LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE (Ord. N° 2004-604 Du 24

LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE (Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004, art.
31) -
Etude par Alain VIANDIER
Document: La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 30 Septembre 2004, 1440
La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 30 Septembre 2004, 1440
LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE - . - (Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004,

art. 31)
Etude par Alain VIANDIER Agrégé des facultés de droit, Professeur à l'Université René Descartes (Paris
V)
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L'article 31 de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 (JO 26 juin 2004) portant notamment réforme du régime des valeurs
mobilières émises par les sociétés commerciales crée à l'article L. 228-11 du Code de commerce une nouvelle catégorie de titres
de capital, les actions de préférence.
1.
1. - 1 - Le droit des préférences, après la préférence communautaire et le pacte de préférence, vient de s'enrichir
d'un nouveau spécimen : les actions de préférence. Autorisé par l'article 26 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 à
" simplifier et unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales ", le gouvernement a
pris l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 qui modifie profondément le droit des valeurs mobilières Note 1. Ainsi
que l'expose le rapport au Président de la République Note 2, " l'une des innovations les plus importantes est la
création de nouveaux titres de capital, appelés actions de préférence ". Ces actions de préférence se distinguent
des autres actions en ce que, dotées ou non du droit de vote, elles sont assorties de droits particuliers.
2. - 2 - Le droit des sociétés connaissait déjà les titres de capital pourvus de prérogatives singulières, à commencer
par les actions de priorité qui jouissent d'avantages par rapport à toutes autres actions (C. com., art. L. 228-35-1).
Grâce à la permission ainsi donnée de déroger à l'égalité entre actions, la pratique avait pu créer des actions
portant des privilèges financiers souvent significatifs Note 3, et, récemment, importer en France les actions traçantes
ou actions reflet Note 4. En outre, le législateur avait poussé l'effort de singularité un peu plus avant en instituant, en
1978, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, et, en 1983, les certificats d'investissement. Cette
approche au coup par coup présentait des inconvénients, dans la mesure où les sociétés souhaitant émettre des
titres dotés de prérogatives spécifiques devaient nécessairement inscrire leur instrument financier dans l'une des
trois catégories : actions de priorité, actions à dividende prioritaire sans droit de vote et certificats d'investissement,
en respectant scrupuleusement les règles de chacune de ces catégories, sans pouvoir pratiquer d'hybridations.
3. - 3 - Répondant aux souhaits de la pratique, le gouvernement s'est donc résolu à simplifier et à unifier le régime
des actions singulières. D'un côté, par les nouveaux articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce, il crée la
classe des actions de préférence. D'un autre côté, il prononce l'extinction des catégories dérogatoires anciennes,
qui n'ont plus lieu d'être du fait de l'apparition des actions de préférence Note 5 (C. com., art. L. 228-29-8 et s.), en
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interdisant toute nouvelle émission d'actions de priorité, d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote et de
certificats d'investissement.
4. - 4 - Au-delà des objectifs juridiques d'unification et de simplification, la conception des actions de préférence
répond à de nombreuses finalités économiques que développait, en mai 2001, un rapport du MEDEF : " De
nombreuses sociétés ont besoin de recourir à des instruments de fonds propres alternatifs à l'action ordinaire afin
d'élargir leurs sources de financement et d'offrir aux investisseurs les produits purement financiers bénéficiant
d'une rentabilité plus importante. Par ailleurs, ces instruments, en permettant de séparer capital et pouvoir peuvent
permettre d'éviter la dilution du capital et la perte du contrôle. Il existe une demande non satisfaite pour de tels
produits tant dans les sociétés cotées que dans les sociétés non cotées. En outre, l'existence de ces titres
permettrait de favoriser le développement de l'actionnariat salarié dans les petites et moyennes entreprises " Note 6.
De même, les investisseurs en capital risque ne peuvent qu'apprécier les nouvelles souplesses consenties par les
articles L. 228-11 et suivants Note 7.
5. - 5 - Il reste que le recours aux actions de préférence, dans un premier temps du moins, pourra se révéler
délicat, pour deux raisons. D'abord, s'agissant d'une ordonnance, l'interprète est privé de la source documentaire
qu'offrent les travaux préparatoires ; il dispose tout au plus du rapport au Président de la République,
nécessairement succinct ; ce handicap est toutefois compensé en l'espèce par le fait que le gouvernement s'est
fortement inspiré des propositions précitées du MEDEF, ce qui peut permettre d'éclairer certains aspects du régime
des actions de préférence. Ensuite, l'interprète doit combiner plusieurs ensembles de règles : les dispositions
propres aux actions de préférence, mais aussi celles des actions Note 8 et plus généralement le droit commun des
sociétés, ainsi par exemple de la prohibition des clauses léonines. De là des hésitations permises, qu'il s'agisse de
la définition des actions de préférence (1) et donc d'inventorier leurs particularités autorisées par l'ordonnance, ou
de préciser leur régime (2).
2. 1 - La définition des actions de préférence
6. -
7. - 6 - Partons du plus simple : les actions de préférence sont... des actions, donc des titres de capital, évidence
que confirme l'article L. 225-127. Par suite, l'ensemble des règles applicables aux actions gouverne les actions de
préférence dans la mesure où le régime spécial de ces dernières, tel qu'exprimé par les articles L. 228-11 et
suivants, n'y déroge pas.7 - Autre point qui ne soulève pas de difficultés : les actions de préférence parce qu'elles
sont dotées, par nature, de droits particuliers, indifférents en principe à la personne de leur titulaire, constituent une
catégorie d'actions Note 9. De là, l'exigence de convocation d'une assemblée spéciale si la société émettrice envisage
une modification de ces droits particuliers (§ 73). Au reste, il y aura autant de catégories qu'il y aura de types
d'actions de préférence et on peut faire confiance aux financiers pour multiplier, à l'intérieur d'une même société,
les classes d'actions de préférence destinées à satisfaire des investisseurs dont les exigences et les besoins sont
souvent dissemblables.8 - Ces observations faites, la définition des actions de préférence oblige au préalable à
prendre parti sur le sens du mot " droits ". L'article L. 228-11 autorise la création d'actions de préférence " avec ou
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sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature ". Ces droits sont-ils nécessairement des
avantages ou, exprimés autrement, peut-il y avoir des actions de préférence qui seraient dotées de prérogatives
inférieures à celles des autres actions ? Certains auteurs répondent par la négative ; évoquant la suppression du
droit de vote, ils écrivent : " on peut toutefois se demander ici si une telle suppression ne doit pas être
nécessairement assortie de prérogatives pécuniaires. Une action dite de préférence peut difficilement apparaître
comme ne présentant pas un avantage significatif par rapport aux actions ordinaires : l'action de préférence ne
saurait se ramener à un antiprivilège. La formule de l'article L. 228-11 semble exprimer cette exigence " Note 10. Une
telle approche est assurément respectable, elle pourrait d'ailleurs se recommander, au-delà du qualificatif de
" préférence ", du fait que l'article L. 228-15 prévoit expressément l'observation de la procédure des avantages
particuliers, ce qui suppose qu'il y ait un avantage.9 - Cela ne suffit cependant pas, selon nous, à emporter la
conviction. D'abord, le mot " préférence " ne doit pas abuser ; les rédacteurs de l'ordonnance, inspirés par la
pratique anglo-américaine, se sont contentés de traduire en français les termes " preferred stocks " ; d'ailleurs, le
rapport précité du MEDEF, bien qu'évoquant les actions de préférence, contient d'autres appellations, telle celle
" d'actions de croissance " Note 11. Ensuite, la référence à la procédure des avantages particuliers n'est pas décisive ;
outre que le gouvernement a entendu viser le cas le plus courant, celui dans lequel l'action de préférence portera
plus de droits que l'action " ordinaire ", sa préoccupation principale a été de préciser nettement les cas dans
lesquels ladite procédure doit être suivie : " Afin de lever les interrogations des praticiens, il est prévu explicitement
que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront
émises au profit de personnes identifiées " Note 12 (§ 66).10 - Mais il y a plus. Il faut en effet se garder de considérer
que le mot " droits " utilisé dans l'article L. 228-11, est synonyme d'avantages. Ainsi que l'expose clairement le
rapport au Président de la République, " les droits sont entendus au sens générique du terme, et ces actions
peuvent donc aussi être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions " Note 13. Aussi bien les actions
de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties
de droits différents ; c'est l'altérité et non le privilège qui définit l'action de préférence. Au demeurant, si on
considérait qu'il ne peut y avoir d'action de préférence sans avantage, cela imposerait de rechercher, au cas par
cas, en pesant l'ensemble des prérogatives et des restrictions, et en les comparant à celles des autres actions, si la
balance penche en faveur des unes - qui pourront alors être dites de préférence - ou des autres. Or cet exercice est
impossible : comment jauger par exemple une action à dividende prioritaire limité dans le temps, mais sans
privilège sur le boni de liquidation et sans droit de vote ? En outre, quelle serait la portée de cet examen puisque la
nullité de l'émission n'est pas concevable faute de disposition expresse ? Enfin, et surtout, la lettre de l'article
L. 228-11 n'interdit aucunement, si l'on veut bien donner au mot " droits " le sens qui est le sien, de créer des
actions de préférence comportant moins de prérogatives que les autres actions ; et si l'on veut respecter l'intention
de libéralisation, qui est manifeste, il faut peut-être se garder d'élever des barrières là où le Code de commerce
n'en a pas dressées.11 - Au-delà de ce débat académique, la question des droits particuliers appelle un examen
des principes (A), avant de dresser l'inventaire des droits (B) et d'étudier le cas singulier des groupes de sociétés
(C).
