A Posse

A noção legal de posse: tem sido notado que definir a posse é uma das tarefas mais
árduas do Direito. Pietro Bonfante afirma mesmo que a noção de posse é a mais
controvertida do Direito. O Código Civil português inicia o Livro III, dedicado aos
Direitos Reais, com a noção de posse. Preceitua o artigo 1251.º CC que

«Posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao
exercício do direito de propriedade ou de outro direito real».

À formulação escolhida pelo legislador português, têm sido dirigidas várias críticas. Por
nós, acentuamos três:

1. Ao nível técnico jurídico, a utilização do termo poder no artigo 1251.º CC acarreta

uma considerável ambiguidade. Na dogmática jurídica, o poder consiste numa situação
jurídica activa menos extensa do que o direito subjectivo, do qual se distingue. Se o
legislador se quis referir a ele na sua acepção técnica, a opção não foi certamente feliz,
pois a posse engloba vários poderes e não um só. E a observação não deixa de ser
igualmente verdadeira se se vê na posse uma mera situação de facto, pois esta não pode
ser aludida através de um termo que exprime uma situação jurídica.

2. Ao mencionar que a posse é um poder que se manifesta quando alguém atua por
forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, o
artigo 1251.º CC transmite o sentido inexacto que a posse pressupõe um comportamento
activo do possuidor, quando é certo que o artigo 1257.º, n.º1, parte final CC dispõe
claramente que há posse desde que o possuidor posse actuar materialmente sobre a coisa
quando queira, por conseguinte, mesmo que não actue.

3. A actuação por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito

real pode não revelar qualquer posse. A disposição da propriedade ou de outro direito
real de gozo a favor de um terceiro, mediante uma compra e venda, uma doação ou
testamento, não pressupõe a posse e pode muito vem dar-se sem que ela exista a favor
do disponente.

Os elementos da posse. As teorias subjectivistas e objectivistas da posse

A exposição sobre os elementos da posse encontra-se profundamente marcada pela

discussão entre dois vultos da civilística europeia do século XIX: Savigny e Jhering.
Cada um destes eminentes autores ficou ligado a uma das duas principais doutrinas
sobre os elementos da posse. A Savigny ligou-se a teoria subjectivista da posse e a
Jhering a teoria objectivista.

As teorias subjectivistas: Para que alguém seja possuidor, não pode ter uma simples
detenção, deve também querer tê-la. A esta vontade de detenção Savigny começa por
chamar animus possidendi. Deste modo, só pode ser possuidor o que, para além da
detenção, tiver o animus, a intenção de ser proprietário, mesmo que não o seja e o
saiba. Nesta construção, a posse desdobra-se em dois elementos:
 O elemento físico da relação material entre um sujeito e uma coisa, que Savigny
denominava detenção e a doutrina posterior praticamente universalizou sob a referência
ao corpus; e

O animus, para aquele autor, a vontade de actuar como proprietário, ou a vontade de

actuar como titular de um direito real de gozo, na interpretação que veio a tornar-se
dominante. Faltando o animus, a posse não existe, há mera detenção; e isto mesmo
que o sujeito tenha o controlo físico da coisa.

As teorias objectivistas: A teoria objectivista deve-se a Jhering. Este autor desenvolve

a teoria da posse com base num elemento real e noutro suposto: o corpus possessório e a
intenção inerente à acção do possuidor. Havendo corpus, há, em princípio, posse, a não
ser que a lei descaracterize a situação para mera detenção. O animus está subjacente à
acção do possuidor. Ninguém age sem ter vontade. Por isso, quem tem o corpus
possessório terá também vontade de actuar como titular de um direito real.
Simplesmente, o animus ou vontade não releva como elemento autónomo da posse,
ele integra o próprio corpus possessório. Este, só por si, é suficiente para fundamentar
a posse e só não haverá posse se existir uma norma jurídica que qualifique a situação
como mera detenção.

A autonomia da posse:

Na linguagem corrente e na concepção social, a posse vem frequentemente confundida

com a propriedade, numa indistinção em que ambas surgem como sinónimas da mesma
realidade jurídica. Com efeito, é comum a alusão à propriedade como posse e ao
proprietário como possuidor, mesmo sem contar com outros usos do termo (tomada de
posse, posse do cargo, posse de estado, posse do direito, etc.) que nada têm a ver com o
significado que a posse assume em Direitos Reais. Na perspectiva de Direitos Reais,
porém, essa confusão não deve ser feita. Dentro de um plano estritamente jurídico, a
posse e a propriedade são realidades diferenciadas.

