales
a nivel normativo, comunitario y constitucional, respectivamente. Sobre la necesidad de
respuesta a cómo la jurisprudencia de las Altas Cortes en América Latina ha venido
tutelando el principio de desarrollo sustentable y de los derechos de las generaciones
futuras, trataré también en este trabajo. Para tal efecto, citaré diversos pronunciamientos
de las Altas Cortes (de Argentina, Colombia, Perú y la Corte IDH).

La hoja de ruta también conduce a tratar la propuesta de investigadores argentinos y

colombianos, en el sentido de que las generaciones futuras son sujetos de derecho, lo
cual encuentra justificación en el nuevo paradigma del Estado Ambiental de Derecho.
Tomando como referencia ese postulado, la parte final de este trabajo ingresará más en
materia, al abordar la reflexión sobre si la categoría de derechos difusos -propia del
Derecho Procesal de la segunda mitad del siglo XX- cobertura a los derechos de las
futuras generaciones. Aquí examinaré si las técnicas procesales del Amparo y los
Procesos Colectivos resultan adecuadas y suficientes para tutelarlos o si se requiere de
una técnica procesal que se ajuste a su requerimiento de tutela. Esto dará lugar, desde
luego, a emprender el análisis acerca de si las categorías de legitimación y capacidad
procesal tienen la potencialidad de moldearse a la necesidad de tutela del paradigma de
los derechos de las generaciones futuras.

2. CRECIMIENTO ECONÓMICO Y MEDIOAMBIENTE: BASES DEL PARADIGMA DEL

DESARROLLO SUSTENTABLE (DS) Y DE LOS DERECHOS DE LAS GENERACIONES
FUTURAS (DGF)

Como bien anota SANTACOLOMA (2014: 16), el tema ambiental no fue una variable directa
en las mediciones de la economía mundial. Tampoco se tomaron en cuenta los impactos
negativos de la producción capitalista en las afectaciones a la salud, intimidad, dignidad,
etc. Las proyecciones referidas a la escasez de recursos naturales y la evidente
afectación al medio ambiente presionaron los mercados y, en consecuencia, se evidenció
la necesidad de internalizar las externalidades. Por ello, todo este movimiento de
intereses en torno a los asuntos medioambientales, dio como resultado el surgimiento de
modelos de desarrollo que van desde el deber de protección hasta considerar a la
naturaleza como sujeto de derechos (SANTACOLOMA, 2014: 16).

La necesidad de un debate sobre el crecimiento económico y su impacto en el medio

ambiente, fue lo que llevó a un grupo de treinta científicos, humanistas, educadores y
administradores, a reunirse en abril de 1968 en la Academia de Lincei, de Roma, para

9
discutir acerca de cómo comprender esta problemática y enfrentarse a ella. A este grupo
se le conoce como el Club de Roma (PECCEI, 1975: 11). Y es que, como bien señala
ZAPIAIN (2010: 55):

“Si nuestro planeta es espacialmente limitado —su superficie es de 510

millones de km2—, podríamos aceptar, sin mayores dilaciones, la afirmación
de que el crecimiento sobre éste sea finito; que la explotación de sus recursos
(alimentos y recursos no renovables) sea limitada; que se puede producir una
saturación de los sumideros que absorben elementos contaminantes, etc. Es
decir, de seguir nuestra tendencia al crecimiento desbordaremos unos límites
naturalmente impuestos y nos enfrentaremos a una «situación crítica de la
actual civilización» (Naredo, 2006), abocándose así a un colapso inevitable”.

Por ello, en 1970, el Club de Roma encargó analizar a un grupo de investigadores del
Massachusetts Institute of Technology (MIT), bajo la dirección del profesor Dennis L.
Meadows, analizar los límites y proyecciones de la carga que podía soportar el planeta
(ZAPIAIN, 2010: 55). Los resultados fueron publicados en marzo de 1972 bajo el título “Los
Límites del Crecimiento”. Allí, sus redactores lanzaron esta seria advertencia:

“Si la industrialización, la contaminación ambiental, la producción de alimentos

y el agotamiento de los recursos mantienen las tendencias actuales de
crecimiento de la población mundial, este planeta alcanzará los límites de su
crecimiento en el curso de los próximos cien años. El resultado más probable
sería un súbito e incontrolable descenso, tanto de la población como de la
capacidad industrial“ (ZAPIAIN, 2010: 55).

Con el tiempo, el contenido de este informe tuvo respuesta a través del discurso sobre la
sustentabilidad (PAJARES, LORET DE MOLA, IPENZA, 2016: 355).

En efecto, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada

en Estocolmo (Suecia), del 5 al 16 de junio de 1972 (Conferencia de Estocolmo), se
emitió una Declaración de 26 Principios y un plan de acción con 10 recomendaciones
(SANTACOLOMA, 2014: 18), de los cuales destaca el Principio 2 en el que se hizo
referencia, por primera vez, a las Generaciones Futuras como consecuencia de la
preservación y cuidado de los recursos naturales (NACIONES UNIDAS, 1973: 4)17.

La expresión desarrollo sostenible (o sustentable) fue utilizada por primera vez en 1980
en la publicación de la Estrategia Mundial para la Conservación, elaborada por la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza, así como en 1982 en la Carta
Mundial de las Naciones Unidas para la Naturaleza (SANTACOLOMA, 2014: 19).

En ese mismo tiempo (1983), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) dio paso a
la creación de la Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo, que fuera presidida por
Gro Harlem Brundtland, ex primera ministra de Noruega. En 1987, dicha comisión publica
y difunde el informe Nuestro Futuro Común, ampliamente conocido como el Informe
Brundtland, que postula el cambio en los estilos y formas de vida de la sociedad a fin de
evitar una crisis que se amplifique hasta lo global, y se haga irreversible, a causa de la
depleción de la naturaleza (PAJARES, LORET DE MOLA, IPENZA, 2016: 354). El informe
17
El Principio 2 dice, textualmente, lo siguiente:
“Principio 2. Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y
la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben
preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa
planificación u ordenación, según convenga”.

10
parte por evidenciar las asimetrías entre países y cómo la pobreza las exacerba,
proponiendo entonces un concepto que permita consensuar una visión común, expresada
en una política global, que haga frente a las evidencias de la crisis ecológica del planeta:
el desarrollo sustentable, que se define como: «[…] aquel que satisface las necesidades
de las generaciones presentes, sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras, para satisfacer sus propias necesidades» (PAJARES, LORET DE MOLA, IPENZA,
2016: 354).

En 1992, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo

celebrada en Río de Janeiro (“Cumbre de Río” o “Cumbre de la Tierra”), aprobó una
declaración de 27 principios, estableciendo que el derecho al desarrollo debe ejercerse
“en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras” (Principio 3). Para tal efecto, la
protección del medio ambiente deberá constituir “parte integrante del proceso de
desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada” (Principio 4).

Ahora bien, la idea de desarrollo sostenible (o sustentable) contenida en la Cumbre de

Río, “generó una agenda pragmática consensuada” que se concentra en el “uso de los
recursos naturales y del entorno que satisface las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras” (ANDRADE, 2014: 117); para lo cual, el
denominado principio de precaución (contenido en el Principio 1518) asume un rol
fundamental, puesto que, para garantizar el desarrollo sostenible, la intervención humana
debe causar el menor daño posible al ambiente y a los recursos naturales (OVALLE y
CASTRO, 2012: 59).

Los esfuerzos en el Derecho Internacional sobre la necesidad de que los Estados se

comprometan en la idea del desarrollo sustentable y la protección de los derechos de las
generaciones futuras, han sido constantes19, eslabonando una serie de instrumentos
declarativos (soft law), entre los que destacan la Declaración de Río sobre Ambiente y
Desarrollo (1992) y la Agenda 21, así como los propios acuerdos multilaterales
ambientales (Amuma) que nacen como tratados vinculantes (hard law) en la Cumbre de
la Tierra, entre ellos, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático -Cmnucc- (PAJARES, 2017: 412).

En ese sentido, la sustentabilidad ambiental se configura en un “elemento transversal” de

los objetivos de desarrollo (PAJARES, 2017: 412) que ha dado lugar a la aprobación, en
septiembre de 2015, de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), con lo cual se ha
18
El Principio 15 de la Declaración de Río contempla el principio de precaución. Transcribo su
texto:
“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”.
19
Erick PAJARES (2017: 412) señala al respecto: “En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Desarrollo Sostenible (Río+20), que tuvo lugar en Río de Janeiro (Brasil) del 20 al 22 de junio
del 2012, veinte años después de la histórica Cumbre de la Tierra (Río 1992), y que concluyó con
la aprobación del documento El futuro que queremos, los Estados asumieron como acuerdo dar
paso al proceso de formulación de los objetivos de desarrollo sostenible y vincularlos con la
discusión de la agenda para el desarrollo, luego del 2015. De este modo se integraban dos
procesos globales que, hasta ese momento, habían transitado caminos paralelos: la agenda de
desarrollo centrada en lo humano, orientada por los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), y
la agenda del desarrollo sustentable, que busca articular la relación, de por sí compleja, entre
ambiente y desarrollo”.

11
logrado cristalizar la incorporación de consideraciones centrales sobre el ambiente en las
decisiones de política pública vinculadas con el desarrollo (PAJARES, 2017: 412).

3. LA RECEPCIÓN DEL DS Y LOS DGF EN AMÉRICA LATINA

En un estudio de la División de Desarrollo Sostenible y Asentamientos Humanos de la

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), realizado en 2017, se
afirma que los países que albergan la mayor biodiversidad en el mundo son Brasil,
Colombia, México y Perú (CEPAL, 2017: 3). Asimismo, este mismo estudio señala que en
la región están identificadas 178 regiones ecológicas que representan más del 50% de la
biodiversidad del planeta y se encuentran los hábitats del 40% de las especies de flora y
fauna del mundo, además que entre el 25 y el 50% de las especies de la región son
endémicas y particularmente sensibles a los efectos del cambio climático debido a sus
dificultades de adaptación a hábitats diferentes de los que están acostumbrados (CEPAL,
2017: 3).

Por ello, el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), ha indicado que el cambio
climático es un problema que amenaza en mayor o menor medida a los países
latinoamericanos, ocasionando impactos físicos y biológicos con importantes
repercusiones sociales, medioambientales y económicas20 (CAF, 2013: 7). Se trata de
fenómenos tales como el incremento de temperaturas medias y extremas, la variación en
los patrones de precipitación, la elevación del nivel del mar y el aumento en número e
intensidad de ciertos fenómenos extremos (CAF, 2013: 7), acentuando la pérdida de
biodiversidad y que intensifica otros factores relevantes como la alteración del hábitat, la
presencia de especies invasoras, la sobreexplotación y la contaminación (CEPAL, 2017b:
3).

La proyección estimada del aumento de la temperatura en 2.5°C hacia la mitad del siglo
XXI, impactará en un costo económico que se sitúa entre el 1.5% y el 5% del Producto
Bruto Interno de la región (CEPAL, 2017: 4), pese a que los países de América Latina son
los que menos contribuyen en las emisiones globales de gases de efecto invernadero21 22.

En el caso del Perú, según un estudio que vengo citando, el mayor impacto ambiental se
focaliza en los recursos hídricos, dado que el 80% de la población depende de aquellos
provenientes de la cuenca del Pacífico, pero la disponibilidad de agua en la cuenca del
Atlántico es mucho más abundante, impactando fuertemente en diversos sectores

20
CEPAL señala que los impactos económicos y sociales los sufren las poblaciones dedicadas a la
agricultura, la pesca, el turismo y demás actividades económicas que de una u otra forma,
requieren de la conservación de los recursos biológicos y ecosistémicos (CEPAL, 2017b: 4).
21
En uno de los estudios de CEPAL que vengo citando (2017: 4), se indica que, en el año 2011,
esa contribución ha sido de alrededor del 9%. Es decir, un porcentaje considerablemente menor al
de otras regiones como Asia Oriental y el Pacífico, Europa y Asia Central y América del Norte,
quienes representaron el 37%, 18% y 15% de las emisiones respectivamente.
22
De allí que, como bien anota VALDIVIA:
“Hoy tenemos la certeza de que el clima del futuro está determinado en parte por la cantidad
de gases de efecto invernadero que emitamos. Es decir, las condiciones futuras del clima
serán determinadas en menor proporción por factores “naturales” y serán definidas cada vez
más, principalmente, por las actividades humanas y sus impactos. Esto nos obliga a
replantear algunos supuestos sobre las posibilidades de adaptación frente al cambio
climático. Esta, a fin de cuentas, implica un cambio muy profundo en la comprensión de
“nuestra relación con el sistema climático” y, finalmente, a partir de ello, producir una serie de
“transformaciones significativas” en nuestros sistemas” (VALDIVIA, 2012: 63).

12
económicos (agricultura, pesca, energía hidráulica y zonas costeras) y sociales 23 (CAF,
2013: 17).

Esta problemática ha sido abordada por los países de América Latina y el Caribe en sus
políticas públicas referidas a la mitigación y adaptación al cambio climático (CEPAL, 2017:
7), a pesar de que existe un alto nivel de desconocimiento y de incertidumbre en la
ciudadanía sobre los procesos involucrados, sus costos y beneficios económicos (CEPAL,
2017c: 8). Todo ello dibuja un contexto en el que esas políticas y regulaciones que han
prosperado en la región, desde la Cumbre de Río de 1992:

“[H]an resultado insuficientes para contener los impactos ambientales

adversos ocasionados por el uso intensivo de los ecosistemas para asegurar
el crecimiento económico, dando paso a un círculo vicioso: sobreexplotación
de los recursos ambientales por demanda -acumulación material temporal-
empobrecimiento por pérdida permanente de stock de recursos naturales,
incluyendo el deterioro de los términos de intercambio” (PAJARES, 2017: 414).