A. - A - Les principes
8. -
9. - 12 - Il y a d'abord un principe de forme : les droits particuliers doivent être exprimés dans les statuts, ainsi qu'en
dispose l'article L. 228-11 : " ces droits sont définis par les statuts ". Le sens de la règle est double. D'une part, les
tiers pourront connaître l'existence et la nature des actions de préférence. D'autre part, les droits des porteurs se
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trouvent renforcés ; à la différence de prérogatives seulement stipulées dans un pacte d'actionnaires Note 14, les droits
singuliers des actions de préférence sont opposables à la société et ne peuvent pas être altérés sans une
modification statutaire et une décision d'assemblée spéciale.13 - Il y a, ensuite, un principe de fond dont la portée
est beaucoup plus délicate à apprécier. Pour les rédacteurs de l'ordonnance, " l'axe majeur de la réforme est une
libéralisation de l'émission de valeurs mobilières " Note 15. L'article L. 228-11 porte d'ailleurs les traces de cette
volonté, puisqu'il évoque des " droits particuliers de toute nature " et qu'il énumère certaines restrictions relatives au
droit de vote et que nous examinerons plus loin (§ 21), ce qui pourrait vouloir dire qu'au-delà de celles-ci tout est
permis. En vérité, il n'en va pas ainsi, car il faut tenir compte de ce que l'on pourrait qualifier de bloc impératif du
droit des sociétés. Du côté des droits financiers, il va de soi que l'action de préférence est soumise à des
prescriptions telles que la prohibition des clauses léonines ou l'interdiction des clauses d'intérêt fixe Note 16. En outre,
les premiers commentateurs considèrent-ils, à juste titre selon nous, que le droit préférentiel de souscription ne
saurait être modifié ni supprimé Note 17, en raison des dispositions de la deuxième directive européenne que le
MEDEF préconisait d'ailleurs dans ses propositions relatives aux actions de préférence de faire évoluer Note 18. De
même, du côté des droits non pécuniaires, butera-t-on parfois sur des principes aussi fondamentaux que celui de
l'autonomie des organes de la société anonyme Note 19. Enfin, s'agissant des actions de préférence conférant des
droits particuliers dans une société tierce, filiale ou société-mère de la société émettrice, on devra composer avec
des règles aussi intangibles que l'autonomie des personnes juridiques ou l'impossibilité de conférer un droit de vote
dans les assemblées générales à un non-associé (§ 39 et s.).14 - Ce ne sont là que quelques pistes, mais ces
illustrations montrent bien que l'article L. 228-11 n'exprime pas un permis de déroger à toutes les règles du droit
des sociétés. L'action de préférence est une action émise par une société commerciale, ce qui impose - sauf
dérogation consentie par le législateur, comme c'est le cas pour le droit de vote - de respecter les règles ou
principes impératifs gouvernant les sociétés, les sociétés commerciales et les actions. On retrouvera cette
contrainte au fil de l'inventaire.
B. - B - L'inventaire des droits particuliers
10. -
11. - 15 - Il ne peut s'agir que d'orientations, car l'inventivité de la pratique, libérée par les facilités consenties par
l'ordonnance du 24 juin 2004, rendra rapidement caducs les montages éprouvés et qu'ont révélés dans le passé les
émissions d'actions à privilèges financiers Note 20. La créativité des financiers devrait d'ailleurs se développer
également au-delà de la sphère des droits pécuniaires (1), dans la direction des prérogatives dites politiques (2) et
de celles des obligations particulières (3).
1° 1° Droits particuliers de caractère financier
12. -
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13. - 16 - Le chemin a déjà été balisé avec précision par le rapport précité du MEDEF de mai 2001 Note 21.
Semblablement, le régime des actions à dividende prioritaire peut inspirer les émetteurs. On observera toutefois
qu'à la différence de ces instruments financiers, il n'existe aucun plafond au pourcentage du capital représenté par
les actions assorties de droits financiers particuliers, dès lors qu'elles sont assorties du droit de vote (§ 22).17 - Le
premier droit financier particulier qui vient à l'esprit concerne évidemment le dividende, lequel sera par exemple
préciputaire, cumulatif, déterminé ou déterminable, progressif ou dégressif Note 22, certain ou conditionnel et
dépendant par exemple de l'évolution de paramètres financiers ou de données opérationnelles arrêtées ab initio Note
23, forfaitaire ou variable en fonction des résultats d'un secteur ou d'une des filiales de la société émettrice, à la
manière des actions reflet, etc. On peut encore raffiner en concevant des particularités à durée variable, certaines
éphémères, d'autres au long cours Note 24, voire des périodes de suspension des droits singuliers pour tenir compte
de l'évolution de la santé économique et financière de l'entreprise.18 - Ainsi qu'on l'a précisé (supra § 13),
l'imaginaire des inventeurs sera toutefois bridé par plusieurs règles infrangibles du droit des sociétés : prohibition
des clauses d'intérêt fixe de l'article L. 232-15 du Code de commerce, interdiction de verser un dividende même
prioritaire en l'absence de bénéfice distribuable (C. com., art. L. 232-12). De plus, il convient que le droit particulier
ne soit pas tel qu'il aboutisse, mécaniquement et certainement, à priver les porteurs des autres actions de tout droit
à dividende, car le grief de clause léonine pourrait être articulé Note 25, de là, comme pour l'expérience française des
actions reflet, l'utilité de plafonner l'avantage financier Note 26. Une autre exigence tient à l'absence de toute
potestativité ou, si l'on préfère, à la vérification du caractère déterminé ou déterminable du droit particulier reconnu
à l'action de préférence et de ses modalités de calcul. On retrouve là les débats qui ont cours en matière de prix de
cession des actions lorsque ce prix dépend de données comptables ou financières propres à l'entreprise, approche
acceptable dès lors que ces données ne dépendent pas de la volonté d'une des parties Note 27. À suivre ces
orientations, on acceptera un droit financier dont le montant, voire l'existence, dépend de données comme l'Ebitda,
à condition que cette notion, parfois incertaine, soit définie précisément si l'on veut éviter les chicaneries
comptables ; mais on refusera de conditionner le droit financier par la réalisation d'objectifs soumis en partie à
l'arbitraire des dirigeants sociaux, ainsi de l'évolution d'un niveau d'endettement ou de la réalisation d'un
programme de cessions d'actifs.19 - Au-delà du dividende, d'autres droits particuliers de caractère financier
peuvent être envisagés. Les propositions du MEDEF recensaient notamment " le droit au boni de liquidation, le
droit à l'attribution d'actions de préférence en cas d'émissions gratuites, à un amortissement prioritaire des actions
de préférence en cas d'amortissement du capital, à un rachat prioritaire des actions de préférence (...) " Note 28. On
pourrait ajouter un traitement privilégié en cas de réduction du capital pour pertes Note 29.20 - Peut-on aller jusqu'à
reconnaître un droit privilégié sur le produit de la cession de certains actifs ? Dès lors que les actions de préférence
manifestent par essence une dérogation à la règle de l'égalité entre actions, cette égalité n'est pas un obstacle à
l'attribution prioritaire du produit de la cession d'un actif sous forme de distribution exceptionnelle de dividendes.