O Direito moderno manteve esta separação entre a posse e a propriedade, admitindo não
só um diferente regime jurídico para cada uma destas realidades, mas a possibilidade
de dissociação entre a propriedade e a posse, investidas em pessoas diferentes.

Código Civil de 1966, que trata a posse no Título I do Livro III, artigos 1251.º a 1301.º,
CC, e a propriedade no Título II do mesmo Livro. A autonomia da posse face à
propriedade radica igualmente na circunstância de a posse se poder referir a outros
direitos para além da propriedade, direitos reais de gozo e direitos de outra natureza,
nomeadamente, pessoais.

A autonomia da posse explica que os seus factos constitutivos, translativos,

modificativos e extintivos sejam específicos, diversos dos outros direitos reais, e que à
posse o Direito associe a produção de efeitos jurídicos próprios (presunção de
titularidade do direito, fruição, benfeitorias, tutela possessória, usucapião, etc.).
 A função da posse

A doutrina moderna tem encontrado diferentes funções para a posse. Para alguns, a
posse tem uma função de publicidade e de legitimação (Hans Stoll). Para outros tem
uma função de protecção e publicidade (Schap/Schur) ou só de publicidade (Eckert). Na
versão mais corrente, porém, a posse tem uma

1. Função de protecção: revela-se através das acções possessórias e da acção de

indemnização pela violação da posse. O possuidor pode reagir contra ameaças,
turbações e esbulho da coisa possuída e tem direito a uma reparação dos prejuízos
contra o terceiro violador da posse.

2. Função de conservação (continuidade): revela-se em mais do que um aspecto:

a) Na tutela atribuída ao possuidor contra quem constituiu o direito a seu favor. O

locatário, o comodatário, o depositário e o parceiro pensador podem usar as acções
possessórias mesmo contra o locador, o comodante, o depositante ou o proprietário.

b) Fortalecimento da posição do titular de direitos pessoais de gozo. A posse reforça a

tutela destes direitos defronte de terceiros.

c) Na usucapião, ou seja, na consolidação do possuidor do direito real de gozo

exteriorizado através da posse.

3. Função de publicidade: liga-se à presunção de titularidade do direito associada à

posse e, nalguns sistemas jurídicos, que não o português, à tutela da boa é e à
transmissão de direitos reais.

Quanto a nós, não há uma única função da posse. A posse desempenha várias
funções e só a ponderação de todas elas transmite uma imagem real do papel que a
posse tem no ordenamento jurídico.

a). A primeira função da posse é a de atribuir provisoriamente um direito a

quem tem o controlo material da coisa corpórea. Havendo conflito entre a posse e o
direito real, a primeira cederá sempre a favor do segundo. O direito real constitui
uma afetação definitiva da coisa ao seu titular, enquanto a posse confere apenas uma
atribuição provisória. Esta atribuição provisória, contudo, enquanto dura, representa
em si um direito subjectivo e implica, como sucede relativamente a todos os direitos
subjectivos, uma proibição de ingerência para terceiros, podendo o possuidor defender a
sua posição com recurso aos esquemas normativos de tutela da posse.

b). Neste sentido, pode-se dizer que a posse desempenha igualmente uma
função de prevenção da violência ou de garantia da paz social, pois todos sabem que
a posse constitui uma afetação jurídica da coisa ao possuidor e que uma ofensa a ela
constitui uma acção ilícita reprimida pela ordem jurídica.
 As teses que vêem na função da posse uma função de protecção do direito nos
termos do qual o possuidor atua ou, muito mais restritivamente, de defesa da
propriedade, não se articulam bem com o facto do reconhecimento da posse não estar
em nada dependente da prova da titularidade de um direito de base. A protecção
possessória ocorre, no entanto, mesmo que o possuidor não seja titular do direito a
que se refere a sua posse.