No obstante, considero útil pasar revista a las políticas públicas medioambientales más
importantes en América Latina, referidas al desarrollo sostenible y el resguardo de las
necesidades de las generaciones futuras. Destacan el “Plan de Acción para el Desarrollo
Sostenible de las Américas”, suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a
la Cumbre de las Américas sobre Desarrollo Sostenible llevada a cabo en Santa Cruz de
la Sierra, Bolivia, del 7 al 8 de diciembre de 1996; el artículo 15° de la Carta Democrática
Interamericana, aprobada en la ciudad de Lima, Perú, el 11 de septiembre de 2001 por la
Organización de Estados Americanos (OEA)24; las Resoluciones de la OEA sobre
derechos humanos y medio ambiente25; y, las Constituciones de diversos países de
América del Sur.

En lo que atañe a los marcos constitucionales, en las dos últimas décadas del siglo XX,
las Cartas Políticas de Brasil, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela, Bolivia y Ecuador,
reconocieron expresamente el desarrollo sostenible como medio para satisfacer las
necesidades de las generaciones presentes y resguardar las que corresponden a las

23
En los sectores sociales, se encuentran poblaciones en condición de pobreza extrema (16% de
la población sufre desnutrición), población rural agrícola (31% de la PEA participa en el sector
agrícola, ascendiendo al 65% de la PEA en regiones rurales), poblaciones en zonas áridas y
semiáridas: cuencas de los ríos Piura, Santa, Mantaro y Mayo, y poblaciones urbanas
dependientes de los glaciares (CAF, 2013: 17).
24
Cuyo texto señala: “El ejercicio de la democracia facilita la preservación y el manejo adecuado
del medio ambiente. Es esencial que los Estados del Hemisferio implementen políticas y
estrategias de protección del medio ambiente, respetando los diversos tratados y convenciones,
para lograr un desarrollo sostenible en beneficio de las futuras generaciones”.
25
Se trata de las Resoluciones AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), AG/RES. 1896 (XXXII-O/02),
AG/RES. 1926 (XXXIII-O/03) y AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08), en las cuales la OEA subrayó la
importancia de promover la protección del medio ambiente y el pleno goce de los derechos
humanos. Especialmente, en la AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08), destacó que “el cambio climático
es una preocupación común de toda la humanidad, y que los efectos del mismo repercuten en el
desarrollo sostenible y podrían tener consecuencias en el pleno goce de los derechos humanos”.

13
generaciones futuras26. No lo hicieron así las Constituciones de Chile de 1980 27 y
Uruguay de 199728, salvo lo dispuesto en su legislación interna29.

Pese a estos reconocimientos constitucionales en la región (además de sus respectivas

legislaciones de desarrollo constitucional), PAJARES advierte que los avances en la
implementación de la gobernanza ambiental (institucionalidad):

“[N]o han significado la protección efectiva del ambiente y de las poblaciones

locales, particularmente aquellas que ya son socialmente vulnerables,
mientras que los grandes proyectos de inversión extractiva, o infraestructura,
se llevan a cabo a pesar de las fuertes tensiones sociales que originan,
especialmente cuando la desaceleración del crecimiento económico remite
las preocupaciones ambientales a un segundo plano. Esto ha derivado en una
aguda crisis de gobernabilidad ambiental en diversos países
latinoamericanos, reflejada en intensos y crecientes conflictos
socioambientales” (PAJARES, 2017: 414).

26
En efecto, la primera en realizar este reconocimiento fue la Constitución brasileña de 1988. En
su artículo 225° consagró el deber del Estado y la colectividad de defender y preservar el medio
ambiente “ecológicamente equilibrado”, “para las generaciones presentes y futuras”. La
Constitución de Colombia de 1991 fue la segunda. En su artículo 80° estableció la obligación del
Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales “para garantizar su
desarrollo sostenible”. Luego, en 1993, la Constitución Peruana consagró la obligación estatal de
promover el “uso sostenible” de los recursos naturales (artículo 67°), así como de la conservación
de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68°), con especial énfasis
en el “desarrollo sostenible” de la Amazonía (artículo 69°). Un año después, la Constitución
Argentina de 1994 estableció en su artículo 41° el derecho ciudadano a un ambiente “sano y
equilibrado” y que las actividades productivas “satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras”. Igualmente, en 1999, la Constitución de Venezuela
dispuso que el Estado desarrollará una política de ordenación del territorio “de acuerdo con las
premisas del desarrollo sustentable” (artículo 128°). En 2008, la Constitución de Ecuador fue la
más prolija en el reconocimiento del desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones
futuras, como así dan cuenta los artículos 3° (inciso 5°), 14°, 83° (inciso 6°), 276° (inciso 4°), 395°
(inciso 1°). Finalmente, en 2009, la Constitución de Bolivia hizo lo propio en sus artículos 9° y 33°.
27
No obstante, la Constitución de Chile, consagra el derecho ciudadano “a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación”, activando el deber estatal de “velar para que este derecho no
sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” (inciso 8° del artículo 19°). Por ello, en el
segundo párrafo del artículo 20° de dicha Carta Política establece que procede “ el recurso de
protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada”.
28
La Constitución de Uruguay (artículo 47°) estableció el deber general de los ciudadanos de
abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al
medio ambiente.
29
En el caso chileno, en el inciso g) del artículo 2° de la Ley de Bases Generales del
Medioambiente, Ley N° 19.300 (modificada por la Ley N° 20.173), se hizo referencia al “Desarrollo
Sustentable”, definiéndolo como: “[E]l proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la
calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del
medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras” (Cfr.
http://www.conaf.cl/wp-content/files_mf/1370463346Ley19300.pdf. Consultado: 2 de junio de
2018). Por su parte, en el caso uruguayo, la ley de desarrollo del artículo 47° de la Constitución
(Ley N° 17.283 del 12 de diciembre del año 2000) hizo referencia al desarrollo sostenible en su
artículo 1° definiéndolo como aquel “que satisface las necesidades del presente sin comprometer
la capacidad de generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades” (Cfr.
https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp3227488.htm Consultado: 2 de junio de
2018).

14
4. La defensa del DS y los DGF en la jurisprudencia latinoamericana

Siendo que el Estado Constitucional es un paradigma de “Estado de los Derechos

Fundamentales”, el centro de la atención estatal gira en torno al respeto cabal e irrestricto
de los derechos humanos. Por ello, el rol de su poder jurisdiccional se concentra en
asegurarle al ciudadano la tutela efectiva de sus derechos30.

El tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional impacta, pues, en la manera

de concebir el derecho a la tutela jurisdiccional como derecho de acceso a la justicia
(CAPPELLETTI Y GARTH, 1996: 11)31.

La repercusión de este tránsito de paradigmas se ve reflejado en los postulados teóricos

de la moderna doctrina del Derecho Procesal. La preocupación por la tutela de los
derechos fundamentales ha motivado una variación en su objeto de teorización. “Más
importante que teorizar sobre las acciones de derecho material es pensar sobre las
formas de tutela debidas por el Estado para la protección de los derechos, en particular
de los fundamentales”, es lo que afirma MARINONI (2017: 53). Similar tesis sostiene, en la
doctrina argentina, Roberto BERIZONCE (2010: 247) 32. En nuestro medio, Giovanni PRIORI
(2015) también destaca la necesidad de engranar la perspectiva de cultura jurídica que
encarna la tutela de los derechos, propia del paradigma del Estado Constitucional, en la
30
En mi concepto, como lo he venido sosteniendo desde hace algún tiempo (LÓPEZ FLORES, 2016:
161), en el paradigma del Estado Constitucional, el Estado brinda un servicio de justicia en
contraposición con aquel modelo de Estado Liberal del siglo XIX que pone a disposición del
ciudadano su administración de justicia. No se trata de un juego de palabras ni de un simple
cambio de nombre. No. En el modelo de Estado de Derecho, tenía sentido aquel ofrezca al
ciudadano, antes que un servicio, un estamento que atendiera su pedido de resolver conflictos
intersubjetivos. Así, la ley que configura tal administración era la garantía de la protección del
derecho a requerir justicia en determinado caso concreto. De allí que el cambio de paradigma
coloque al Estado frente a un reto distinto, de mayor envergadura y sensibilidad social: servir al
ciudadano en su requerimiento de justicia. No basta, entonces, con que la tutela jurisdiccional sea
un derecho de carácter prestacional a través de la Administración. En el Estado Constitucional
tiene absoluto sentido que la prestación de la tutela jurisdiccional sea efectiva, es decir, de un
pleno acceso a la justicia a través de un sistema accesible para todos y que otorgue “resultados
individual y socialmente justos” (CAPPELLETTI Y GARTH, 1996: 10).
31
Señalan estos autores que en el modelo de Estado liberal de fines del siglo XVIII y XIX:
“Un derecho de acceso a la protección judicial significaba esencialmente el derecho formal del
quejoso a litigar o defender una reclamación. La teoría era que, aún cuando el acceso a la
justicia puede ser un “derecho natural”, los derechos naturales no exigían una acción estatal
afirmativa para su protección. Estos derechos eran anteriores al Estado; su conservación
requería solamente que el Estado no permitiera que fueran infringidos por otros. El Estado,
por lo tanto, mantenía una actitud pasiva en relación con problemas tales como la capacidad
que, en la práctica, tuviera una parte para reconocer sus derechos y hacerlos valer o
defenderlos de manera adecuada. El aliviar la “pobreza legal” (es decir, la incapacidad de
muchas personas para hacer cabal uso de la ley y de sus instituciones) no era preocupación
del Estado. La justicia, como otras mercancías del laissez-faire, sólo podía ser comprada por
aquellos que pudieran pagar su costo; y los que no pudieran hacerlo eran considerados como
únicos responsables de su destino. Es decir, existía un acceso a la justicia que era igualitario
de derecho, mas no de hecho” (CAPPELLETTI Y GARTH, 1996: 11).
32
Para BERIZONCE (2010: 247), la operancia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva impone al legislador la obligación de diseñar técnicas orgánico funcionales y procesales,
verdaderas y propias instituciones equilibradoras de las posiciones concretas de las partes en
litigio, adecuadas para la salvaguarda de los derechos, y a los jueces el deber de prestar su
protección en los casos concretos. Se trata, pues, de cristalizar el anhelo de prestar un servicio
idóneo de justicia en la realidad.

15
manera de concebir un modelo de proceso civil que cumpla con esas expectativas. Lo
propio ocurre con Renzo CAVANI (2014: 173) quien puntualiza que en la medida que la
dignidad humana es el fundamento del Estado Constitucional y que la libertad y la
igualdad son fines del Derecho, es lógico y esencial asumir que el proceso civil tiene
como fin primordial la tutela de los derechos, por lo que debe existir una inexorable
preocupación por la protección de las diversas situaciones jurídicas consagradas en el
plano del derecho material, frente a las cuales el proceso tiene el deber de ofrecer las
respuestas adecuadas.

Así, el enfoque actual de la doctrina procesal comprometida con la denominada

constitucionalización del proceso, plantea que un modelo procesal ajustado a la tutela de
los derechos no es más que uno “dotado de técnicas procesales idóneas a la tutela de
las diversas situaciones de derecho material y que, obviamente, garantiza la efectiva
participación” (MARINONI, 2015: 191). Y ese compromiso se incrementa, sin duda, ante los
retos que demanda -para la jurisdicción- el paradigma del Estado Ambiental.

¿Cómo ha venido tratando la jurisprudencia de las Altas Cortes de los países de América
Latina, las nuevas situaciones de derecho material representadas por el principio de
desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras?