Pour une attribution privilégiée par voie de réduction de capital, le problème est plus délicat et certains auteurs la
jugent " acrobatique " Note 30. La difficulté vient de l'article L. 225-104 du Code de commerce, selon lequel " en aucun
cas [la réduction du capital] ne peut porter atteinte à l'égalité des actionnaires ". Or cette disposition, ne serait-ce
que parce qu'elle est sanctionnée pénalement, même modestement (C. com., art. L. 242-23), appartient sans doute
au bloc impératif déjà signalé (§ 13).Mais il ne faut pas exagérer la portée de cette contrainte d'égalité en matière
de réduction du capital ; en effet, le principe cède devant l'accord des " actionnaires auxquels un sacrifice est
demandé " Note 31. Dans ces conditions, si les actions de préférence assorties du droit d'attribution prioritaire d'un actif
sont instituées lors de la création de la société, l'accord unanime des actionnaires autorise selon nous à porter
atteinte à la règle d'égalité. En revanche, si les actions considérées sont émises ultérieurement, il est sans doute
nécessaire d'obtenir l'accord de tous les actionnaires anciens. Une autre difficulté, qui existe quel que soit le mode
choisi - distribution de bénéfices ou réduction de capital - tient au caractère éventuellement potestatif du privilège
reconnu aux actions de préférence ; de fait, pour que le produit de la cession soit attribué, encore faut-il que l'actif
identifié... soit cédé, ce qui suppose une décision des dirigeants sociaux ; il sera donc nécessaire de prévoir que
l'actif devra être cédé dans un délai prescrit et qu'à défaut de cession dans le terme fixé, une distribution
exceptionnelle de dividendes interviendra, pour un montant forfaitaire. Par précaution, un droit de regard pourra
être prévu au bénéfice des porteurs d'actions de préférence, mais on entre là dans la sphère extra financière.
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2° 2° Droits particuliers de caractère non financier
14. -
a) a) Le droit de vote
15. -
16. - 21 - Le regard est principalement attiré par le droit de vote puisque l'article L. 228-11 évoque expressément
cette prérogative de l'actionnaire, en distinguant selon que ce droit de vote est ou non reconnu. La reconnaissance
du droit de vote aux actions de préférence est strictement encadrée, l'article L. 228-11 commandant le respect des
articles L. 225-122 à L. 225-125 : proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital détenue, conditions
d'attribution d'un droit de vote double, plafonnement des droits de vote. La règle ainsi posée proscrit l'attribution de
droits de vote multiples Note 32, l'affranchissement des porteurs d'actions de préférence du régime du droit de vote
double ou du plafonnement, lorsque celui-ci est stipulé, puisque l'article L. 225-125 enjoint que la limitation " soit
imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie ". En revanche, puisque l'article L. 228-11 autorise
l'absence de droit de vote, il permet nécessairement, semble-t-il, de pratiquer un plafonnement qui ne s'appliquerait
qu'aux actions de préférence, puisque cela revient à supprimer le droit de vote pour les actions excédant le
plafond Note 33. Au fond, l'idée paraît simple : l'action de préférence ne peut être assortie d'avantages en termes de
droit de vote, c'est le moins et non le plus qui est permis.22 - Le moins c'est l'absence radicale de tout droit de vote,
sauf bien entendu dans les assemblées spéciales des porteurs d'actions de préférence. C'est là l'intention majeure
de l'ordonnance du 24 juin 2004 puisque désormais, sans emprunter le chemin compliqué des actions à dividende
prioritaire ou des certificats d'investissement on peut émettre des titres de capital non-votants Note 34.23 - Mais cette
liberté majeure est toutefois encadrée pour éviter une trop grande dissociation entre le pouvoir et le capital et donc
pour " assurer la représentativité en termes de capital des actionnaires dotés du droit de vote " Note 35. Ainsi, selon
l'alinéa 3 de l'article L. 228-11, " Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la
moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché
réglementé, plus du quart du capital social ". Faute de précision contraire, le décompte se fait, selon nous, en
prenant en considération la totalité des titres de capital émis, certains seraient-ils, momentanément, dépourvus du
droit de vote, comme les actions auto-détenues ou les actions excédant un seuil légal ou statutaire pour le
franchissement duquel les déclarations requises n'auraient pas été effectuées. Pour donner plein effet aux
restrictions légales, il convient sans doute de prendre en compte, au titre des actions de préférence sans droit de
vote, celles pour lesquelles la privation de ce droit n'est que partielle ou temporaire.24 - L'article L. 228-11, alinéa 4,
a précisé les conséquences de la transgression du plafond : " Toute émission ayant pour effet de porter la
proportion au-delà de cette limite peut être annulée ". Mais qui dit faculté d'annulation dit aussi faculté de ne pas
annuler ; quelle sera alors la conséquence du dépassement du plafond ? Comme on ne peut envisager que le juge,
se substituant aux statuts ou à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, rétablisse le droit de vote, on
en conclut que les actions de préférence, valablement émises, continueront à porter les droits particuliers prévus
lors de l'émission bien qu'elles représentent plus de la moitié du capital social. On peut imaginer que le juge
n'entrera pas en annulation si le dépassement est limité ou si l'annulation de l'émission est de nature à causer un
préjudice irrémédiable à la société, par exemple dans le cas où les actions de préférence sont la pièce centrale
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d'un plan de sauvetage financier de l'entreprise.25 - Autre souplesse consentie par l'ordonnance du 24 juin 2004 :
faute de prescription contraire, toutes les gradations entre les actions de préférence avec droit de vote et les
actions de préférence sans droit de vote sont permises, droit de vote temporaire, à éclipses - activé ou désactivé en
fonction de certains paramètres financiers -, limité à certaines décisions ou à certaines assemblées, etc. Le plus
souvent le droit de vote sera taillé sur le patron des droits particuliers à caractère financier, la sauvegarde de ces
avantages justifiant qu'un droit de vote soit ou non reconnu, même temporairement. La même observation peut être
faite pour les droits autres que le droit de vote.
b) b) Les autres droits
17. -
18. - 26 - Les propositions précitées du MEDEF ont parfaitement mesuré le champ des autres prérogatives dont
peuvent être assorties les actions de préférence : " l'association au pouvoir de décision se traduisant par
l'attribution d'un certain nombre de sièges au conseil d'administration ou du conseil de surveillance Note 36, la
soumission à l'autorisation par les porteurs d'actions de préférence de certaines opérations déterminées,
l'institution d'un quorum spécial afin que le conseil d'administration ou de surveillance ne puisse délibérer
valablement sans la présence de tout ou partie des administrateurs représentant les porteurs d'actions de
préférence, l'attribution à ces administrateurs d'un droit de veto sur certaines décisions, le droit de demander un
audit (...) " Note 37. À ces droits, un rapport ultérieur de plusieurs organisations socio-professionnelles ajoute
l'obligation de faire approuver la désignation des commissaires aux comptes par l'assemblée spéciale des porteurs
d'actions de préférence Note 38. La solution nous paraît acceptable ; elle ne le serait pas si le droit de désigner l'un des
commissaires aux comptes appartenait à la seule assemblée spéciale, l'assemblée générale se voyant retirer cette
prérogative légale.27 - Certains auteurs ont paru hésiter à admettre un droit de veto : " la formule nous paraît
problématique car elle aboutit à conférer à un membre du conseil un pouvoir contraire à la loi. Il est difficile
d'admettre que le fonctionnement d'un organe collégial soit paralysé par une seule volonté " Note 39. En réalité la
question se présente sans doute en d'autres termes ; le droit de veto est en effet naturel dès lors que les droits
financiers particuliers dépendent des résultats de tel ou tel actif, la disparition de l'actif affectant les droits reconnus
aux actions de préférence, ce qui suppose qu'une assemblée spéciale approuve au préalable la cession. Si
l'assiette des droits financiers n'est pas concernée par l'actif ou l'activité dont la cession est envisagée, il est
toutefois possible que les investisseurs financiers aient souhaité avoir un droit de regard ou à tout le moins
bénéficier de certaines garanties en cas de cession ; le droit de regard passera par l'exigence d'une majorité
renforcée lors de la décision du conseil autorisant le transfert et les garanties prendront notamment la forme d'une
clause de rachat ou de conversion automatique à des conditions avantageuses pour les porteurs d'actions de
préférence. Pareilles mesures de sauvegarde justifieront en contrepartie que certaines obligations pèsent sur les
porteurs des actions de préférence, conditionnant l'exercice des droits particuliers.