O gozo de uma coisa supõe quase sempre que a coisa esteja em poder do titular do
direito. Ora, é a posse da coisa que assegura ao titular do direito de gozo o controlo
material sobre ela. Sem posse, fica o poder de disposição jurídica do direito, quando
seja normativamente consagrado, mas não o uso e a fruição da coisa, que só a posse
garante. Por isso, também o titular do direito real de gozo carece da posse para o exercer
quanto a uma larga fatia do seu conteúdo.

c). Por outro lado, o controlo material da coisa arrasta consigo uma aparência de
titularidade de um direito sobre ela.

Alguns ordenamentos aproveitam esta aparência que a posse gera para lhe associar um
efeito de legitimação negocial, de transmissão do direito real e mesmo de tutela de
terceiro de boa-fé. O ordenamento português não vai tão longe, pois o princípio posse
vale título, consagrado em Itália, em França e na Alemanha, não foi adoptado pelo
Direito português, mas também ele permite fundar, com alcance menor é certo, uma
função de publicidade da posse. Esta resulta da presunção da titularidade do direito real
nos termos do qual a posse se exerce (artigo 1268.º, n.º1 CC). O possuidor, presume a
lei, é titular do direito a que a sua posse se reporta. A função publicitária da posse
desenvolve-se, sobretudo, para as coisas móveis, uma vez que quanto aos imóveis existe
um sistema organizado de registo predial que assegura a publicidade respectiva e que
consagra também uma presunção de titularidade (artigo 7.º CRPr).

d) . Por último, a posse tem uma função de conservação, como diz a mais autorizada
doutrina alemã, ou de consolidação, como preferimos dizer. Esta função de
consolidação fundamenta-se, a nosso ver, na usucapião. Quando o possuidor não é
titular do direito real de gozo exteriorizado pela posse, o ordenamento faculta-lhe –
verificados os requisitos legais – a aquisição desse direito, com preterição, em última
análise, do proprietário da coisa. O ordenamento consegue, assim, que a exteriorização
do direito coincida com a atribuição jurídica do mesmo ao possuidor.

Em jeito de síntese, e conforme o exposto, diremos que a posse desempenha quatro

funções principais:

a. De atribuição provisória do direito nos termos do qual é exercida;

b. De garantia da paz social, através da prevenção da violência;
c. De publicidade;
d. De consolidação.
 Os meios de defesa da posse / As acções possessórias

Os meios de defesa da posse: o Direito providencia ao possuidor meios de defesa da sua

posse. Genericamente, esses meios podem ser extrajudiciais ou judiciais. As acções
possessórias são típicas, isto é, só existem aquelas que a lei prevê. Actualmente, o
Código Civil consagra três acções possessórias e um procedimento cautelar. A estes
meios de defesa da posse, há que juntar os embargos de terceiro (artigo 1285.º CC). As
acções possessórias são:

Acções de prevenção (artigo 1276.º CC);

Acção de manutenção da posse (artigo 1278.º CC);
Acção de restituição da posse (artigo 1278.º CC).

O procedimento cautelar é a restituição provisória da posse (artigo 1279.º CC). Os

embargos de terceiro não são uma acção possessória propriamente dita, mas são um
meio judicial de defesa da posse em processo de execução.

O fundamento da tutela possessória: a posse: dizer-se que a tutela possessória

pressupõe a posse parece uma evidência de saber tautológico. A verdade, porém, é que
em alguns momentos da história se previu a possibilidade de os detentores recorrerem à
tutela possessória. Ainda hoje o Code Civile Italiano prevê que alguns detentores
possam lançar mão da acção de restituição. O Direito português vigente afastou-se dessa
solução. Só o possuidor pode defender a posse com recurso às acções possessórias,
não o detentor.

Assim, em todos os locais do sistema jurídico se prevê a tutela possessória o

beneficiário desta é somente o possuidor. Podemos dizer, deste modo, que o
fundamento das acções possessórias é a posse. Nestas acções, o autor invoca a sua
posse para obter a condenação judicial do terceiro a respeitá-la. A condenação concreta
que pode surgir depende da acção possessória considerada, uma vez que o pedido não é
o mesmo que em cada uma delas. Seja como for, todas as acções possessórias têm em
comum o facto de o fundamento da acção ser a posse do autor. A demonstração da
posse não constitui simples matéria de facto. Verificar a existência do controlo material
da coisa, de corpus possessório, é matéria de facto. Contudo, saber se existe ou não
posse é estritamente matéria de Direito. A posse não é uma mera situação de facto, é um
direito que resulta da interpretação/aplicação de normas jurídicas. Portanto, saber se há
ou não posse é uma questão de Direito.