Podría decirse que la respuesta ha sido positiva. Se han dictado pronunciamientos

relevantes en la Corte Suprema de la Nación Argentina, en la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Colombia, en el Tribunal Constitucional del Perú, además de la muy
reciente Opinión Consultiva OC-23/17, del 15 de noviembre de 2017, emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

ARGENTINA

En la Resolución del 26 de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

emitió un importantísimo pronunciamiento en la causa “CSJ 5258/2014 Originario
Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia e/ Santa Cruz,
Provincia de y otro s/ amparo ambiental” 33. Allí, reconoció su deber de controlar la

33
El caso fue una demanda de “Amparo Ambiental” presentada por la Asociación Argentina de
Abogados Ambientalistas de la Patagonia contra “el Estado Nacional (Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable) y la Provincia de Santa Cruz”, a fin de que “se ordene investigar y, en su
caso, se impida el comienzo de la obra correspondiente a las represas denominadas "Presidente
Dr. Néstor Carlos Kirchner" y "Gobernador Jorge Cepernic", ambas localizadas en la provincia
demandada, cuya construcción fue proyectada en el marco de la ejecución de los
Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz, Cóndor Cliffo y La Barrancosa”. El
fundamento central de la demanda consistió en que, según la demandante: (i) no se habrían
efectuado los estudios ambientales previos, a fin de establecer cuál sería el impacto que dichos
emprendimientos podrían causarle al ecosistema, en particular al Lago Argentino, los glaciares
Perito Moreno, Spegazzini y Upsala y al Parque Nacional Los Glaciares; y, (ii) tampoco se habrían
efectuado las consultas ciudadanas que, en función de la envergadura de las obras, correspondía
realizar. La demandante solicitó que: “[E]n forma previa a la apertura del amparo, se oficie a
ambas demandadas a los efectos de que informen si han cumplido con la realización del estudio
de impacto ambiental en los términos de los artículos 11, 12 Y 13 de la ley 25.675; y, asimismo,
que se expida sobre el cumplimiento de las consultas y audiencias públicas previstas en los
artículos 19, 20 y 21 de la citada ley”. Y, en caso sea negativa dicha petición, pidió se dicte una
medida cautelar “[M]ediante la cual se disponga la suspensión del inicio de la obra, hasta tanto se
realice un estudio de impacto ambiental sobre toda la zona, como así también la consulta pública
respectiva”. La resolución del 26 de abril de 2016 expedida por la Corte Suprema, atendió el
pedido de que antes de abrir el proceso, las demandadas atiendan el requerimiento de información

16
constitucionalidad de las actuaciones estatales referidas a obras que revisten un fuerte
impacto en el medio ambiente, lo cual requiere “asegurar la sustentabilidad del desarrollo
que se pretende” y tutelar “la salud de la población actual y de las generaciones futuras”
(fundamento 2°). Y, además, señaló que la efectividad que se reclama para todos los
derechos fundamentales, también debe ser predicada respecto de los de incidencia
colectiva y en particular del ambiente, en vista de tras la tutela constitucional del medio
ambiente, la Corte afirma que existe “un componente ambiental del estado de derecho”
(fundamento 3°).

ESAIN destaca en este fallo no solo el control constitucional de las políticas públicas
locales en materia ambiental en la Argentina, sino -y por sobre todo- el reconocimiento
del Estado Ambiental de Derecho (2017: 57) como instrumento de observancia del
desarrollo sustentable de toda obra que afecte recursos naturales, de tal modo que se
resguarde el derecho al medio ambiente equilibrado de las generaciones presentes y de
las futuras. Es más, este autor señala que en la evolución de la jurisprudencia de la Corte
Suprema pronunciada en las causas “Mendoza Beatriz” 34; “Villivar”35 y “Martínez”36;
“Giustinianni”37 y “CIPES”38:

“[S]e aprecia el rediseño del modo en que se aparcan las definiciones

ambientales: se debe poner foco en el nuevo debido proceso legal ambiental.
Esta garantía clásica que suponía la necesidad de que de modo previo a la
toma de decisión sobre un determinado derecho, sea escuchado el titular del
mismo, en materia ambiental cobra nuevos perfiles. Estamos ante un bien
jurídico colectivo que exige para garantizar la voz del titular del derecho,
mecanismos administrativo-participativos de democracia de consenso. Esto
no sigue la ruta clásica. Dos principios básicos desafían este nuevo
componente: el acceso a la información y la participación ciudadana. Sin ellos
cualquier toma de decisión en el nuevo estado de derecho, el Estado
ambiental de derecho será nula” (ESAIN, 2017: 58).

Se trata, pues, de una clara predisposición de la Corte Suprema Argentina de instaurar lo

que en doctrina se conoce como constitucionalismo dialógico, es decir, aquella práctica
impulsada en muchos casos desde la judicatura, desarrollada inicial y gradualmente
desde comienzos de la década de 1980 en Canadá, y que tiene por propósito de que los
asuntos constitucionales fundamentales sean resueltos “mediante una conversación
extendida, persistente en el tiempo, y que debe involucrar a las diferentes ramas del
poder como a la propia ciudadanía” (GARGARELLA y BERGALLO, 2014: 10).

COLOMBIA

que aludió la demandante.

34
CSJN “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”. ”, sentencias del 20 de
junio de 2006 y 8 de julio de 2008. M. 1569. XL. Originario. (ESAIN, 2017: 58)
35
CSJN "Villivar, Silvana N. v. Provincia del Chubut y otros" sentencia del 17 de abril de 2007.
(ESAIN, 2017: 58)
36
CSJ Recurso de Hecho de “Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suco Argentina y su
propietaria Yamaha Gold Inc. y otros 5/ acción de amparo” resolución del 2.3.2016. 1314/2012 (48-
M) (ESAIN, 2017: 58)
37
“Giustiniani, Rubén Héctor el Y,P.F, S.A. s/amparo por mora”, sentencia del 10.11.2015. CAF
37747/2013/CA1-CSl CAF 37747/2013/1/RHl (ESAIN, 2017: 59)
38
FLP 8399/20l6/CSl “Centro de Estudios .para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y
otros el Ministerio de Energía y Minería si amparo colectivo" sentencia del 18.8.2016. (ESAIN,
2017: 59)

17
La Corte Constitucional Colombiana, apenas iniciada en funciones luego de regir la
Constitución de 1991, en la Sentencia T-411 de 17 de junio de 1992, calificó a dicha Carta
Política como una Constitución Ecológica, a la luz de una “lectura sistemática, axiológica
y finalista” de sus disposiciones. Señaló que aquellas contemplan un programa dirigido a
la “protección jurídica del medio ambiente”. Asimismo, en esta sentencia, por primera vez
se pronunció a favor de la protección de los derechos de las futuras generaciones39.

Desde este fallo, la Corte Constitucional ha sido por demás activa y no ha escatimado
esfuerzos en pronunciarse de manera constante conceptualizando el desarrollo
sostenible y su relación con la equidad intergeneracional para garantizar los derechos de
las generaciones futuras, y relievar el principio de precaución en las políticas públicas
ambientales40. Y ha puesto especial énfasis, en la Sentencia C-644 de 18 de octubre de
39
Dijo al respecto la Corte Constitucional:
“[L]a protección al ambiente no es un "amor platónico hacia la madre naturaleza", sino la
respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando
una auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la progresiva
desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas
grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto invernadero,
el ruido, la deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos químicos, los
desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los
bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme
y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual
que ocurre con el histórico - artístico, pertenece a las personas que en él viven, pero también
a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el
legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes”.
40
En efecto, en la Sentencia T-445 del 19 de agosto de 2016, haciendo un recuento de su propia
jurisprudencia, señaló la Corte lo siguiente:
“[S]e puede afirmar que, en torno al concepto de desarrollo sostenible se desprenden al
menos cuatro elementos recurrentes: el primero es la necesidad de preservar los recursos
naturales para el beneficio de las generaciones futuras (equidad inter generacional); el
segundo es la idea de explotar los recursos de una manera sostenible, prudente y racional; el
tercero es el uso equitativo de los recursos naturales; y el cuarto la necesidad de que las
consideraciones medioambientales estén integradas en los planes de desarrollo.
7.2 Ahora bien, el concepto desarrollo sostenible igualmente está relacionado con el deber de
prevenir y restaurar los ecosistemas deteriorados o afectados por las actividades humanas. Al
respecto este tribunal ha manifestado que “la Constitución Política establece que es
obligación del Estado no solo conservar y proteger los recursos naturales, sino también
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir
la reparación de los daños causados”.
La sentencia C-495 de 1996 resaltó que la Carta Política de 1991 acogió en forma decidida y
prioritaria un sistema normativo ecologista tendiente a “mitigar la tendencia inercial hacia una
catástrofe nacional de proporciones irreversibles”. Por su parte la sentencia T-080 de 2015
recabó que el daño ambiental es por lo general “permanente e irremediable y es por ello de la
mayor importancia promover ante todo su conservación y prevención”. De ahí que los
Estados se preocupen por aprobar instrumentos internacionales que permitan avanzar en la
garantía y preservación efectiva de un ambiente sano […]
En igual medida la Sentencia C-449 de 2015 ha expresado respecto al principio de
prevención que “se ha producido, en nuestros días, una toma de consciencia de que no basta
con reparar (modelo curativo) sino que se impone prevenir (modelo preventivo), y ello
convierte al principio de prevención en uno de los grandes principios estructurales de este
sector del derecho internacional público. La finalidad o el objeto último del principio de
prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se deben
adoptar medidas preventivas”.
[…] La sentencia T-080 de 2015 señaló que el primer objetivo de la política pública ambiental
es el de prevenir “todo tipo de degradación del entorno natural”. No obstante, agregó que no

18
2017, en base al desarrollo de su propia jurisprudencia 41, el valor del ambiente y su
respectiva relación con el ser humano desde los enfoques antropocéntrico, biocéntrico y
ecocentrista, los cuales ya he referido al inicio de este trabajo (supra 1, nota 11), al citar
la Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, en la cual también se refirió a estos
tópicos.

Y en esta Sentencia T-622, la Corte Constitucional, en base al enfoque ecocéntrico e

instrumentalizando el principio de precaución, declaró sujeto de derechos a un río
(Atrato), lo cual implica “su protección, conservación, mantenimiento y en el caso
concreto, restauración” (ver fundamento 9.25).

El arribo a considerar como sujetos de derechos a bienes de la naturaleza, impulsó a un

grupo de 25 niños, niñas, adolescentes y jóvenes adultos, a presentar ante el Tribunal
Superior de Bogotá, la primera “tutela” (o Amparo, como se conoce en nuestro medio)
sobre cambio climático y generaciones futuras en América Latina. La demanda fue
presentada el 29 de enero de 201842.

La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de febrero de 2018, desestimó la tutela, lo
que conllevó a los demandantes a recurrir ante la Corte Suprema. Y en la muy reciente
STC4360-2018 (Radicación N° 11001-22-03-000-2018-00319-01) de 5 de abril de 2018,

se puede desconocer que “por las dinámicas propias de la actividad humana se producen
acciones contaminantes, sean de forma voluntaria o involuntaria”, a las cuales es preciso
responder de forma integral. Producido un daño, el plan de reparación debe vincularse con
una “finalidad preventiva, buscando reorientar la conducta del infractor para que jamás vuelva
a incurrirse en ella (…) El efecto disuasivo de la sanción o de la medida de protección
ordenada, así como la restauración ´in natura´ del ecosistema afectado contribuyen al
propósito final de preservar el medio ambiente y sus recursos”.
41
Ha dicho la Corte Constitucional sobre estos tres enfoques:
“[E]s posible identificar en algunas sentencias que adoptan predominantemente un enfoque o
algunas en las que se evidencia diversos enfoques. Por ejemplo, la T-411 de 1992 expuso sus
consideraciones desde las perspectivas antropocéntricas y ecocéntricas, la C-339 de
2002 refleja el carácter biocéntrico del ambiente; y, las sentencias C-595 de 2010, C-632 de
2011, C-123 de 2014; y C-449 de 2015 fueron planteadas desde el ecocentrismo. En esta
última providencia, la Sala Plena de la Corte sostuvo:
“ (…) para la Corte que el humano es un ser más en el planeta y depende del mundo natural,
debiendo asumir las consecuencias de sus acciones. No se trata de un ejercicio ecológico a
ultranza, sino de atender la realidad sociopolítica en la propensión por una transformación
respetuosa con la naturaleza y sus componentes. Hay que aprender a tratar con ella de un
modo respetuoso. La relación medio ambiente y ser humano acogen significación por el
vínculo de interdependencia que se predica de ellos.” (Negrilla fuera de texto)
Bajo esta línea argumentativa, la misma Sentencia afirmó que existe una necesidad imperiosa
de “propender por una defensa cada vez más rigurosa de la naturaleza y su entorno”, por
cuanto, la naturaleza, en sí misma, tiene un valor intrínseco. Bajo esta línea argumentativa,
los principios de prevención y precaución ambiental cobran especial relevancia”.
42
En la nota periodística que publicó Dejusticia, institución que patrocinó a los jóvenes
demandantes, se expresa lo siguiente:
“Esta tutela se suma a una ola de litigios recientes contra el cambio climático en Estados
Unidos y Europa. Según César Rodríguez, director de Dejusticia y abogado de los
jóvenes, “así como los alcaldes de Nueva York y San Francisco demandaron a las
empresas petroleras más contaminantes, para que compensen los daños del cambio
climático, y una corte le ordenó al gobierno de Holanda disminuir las emisiones de
carbono del país, nosotros estamos pidiendo que Colombia cumpla los compromisos
que ha adquirido contra el calentamiento global”.

19
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, estimó la tutela
(ponencia del Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona).

Además de reconocer “los derechos ambientales de las futuras generaciones”

(cimentados en “el deber ético de la solidaridad de la especie y en el valor intrínseco de la
naturaleza”, cfr. fundamento 5.3.), la Corte Suprema estableció lo siguiente (fundamento
14):

“[E]n aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la
Corte Constitucional declaró al río Atrato, se reconoce a la Amazonía
Colombiana como entidad, “sujeto de derechos”, titular de la protección, de la
conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y de las
entidades territoriales que la integran”.

Sin duda, se trata de un fallo paradigmático y de muy reciente data que asienta y pone en
práctica los postulados de este paradigma del Estado Ambiental de Derecho.