3° 3° Les obligations particulières
19. -
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20. - 28 - Ainsi qu'on l'a observé (§ 10), le rapport au Président de la République a précisé que les actions de
préférence pouvaient " être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions " Note 40. Il est en effet
équitable qu'aux prérogatives reconnues répondent certaines " servitudes " comme cela se rencontre parfois en
matière d'actions à privilèges financiers. Au chapitre des obligations, on peut penser par exemple à l'engagement
de laisser en compte courant, pendant une période déterminée, tout ou partie des revenus procurés par l'action de
préférence, voire à celle de répondre aux appels de fonds dans des conditions préfixées Note 41.29 - Au chapitre des
restrictions, on pense naturellement aux atteintes à la liberté de céder les actions de préférence : inaliénabilité
pendant une période déterminée, du moins dès lors qu'elle est justifiée par l'intérêt social Note 42, ce qui sera le plus
souvent le cas pour l'émission d'actions de préférence à l'occasion de l'entrée de nouveaux partenaires financiers,
ou encore clause d'agrément et de préemption.30 - Allant plus loin, lorsque la cession des actions est possible, on
songe à des clauses de qualité par lesquelles la détention des actions de préférence suppose de satisfaire à
certaines conditions Note 43 : ne pas être concurrent ou investi dans une société concurrente, exercer telle ou telle
activité, disposer d'une notation d'un niveau déterminé, etc. À défaut, les actions de préférence sont
automatiquement dégradées, c'est-à-dire converties en actions " ordinaires ".31 - Ces différentes solutions et
considérations valent également lorsque les actions de préférence sont émises au sein d'un groupe de sociétés.
C. - C - Le cas singulier des groupes de sociétés
21. -
22. - 32 - L'émission des actions de préférence dans le cadre des groupes de sociétés est l'un des dispositifs les
plus originaux de l'ordonnance du 24 juin 2004 et force est d'avouer que sa lecture plonge l'interprète, même
acquis à tout effort de créativité juridique ou financier, dans la perplexité, perplexité aggravée tant par le mutisme
du rapport précité du MEDEF que du rapport au Président de la République, qui se limitent à énoncer que les droits
particuliers qui assortissent les actions de préférence peuvent être exercés au sein " d'une société du groupe " Note 44,
ce qui revient à paraphraser l'article L. 228-13, alinéa 1er, du Code de commerce : " Les droits particuliers
mentionnés à l'article L. 228-11 peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement
plus de la moitié du capital ou de la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié
du capital ".33 - Faute de guide, on avance donc à tâtons pour examiner les conditions d'émission des actions de
préférence (1) et la nature des droits particuliers (2).
1° 1° Les conditions d'émission des actions de préférence au sein d'un groupe de sociétés
23. -
24. - 34 - On signalera seulement ici les exigences propres à l'émission des actions de préférence au sein des
groupes (sur la création des actions de préférence, V. § 50 et s.). Les premières sont de fond : la facilité offerte par
l'article L. 228-13 est conditionnée par un lien majoritaire en capital ; les actions de préférence de la mère peuvent
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conférer des droits particuliers dans la filiale ou réciproquement si la première détient plus de la moitié du capital de
la seconde, ce qui est le critère même de la définition de la filiale selon l'article L. 233-1 du Code de commerce. On
aura observé que le nombre de droits de vote est indifférent ; serait-il inférieur à 50 % que cela n'interdirait pas
l'émission des actions par l'une ou l'autre des deux sociétés ; serait-il supérieur à 50 % et la part de capital détenue
inférieure à ce seuil que l'émission serait interdite. Qu'advient-il si, au cours de la vie des actions de préférence, le
lien majoritaire vient à être rompu ? L'exigence de l'article L. 228-13 ne nous paraît pas être une simple contrainte
contemporaine de l'émission, mais une condition devant être satisfaite pendant toute la durée de vie des actions de
préférence, la relation de filiale légitimant les droits particuliers consentis à l'échelon d'une société autre que la
société émettrice. Aussi faut-il considérer que les actions de préférence émises dans le cadre d'un groupe de
sociétés deviennent caduques dès lors que le lien majoritaire disparaît ; il y aura donc lieu, dans le contrat
d'émission, d'arrêter soigneusement les conséquences d'un tel état de fait, par exemple prévoyant la conversion ou
le rachat automatique des actions de préférence considérées, selon des modalités financières préfixées.35 - En
revanche, la forme de la société tierce est indifférente : dès lors que la société émettrice est une société par actions
(§ 50), la nature de la société - filiale ou holding - importe peu ; il pourra s'agir d'une société civile ou commerciale,
parmi ces dernières la société par actions simplifiée offrant des facilités propres à permettre plus aisément
l'exercice des droits particuliers dont l'action de préférence est assortie (§ 46).36 - Au chapitre des conditions de
forme, il faut relever, outre la décision de création des actions de préférence par la société émettrice, la décision
d'autorisation - d'autorisation et non d'émission - par la société tierce (C. com., art. L. 228-13, al. 2), par laquelle
celle-ci reconnaît l'existence des actions de préférence et l'opposabilité des droits particuliers dont elles sont
dotées. On retrouve le schéma qui a cours en cas d'émission de valeurs mobilières donnant accès au capital de la
société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle
possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital (C. com., art. L. 228-93, modif. par Ord. 24 juin
2004). Mais à la différence de ce dernier texte, l'absence de décision de la société tierce n'est pas une cause de
nullité, faute de mention appropriée dans l'article L. 228-13. Il faut donc considérer que les droits particuliers
assortissant les actions de préférence ne seront pas opposables, donc exerçables, dans la société tierce, si
l'autorisation n'a pas été accordée ou si elle l'a été par une résolution imparfaite.37 - Alors que la procédure des
avantages particuliers doit, éventuellement, être respectée au niveau de la société émettrice, par application de
l'article L. 228-15 (§ 66), rien n'est dit s'agissant de l'assemblée d'autorisation au sein de la société tierce. Le
silence du législateur ne saurait valoir dispense d'observer ladite procédure dès lors que les conditions en sont
remplies Note 45.38 - S'ajoute enfin la nécessité d'un rapport spécial des commissaires aux comptes des sociétés
intéressées (C. com., art. L. 228-13, al. 3). L'émission de telles actions de préférence posant le problème du
respect de l'intérêt général de la société qui subit l'exercice des droits particuliers (§ 41), il est essentiel que les
actionnaires de celle-ci, notamment, soient éclairés sur la nature et l'importance des sacrifices qui leur sont
demandés. Faute de disposition expresse, l'absence de rapport ne nous paraît pas être une cause de nullité de
l'émission ou de l'autorisation.
2° 2° La nature des droits particuliers exercés dans la société tierce
25. -
26. - 39 - C'est le point le plus délicat de la réforme. L'article L. 228-13 précise bien que les droits particuliers
attachés aux actions de préférence émises dans le cadre d'un groupe sont exercés " dans " la société tierce. C'est
là une différence profonde avec les actions reflet qui, elles, ne comportent aucun droit à l'égard de la filiale dont les
résultats servent seulement à calculer le revenu financier des actions, le dividende ainsi calculé étant dû et perçu
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au seul niveau de la société émettrice ; on ne saurait donc raisonner ici en s'inspirant de ce type d'action.40 -
Deuxième remarque, rien dans l'article L. 228-13 n'interdit de cumuler les droits particuliers. On peut donc
concevoir des actions de préférence qui jouiront à la fois, ou alternativement, de droits particuliers au niveau de la
société émettrice et à l'échelon de la société tierce.41 - Ces observations faites, on prend immédiatement
conscience des obstacles à éviter pour tirer profit de la permission donnée par l'article L. 228-13. Première
barrière : le principe d'évidence selon lequel pour jouir des droits d'un associé... il faut être associé ; on ne saurait
donc par exemple stipuler la participation avec voix délibérative des porteurs d'actions de préférence dans les
assemblées de la société tierce ; on ne peut davantage admettre que les droits financiers reconnus aux porteurs
des mêmes actions aient la nature juridique de dividende. Deuxième verrou : l'autonomie juridique de la société
tierce et son corollaire pour toutes les sociétés, sauf les sociétés par actions simplifiées, l'autonomie des organes
sociaux de cette société tierce ; cela rend impossible la reconnaissance d'un droit de gestion ou de décision au
profit des actionnaires de préférence, mais cela n'interdit pas de leur consentir un droit d'avis et de régler les
conséquences financières d'une décision sociale prise contre leur avis. Troisième haie, la plus dangereuse car sa
hauteur est incertaine : le respect de l'intérêt social de la société tierce ; c'est bien beau de consentir des droits sur
une société juridiquement indépendante qui appartient au même groupe, en amont ou en aval, que la société
émettrice, mais encore faut-il que les intérêts de la société tierce, et de ses minoritaires, qui peuvent représenter
jusqu'à 50 % du capital moins une action, ne soient pas sacrifiés sans contrepartie. On est tenté sur ce point, en
raisonnant en matière de sociétés de capitaux, de trouver des éléments d'inspiration du côté de l'intérêt de groupe,
tel qu'apprécié, avec parcimonie, par la jurisprudence sur l'abus de biens ou des pouvoirs (C. com., art. L. 242-
6) Note 46 ; cela conduira à vérifier l'existence d'un intérêt économique ou financier entre la société émettrice et la
société tierce, dépassant le seul lien en capital, et fondé sur une politique élaborée pour l'ensemble du groupe, à
rechercher encore si la société tierce qui supporte les droits particuliers, jouit ou jouira de contreparties équilibrées,
et à s'assurer enfin que la continuité d'exploitation de la société débitrice des droits particuliers n'est pas menacée.