A restituição provisória da posse: o artigo 1279.º CC dispõe que sem prejuízo do

disposto nos artigos anteriores, o possuidor que for esbulhado com violência tem o
direito a ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador. Este
preceito fixa, assim, três requisitos, a saber:

A existência de uma posse;

Um ato de esbulho da coisa;
A violência no esbulho.
A restituição provisória da posse constitui um meio de tutela da posse, pelo que supõe
logicamente a existência de uma posse. A especificidade deste meio de tutela da posse
advém, no entanto, da reacção a um esbulho violento. Não é qualquer esbulho que
fundamenta a restituição provisória da posse nos termos do artigo 279.º CC, e, por
conseguinte, ele não se aplica em todos os casos de esbulho. Apenas o esbulho com
violência suscita a aplicação do preceito. A violência é de considerar de acordo com o
disposto no artigo 1261.º, n.º2 CC. O esbulho é violento sempre que o esbulhador
empregue coacção física ou psicológica sobre o possuidor para obter a coisa.

A acção de prevenção:

À acção de prevenção dedica o nosso Código Civil o artigo 1276.º CC:

«Se o possuidor tiver justo receio de ser perturbado ou esbulhado por outrem, será o
autor da ameaça, a requerimento do ameaçado, intimado para se abster de fazer agravo,
sob pena de multa e responsabilidade pelo prejuízo que causar».

A acção de prevenção destina-se a prevenir a prática de actos de turbação ou esbulho de

terceiro, sejam eles judiciais ou extrajudiciais, e, neste último caso, materiais ou
jurídicos. O terceiro em causa pode ser qualquer um, pessoa singular ou colectiva, de
Direito privado ou de Direito público, como o Estado, uma autarquia local um instituto
público, etc.

Uma vez que esta acção requer que não tenha havido ainda perturbação na posse da
coisa, o seu escopo é unicamente evitar que esta perturbação venha a ter lugar, obtendo-
se a condenação judicial do autor da ameaça a abster-se de concretizar actos de turbação
ou esbulho sobre a coisa. Para além de determinar a posse, o possuidor terá de provar
ainda o justo receio de ser perturbado ou esbulhado. Não basta, pois, o simples receio. O
possuidor terá de fazer prova de indícios que sustentem a convicção do julgador que a
violação da posse se afigura como uma possibilidade real, o justo receio de que a lei
fala. Na acção de prevenção, o tribunal não pode condenar o autor da ameaça em multa
ou indemnização por violação da posse, porquanto a violação da posse não teve ainda
lugar. Por isso, o artigo 1276.º CC contém apenas na parte final a ressalva da aplicação
de qualquer destas duas sanções, sem que, contudo, qualquer delas possa resultar da
acção de prevenção.

A acção de manutenção:

A acção de manutenção vem prevista no artigo 1278.º, n.º1 CC:

«No caso de recorrer ao tribunal, o possuidor perturbado (…) será mantido (…)
enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito».

Diferentemente da acção de prevenção, a acção de manutenção supõe que um terceiro

concretizou uma acção de violação da posse, através da prática de actos de turbação.
São actos de turbação todos os actos materiais que não impliquem o esbulho, isto é, o
desapossamento efectivo da coisa.

Se A coloca caixotes de mercadorias na garagem do vizinho B, para aproveitar o espaço

deste, sem afastar o controlo material do último sobre a coisa, está a levar a cabo actos
de turbação. A relação adequada de B contra o terceiro consiste na acção de
manutenção, uma vez que não foi consumado um esbulho.

Na acção de manutenção, ao contrário da acção de prevenção, não se está mais perante

uma perspectiva abstracta de violação da posse, de uma possibilidade de isso acontecer,
pressupondo-se ao invés que o terceiro perpetrou já actos materiais sobre a coisa que
perturbem o gozo dela pelo possuidor. A diferença entre a acção de manutenção e a
acção de restituição está em que a primeira pressupõe que o possuidor mantém a coisa
consigo, não tendo sido consumado o desapossamento. A reacção contra uma tentativa
falhada de esbulho deve ser feita através de acção de manutenção e não por via da acção
de restituição.