PERÚ

El reconocimiento expreso del principio de desarrollo sustentable y de la protección de los

derechos de las futuras generaciones, está presente en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano. Un fallo paradigmático en dicha tarea es la STC N° 0048-2004-
PI/TC del 1° de abril de 2005 (caso de la “Ley de la Regalía Minera”). En su fundamento
19° estableció:

“[E]l principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta

basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad
y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo
la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las
aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la
utilización de los bienes ambientales para el consumo no se "financien"
incurriendo en "deudas" sociales para el porvenir”

Por ello, el desarrollo sostenible o sustentable -dijo el Tribunal Constitucional - requiere

de la responsabilidad social, lo cual implica “la generación de actitudes y
comportamientos de los agentes económicos y el establecimiento de políticas de
promoción y el desarrollo de actividades que, en función del aprovechamiento o uso de
los bienes ambientales, procuren el bien común y el bienestar general” (fundamento 22).
Incluso, también señaló que la responsabilidad social es “una conducta exigible a las
empresas, de forma ineludible” (fundamento 25).

Otro fallo paradigmático en la senda por establecer la observancia del desarrollo

sustentable, la instrumentalización de la responsabilidad social y el deber de proteger a
las generaciones futuras, es la STC N° 03343-2007-PA/TC (caso Jaime Hans
Bustamante Johnson) del 19 de febrero de 2009. En este fallo, se acogió una demanda
de amparo interpuesta contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal
del Perú, Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú y Petrobras Energía Perú S.A. El
demandante alegó que en el Lote 103 se encuentra el Área de Conservación Regional
Cordillera Escalera, la cual tiene especial importancia por su biodiversidad y como fuente
captadora y almacenadora de agua, puesto que allí nacen las tres cuencas hidrográficas
(Cumbaza, Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la
que cuenta la población de zonas aledañas. Manifestó que la explotación petrolera donde
se ubica el Lote 103, implica que millones de litros de agua de producción petrolera con

20
alta salinidad serían extraídos del subsuelo y aflorarían a la superficie contaminando y
devastando el medio ambiente (principalmente el agua), pues tales aguas saladas suelen
ser vertidas a los cauces de los ríos. Finalmente, indicó que la exploración estaba
realizándose incumpliendo lo previsto en el artículo 27 de la Ley N. ° 26834, Ley de Áreas
Naturales Protegidas, el cual establece que el aprovechamiento de los recursos naturales
en áreas naturales protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la
categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro.

El Tribunal Constitucional acogió la demanda y declaró prohibida la realización de la

última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de
Conservación Regional Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro,
pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la
compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos de la referida
área de conservación regional. Y en caso de que ya se encuentre en ejecución la última
fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, se dispuso que dichas
actividades debían quedar inmediatamente suspendidas.

La importancia del fallo, en los aspectos conceptuales de su doctrina jurisprudencial,

radican en la calificación de la actual Carta Política de 1993 como una Constitución
Ecológica, habida cuenta que:

“[E]n primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la

Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser
una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las
generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados
de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se
proscribe su exclusivo y particular goce”. (fundamento 11°)

Asimismo, en base al principio de sostenibilidad (o desarrollo sustentable) -señaló el

Tribunal Constitucional- se pretende “modular” la actividad económica para la
preservación del ambiente, “el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para
las generaciones venideras”. Por eso, agregó el Máximo Intérprete de la Constitución,
“los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de
las generaciones futuras” (fundamento 14°), considerando, además, que no se trata de
preservar solamente el legado ambiental, sino también el cultural: “Nuestra deuda con las
generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales”, concluyó (fundamento 15°).

Mediante la STC N° 01757-2007-PA/TC (caso Comité de Defensa Ecológica del Parque

Ramón Castilla), de 30 de noviembre de 2009, el Supremo Intérprete de la Constitución
Nacional también declaró fundado un amparo interpuesto contra la Municipalidad Distrital
de Lince (Lima), en el que un grupo de vecinos agrupados en un colectivo denominado
“Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla”, alegaron que la Municipalidad
demandada pretendía implementar la ejecución de una obra civil que implicaba la
afectación del parque formado por un bosque de árboles que comprende
aproximadamente 80,000.00 metros cuadrados de áreas verdes. Señalaron que al
materializarse dicha obra, se afectaría la estructura y conservación del parque, así como
su naturaleza y biodiversidad (aves, plantas flores, etc.) que lo integran.

Al acoger la demanda, entre otros importantes criterios, el Tribunal Constitucional

fundamentó su decisión en el Principio de Equidad Intergeneracional, expresamente
reconocido en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en 1992, el cual
permite:

21
 “[L]a aplicación de normas internacionales y nacionales, relativas a amparar el
medio ambiente y al desarrollo sostenible, que contribuyan a la mitigación de
la pobreza a la par que se garantice el sostenimiento de una civilización
duradera, las que aseguren que las generaciones presentes gocen de una
adecuada calidad de vida, asegurando al mismo tiempo que no se
comprometan los derechos e intereses de las generaciones futuras”.
(fundamento 26°).

Finalmente, en la RTC N° 03673-2013-PA/TC (caso Marco Antonio Arana Zegarra) de 11

de diciembre de 2014, el Tribunal Constitucional dispuso que el Juez de Primera Instancia
admita a trámite la demanda de amparo que en su momento denegó, la cual fue
interpuesta contra el Ministerio de Energía y Minas y contra Minera Yanacocha S.R.L.,
alegando la amenaza del derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado y
equilibrado, por lo que solicitó que se declare la suspensión de la explotación del
Proyecto Minero Conga y se inaplique la Resolución Directoral 351-2010-MEM/AAM, de
fecha 27 de octubre de 2010, expedida por la Dirección de Asuntos Ambientales del
Ministerio de Energía y Minas, que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto
Conga presentado por Minera Yanacocha S.R.L.

El demandante alegaba que llevar adelante el proyecto minero Conga generaría serios
impactos ambientales, tal como así estaba demostrado a través de diversos estudios
expedidos por autoridades del Estado, de la sociedad civil, y por un peritaje internacional
dispuesto por el propio gobierno nacional.

El Tribunal Constitucional dejó sin efecto la disposición del Juez de primera instancia que,
en principio, negó el trámite de la demanda y le ordenó admitirla, abriendo el proceso. En
el fundamento 8° de la citada RTC N° 03673-2013-PA/TC, el Supremo Intérprete de la
Constitución recordó que cualquier daño al medio ambiente no solo afecta el derecho
constitucional a la preservación del medio ambiente equilibrado, sino también los
derechos de las generaciones futuras. Y concluyó diciendo que:

“[L]a obligación de conservar y preservar un ambiente equilibrado debe

igualmente ser cumplida por todos los órganos jurisdiccionales de todos los
niveles, incluyendo a los encargados de administrar la justicia constitucional;
obligación que debe traducirse en un especial celo y cuidado del juzgador en
el análisis y la comprobación de las situaciones que la parte demandante
refiere como generadoras de la amenaza o del daño medioambiental, así
corno en la utilización de los medios procesales para procurarse una
convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se
procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador
constituyente”.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido importantes

sentencias en materia ambiental que se encuentran consolidadas en la muy reciente
Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017.

Uno de los importantes criterios establecidos por la Corte IDH en esta Opinión Consultiva
es el de considerar al derecho humano a un medio ambiente sano como uno que
presenta connotaciones tanto individuales como colectivas, siendo que en estas últimas,
aquel “constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y

22
futuras”. Y es que tal consideración se sustenta en que “la degradación del medio
ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio
ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad”
(fundamento 59).

Y como complemento a este criterio es aquel consignado en el fundamento 62° de esta

Opinión Consultiva, donde la Corte IDH considera:

“[Q]ue el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a

diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente,
tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí
mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las
personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente
no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los
efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas,
como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para
los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también
merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte
una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la
naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos
constitucionales”. [subrayado agregado]

Nótese que la Corte IDH se adhiere a la tesis ecocéntrica que ya ha venido plasmando la
Corte Constitucional Colombiana, al reconocerle personería jurídica (y, por ende, status
de sujeto de derechos) a la naturaleza, tal como también lo contemplan los
ordenamientos constitucionales boliviano y ecuatoriano.

5. ¿LAS GENERACIONES FUTURAS (GF) COMO SUJETOS DE DERECHO?

GARAY (2015: 252) señala que en el contexto de la ecología política se ha desarrollado

una reconocida óptica teórica de justicia ambiental, sustentada en al menos tres
principios básicos:

“i) Principio equidad intergeneracional, introducido por Weiss (1988): “Todos

los individuos tienen derecho a estar protegidos de la degradación
medioambiental”, ii) principio de precaución, adaptado inicialmente por Bullard
(1999): “Antes de emprender una acción, si se tiene una sospecha razonable
de que puede producir algún daño y hay incertidumbre científica al respecto,
entonces se debe actuar para impedir dicho daño”, y iii) principio
antidiscriminación social: “Adoptando nuevos paradigmas para impedir el
impacto discriminatorio de la contaminación que en la actualidad afecta sobre
todo a las comunidades más vulnerables” (Bullard, 1999; Espinosa, 2012;
Garay, 2013c, p. 15)”.

De estos principios, para lo que atañe a los denominados derechos de las generaciones
futuras, destaca el de equidad intergeneracional. La equidad, señala LÓPEZ (2015: 121-
122), y específicamente la equidad distributiva antes que la eficiencia, la equidad
colectiva entre generaciones, o la capacidad para compartir el bienestar entre las
generaciones actuales y las poblaciones futuras, son asuntos que van así a irrumpir de
manera promitente en el debate que tiene lugar en torno al desarrollo sostenible. Y es
que:

23
 “[C]omo parte central de un horizonte prefigurado en el que prime […] la
solidaridad entre generaciones, se ponen en valor los “derechos” de las
generaciones futuras a heredar de las generaciones actuales un entorno
natural saludable, contar con los mismos o mejores niveles de calidad
ambiental o de aire limpio, no limitando sus posibilidades de existencia o su
calidad de vida. Solow (1991: 3) se muestra más rotundo al afirmar que
considerar la equidad o la justicia como objetivos estructuradores de las
sociedades contemporáneas implica necesariamente “una obligación, de
manera que dejamos a las generaciones futuras la opción o la capacidad de
estar tan bien como lo estamos nosotros, aunque no está claro que uno
pueda ser más preciso que eso, y donde la sostenibilidad es un mandato
judicial no para satisfacernos a nosotros mediante el empobrecimiento de
nuestros sucesores” (LÓPEZ, 2015: 122).

No cabe duda que el principio de equidad intergeneracional tiene un fuerte y claro

componente ético: la solidaridad entre generaciones. Y ese ethos es el que envuelve la
atmósfera del ordenamiento jurídico internacional y en la jurisprudencia comparada y
nacional al reconocer el desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones
futuras.

Desde esta perspectiva, en lo que acontece concretamente con los derechos de las
generaciones futuras, con acierto señala SANTACOLOMA (2014: 76) que “[e]n
consideración a lo mencionado, vista la perspectiva moral y legal, así como las cargas
que el presente le impone al futuro de forma arbitraria y desconsiderada, bien puede
considerarse a las generaciones futuras como sujetos de derecho”.

En efecto, coincido con esta autora cuando afirma que las normas occidentales otorgan
un estatus superior a los sujetos de derecho, sean naturales o jurídicos, respecto de los
objetos (derechos reales), desde la perspectiva de los instrumentos de protección, puesto
que los sujetos “tienen valor intrínseco y no instrumental, es decir, que su valor moral no
se da por razón del servicio que prestan, sino que el valor se tiene por la por la existencia
misma” (SANTACOLOMA, 2014: 76). Y por ello tiene absoluta corrección el argumento por el
cual, en la medida en que no existen herramientas de protección efectivas para las
generaciones futuras, el discurso sobre desarrollo sostenible es ineficaz por el efecto
simbólico de la supuesta consideración del futuro por las sociedades del presente, puesto
que el desarrollo sostenible establece como sujetos de protección a las generaciones
presentes y futuras en igualdad de condiciones (SANTACOLOMA, 2014: 76).

Como bien anota MUNÉVAR (2016: 192-193):

“La justicia ambiental no sólo hace referencia a criterios de equidad en

términos de distribución, sino que plantea un reconocimiento de sujetos de
derechos de generaciones futuras, cuyo marco de titularidad […] no depende
de una condición de existencia presente. El reconocimiento de la satisfacción
de las necesidades, considerando las generaciones futuras, además de ser
un criterio de justicia y equidad ambiental, configura uno de los elementos
bases del desarrollo, toda vez que no existe desarrollo sostenible, si dicha
sostenibilidad distingue, delimita y separa la satisfacción de necesidades en
los escenarios presentes y futuros (Brutland, 1987)”.

A nivel jurisprudencial, como ya se ha visto antes (supra 5), la muy reciente sentencia de
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana en la que declaró
como sujeto de derechos a la Amazonía en Colombia, reconoció “los derechos

24
ambientales de las futuras generaciones”, cimentados en “el deber ético de la solidaridad
de la especie y en el valor intrínseco de la naturaleza”, (cfr. fundamento 5.3.).

Cada vez se torna más cercana la posibilidad de avanzar en el reconocimiento de las

generaciones futuras como sujetos de derechos, como así lo demuestra la doctrina y la
jurisprudencia. Y es que en ese nuevo tránsito (de paradigmas) del Estado Constitucional
al Estado Ambiental de Derecho, se alberga una “nueva teoría del derecho, los derechos
y la justicia en perspectiva ambiental” (MESA, 2015: 434) y “una nueva idea de sujetos”, a
partir de lo humano, donde todos los humanos son sujetos de derecho materialmente”.
Se trata de una nueva idea de temporalidad en los derechos, donde estos (tanto de
humanos como de no humanos), “lo sean desde ya de esos sujetos presentes como
futuros cercanos y lejanos” (MESA, 2015: 434-435). Nótese, sin duda, que se trata de un
enfoque ético-filosófico que no estuvo presente antes de las dos grandes guerras
mundiales (CECCHETTO, 2007: 66)43: uno opuesto a la ética del “presente” en la medida
que activa una responsabilidad moral en la realización de las conductas de hoy y sus
efectos en el mañana44.