D'autres éclairages peuvent être trouvés, par exemple du côté de l'analyse des prestations intra-groupe Note 47 ou du
côté de la notion fiscale d'acte anormal de gestion Note 48.42 - L'article L. 228-13 invite donc à parcourir un labyrinthe
et la perspective d'une telle traversée, au-delà de vertus initiatiques qui relèvent plus de la contemplation que de
l'action, encouragera les émetteurs à la prudence. Il reste que l'entreprise n'est pas impossible, au prix sans doute
de certaines habiletés, spécialement s'il s'agit de droits " politiques " (b), à côté des droits financiers (a) et des
droits d'information (c) qui paraissent présenter moins de difficultés.
a) a) Les droits financiers
27. -
28. - 43 - D'emblée, constatons la nécessité de tenir compte des règles de base du droit des sociétés, auxquelles
l'ordonnance ne fait pas explicitement exception, et, spécialement, l'évidence, rappelée plus haut (§ 13) selon
laquelle seul l'associé a droit à un dividende. Aussi bien, le droit financier ne pourra pas prendre la forme d'un droit
à dividende. La seule issue, si la nature juridique du dividende est indispensable, notamment pour des raisons
fiscales, consistera à émettre des actions de préférence aux deux niveaux de la société émettrice et de la société
tierce et à les réputer jumelées, mais on sort alors du champ de l'article L. 228-13 pour se rapprocher des
montages en forme de " dividend access " Note 49.44 - Cependant, le dividende n'est pas la seule expression d'une
créance monétaire et le droit financier peut très bien recouvrir l'engagement pris par la société tierce de verser une
somme d'argent, à des périodes et selon un montant et des modalités définis : engagement pris par la société
tierce de verser une somme déterminée si, lors d'un exercice donné, la société émettrice ne distribue pas le
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dividende promis ; ou encore engagement de la société tierce de compenser les moins-values supportées par les
titulaires d'actions de préférence, à la manière des engagements souscrits à travers les certificats de valeur
garantie Note 50. On pourrait également, semble-t-il, envisager un droit au rachat des actions de préférence, voire à
une conversion en actions, ordinaires ou de préférence, de la société tierce, utilisant les libertés offertes par l'article
L. 228-93 du Code de commerce.
b) b) Les droits politiques
29. -
30. - 45 - La construction est ici plus difficile. Le droit de vote ne peut pas être envisagé en l'absence de qualité
d'associé de la société tierce des porteurs d'actions de préférence émises par la société contrôlante ou contrôlée.
Plus largement, le droit de décision, comme le droit de veto Note 51, ne sont pas concevables par application du
principe de hiérarchie des organes.46 - Ces considérations ne doivent toutefois pas laisser penser qu'aucun droit
politique ne peut être concédé par la société tierce. D'abord, si celle-ci est une société par actions simplifiée, la
moindre force du principe de hiérarchie des organes autorise sans doute à reconnaître aux actionnaires de
préférence réunis en assemblée spéciale au sein de la société émettrice de prendre une décision à laquelle la
société tierce devra se soumettre, ainsi de l'autorisation donnée de vendre son actif Note 52, voire la décision même de
vendre cet actif (Rappr. note 54), ainsi encore de l'approbation d'une diversification, d'une restructuration, etc.
Ensuite, et en dehors du champ des sociétés par actions simplifiées, on peut éventuellement atteindre des résultats
voisins, en prévoyant la consultation des actionnaires de préférence pour certaines décisions sociales de la société
tierce, l'avis desdits actionnaires ne liant pas cette dernière mais pouvant déclencher des conséquences
financières s'il n'est pas suivi Note 53.
c) c) Les droits d'information
31. -
32. - 47 - Compléments indispensables des droits financiers et des droits politiques, les droits d'information nous
paraissent présenter moins de difficultés. Certes, la contrainte du respect de l'intérêt général demeure et il faut
veiller à ne pas porter atteinte aux secrets d'affaires de la société tierce et à limiter le domaine de l'information ou
de la communication à ce qui est strictement nécessaire à la protection des porteurs d'actions de préférence. À
partir de là plusieurs modalités sont concevables : droit reconnu à l'assemblée spéciale de diligenter un audit, une
expertise sur une opération particulière, droit de consultation ou de communication des documents sociaux, droit de
questionnement, etc.48 - À ces droits statutaires s'ajoute le droit de missionner les commissaires aux comptes.
Ainsi qu'on le verra, l'article L. 228-19 prévoit la faculté pour l'assemblée spéciale des porteurs " de donner mission
à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la société des
droits particuliers attachés aux actions de préférence " (§ 77). L'article L. 228-19 ne précise pas s'il est applicable
en cas d'émission de telles actions au sein d'un groupe, mais cette application nous paraît aller de soi à raison de
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l'objet de la mission : la vérification du respect des droits particuliers ; pour que cette vérification ait un sens, il faut
donc que la mission puisse être effectuée au sein de la société tierce et qu'elle soit diligentée par l'un de ses
commissaires aux comptes. On entre ici dans l'étude de la protection des actionnaires de préférence, donc du
régime de telles actions.
3. 2 - Le régime des actions de préférence
33. -
34. - 49 - Comment se créent les actions de préférence ? Comment sont protégés les porteurs ? Comment
disparaissent les actions de préférence ? Telles sont les trois questions à visiter à propos de l'étude du régime des
actions de préférence. Ce sera à nouveau l'occasion de constater l'intention libérale des rédacteurs de
l'ordonnance du 24 juin 2004.
A. - A - La création des actions de préférence
35. -
36. - 50 - Les articles L. 228-11 et suivants figurent dans un chapitre intitulé " Des valeurs mobilières émises par les
sociétés par actions " (C. com., art. L. 228-1 et s.), aussi bien, outre les sociétés anonymes, les sociétés en
commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées peuvent émettre des actions de préférence.
Cependant, pour ces deux variétés de sociétés par actions, ces titres de capital présentent moins d'attraits ; en
effet, d'un côté, s'agissant de la séparation du capital et du pouvoir, la commandite offre des solutions plus
tranchées que l'émission d'actions de préférence et, d'un autre côté, la société par actions simplifiée ménage
davantage de flexibilité, par exemple en matière de droits de vote multiples ou de droit d'intervention dans la
gestion conféré à un tiers Note 54.51 - Au-delà de cet ensemble, on peut considérer que les sociétés coopératives de
forme anonyme ont également vocation à émettre des actions de préférence ; ce titre de capital est d'ailleurs de
nature à faciliter l'admission comme associés de personnes n'ayant pas vocation à utiliser les services de la
coopérative, mais entendant contribuer à la réalisation de ses objectifs, selon les termes de l'article 3 bis de la loi
du 10 septembre 1947, ajouté par la loi du 13 juillet 1992.52 - Un pas plus loin, la question peut également se
poser pour les sociétés d'exercice libéral issues de la loi du 31 décembre 1990, plus précisément pour celles qui
prennent la forme de société anonyme (S.E.L.A.F.A.), en commandite par actions (S.E.L.C.A.) ou par actions
simplifiée (S.E.L.A.S.). L'adoption de l'une de ces trois variétés permet, nous semble-t-il, de recourir aux actions de
préférence. Il convient toutefois de respecter les exigences propres aux sociétés d'exercice libéral : détention de la
moitié du capital social et des droits de vote par des professionnels en exercice au sein de la société (L. 31 déc.