A acção de restituição:

A acção de restituição encontra-se igualmente prevista no artigo 1278.º, n.º1 CC,

conjuntamente com a acção de manutenção. Trata-se, contido, de acções possessórias
distintas. De acordo com aquele artigo,

«No caso de recorrer ao tribunal, o possuidor (…) esbulhado será (…) restituído
enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito».

A acção de restituição tem lugar quando o possuidor foi privado da coisa pelo esbulho.
Neste caso, o corpus possessório é destruído pela intervenção de um terceiro, que
concretiza um desapossamento da coisa, retirando-a da esfera de poder do possuidor. A
acção de restituição distingue-se facilmente da acção de prevenção. Nesta não se
verificam actos materiais de ofensa da posse, o possuidor apenas tem um receio
justificado que tal venha a suceder no futuro, enquanto na acção de restituição um
terceiro intervém sobre a coisa possuída, subtraindo-as ao controlo material do
possuidor. Conforme vimos no número anterior, a acção de restituição também se
distingue claramente da acção de restituição, visto que esta se dirige apenas aos casos
em que a violação da posse através de actos materiais não retirou o corpus possessório
ao possuidor, o qual, apesar de perturbado, ainda permanece com a coisa em seu poder.

Os factos extintivos da posse / Perda da posse:

A posse pode extinguir-se. A extinção da posse pode acontecer por vontade do

possuidor ou sem ela. Neste último caso, a extinção pode acontecer por facto da
natureza, por facto de terceiro, que designaremos genericamente por esbulho, ou por
disposição legal. O artigo 1267.º, n.º1 CC estabelece como factos extintivos da posse:

1. O abandono (alínea a)): conforme já tivemos oportunidade de dizer, o

abandono consiste na perda voluntária do corpus pelo possuidor. No abandono,
 o possuidor quebra o controlo material que tinha sobre a coisa, deixando de o
exercer por opção própria. Como consequência, a posse extingue-se (artigo
1267.º, n.º1, alínea a) CC). O abandono só extingue a posse havendo perda do
corpus. Não basta um íntimo e escondido desejo de abandono do possuidor para
que a posse se extinga. A pura intenção (animus) de não possuir é juridicamente
irrelevante se o controlo material da coisa permanecer inalterado.

A pura intenção (animus) de não possuir é juridicamente irrelevante se o

controlo material da coisa permanecer inalterado. E como, uma vez constituída a
posse, ela se conserva com a mera susceptibilidade de actuação material sobre a
coisa, conforme se dispõe na parte final do n.º1 do artigo 1257.º CC, tem de
haver uma quebra efectiva do domínio fático da coisa para que se possa falar de
abandono. Assim, o proprietário do veículo que o deixa na via pública sem
querer saber dele, mas que conserva as chaves consigo, podendo a todo o tempo
retomar a actuação sobre a coisa, mantém a sua posse (artigo 1257.º, n.º1 CC).
Perde-a, no entanto, se deixa o veículo num depósito de ferro velho para que o
comerciante faça o que quiser. O abandono é outro dos pontos do regime
jurídico que mostra bem como a intenção, o animus, não tem relevância para o
juízo sobre a existência da posse.

2. A perda da coisa (alínea b)): a perda da coisa, por contraposição ao abandono,

existe quando, involuntariamente, o possuidor deixa de estar no controlo material dela,
sem que tal se deva a um acto de terceiro. Como salienta Menezes Cordeiro, a perda da
posse só implica a extinção da posse quando o possuidor estiver impossibilitado de
encontrar a coisa. Só nessa hipótese ocorre a quebra do corpus, do controlo material da
coisa, em que a posse assenta.

3. A destruição material da coisa (alínea b)): a posse tem por objecto uma coisa
corpórea. Se, por força de um facto humano ou da natureza, a coisa é integralmente
destruída, desaparecendo enquanto tal, a posse extingue-se. É, de resto, o que sucede
com todos os direitos reais. A destruição material da coisa que determina a extinção da
posse é a destruição total. A destruição parcial deixa subsistir a posse na parte restante.

4. A colocação da coisa fora do comércio (alínea b)): a apropriação jurídico-privada

de coisas corpóreas só é legalmente possível relativamente a coisas no comércio (artigo
202.º, n.º2 CC). Se uma coisa é posta legalmente no domínio público, extingue-se a
posse que sobre ela incida.