43
CECCHETTO (2007: 66) profundiza esta idea:
“Los planteamientos ético-filosóficos antiguos (y entendemos por tales a los anteriores a la
Segunda Gran Guerra, sean éstos griegos, cristianos o modernos) no tuvieron que considerar
la condición global de la humanidad en cuanto tal, a la propia humanidad de manera genérica
como especie amenazada como consecuencia de un acto individual, ni tampoco que
preocuparse especialmente por un futuro más o menos lejano —un lapso de cincuenta o de
cien años ya sería periodo suficiente para hacer que cualquier acción presente sea
imprevisible—. Las acciones humanas, esas que son estudiadas con especial dedicación por
la ética tradicional o clásica, limitan la responsabilidad del agente moral en un círculo de corto
plazo temporal, y le otorgan una eficacia pequeña a las conductas ejecutadas por acción u
omisión. En ellas prima el respeto y el reconocimiento de lo humano por lo humano, la
relación cara a cara establecida entre un tú y un yo que comparten idéntica naturaleza,
delimitando perfectamente la responsabilidad inmediata que le cabe a cada individuo o
pequeño grupo involucrado en la acción, y haciendo a un lado al resto de los entes extra-
humanos. Esta consideración de las conductas va acompañada en paralelo de una capacidad
científico-técnica rudimentaria en términos de producir cambios significativos y permanentes
sobre el entorno. La inmediatez con la cual se estudia el proceder de los humanos en
términos de ética filosófica clásica permite entonces desoír las demandas de la posteridad y
las recriminaciones de largo plazo, esas que sobrepasan con mucho la inmediatez que les
atribuye bondad y maldad apenas a sus consecuencias próximas derivadas. El biólogo Garret
Hardin habló de este universo ético conformado por contemporáneos resumiéndolo bajo la
fórmula: “Yo-Tú, aquí-ahora” (Hardin, 1972: 16)”.
44
Como bien afirma CECCHETTO (2007: 74) al respecto:
“[L]a ética aparece como una instancia capaz de proponer restricciones significativas a
distintos cursos de acción, en orden a ponderar sus resultados tantas veces inciertos. El
imperativo tecnológico nos ha habituado a pensar que si una acción es técnicamente posible,
entonces debe ser ejecutada. El planteo ético que aquí sostenemos recalca en cambio que
los vivientes cargan consigo una obligación mayor que, cuanto menos, los convoca a la
abstención cuando de su accionar se deriven peligros serios para las generaciones futuras
esto es, que puedan ser íntimamente vulnerados algunos derechos de que las actuales
generaciones disponen y disfrutan y en razón de lo cual nuestros congéneres aún no nacidos
corren el riesgo de no llegar a conocer jamás. En otros términos, la conservación y la
protección y la mesura en nuestro trato científico-tecnológico con el mundo puede constituir
hoy un capítulo indispensable del cálculo racional y de la prudencia utilitaria en términos de
nuestra generación actual, un acto de amor respecto de nuestros hijos y nietos, un acto de
pura justicia y respeto por los derechos del prójimo en relación con las generaciones más
alejadas de nosotros”

25
6. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DIFUSOS Y DE LOS INTERGENERACIONALES A TRAVÉS
DEL AMPARO Y LOS PROCESOS COLECTIVOS: ¿NUEVAS TÉCNICAS PROCESALES?

Hace cuarenta años, en su paradigmática obra “El Acceso a la Justicia”, CAPPELLETTI y

GARTH referían que en los países de cultura occidental (Estados Unidos y Europa
occidental), desde 1965, surgieron tres enfoques u “oleadas” secuenciales de reformas
pro acceso efectivo a la justicia: el primero, denominado de asesoramiento legal para
pobres; el segundo, de reformas cuyo objeto era dar representación legal a los intereses
“difusos”, especialmente en los ámbitos de protección al consumidor y protección
ambiental; y, el tercero, de acceso a la justicia, puesto que incluye los enfoques
anteriores y cuyo objetivo fue “atacar las barreras al acceso en una forma más articulada
y completa” (1996: 24).

Para estos autores, la representación de los intereses (difusos) de grupo y colectivos

significó un replanteo de los conceptos tradicionales de los procedimientos civiles, así
como el papel de los tribunales, puesto que hasta antes de su aparición, los litigios se
consideraban simplemente como asunto entre dos partes, tendiente a zanjar una
controversia entre ellas sobre sus propios derechos individuales. “Los derechos que
tendían a pertenecer a un grupo, al público o a un segmento del público, no embonaban
bien en este esquema” (CAPPELLETTI y GARTH, 1996: 35).

Su origen proviene de la tradición jurídica anglosajona (VALENCIA, 2017: 391) que se

remonta al medioevo, específicamente en las “Cortes de Equidad” (Equity Courts) del
Reino Unido, así como en el Bill of Peace del siglo XVII (AGUERRIZABAL: 2006: 73). Pero
su desarrollo ocurre en los Estados Unidos durante el quinquenio 1965-1970
(CAPPELLETTI y GARTH, 1996: 35) mediante las Class Actions (VALENCIA, 2017: 391).

En América Latina, Brasil desarrolló la tutela de los denominados “derechos difusos y

colectivos”, tanto en la Constitución de 1988 como en su legislación a través del mandato
de seguridad colectiva, el mandato de inyunción, el habeas data, las acciones colectivas
contempladas en el Código de Defensa del Consumidor, la acción civil pública, la acción
de improbidad administrativa y la acción para la protección de los inversionistas en el
mercado financiero (CRUZ E TUCCI, 2015: 342). La doctrina brasileña ha considerado
“imprescindible” individualizar esta variedad de tutelas para estos derechos con técnicas
procesales capaces de darle efectividad (MARINONI, 2007: 115).

La influencia del modelo de tutela de procesos colectivos brasileño caló en otros

ordenamientos de la región, (CRUZ E TUCCI, 2015: 341-342), incorporándose en diversas
Constituciones, leyes en la materia e, incluso, en el Anteproyecto de Código modelo de
Procesos Colectivos para Iberoamérica (VALENCIA, 2017: 395). No obstante, en la
Exposición de Motivos del Anteproyecto de dicho Código Modelo, se afirma que la
situación de la defensa de los derechos transindividuales en Iberoamérica, es insuficiente
y heterogénea, por no decir caótica, por lo que se percibe que diversos países están
sintiendo la necesidad de legislar sobre el particular (INSTITUTO IBEROAMERICANO DE
DERECHO PROCESAL, 2004: 2).

En el caso de Perú, como bien anota PRIORI (2016: 501) la tutela de los intereses difusos
y colectivos aparece en el Código de los Niños y Adolescentes de 1992; luego en el
Código Procesal Civil de 1993 (artículo 82°); en la Ley Procesal del Trabajo de 1996; la
Ley de facultades, normas y organización del Indecopi; en el nuevo Código de los Niños y
Adolescentes del año 2000 (con igual regulación al Código abrogado); en la Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo del año 2001; en el Código Procesal
Constitucional del año 2004; en la Ley General del Ambiente del año 2005; la nueva Ley

26
Procesal del Trabajo del año 2010; y, en el Código de Protección al Consumidor del
mismo año 2010.

Pero, ¿qué son los derechos difusos, cómo se originaron, qué los caracteriza?

En principio, habría que decir que nacieron como consecuencia del fenómeno de la
masificación social que produjo nuevas relaciones entre el individuo y la sociedad
(AGUERRIZABAL: 2006: 74). Se caracteriza por el reconocimiento y la legitimación de
organizaciones intermedias que encuentran su fundamento en la solidaridad, y que
rompen con las respuestas ofrecidas por un Derecho basado en el carácter individual de
las situaciones jurídicas (AGUERRIZABAL: 2006: 74). Se les considera “derechos” en la
medida que se adhieren a la tercera generación de derechos fundamentales que refiere
la teoría constitucional, es decir, aquellos representados por los derechos de solidaridad
(INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL, 2004: 2).

Como bien lo ha dicho el Tribunal Constitucional en el fundamento 15° de la STC N°

01757-2007-PA/TC (caso Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla), “los
derechos difusos tienen una característica especial, que le otorgan una particularidad:
nadie en particular es titular exclusivo y al mismo tiempo todos los miembros de un grupo
o categoría determinada son sus titulares”.

En efecto, se caracterizan por ser indivisibles, que trascienden la esfera de lo meramente

individual (de allí que reciban también la denominación de “supraindividuales” o
“transindividuales”) y que en palabras de AGUERRIZABAL, citando a GIDI:

“[E]stá[n] marcado[s] por la impersonalidad y rompe[n] con el concepto clásico

de derecho subjetivo. Estos derechos “no pertenecen a una persona física o
jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con
identidad social, pero sin personalidad jurídica” (2006: 74).

Los derechos o intereses difusos presentan distinciones con otros tipos (colectivos o
individuales homogéneos) que se destacan en propuestas como la que contiene el
Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica45 o el
Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano46.

Ahora, ¿cómo influye el paradigma del Estado Ambiental de Derecho en el instituto de los
derechos difusos y en la aparición de los denominados derechos intergeneracionales?
45
“Artículo 1°.- Ámbito de aplicación de la acción colectiva
La acción colectiva será ejercida para hacer valer pretensiones de tutela de:
I - intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de
que sea titular un grupo, categoria o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o
vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base;
II - intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos
subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un
grupo, categoria o clase”.
46
“Artículo 841.- Derechos supraindividuales.
El proceso colectivo tutela:
1. Derechos difusos. Son aquellos de naturaleza indivisible, de titularidad de un conjunto de
personas de difícil individualización y vinculadas por circunstancias de hecho contingentes.
2. Derechos colectivos. Son aquellos de naturaleza indivisible, de titularidad de un grupo,
categoría o colectividad de personas vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación
jurídica común.
3. Derechos individuales homogéneos. Son aquellos que corresponden a personas titulares de
derechos individuales similares y cuya afectación deriva de un hecho común”.

27
El impacto, en mi concepto, se encuentra, en primer lugar, en el fuerte componente ético
que los nutre, puesto que ambos se desenvuelven -como ya se ha visto a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana y en la reciente Opinión Consultiva
OC-23/17 de la Corte IDH- en la plataforma de los enfoques biocéntrico47 y ecocéntrico48
que han dado lugar -sobre todo este último- a considerar a los bienes de la naturaleza
como sujetos de derechos, por un lado, y que las generaciones futuras tienen derechos
intergeneracionales (Corte Suprema de Colombia), por otro.

En segundo lugar, el impacto también se mide en el vínculo de solidaridad

intergeneracional entre ambos derechos que justifica su distinción. Y es que, como bien
señala MUNÉVAR (2016: 191), la dimensión ambiental en materia de reconocimiento de
derechos plantea nuevas categorías de derechos consideradas en la teoría jurídica y, a
su vez, replantea sus lógicas doctrinales. Se trata de un “salto comprensivo del derecho
ambiental” de estos tiempos (apoyado en su fundamento ético) que permite distinguir
entre “derechos de titularidad difusa y colectiva” y “derechos de titularidad
intergeneracional” (MUNÉVAR, 2016: 191).

En tercer lugar, los dos aspectos anteriores permiten justificar la articulación entre los
derechos difusos y los derechos intergeneracionales en sus marcos temporales.

En efecto, en el caso de los derechos difusos, estos comprenden la tutela de derechos

fundamentales de una diversidad de sujetos cuya titularidad es difuminada debido a la
situación de derecho material contingente que los une y que es causante del acto
vulnerante (o amenazante) de tales derechos. Nótese que los sujetos de derechos
indeterminados afectados por la situación de derecho material, son individuos que
existen en un tiempo presente, actual, que forman parte de una comunidad y que se
hayan influenciados por un componente moral de solidaridad social (comunitaria, en
términos coloquiales) que los lleva a que cualquiera de ellos pueda recurrir a la
jurisdicción para tutelar esos bienes de interés compartido: ambientales, de patrimonio
cultural, del consumidor, etc.

Por su parte, los derechos intergeneracionales, reconocidos en la actualidad por la Corte

Suprema Colombiana (supra 4), que operan en el plano de los derechos ambientales o
47
Cabe recordar que en la Sentencia T-622/2016 ya citada (nota 11), la Corte Constitucional
señaló (fundamento 5.9) que el enfoque ecocéntrico: “[P]arte de una premisa básica según la cual
la tierra no pertenece al hombre y, por el contrario, asume que el hombre es quien pertenece a la
tierra, como cualquier otra especie. De acuerdo con esta interpretación, la especie humana es solo
un evento más dentro de una larga cadena evolutiva que ha perdurado por miles de millones de
años y por tanto de ninguna manera es la dueña de las demás especies, de la biodiversidad ni de
los recursos naturales como tampoco del destino del planeta. En consecuencia, esta teoría
concibe a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos que deben ser reconocidos por los
Estados y ejercidos bajo la tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades
que la habitan o que tienen una especial relación con ella”.
48
Asimismo, en la lógica de lo establecido por la Corte Constitucional Colombiana en su
jurisprudencia (supra 1, nota 11), el enfoque de los derechos difusos sería biocéntrico puesto que:
“[L]la naturaleza no es sujeto de derechos, sino simplemente un objeto a disposición del
hombre. Sin embargo, se diferencia del enfoque puramente antropocéntrico en la medida en
que considera que el patrimonio ambiental de un país no pertenece en exclusiva a las
personas que habitan en él, sino también a las futuras generaciones y a la humanidad en
general. De tal manera que lo que ocurra con el ambiente y los recursos naturales en China
puede terminar afectando a otras naciones, como a los Estados Unidos y a América Latina,
como África y a Oceanía, lo que constituye una suerte de solidaridad global que, dicho sea de
paso, encuentra fundamento en el concepto de desarrollo sostenible”.