1990, art. 5), accès au droit de vote double limité à cette dernière catégorie d'associés (L. n° 90-1258, 31 déc.
1990, art. 8). De plus, l'article 9 de la même loi disposant que " s'il est créé des actions à dividende prioritaire sans
droit de vote, celles-ci ne peuvent être détenues par des professionnels exerçant dans la société ", il faut sans
doute considérer, par un raisonnement par analogie, que les actions de préférence sans droit de vote doivent être
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réservées aux autres associés.53 - Les sociétés autorisées à émettre des actions de préférence étant identifiées, il
faut envisager les voies ouvertes pour la création desdites actions (1), avant de recenser les règles communes à
ces différentes voies (2).
1° 1° Les voies
37. -
38. - 54 - Plusieurs voies peuvent être analysées, les unes sont primaires, l'émission (a) et la conversion (b), une
autre secondaire, la distribution de dividendes (c).
a) a) L'émission
39. -
40. - 55 - L'émission d'actions de préférence, lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale, par
augmentation de capital, est le mode le plus simple de création de telles actions. C'est et ce n'est que l'émission
d'un titre de capital, qui suit donc les règles ordinaires d'émission, telles qu'assouplies par l'ordonnance du 24 juin
2004. S'y ajoutent seulement des règles de procédure particulière qui seront examinées plus loin (§ 63).
b) b) La conversion
41. -
42. - 56 - Deux modes de conversion sont envisageables : la mutation d'actions sans préférence en actions de
préférence et celle des titres en voie d'extinction.57 - La conversion des actions " ordinaires " n'est évoquée
qu'indirectement par l'alinéa 2 de l'article L. 228-15 : " les titulaires d'actions devant être converties en actions de
préférence de la catégorie à créer (...) ". Cependant, même si la procédure de conversion inverse - de l'action de
préférence vers l'action sans préférence - fait, elle, l'objet de plusieurs dispositions, il ne fait pas de doute que
l'opération inverse est également possible. Au vrai, les rédacteurs de l'ordonnance ont utilisé à plusieurs reprises le
terme, neutre, de " création " des actions de préférence, ce qui comprend l'émission, mais ne se limite certainement
pas à cette procédure (C. com., art. L. 228-11, al. 1er, art. L. 228-15, al. 1er). Le régime de cette conversion, tel
que fixé par les statuts ou la décision de l'assemblée générale extraordinaire, pourra utilement s'inspirer de la
conversion des actions ordinaires en actions à dividende prioritaire sans droit de vote, lorsque celle-ci était encore
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permise (C. com., art. L. 228-12 ancien devenu art. L. 228-35-3).58 - Une autre conversion est envisageable et
concerne les titres dits en voie d'extinction : actions à dividende prioritaire sans droit de vote, certificats
d'investissement. Afin de faciliter et d'accélérer cette disparition, l'ordonnance du 24 juin 2004 a imaginé plusieurs
solutions que l'on se contentera de citer : lors de la distribution gratuite d'actions, remise d'actions de préférence
aux porteurs de certificats d'investissement (C. com., art. L. 228-33) ou aux titulaires d'actions à dividende
prioritaire sans droit de vote (C. com., art. L. 228-35-7, al. 2), et droit de souscrire des actions de préférence, et non
des titres de la catégorie en voie d'extinction, en cas d'augmentation de capital en numéraire (C. com., art. L. 228-
34 et art. L. 228-35-7, al. 1er). Ces dispositifs sont dans la logique de la suppression des titres particuliers et du
désir d'unification sous le pavillon unique d'actions de préférence Note 55.
c) c) La distribution de dividende sous forme de titres de capital
43. -
44. - 59 - La solution est portée par l'article L. 228-18 du Code de commerce : " Le dividende distribué, le cas
échéant, aux titulaires d'actions de préférence peut être accordé en titres de capital, selon les modalités fixées par
l'assemblée générale extraordinaire ou les statuts ". La précision s'explique peut-être par le fait que le point avait
été discuté dans le passé à propos des certificats d'investissement Note 56 ; mais si le doute est permis s'agissant de
ces instruments financiers, parce que leurs titulaires ne sont pas des actionnaires, alors que l'article L. 228-18 qui
régit la distribution des dividendes en actions vise le dividende versé aux actionnaires, aucun doute n'est permis
pour les actionnaires de préférence ; de plus, ce dernier texte prévoit déjà la possibilité de tenir compte des
catégories d'actions pour une telle distribution (C. com., art. L. 232-18, al. 2). De là une interrogation : l'intention des
rédacteurs de l'ordonnance a-t-elle été de concevoir pour les porteurs d'actions de préférence un mode de
distribution du dividende en actions dérogatoire au droit commun, dont le régime serait fixé par les statuts ou la
décision de l'assemblée générale extraordinaire ? Cela nous paraît devoir être soutenu. Concrètement, il serait
notamment possible de limiter l'offre de paiement du dividende en actions aux seuls actionnaires de préférence,
contrairement aux prescriptions de l'article L. 232-18, alinéa 3, pareil avantage étant d'ailleurs de nature à
constituer l'un des droits particuliers attachés à l'action de préférence. De même, alors que cette faculté a été
refusée aux actionnaires ordinaires par la pratique Note 57 et l'autorité de marché Note 58, on devrait admettre, si la
stipulation statutaire est en ce sens, la possibilité pour l'actionnaire de préférence d'exercer partiellement son option
de paiement du dividende en titres de capital.60 - En revanche, l'article L. 228-18 limite expressément l'option
d'attribution de titres de capital au paiement du seul dividende. Dès lors, pour les droits financiers particuliers
n'ayant pas la nature juridique de dividende (§ 19) il n'est pas possible de prévoir une distribution de titres.61 - Les
titres distribués sont des " titres de capital ", ce qui permet de prévoir l'attribution d'actions ordinaires comme
d'actions de préférence, le panachage pouvant s'avérer nécessaire pour respecter les plafonds de l'article L. 228-
11 lorsque les actions de préférence sont dépourvues de droit de vote (§ 23).62 - Enfin, l'article L. 228-18 laissant
le soin aux statuts ou à la décision de l'assemblée générale extraordinaire de fixer les " modalités " de la
distribution en forme de titres de capital, il nous paraît logique d'admettre que la détermination du prix d'émission
des nouvelles actions soit affranchie des contraintes posées par l'article L. 232-19 du Code de commerce. C'est la
nature selon nous dérogatoire de l'article L. 228-18 qui justifie cette solution. Il y a donc là un autre gisement
possible de droits particuliers de caractère financier, dont l'exploitation supposera de veiller au respect de l'intérêt
social, qui englobe l'intérêt des porteurs d'actions sans préférence.
