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#28989884#167948615#20161207091150964
Subraya que el Instituto HAVVA S.R.L, donde la
accionante pretende realizar el procedimiento, no se
encuentra registrado en el Ministerio de Salud de la
Nación como banco de gametos autorizado.
Cita Jurisprudencia. Por otra parte, causa agravio
la sentencia en cuanto ordena que la Obra Social solvente
el 100% de los costos derivados de la ovodonación.
Finalmente, mantiene reserva del caso federal.
b) Que, la amparista contesta los agravios
expresados y, en primer término, solicita la deserción
del recurso. Seguidamente contesta en subsidio y solicita
el rechazo del recurso interpuesto con costas en ambas
instancias a la misma.
III- Que la actora, planteó la presente acción de
amparo contra la Obra Social del Poder Judicial (OSPJ) y
solicitó la cobertura integral del tratamiento de
extracción y criopreservación de sus óvulos.
Relata que de los análisis oportunamente realizados,
surge que tiene una falla en la reserva ovárica -menos
óvulos y de inferior calidad en comparación a otras
mujeres de su misma edad-. Que, por dicha razón y atento
tener 33 años de edad, su médica tratante le aconsejó la
práctica de congelar sus óvulos, a los fines de preservar
la posibilidad de ser madre en el futuro.
La obra social demandada respondió negativamente,
por lo que inició la presente acción.
Que, el magistrado de grado hizo lugar a la acción
de amparo esgrimida. Contra dicha decisión se alza la
demandada apelante.
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
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b) Que, sentado lo anterior, la circunstancia de que
exista un proyecto de ley con media sanción que regule a
futuro la cuestión de los derechos y las relaciones
jurídicas derivadas del empleo de las técnicas de
reproducción humana asistida, no es óbice para aplicar
lisa y llanamente la letra de la ley existente, más aún
cuando sabido es que en estas cuestiones, la premura y la
urgencia del caso es de prioridad imprescindible y
esencial.
c) Que a la luz de la normativa aplicable, y como
bien lo fundamenta el a quo, surge que el tratamiento de
extracción y criopreservación, se encuentran dentro de la
fase preparatoria para la consecución de un futuro
embarazo.
Ciertamente, el art. 2 de la ley 26862 define su
campo de actuación: “A los efectos de la presente ley, se
entiende por reproducción médicamente asistida a los
procedimientos y técnicas realizados con asistencia
médica para la consecución de un embarazo. Quedan
comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”.
Su art. 8 determina claramente la cobertura: “El
sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en
las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder
Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para
el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de
medicina prepaga y las entidades que brinden atención al
personal de las universidades, así como también todos
aquellos agentes que Brinden servicios médico-
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adelante la inmediata consecución de un embarazo, por
problemas de salud o por tratamientos médicos o
intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su
capacidad de procrear en el futuro”.
Además, refiere su art. 10 que sus disposiciones son
de orden público y de aplicación en todo el territorio de
la República.
Por su parte, el decreto reglamentario 956/2013
expresa: “Que en dicha ley prevalecen, entre otros
derechos concordantes y preexistentes reconocidos por
nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales
de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22
de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a
la paternidad / maternidad y a formar una familia, en
íntima conexión con el derecho a la salud”. “Que el
derecho humano al acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en
los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad
de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional
y los fundamentos y principios del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos)”.
Y, específicamente en relación a la criopreservación
interesada, el art. 2º de dicho decreto la comprende
dentro de las técnicas de Alta Complejidad: “… la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de
ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos”.
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lo exige el art. 4º de la ley 26862 y de su Decreto
Reglamentario (cfr. www.msal.gob.ar).
Por todo lo expresado, corresponde rechazar los
agravios pertinentes y confirmar la resolución apelada.
VII- Que, en cuanto a las costas habidas en la
presente instancia, al no existir motivo para apartarse
del principio general previsto en el art. 14 de la ley
16.986, deben imponerse a la demandada vencida.
VIII- Que corresponde regular los honorarios habidos
en esta instancia y que dieran origen a la presente, a
los Dres. Juan Pablo Filipuzzi y la Dra. Norma M.T. Pazo
en la suma de Pesos Setecientos ($700) a cada uno y al
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Así, al analizarse los presupuestos de la acción
instaurada, puede sostenerse que, por la vía excepcional
del amparo, no pueden ser obviadas las correspondientes
instancias ordinarias, administrativas o judiciales,
cuando no ha quedado suficientemente acreditada, como en
el caso, su ineptitud o ineficiencia para resolver el
planteo.
Por otro lado, es clara la norma del art. 2° inc. d)
de la ley 16986 al establecer que el amparo es
improcedente cuando la determinación de la eventual
invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate
o prueba. Ante ello ya se tiene dicho que los jueces no
están facultados para evitar las posibles demoras de las
vías idóneas autorizando otras que consideran más
convenientes y expeditivas.
Asimismo, es dable tener presente que la norma
constitucional del art. 43 –tanto como el art. 2 inc. a)
de la ley de amparo- consagran expresamente el principio
de “subsidiariedad” de la acción; esto implica que la
parte actora tiene la carga de demostrar, en concreto,
inexistencia o ineficacia de las demás vías judiciales de
tutela previstos por el ordenamiento jurídico. Esta carga
no se puede tener por cumplida con una genérica
afirmación sobre la idoneidad del amparo.
Que, surge claro de estos actuados que la cuestión
en debate y su plena elucidación remite a situaciones
fácticas y probatorias que exceden el exiguo marco
cognoscitivo propio del remedio procesal –rápido y
expedito- de la acción de amparo, evidenciándose la
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letrados de las partes, conforme proporción de ley y
firmes que sean.
Tener presente la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la
Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y bajen.
ANTE MI
HECTOR RAUL FERNANDEZ
SECRETARIO
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