28
de protección del patrimonio cultural, plantea, como bien señala MUNÉVAR (2016: 192),
una dimensión asociada a la justicia ambiental que, debido a los conflictos concernientes
a la oferta y disponibilidad de los recursos naturales, cuestiona el alcance y distribución
de las generaciones presentes frente a las generaciones futuras. Se sustentan, además,
en el principio de equidad intergeneracional (como base del desarrollo sustentable) en el
enfoque ético ecocéntrico, puesto que considera, tanto a los bienes de la naturaleza
como a las generaciones futuras, sujetos de derechos.

Estos derechos trasuntan el plano de espacio temporal presente para proyectarse al

futuro. Es decir, las generaciones futuras, consideradas como sujetos de derecho,
adquieren personalidad jurídica susceptible de tutela en el presente, a pesar de su
inexistencia física en ese espacio temporal, pero con reconocimiento de su proyección de
existencia en el futuro49. Dicho de otro modo, como sujetos de derechos, se trata de
individuos indeterminados, unidos por circunstancias de hecho futuras (no acontecidas),
pero que se vislumbran y proyectan de modo objetivo a partir de situaciones factuales
que ocurren en tiempo presente.

En ese sentido, atendiendo a los planos temporales, mientras que los derechos difusos
operan de cara a la vulneración actual y concreta de derechos ambientales o culturales o
ante la amenaza patente, inmediata, de tales derechos; los derechos intergeneracionales
trabajan exclusivamente de cara a la amenaza prospectiva de los derechos ambientales o
de patrimonio cultural de las generaciones futuras, a partir de hechos representativos de
vulneración (o amenaza patente o inmediata) de tales derechos en el presente, los cuales
dotan de objetividad al análisis prospectivo. Constituyen hechos generadores de la
vulneración prospectiva de estos derechos intergeneracionales.

Siguiendo la opinión de MUNÉVAR que plenamente comparto y que reproduzco in extenso:

“No se trata entonces de un capricho teórico o circunstancial el pretender abrir

el debate en torno a la responsabilidad que tienen las generaciones presentes
respecto a las generaciones futuras. Se trata de observar unas dinámicas
conflictivas en materia ambiental que sugieren repensar los modelos de
desarrollo, los cuales evidencian un problema trascendente en escenarios de
vulneraciones de diferentes tipos de derechos que no sólo se identifican en el
marco de derechos subjetivos o determinados.

Se develan otras categorías de derechos que expulsan de sus concepciones

el carácter directo y determinado de afectaciones y vulneraciones y que
consideran otras dimensiones de valoraciones, como es el caso de los
derechos colectivos e intergeneracionales. La dificultad comprensiva y su
lógica interpretativas sucumben a esa categoría de derechos en un plano
secundario frente aquellos que pueden tener un carácter directo, determinado
y en un marco temporal. Esta comprensión de derechos rompe con la lógica
individualista y subjetivista asociada a vulneraciones, así como a la
comprensión intergeneracional en la titularidad de derechos. Se trata
entonces de un debate frente a los derechos humanos de todo el género
humano, independientemente de su marco temporal o espacial.

Dicho género humano y la titularidad frente a sus derechos presentan dos

escenarios frente a la vulnerabilidad: aquellos derechos que han sido

49
De manera sustancialmente similar a lo que ocurre con el nasciturus que tiene reconocimiento
constitucional como sujeto de derechos para todo lo que le favorece.

29
 vulnerados o aquellos derechos que son vulnerables. Los primeros, pueden
entenderse como aquella relación directa entre causas y consecuencias, es
decir, la determinación de un nexo causal que generó afectaciones sobre la
titularidad de sus derechos; y los segundos, aquellos derechos que si bien no
han sido vulnerados, están en peligro de serlo. Ambos escenarios de
vulnerabilidad cobijan los derechos subjetivos y colectivos, tanto de las
generaciones presentes como de las generaciones futuras”. (MUNÉVAR, 2016:
194)

Indudablemente, tanto en el plano inmediato de los derechos difusos como en el

prospectivo de los intergeneracionales, es evidente que los daños ambientales o del
patrimonio cultural permitirán el control constitucional de las políticas públicas, cuando el
hecho generador de tales daños sea fruto de disposiciones normativas o administrativas
o de actos que implementen ambas. La jurisprudencia latinoamericana citada en este
trabajo (supra 4), así da cuenta.

Redondeando todo este análisis, no le falta razón a SANTACOLOMA (2014: 54) cuando
afirma que:

“[E]l papel del Derecho es preponderante para establecer criterios de justicia

social. Por esto, el hecho de que las generaciones futuras no sean objeto de
medidas que respondan a sus características propias como sujetos que la
sociedad reconoce como posibles víctimas de nuestras complejas decisiones
sobre el desarrollo económico, implica exclusión y desconocimiento de sus
derechos y de nuestras obligaciones para con ellas. No existe, entonces,
identificación de nuestras sociedades con lo que serán en décadas o siglos, y
por lo mismo, la posibilidad de ser reconocidas como sujeto al que se le
deben garantizar acceso a sus derechos, es inexistente”.

Es por eso que resulta necesario que el Derecho Procesal conciba tutelas adecuadas y
eficaces para las situaciones de derecho material que surgen, por un lado, en la idea de
controlar que el Estado adopte políticas de desarrollo sustentable; y, por otro, de afrontar
las amenazas o vulneraciones en el presente -y en visión prospectiva- a los derechos de
las generaciones futuras. Todo esto, sin duda, impacta en la concepción de técnicas
procesales que deben adecuarse a las necesidades del derecho material y de la realidad
social50, es decir, a estos nuevos paradigmas surgidos como consecuencia del fenómeno
de cambio global y que impulsan -como ya se ha visto- a una nueva ética ambiental que
da lugar a un nuevo paradigma: el Estado Ambiental de Derecho.

En ese sentido, surge la pregunta acerca de si el proceso de amparo o los procesos

ordinarios que se derivan de la aplicación del artículo 82° del Código Procesal Civil y de

50
Luis Guilherme MARINONI (2015: 163), siempre desde la óptica de la influencia del Estado
Constitucional en el proceso, señala que “El derecho de acción tiene como corolario el derecho a
las técnicas procesales adecuadas a la tutela de las varias necesidades del derecho material y de
la realidad social. Entre esas técnicas están no sólo los procedimientos construidos para permitir el
acceso a la jurisdicción de la población económicamente menos favorecida, los procedimientos
destinados a la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos y los
destinados a la protección de específicas situaciones de derecho sustancial, sino especialmente a
las varias sentencias (mandamental, etc.), los diversos medios de ejecución (astreintes, etc) y las
técnicas de anticipación de tutela”.

30
la variedad de disposiciones legales51 que contemplan tutelas colectivas (sean derechos
difusos o colectivos, en estricto), sirven para tutelar los derechos intergeneracionales.

En la actualidad, el proceso de amparo en el Perú está diseñado conforme a la tesis de la

residualidad, es decir, que sólo es posible recurrir a dicho instrumento procesal si es que
no existen vías igualmente satisfactorias en los procesos ordinarios para la tutela de los
derechos que se pretenden acoger en el amparo. Es, además, una tutela de urgencia, lo
cual asienta ese modelo residual, puesto que solo se puede recurrir al amparo frente a
vulneraciones patentes de los derechos fundamentales o amenazas ciertas, concretas,
inminentes de vulneración de tales derechos. De allí que este tipo de proceso requiera de
pruebas palmarias sin mayor actuación procesal, puesto que, si se requiere de un mayor
debate probatorio, el amparo no sería procedente.

En otra oportunidad, he expresado mis serios reparos al modelo actual del proceso de
amparo (LÓPEZ FLORES, 2018). He sostenido que para garantizar un recurso sencillo,
rápido y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales, como lo exige el artículo
25° de la CADH, la técnica anticipatoria para la tutela cautelar o satisfactiva, otorgada
mediante un procedimiento preliminar de trámite sumario y con cognición sumaria
material52, resulta ser lo más adecuado no sólo desde el punto de vista formal de las
características del modelo, desde el Estado Constitucional como paradigma y como
exigencia positiva (art. 25° de la CADH), sino lo más efectivo desde el punto de vista
material, puesto que agota el procedimiento concentrándose sólo en la prueba aportada
por el demandante de: (i) la titularidad evidente y manifiesta de su derecho fundamental;
(ii) la existencia del acto contrario a derecho; y, (iii) la evidencia (mediante prueba directa
o indirecta) de los efectos del acto contrario a derecho o de los daños causados por tales
efectos, en la esfera del derecho fundamental invocado, bien a nivel de actos
preparatorios o bien ejecutivos de la vulneración o amenaza, es decir, la prueba del

51
Código de los Niños y Adolescentes; Ley Procesal del Trabajo; la Ley de facultades, normas y
organización del Indecopi; Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; Ley General del
Ambiente; y, el Código de Protección al Consumidor.

52
La tutela sumaria es una tutela prestada bajo cognición sumaria material, que es distinta de la
tutela jurisdiccional prestada mediante procedimiento sumario (sumariedad formal). Dicho de otro
modo, la cognición sumaria material -a diferencia de la cognición completa o plenaria- importa el
juicio (decisión racional) que toma el juez sobre la base de la actuación de limitados medios
probatorios pero cuya contundencia le permite: “[C]onvencerse respecto de la plausibilidad de las
alegaciones fáctico-jurídicas que las partes realizan en el proceso. No se exige del juez certeza
sobre la verdad (relativa y objetiva) de las alegaciones procesales. El orden jurídico se contenta
con la posibilidad fundada de que la parte tenga razón en sus alegaciones” (MITIDIERO, 2016: 97-
98).
En nuestro medio, CAIRO (2015: 240) refiere que la sumariedad contemplada en el artículo 9° del
CPC es una sumarización procedimental (sumariedad formal, en palabras de Mitidiero) que
conlleva a que el Juez brinde una justicia de probabilidad y no de certeza. En mi concepto, no es
correcta su apreciación porque confunde cognición sumaria material con sumariedad
procedimental. Esta última es la concentración de los actos procesales o etapas del proceso, a
efectos de llevarse a cabo de modo célere. La vía procedimental abreviada en el proceso civil, por
ejemplo, es un caso de sumarización procedimental que no sacrifica la cognición material plena,
es decir, el juicio al que arriba el Juez al final del proceso sobre la base de todo el material
probatorio actuado. El artículo 9° del CPC, al limitar los medios probatorios y colocar una fuerte
carga de prueba en el demandante, conlleva a una cognición sumaria material puesto que coloca
al Juez frente a un juicio de alta probabilidad de certeza sobre los hechos alegados, pero no una
total certeza que, en teoría, garantiza la cognición material completa.
Para mayor información sobre la tutela sumaria, véase PROTO PISANI (2014: 321-356).

31
riesgo o peligro (relación causal). Y dependiendo de la suficiencia probatoria desplegada
por el demandante, el Juez podría decidir inaudita altera pars o con audiencia de la parte
contraria, según justifique solventemente la discrecionalidad de su decisión (LÓPEZ
FLORES, 2018: 278-279)53.

Sin embargo, más allá de estas cuestiones, quien alegue la defensa de derechos
intergeneracionales y desee acudir a la vía del amparo para ello, requerirá, forzosa e
indispensablemente, pedir, de modo acumulado, la tutela de derechos difusos ante la
violación -o amenaza patente de vulneración- concreta y actual de derechos ambientales
o del patrimonio cultural, causados por actos (estatales o particulares) o normas
(autoaplicativas). El planteamiento necesariamente debe ser esbozado de este modo, en
vista del vínculo intergeneracional que se gesta entre el hecho actual, que activa la tutela
de derechos difusos en el presente, y su objetividad de cara al enfoque prospectivo de
amenaza de vulneración de los derechos de las generaciones futuras, lo cual activa, a su
vez, la tutela de estos últimos.

Dicho de otro modo, no es admisible plantear la defensa de los derechos

intergeneracionales sin invocar la tutela de derechos difusos ante una situación actual. Y
ello se justifica, insisto, en el vínculo intergeneracional, es decir, de un hecho actual
(situación de derecho material) que activa la tutela de los derechos difusos (de las
generaciones presentes) y sirve de fuente de prueba objetiva para invocar y pedir la
tutela de los derechos intergeneracionales (de las generaciones futuras) a través de un
enfoque prospectivo.

El rasgo diferenciador de un proceso de amparo por tutela de derechos difusos, de uno

que los alegue ante situaciones presentes pero con prospección de amenaza de
vulneración de derechos intergeneracionales, consiste en que este tipo de procesos
requiere, en mi opinión, del necesario empleo de la justicia dialógica, puesto que la
envergadura de las políticas públicas sometidas a control judicial (constitucional, desde
luego), como bien anota SALGADO (2018: 359), se presenta como el ámbito más
adecuado para canalizar las tensiones democráticas en la discusión de la política pública.