2° 2° Règles communes
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45. -
46. - 63 - Ces règles sont des règles de procédure, elles concernent la compétence de l'assemblée générale
extraordinaire (a), le respect de la procédure des avantages particuliers (b) et la sauvegarde des droits de certains
porteurs de titres, de créance ou de capital (c).
a) a) Compétence de l'assemblée générale extraordinaire
47. -
48. - 64 - Aux termes de l'article L. 228-12, " l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule
compétente pour décider l'émission (...) des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des commissaires aux
comptes ". La solution vaut également pour la conversion des actions " ordinaires ", conformément aux règles
gouvernant la compétence de l'assemblée extraordinaire, et par analogie avec l'opération inverse de conversion
des actions de préférence en actions ordinaires (C. com., art. L. 228-12, al. 1er).65 - Le rapport spécial des
commissaires aux comptes nous paraît avoir notamment pour objet de permettre aux actionnaires de prendre
conscience de l'importance des sacrifices qu'ils devront consentir compte tenu des droits particuliers qui seront
reconnus aux actionnaires de préférence. En cas d'émission à l'intérieur d'un groupe de sociétés, un rapport
spécial est exigé des commissaires aux comptes des deux sociétés, celle qui émet les actions et celle au sein de
laquelle les droits particuliers sont exercés, par application de l'article L. 228-13, alinéa 3 (§ 38).
b) b) Procédure de vérification des avantages particuliers
49. -
50. - 66 - L'article L. 228-15 énonce que " la création [des actions de préférence] donne lieu à l'application des
articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont
émises au profit d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés. Dans ce cas, le commissaire aux apports
prévu par ces articles est un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis cinq ans, et ne réalisant pas, de
mission au sein de la société ". Cette disposition est apparemment superfétatoire, car dans la plupart des cas (§ 8
et s.) le droit particulier constituera un avantage et dès lors que la possibilité d'acquérir des actions de préférence,
par souscription ou conversion, n'est pas reconnue à tous les actionnaires, la procédure de vérification des
avantages particuliers doit être respectée Note 59. Mais loin de formuler un impératif, qui est déjà dans le Code de
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commerce, l'article L. 228-15 a pour objet de dissiper deux malentendus. Le premier concerne l'absence
d'obligation d'observer la procédure considérée lorsque les avantages sont attribués intuitus rei, thèse qui a été
soutenue dans le passé par certains auteurs Note 60. Le second a pour objet le mot " particulier " ; contrairement à ce
qui est parfois prétendu, ce n'est pas parce qu'il y a avantage que la procédure doit être respectée mais seulement
à cause du caractère particulier de ce privilège qui profite à une personne ou un groupe de personnes déterminé
(Rappr. D. 23 mars 1967, art. 655-5°). Pour " lever les interrogations des praticiens " Note 61 et éviter les chicanes
inutiles, les rédacteurs de l'ordonnance ont donc " prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers
est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées " Note 62.
Et la règle vaut également pour les cas de conversion comme il est répété à l'alinéa 2 du même article L. 228-15.67
- Il va de soi que si les bénéficiaires sont identifiables au moment de la création des actions de préférence la
procédure doit également être respectée, ainsi du cas dans lequel " le privilège est accordé à toutes les actions
d'une catégorie possédées par une personne " Note 63, ou de celui dans lequel les promoteurs du projet connaissent
parfaitement le nom des souscripteurs potentiels d'actions de préférence, ne serait-ce que pour avoir négocié leur
entrée dans le capital de la société.68 - Rappelons que dans le rapport qui sera établi à cette occasion, le
commissaire " aux avantages particuliers " appréciera sous sa responsabilité lesdits avantages (C. com., art. L.
225-147). Pareille mission est très proche de celle impartie aux commissaires aux comptes (§ 65) et on peut se
demander, dans le cas où la procédure de vérification des avantages particuliers doit être observée, si le rapport
des commissaires aux comptes était bien nécessaire (§ 65).69 - Enfin, lorsque la procédure sera applicable, les
bénéficiaires, s'ils sont actionnaires, ne pourront pas prendre part au vote de l'assemblée générale extraordinaire
(C. com., art. L. 225-10).
c) c) Protection de certains porteurs de titres de créance ou de titres de capital
51. -
52. - 70 - On sait qu'en cas d'obligation convertible, et afin de protéger les obligataires, la société émettrice ne
pouvait pas " modifier la répartition des bénéfices " (C. com., art. L. 225-161 ancien, al. 5), sauf le cas de création
d'actions à dividende prioritaire, à la condition toutefois de " réserver les droits des obligataires " qui opteraient pour
la conversion (Ibid.). Le même dispositif existait pour les autres valeurs mobilières composées (C. com., art. L. 225-
153 et L. 225-174 anciens).L'ordonnance a repris ce dispositif, en l'assouplissant ; en effet, l'article L. 228-98
énonce (C. com., art. L. 228-98, al. 2) : " [la société émettrice] ne peut (...) modifier les règles de répartition de ses
bénéfices (...) à moins d'y être autorisée par le contrat d'émission (...) et sous réserve de prendre les dispositions
nécessaires au maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital ". Et l'alinéa
suivant ajoute, à propos des actions de préférence : " Sous ces mêmes réserves, elle peut cependant créer des
actions de préférence ".71 - Il faut enfin avoir égard à la protection des actionnaires de préférence préexistants. En
effet, il peut arriver qu'après avoir émis des actions de préférence assorties de droits financiers particuliers, en
forme par exemple de dividende préciputaire, la société souhaite accorder une priorité supérieure à de nouvelles
actions de préférence, dégradant en quelque sorte le statut des porteurs de la catégorie initiale. Cela pose le
problème de la protection des actions de préférence.
B. - B - La protection des porteurs d'actions de préférence
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Revues juridiques
53. -
54. - 72 - Plusieurs décisions juridiques sont de nature à affecter le sort des actionnaires de préférence, d'où la
nécessité de sauvegarder leurs droits à l'occasion de certaines décisions sociales (1). Mais les rédacteurs de
l'ordonnance ont souhaité doubler cette protection " intermittente " d'une protection permanente, en forme de droit
d'information légale (2).
1° 1° La protection des porteurs d'actions de préférence à l'occasion de certaines opérations
55. -
56. - 73 - La première protection a pour objet le maintien des droits particuliers dont les actions de préférence sont
assorties ; elle est assurée par l'article L. 225-99, alinéa 2, du Code de commerce, qui n'a pas été modifié par
l'ordonnance du 24 juin 2004 : " La décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une
catégorie d'actions n'est définitive qu'après approbation par l'assemblée des actionnaires de cette catégorie ".
Seules les modifications juridiques appellent une décision de l'assemblée spéciale Note 64, telle la suppression d'un
des droits particuliers attachés à l'action de préférence. En revanche, un infléchissement de la stratégie de la
société de nature à affecter les résultats n'est pas soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale. Entre les deux
pôles, il existe une zone grise, ainsi d'une décision de gestion visant à ne plus privilégier le développement d'une
branche d'activité dont les résultats constituent l'assiette des droits financiers des actionnaires de préférence ; en
ces matières, il est donc prudent de préciser dans les statuts, aussi nettement que possible, l'incidence des
décisions sociales, si l'on veut faire l'économie de chicanes inutiles.74 - D'autres changements, parce qu'ils sont
objectifs et clairement identifiés, présentent moins de difficultés. C'est le cas de la modification et de
l'amortissement du capital, dont les effets sont réglés par l'article L. 228-16 du Code de commerce. C'est aux
statuts ou à la décision d'assemblée qu'il appartient de déterminer " les incidences de ces opérations sur les droits
des porteurs d'action de préférence ". La formulation est ambiguë : cela veut-il dire que l'assemblée ou les statuts
peuvent opérer cette détermination en toute liberté et stipuler, par exemple, que l'amortissement est sans
incidence ? La lecture du texte autorise cette conclusion. Au demeurant, l'ordonnance n'a pas posé ici un principe
de sauvegarde ou de maintien des droits comme en matière de fusion, elle prescrit seulement de prévoir des
dispositions appropriées, ce qui peut se lire comme une exigence simplement formelle. À nouveau, la prudence
imposera de régler à l'avance et aussi équitablement que possible les conséquences de ces décisions.75 - Les
choses sont en apparence plus claires en cas de fusion ou de scission de la société émettrice ou, bien que le texte
ne le précise pas, de la société tierce dans l'hypothèse du groupe de sociétés. De fait, l'article L. 228-17 prévoit que
dans de telles occurrences " les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés
bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité
spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés ". À défaut - soit qu'aucune action de préférence n'est
créée, soit que les droits assortissant les nouvelles actions de préférence ne satisfassent pas au test d'équivalence
- la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale des actionnaires de
préférence.Équivalence, parité spécifique en cas d'abandon des droits particuliers : autant de notions imprécises de
nature à compliquer la réalisation des opérations considérées et qui conduiront, par précaution, à consulter
systématiquement l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence.On relèvera que rien n'est dit de la
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mission des commissaires à la fusion en présence de telles actions ; dès lors qu'ils ont notamment l'obligation de
vérifier " que le rapport d'échange est équitable " (C. com., art. L. 236-10, II), on comprendrait mal qu'ils puissent se
désintéresser de cette question d'équivalence des droits. La profession de commissaire aux comptes est d'ailleurs
sollicitée à un autre titre, celui de l'information des actionnaires de préférence.