No se trata, por consiguiente, de un modelo de tutela donde la justicia dialógica sea

potestativa, como se desliza del texto propuesto en el artículo 845° del Proyecto de
Reforma del Código Procesal Civil peruano. Es decir, que el juez convoca al Ministerio
Público, la Defensoría del Pueblo o cualquier otro legitimado en el artículo 843° del
mismo Proyecto, si es que la materia discutida “reviste una alta complejidad y se discute

53
He señalado también que, diseñado así este modelo, la residualidad se torna innecesaria. La
técnica anticipatoria que debiera estar presente en cualquier proceso de estructura civil,
independientemente de sus especialidades (laboral, civil, comercial, familia, contencioso
administrativo, etc), serviría para los casos de tutela urgente por necesidad de tutelar derechos
fundamentales. Sería el mecanismo más idóneo que cumple los estándares de rapidez, sencillez y
eficacia, tanto en el ámbito formal como material, que exige el artículo 25° de la CADH. No existiría
razón alguna para atribuirle al demandante esa carga de discernir entre vías procesales
“satisfactorias”. Y, en ese mismo sentido, este proceso preliminar articulado en torno a la tutela de
urgencia, con técnica anticipatoria, si fuera una tutela satisfactiva concedida al demandante, sería
susceptible de ser contradicha la decisión en un proceso con cognición plena (de trámite sumarial
u ordinario), que coloque en los hombros del demandante (otrora demandado en la tutela de
urgencia) todo el peso de un alto estándar de prueba destinado a destruir la probabilidad bastante
que en su momento determinó la concesión de tutela al otrora demandante (LÓPEZ FLORES, 2018:
279).

32
un daño de gran magnitud”. Nótese que el texto legal propuesto exige la concurrencia de
los dos supuestos que se caracterizan por sus calificativos: alta complejidad y gran daño.

Mucho más útil que el texto legal propuesto es exigir que el Juez, al admitir la demanda,
haga una calificación previa de que la tutela de los derechos intergeneracionales
solicitada por el actor (que, como ya se ha visto, requiere pedir, previa y
concurrentemente, la tutela de derechos difusos), sea tal a la luz del hecho (acto estatal o
privado) o norma cuya constitucionalidad cuestiona por vulnerar derechos ambientales o
del patrimonio cultural, con vínculo intergeneracional. Una fórmula, puede ser el
requerimiento inmediato de información, previa a la admisión de la demanda, como existe
en la Argentina y que dio lugar, por ejemplo, a la Resolución del 26 de abril de 2016
expedida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Asociación Argentina
de Abogados Ambientalistas de la Patagonia (supra nota 33). Esto permitiría un sano
equilibrio entre el pedido de tutela del actor y la especial motivación del Juez para decidir
si estima (o deniega) la admisión a trámite de la demanda que contiene el pedido de
tutela de derechos intergeneracionales, ordenando la apertura del proceso.

No es, por tanto, adecuada una técnica procesal como la esbozada en el artículo 845° del
Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano. Lo adecuado es exigir que el
Juez asuma su rol de tomar decisiones justificadas sobre la existencia (verosimilitud o
apariencia de verosimilitud) de un caso de derechos intergeneracionales. He allí la
utilidad de distinguir entre derechos difusos de derechos intergeneracionales y, por ende,
de requerir tutela adecuada al caso concreto para cada uno de ellos. Y es que resulta
evidente que en los casos donde se discutan derechos intergeneracionales, estamos
frente a un auténtico litigio de interés público, cuya justicia dialógica no puede descansar
en los calificativos del citado artículo 845° del texto del Proyecto de Reforma del Código
Procesal Civil peruano.

Ahora, es cierto que la incorporación del componente de justicia dialógica a la técnica

procesal del modelo de proceso de amparo residual en el Perú, movería el eje
paradigmático sobre el cual gira: su trámite sumario, habida cuenta del incremento de
actores que deban incorporarse al debate judicial. Y es que, del menor debate probatorio
que exige el proceso de amparo, la justicia dialógica promovería el mayor debate
probatorio (con evidencia empírica, sobre todo) y argumental en un trámite sumario, lo
cual resulta paradójico.

Abriendo un paréntesis en este análisis, lo anterior demostraría que la tutela de urgencia

de derechos de evidente significación constitucional, que hoy nuestro ordenamiento
constitucional y legal abre una vía de tránsito a través del proceso de amparo, en realidad
debiera discurrir -como ya lo he señalado en otra oportunidad (LÓPEZ FLORES, 2018: 278)-
por los cauces de la tutela cautelar o satisfactiva, según corresponda a lo más adecuado
para las circunstancias concretas del caso (teoría de la adecuación de tutela al caso
concreto). Y, en ambas situaciones, con el necesario empleo de la técnica anticipatoria.
Es decir, que el proceso de tutela de derechos se inicia con un pedido cautelar o
satisfactivo -según lo requiera el caso- con técnica anticipatoria (LÓPEZ FLORES, 2018:
278)54.

54
Me persuade el modelo propuesto por MITIDIERO (2016: 101): “Si la técnica anticipatoria tiene
por objetivo hacer frente a la urgencia, bien puede ser el caso de que sea necesaria la
instauración de un proceso preliminar para su prestación. Es lo que la doctrina italiana suele
denominar de tutela urgente ad causam. En ese caso, el proceso preliminar funciona como
verdadera porción del proceso posterior que buscará completar la cognición del derecho a la tutela
del derecho [léase, cautelar] o del derecho a la seguridad del derecho [léase, satisfactiva]”.

33
Todo este razonamiento sería plenamente válido para la tutela ordinaria de los derechos
intergeneracionales. Es decir, que su técnica procesal debiera organizarse con un fuerte
componente de justicia dialógica forzosa, imperativa, dado que se trata de un litigio de
interés público. Y las situaciones que requieran de tutela de urgencia, tendrían que ser
abordadas, antes de iniciar el proceso o durante su trámite, a través de la tutela cautelar
o satisfactiva con técnica anticipatoria.

7. ¿CÓMO IMPACTA EL PARADIGMA DEL DS Y LOS DGF EN LAS CATEGORÍAS DE LA

LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD PROCESAL? DE LA LEGITIMACIÓN EXTRAORDINARIA
A LA COMPARECENCIA LEGÍTIMA EN EL AMPARO Y LOS PROCESOS COLECTIVOS

Consecuencia de la distinción entre tutela de derechos difusos y derechos

intergeneracionales, así como del impacto de los cambios paradigmáticos que ya he
abordado hasta esta instancia en este trabajo, corresponde tratar ahora de qué manera
se afectan las categorías o institutos de capacidad para comparecer y legitimación,
puesto que tendrían que amoldarse al objetivo de la tutela que requiere la situación de
derecho material que contienen los derechos intergeneracionales, en el marco del nuevo
paradigma del Estado Ambiental de Derecho.

Bien anota MONTERO (2007: 320), en un sistema de derechos subjetivos privados,

principalmente en el sistema constitucional económico que enfatiza el resguardo de la
propiedad privada y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,

“[E]l principio general del que hay que partir es el de que sólo el titular del
derecho puede disponer del mismo y que, atendido que una manera de
disponer de él es deducirlo en el proceso, en éste sólo podrá dictarse una
sentencia sobre el fondo, esto es, sólo podrá decidirse sobre este derecho
subjetivo si las partes han afirmado su titularidad, es decir, si existe
legitimación ordinaria. Si las partes ni siquiera han afirmado esa titularidad no
cabe decidir sobre el derecho”.

La legitimación ordinaria se plasma, así, sobre la base de la relación jurídica material

intersubjetiva (teoría de la relación subjetiva). Desde allí, no tiene sentido alguno que
alguien ajeno a esa relación pretenda reclamar derechos u obligaciones ante los
tribunales en favor de alguno de sus integrantes. Dicho de otro modo, y en palabras de
MONTERO (2007: 81), quien demanda deberá afirmar ser titular de la relación jurídica
deducida (se entiende material), que es lo mismo en general que afirmar ser titular de un
derecho subjetivo e imputar la titularidad de la obligación al demandado.

Pero esta noción de legitimación ordinaria fue replanteada en el tiempo debido a que,
como lo he señalado antes (supra 6), la sociedad de masas complejizó las relaciones
jurídicas, surgiendo conflictos que sobrepasaron el molde de la relación material
intersubjetiva. Asuntos como la protección del consumidor, derechos ambientales,
patrimonio cultural, etc, condujeron a que la dogmática procesal construya la noción de
legitimación extraordinaria, es decir, aquella que supone que una persona, grupo de
personas o personas jurídicas (cuyo giro social sea dedicarse a este tipo de litigio),
invoque(n) co-titularidad sobre los derechos fundamentales afectados (o amenazados)
por una situación (indivisible) de derecho material -ocurrida de modo contingente-, cuya
titularidad le corresponde a un conjunto indeterminado de personas. Ello dio lugar a los
derechos de solidaridad, representados en los denominados intereses difusos, colectivos
o individuales homogéneos (supra 6).

34
En nuestro medio, PRIORI (2016: 506-508) da cuenta de la polémica que sostuvo con su
maestro, el profesor Juan MONROY GÁLVEZ, sobre si quien invoca la tutela de los
intereses difusos, desde el punto de vista dogmático, corresponde a un caso de
representación procesal atípica o de legitimidad para obrar55.

La postura de PRIORI (2016: 507) es la siguiente:

“[E]l carácter difuso de la titularidad genera la indeterminación sobre quién se

encuentra habilitado para iniciar un proceso, problema que no se supera con
la representación. Los problemas de la legitimación no se superan con la
representación ya que esta institución no tiene por finalidad sustituir a la
legitimación, sino permitir al legitimado (que está identificado) pueda actuar a
través de otro sujeto, el representante. Los problemas de legitimación se
resuelven -como ocurre en otras situaciones- desde el propio instituto de la
legitimación, concediéndosela de modo extraordinario a sujetos distintos a
aquellos que, siguiendo las reglas generales, las tendrían”.

MONROY GÁLVEZ, absolviendo el planteamiento de PRIORI (2016: 507), sustenta su

posición contraria argumentando:

“[L]a esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa exigencia

de que participe en la relación procesal quien invoca ser parte de la relación
material […]. [P]or lo tanto, la legitimidad para obrar no puede consistir en un
relajamiento de la exigencia -sea cual fuera la razón y la necesidad social que
la sustente- porque entonces habremos solucionado un problema jurídico
pervirtiendo una institución en su núcleo, cuando es posible que la actitud
científica adecuada hubiera sido ubicar otra institución en donde la hipótesis
requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución hubiese sido crear
otra. […] [M]ucho más sencillo y menos depredador y maltratante para el uso
de las categorías procesales considerar que cuando la norma prescribe que el
Ministerio Público, una asociación civil o cualquier ciudadano pueden
demandar la defensa de un derecho difuso […] lo que está otorgando a cada
quien es una representación de origen legal”.

Con el aprecio que me merecen los protagonistas de este debate, en mi opinión, a la luz
de sus argumentos, la cuestión surge en vista que ambos observan el fenómeno de la
situación de derecho material que sirve de soporte para la invocación de derechos
difusos, desde la perspectiva de la teoría de la relación subjetiva.

No de otro modo se explica, en el caso de PRIORI, que afirme que los problemas de
legitimación se resuelven “desde el propio instituto de la legitimación, concediéndosela de
modo extraordinario a sujetos distintos a aquellos que, siguiendo las reglas generales, las
tendrían”. Es decir, el fenómeno de la situación de los derechos difusos corresponde a
una relación material que no es intersubjetiva, individualista, “normal”, para seguir la
terminología de este autor. Y es que, si así lo fuera, el actor tendría que seguir “las reglas
generales” de legitimación. Lo propio con MONROY, quien empieza su argumento
subrayando que “la esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa
exigencia de que participe en la relación procesal quien invoca ser parte de la relación
material”. Por eso acusa de que el argumento de PRIORI “pervierte” el instituto de la

55
El profesor PRIORI (2016: 507-508) referencia que en torno a esta polémica se adhirieron, en uno
u otro sentido, diversos autores nacionales: Hurtado Reyes, Liñán, Arana, Raffo La Rosa.

35
legitimación y que, ante estas situaciones, “hubiera sido ubicar otra institución en donde
la hipótesis requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución hubiese sido crear
otra”. No obstante, al parecer este jurista no encontró algún instituto distinto en su
búsqueda ni propuso alguno nuevo, puesto que, en la lógica de la teoría de la relación
subjetiva, su planteamiento de recalar en la representación legal de sujetos
indeterminados nunca pierde de vista que el representante ejerce capacidad procesal (o
para actuar) en nombre de otro sujeto que es titular de la relación material.

Rescato lo dicho por MONROY: “tal vez la solución [a este debate] hubiese sido crear otra
[institución]”. Y es que esa reflexión invita a dejar de mirar el fenómeno de la situación de
derecho material que está tras la invocación de derechos difusos bajo la óptica de la
teoría de la relación subjetiva, puesto que la génesis misma del instituto en comento no
tiene manera de anclar en hipótesis de relaciones jurídicas materiales intersubjetivas56.

Quien acude a un proceso judicial pretendiendo la tutela de derechos difusos es, en

principio, un sujeto de derechos, que comparece al proceso formulando el pedido a favor
de una colectividad que puede él también integrar. ¿Él podría ser “titular” de alguna
relación material? En principio, la situación de derecho material contingente no tendría
que observarse, analizarse, estudiarse, desde la perspectiva de la teoría de la relación
jurídica, porque no se produce una relación en los términos que aquella sugiere. Por el
contrario, influenciada por el tránsito del Estado Constitucional al Estado Ambiental de
Derecho, debiera observarse, analizarse y estudiarse desde la teoría de la tutela de los
derechos que plantea MARINONI en estos términos:

“Cuando se dice que la jurisdicción se destina a dar tutela a los derechos,

debemos alejarnos de las antiguas concepciones privatistas, propias del Siglo
XIX, especialmente del concepto de derecho subjetivo, característico al
espíritu de esa época y desarrollado particularmente por Windscheid. […] Ese
concepto de derecho subjetivo, como no podría dejar de ser -delante de la
evidente relatividad histórica de las doctrinas jurídicas- recibió una fuerte
influencia del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual, como se sabe,
fue influencia del sistema individualista que marcó el siglo XIX.

El deber de protección o de tutela de los derechos que identifica el Estado

Constitucional no tiene nada que ver con la noción clásica de derecho
subjetivo. El Estado posee el deber de tutelar determinados derechos,
mediante normas y actividades fáctico-administrativas en razón de su
relevancia social y jurídica. También tiene el deber de tutela
jurisdiccionalmente los derechos fundamentales, inclusive suprimiendo
eventuales omisiones de tutela normativa, además de tener el deber de dar
tutela jurisdiccional a toda y cualquier especie de derecho -a raíz del derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 5°, XXXV, Constitución
Federal de Brasil).

56
Y es que, por ejemplo, una cláusula como la que contiene el artículo 66° de la Constitución
peruana de 1993 echa por tierra cualquier pretensión de argumentar la existencia de relaciones
materiales intersubjetivas. Su texto dice: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nación”. ¿Quiere decir que los más de treinta millones de peruanos somos parte
de una relación material intersubjetiva con el causante (Estado o particulares) de la violación o
amenaza de derechos ambientales por afectación (o amenaza) de los recursos naturales? Si se
insistiera en responder la pregunta desde el código de lenguaje de la teoría de la relación
subjetiva, pues sin duda sería afirmativa. Desde allí hay un sin número de “legitimados
extraordinarios”.

36
 Así, por ejemplo, el Estado tiene el deber de tutelar, a través de normas y
actividades fáctico-administrativas el medio ambiente. No obstante, también
debe darle tutela jurisdiccional, conforme las necesidades derivadas de la
situación concreta. Eso porque una determinada situación concreta puede
demostrar la necesidad de tutela jurisdiccional inhibitoria, otra de tutela
jurisdiccional resarcitoria en la forma específica y así por delante. El Estado
tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional prometida por los derechos
transindividuales o individuales” (MARINONI, 2015: 76-77)

Así las cosas, quien se presenta ante el Juez invocando la tutela de los derechos difusos,
vista desde la teoría de la tutela de los derechos (y no de la teoría de la relación
subjetiva), instrumentaliza un instituto particular que no se funda en la legitimación
(puesto que, a su vez, ésta se funda en las relaciones intersubjetivas) sino en la
personalidad procesal57 de un sujeto para actuar en un proceso pidiendo la tutela de
derechos difusos. Y cuando lo hace no afirma ostentar titularidad alguna. Cuando formula
la pretensión en la demanda, el sustento constitucional de tal acto procesal es el principio
de solidaridad que imprime la actuación de la tutela de los derechos fundamentales que
representan los derechos difusos.

Ese instrumento o instituto lo denomino comparecencia legítima. Y es que deja de mirar

el fenómeno de la situación de derecho material desde la legitimación 58 para enfocarla en
la dimensión del Estado Constitucional, donde el marco de la lex legum y el ordenamiento
legal reconocen personalidad procesal (capacidad para ser parte procesal) a los sujetos
que acuden al Estado pidiendo tutela jurisdiccional efectiva para los derechos
fundamentales de un conjunto indeterminado de personas vinculadas por dicha situación
contingente. Su comparecencia al proceso pidiendo la tutela de derechos fundamentales
de una comunidad de sujetos de derecho indeterminados, se legitima, valida, en el
principio de solidaridad que conduce su actuación. Dicho de otro modo, su actuación se
legitima en el proceso porque se trata de un defensor de la constitucionalidad y los
derechos fundamentales.

Esta línea de razonamiento cobra mayor vigor al hablar de los derechos

intergeneracionales. Allí, el enfoque de las generaciones futuras como sujeto de
derechos refuerza la comparecencia legítima de quien acude al proceso pidiendo tutela
para los derechos difusos afectados por la situación de derecho material en tiempo
presente, pero cuya objetividad permita advertir (y discutir en el plenario del proceso) la
amenaza de vulneración de los derechos de las generaciones futuras.

Esta perspectiva sería aplicable tanto para los procesos de amparo como en los
ordinarios colectivos.

Sin embargo, especial mención merece la colocación de barreras burocráticas judiciales

que limitan la comparecencia legítima de sujetos que pretendan activar el proceso (de
amparo u ordinario colectivo) para la tutela de derechos difusos y derechos
57
Personalidad procesal es, como bien dice MITIDIERO, la capacidad para ser parte. Es decir,
siempre que la ley reconozca personalidad procesal a entes despersonalizados en el plano del
derecho material; éstos tendrán igualmente derecho al proceso justo, es decir, aquel modelo de
proceso, propio del Estado Constitucional, que tiene por misión colaborar en la realización de la
tutela efectiva de los derechos mediante la organización de un proceso justo. Se trata, a guisa de
ejemplos, el caso del nasciturus, condómino, sociedad en común, grupos mínimamente
organizados, entre otros (MITIDIERO: 2016: 123, 132-133).
58
Y menos aún desde la representación, puesto que ambas categorías son propias de relaciones
intersubjetivas.

37
intergeneracionales, las cuales se encuentran en los artículos 843° y 844° del Proyecto
de Reforma del Código Procesal Civil peruano59, los cuales están inspirados en los
artículos 2° y 3° del Código Procesal modelo para Procesos Colectivos.
En mi concepto, la limitación de la comparecencia legítima a los procesos colectivos,
constituye una medida irrazonable que atenta contra la efectividad de la tutela de los
derechos en el Estado Constitucional y, tratándose de derechos ambientales o del
patrimonio cultural, del Estado Ambiental de Derecho.

La razón es simple y contundente: tras la imperiosa necesidad de que el Estado y los

particulares garanticen y pongan en práctica políticas públicas ambientales sobre la base
del desarrollo sustentable, el control constitucional de tales políticas, que surja a partir de
situaciones de derecho material, debe ser amplio, puesto que como bien reza el artículo
66° de la Constitución de Perú de 1993 vigente: los recursos naturales son patrimonio de
la Nación.

Ya he señalado anteriormente (supra 5) que la tutela de los derechos difusos e

intergeneracionales debe desarrollarse con técnica procesal de justicia dialógica amplia y
efectiva. He allí el control de un proceso serio, público, de amplio debate de instituciones
representativas del Estado y la sociedad civil, que permita amenguar riesgos de
corrupción y que obligue al juez a solventar su decisión que, sin duda, estará en el
escrutinio público. Es más, la estructura dialógica del proceso se torna necesaria a partir
de lo que señala el Principio 10 de la Cumbre de Río de 1992:

59
“Artículo 843.- Legitimación para la tutela de los derechos colectivos, difusos e
individuales homogéneos.
Tienen legitimación para plantear una pretensión en tutela de un derecho colectivo, difuso e
individual homogéneo:
1. La Defensoría del Pueblo,
2. El Ministerio Público,
3. Las entidades de la administración pública que tengan entre sus funciones conforme a ley, la
defensa de los derechos cuya pretensión se plantea en el proceso,
4. Las personas jurídicas sin fines de lucro con un año previo de constitución y que
estatutariamente incluyan entre sus finalidades la defensa de los derechos previstos en este
capítulo.
5. Las comunidades campesinas y nativas de la localidad en la que se pretende que produzcan los
efectos de la sentencia, representadas conforme a ley. En el caso de la tutela de derechos
individuales homogéneos solo podrán actuar en beneficio de sus miembros.
6. Los pueblos indígenas representados por sus autoridades en la que se pretende que produzcan
los efectos de la sentencia. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo
podrán actuar en beneficio de sus miembros.
7. Los gobiernos locales o regionales de la localidad en la que se pretende que produzcan los
efectos de la sentencia, solo para tutela de derechos difusos.
8. Los Colegios profesionales en el ámbito de su competencia. Las leyes especiales podrán
regular requisitos adicionales en el ámbito de su competencia.
Artículo 844.- Control judicial de la legitimación.
Recibida la demanda el juez revisa que el demandante esté legitimado conforme los supuestos
previstos en el artículo anterior. En el caso del inciso 4 de dicho artículo verifica que las personas
jurídicas tengan solvencia financiera para asumir los gastos del proceso que se inicia y solvencia
profesional para tutelar los derechos cuya protección reclama en el proceso. Adicionalmente,
verifica la solvencia ética de sus directivos y representantes. Con tal fin, el juez puede pedir
información adicional a la presentada por el demandante y/o convocar a una audiencia para
evaluar tales situaciones. Durante el transcurso del proceso, el juez debe controlar la correcta
actuación del demandante en la protección judicial de los derechos del grupo y la conducción del
proceso. Excepcionalmente, durante el transcurso del proceso el juez puede revisar nuevamente
las condiciones de solvencia previstas en el primer anterior”.

38
 “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre
el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en
sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de
adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la
sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de
daños y los recursos pertinentes” [subrayado agregado].

La técnica procesal de justicia dialógica constituye, pues, una medida necesaria y menos
gravosa a la limitación de la comparecencia legítima de los actores de este tipo de tutela
y que, a la par, garantice a través de los reflectores prendidos del escrutinio público del
desarrollo del proceso y, sobre todo, de la decisión judicial.

8. REFLEXIONES FINALES

Hace cuarenta años, CAPPELLETTI Y GARTH (1996: 13) lanzaron esta invocación:

“Una tarea básica de los investigadores modernos del derecho procesal civil
es exponer el impacto que en el derecho sustantivo tienen los diferentes
mecanismos para el procesamiento de litigios. En consecuencia, deben
ampliar su visión más allá de los tribunales; deben utilizar la información
proveniente de los análisis sociológicos, políticos, psicológicos, económicos y
de otros tipos, y deben aprender de otras culturas. El “acceso” [a la justicia],
por tanto, no es sólo un derecho social fundamental cada vez más
reconocido, sino también necesariamente es un enfoque central en la
investigación y la enseñanza procesal moderna. Su estudio presupone tanto
una ampliación como una profundización de los objetivos y los métodos de la
ciencia jurídica moderna”.

Estoy convencido que el reto a la humanidad que supone el cambio global, pone en valor
nuevamente dichas reflexiones.

Creo que, desde la academia, debemos movilizar el análisis, las reflexiones, el sano y
respetuoso debate, pero, sobre todo, la invitación al diálogo que parta del compromiso de
abrirnos a la reflexión -parafraseando a DWORKIN- muy en serio del enraizamiento cultural
que representa el tránsito del paradigma del Estado Constitucional en América Latina.
Con mayor razón si la amenaza del cambio climático afecta más a los países de la
región, lo cual justifica que, como bien señala PAJARES (2018: 338), dicho fenómeno
tenga su relato desde lo latinoamericano y contribuya a la evolución de los debates
internacionales sobre el derecho a la sustentabilidad y los derechos intergeneracionales.

Si CAPPELLETTI Y GARTH, en su trascendente texto sobre el Acceso a la Justicia,

plantearon tres movimientos u oleadas de políticas globales para facilitar el acceso a la
justicia, ocurridas después de culminada la segunda guerra mundial, creo que la
conciencia global sobre la amenaza a la subsistencia de la especie humana por los
efectos nocivos del cambio climático, nos colocan frente a una cuarta oleada: la justicia
ambiental de control de las políticas públicas ambientales para que estas se
desenvuelvan dentro del marco del desarrollo sostenible y el respeto por los derechos
intergeneracionales. Y todo ello, a su vez, moviéndose en la plataforma de una nueva

39
teoría jurídica: el Estado Ambiental de Derecho, como una propuesta desde el relato de la
afectación ambiental en América Latina.

Las reflexiones aquí expuestas giran en torno a esta nueva corriente que debe calar en la
cultura jurídica latinoamericana. Por ello, he querido pasar revista al impacto de esta
teoría en lo concerniente a la tutela de los derechos difusos, con especial énfasis en la
legitimación. He sometido los postulados de la dogmática procesal sobre la materia en
estudio, al rigor del “calentamiento” que ejerce en las instituciones jurídicas el tránsito de
los paradigmas que presencia América Latina: el Estado Constitucional y el Estado
Ambiental de Derecho. Y de esa colocación en el banco de pruebas de ambos
paradigmas, los resultados de dichas pruebas han arrojado reflexiones y planteamientos
como los abordados en este trabajo.

El debate está servido. Y, desde luego, la invitación a reflexionar y a dialogar. Es justo y

muy necesario en estos tiempos.

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