2° 2° Le droit d'information des porteurs
57. -
58. - 76 - Il ne s'agit pas ici d'un droit particulier (§ 26), mais de la prérogative instituée par l'article L. 228-19 du
Code de commerce : " Les porteurs d'actions de préférence, constitués en assemblée spéciale, ont la faculté de
donner mission à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la
société des droits particuliers attachés aux actions de préférence. Ce rapport est diffusé à ces porteurs à l'occasion
d'une assemblée spéciale ".77 - Le souci de protection des porteurs que manifeste l'article L. 228-19 est
assurément honorable, mais on peut se demander si dans leur générosité les rédacteurs de l'ordonnance n'ont pas
allumé autant de feux qu'ils ont voulu en éteindre. En effet, la mise en œuvre de cette prérogative collective risque
de susciter la controverse. D'abord, rien n'est dit de la périodicité de cette mesure, ce qui peut donc autoriser
l'assemblée spéciale à lancer périodiquement une telle mission d'investigation, sauf pour la société à invoquer
l'abus de droit, dans la ligne de la jurisprudence récente sur les questions écrites des actionnaires Note 65, et à
solliciter du juge qu'il soit fait défense au commissaire aux comptes de déférer à l'injonction de l'assemblée spéciale
des actionnaires de préférence. Ensuite, la décision de cette dernière est discrétionnaire ; elle n'a pas à invoquer
une irrégularité ou un soupçon d'irrégularité dans le service des droits particuliers attachés aux actions de
préférence ou une insuffisance dans l'information des porteurs ; cela est de nature à faciliter d'éventuelles dérives,
spécialement lorsque les actions de préférence seront dépourvues de droit de vote et donc leurs porteurs privés de
moyens d'expression dans les assemblées générales d'actionnaires. À l'inverse, le commissaire aux comptes,
choisi librement par l'assemblée en cas de pluralité de commissaires, ne se voit reconnaître aucune liberté
d'appréciation et, sauf à engager sa responsabilité, il ne saurait décliner l'invitation de l'assemblée spéciale. Autre
source possible de querelle, l'article L. 228-19 définit très largement la mission : " établir un rapport spécial sur le
respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence " ; or, dans le cas de droits
financiers complexes, indexés sur le résultat de branches d'activité ou d'autres paramètres financiers, cela peut
exiger des investigations approfondies pouvant s'étendre aux décisions de gestion ayant pu affecter ce résultat ou
ces paramètres. Un autre silence du texte couvre la durée de la mission ; le bon sens conduit à ménager au
commissaire aux comptes un délai raisonnable pour l'exécution de sa mission, le " raisonnable " dépendant de la
nature et des difficultés de l'enquête sollicitée. Enfin, l'article L. 228-19 se garde bien de prévoir les suites
éventuelles du rapport, au-delà d'une diffusion en assemblée spéciale, ce qui oblige par conséquent à réunir une
nouvelle assemblée de manière sans doute à permettre aux actionnaires de préférence de discuter du contenu du
rapport et d'arrêter les initiatives à prendre ; parmi ces initiatives, on pense à une action en responsabilité contre la
société, engagée non par l'assemblée spéciale Note 66, mais par les actionnaires de préférence agissant
individuellement ou en se groupant, selon les modalités prévues par l'article 199 du décret du 23 mars 1967.78 -
L'avenir dira si la mesure prévue par l'article L. 228-19 n'a pas plus d'inconvénients que d'avantages ; l'avenir, c'est-
à-dire les contentieux que ne manquera pas de susciter son application, contentieux parfois entretenus par des
actionnaires de préférence mécontents des performances de titres qu'ils ont souscrits ou acquis et qui pourront être
tentés d'utiliser le levier de la mesure d'instruction pour forcer le rachat, donc l'attrition, de leurs actions de
préférence.
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C. - C - L'attrition des actions de préférence
59. -
60. - 79 - Il en va souvent des actions de priorité et autres actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou
certificats d'investissement comme des résidences secondaires : les deux seuls moments heureux pour les
dirigeants de la société émettrice sont celui de la création des actions de préférence (l'achat de la maison de
vacances) et de la disparition des mêmes actions (la vente de cette même maison). Et le problème majeur posé
aux sociétés émettrices par ces titres, en raison spécialement de la rigidité du régime légal des actions à dividende
prioritaire et des certificats d'investissement, a été de trouver le moyen de se débarrasser d'instruments financiers
devenus encombrants. La leçon a été comprise par les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 qui ont ménagé
des souplesses opportunes en dessinant deux voies : la conversion (1) et le rachat des actions de préférence (2).
1° 1° La conversion des actions de préférence
61. -
62. - 80 - C'est le retour vers le droit commun, c'est-à-dire dans certains cas une rétro-conversion, les actions de
préférence redevenant les actions ordinaires qu'elles étaient initialement. Cette banalisation des actions de
préférence est spécialement prévue par l'article L. 228-14, alinéa 1er, du Code de commerce : " Les actions de
préférence peuvent être converties en actions ordinaires ou en action de préférence d'une autre catégorie ".81 - La
clef de la réforme tient dans la faculté offerte par l'article L. 228-12, alinéa 2, de fixer dans les statuts les modalités
de conversion. Dans son rapport précité, le MEDEF avait insisté sur la nécessité de permettre la prédétermination
des cas de conversion en actions ordinaires, afin d'éviter les débats, artificiels selon nous, qui ont pu avoir cours
dans le passé sur la légalité d'une telle détermination statutaire Note 67.82 - La fixation des modalités recouvre d'abord
l'énoncé des cas dans lesquels la conversion opère : terme certain ou incertain, ou condition, cette dernière qui ne
doit pas être potestative, faisant par exemple référence à l'évolution dans quelque sens que ce soit d'une donnée
financière telle que l'Ebitda. On retrouve là des mécanismes qui ont cours en matière d'actions à privilèges
financiers Note 68. Mais les modalités sont également financières, à savoir la parité de conversion, rarement
déterminée, fréquemment déterminable, ce qui appellera parfois, par précaution, comme le suggère le rapport
précité du MEDEF, l'intervention d'un expert " encore que l'application de la formule [de détermination de la parité]
se réduise à un simple calcul arithmétique " Note 69.83 - Une autre liberté concédée par l'ordonnance du 24 juin 2004
a trait à l'incidence sur le capital de la société émettrice de la conversion des actions de préférence en actions
ordinaires. Qu'il y ait, du fait de l'application de la parité de conversion définie statutairement, augmentation ou
réduction du capital, cette variation mécanique du capital n'appelle pas une décision d'assemblée approuvant la
modification du capital, mais simplement une constatation par le conseil d'administration, le directoire ou, sur
délégation, le président du directoire ou le directeur général (C. com., art. L. 228-12, al. 3 et 4). Ainsi que l'explique
le rapport au Président de la République : " le conseil d'administration ou le directoire procéderont à l'augmentation
ou à la réduction de capital résultant de la conversion des actions de préférence en actions ordinaires. Cette
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augmentation de capital ne se présente en effet que comme la simple résultante de l'émission des actions de
préférence décidée par l'assemblée générale extraordinaire " Note 70.84 - En revanche, la volonté d'allègement n'est
pas allée jusqu'à sacrifier, en cas de réduction de capital consécutive à la conversion, les intérêts des créanciers
sociaux en escamotant la procédure d'opposition. L'article L. 228-14, alinéa 2, prévoit donc opportunément que si la
conversion aboutit à une réduction de capital non motivée par des pertes, les créanciers peuvent former opposition
à la conversion, celle-ci ne pouvant pas être entreprise pendant le délai d'opposition ni, le cas échéant, avant qu'il
ait été statué en première instance sur cette opposition. Pendant ce laps de temps, les actions de préférence
conservent donc leurs droits particuliers, sauf si les statuts, valablement selon nous, ont prévu leur suppression dès
la décision du conseil ou du directoire constatant la réalisation de la condition ou l'arrivée du terme dont dépend la
conversion.
2° 2° Le rachat des actions de préférence
63. -
64. - 85 - Le rachat est un mode drastique de suppression des actions de préférence puisque le porteur ne troque
plus sa qualité d'actionnaire préféré pour celle d'actionnaire ordinaire, mais perd purement et simplement la qualité
d'associé. Ce rachat est envisagé de deux manières par l'ordonnance du 24 juin 2004.86 - Pour toutes les sociétés
par actions, que leurs actions soient inscrites ou non aux négociations sur un marché réglementé, l'article L. 228-12
autorise le rachat des actions de préférence sur décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires,
qui peut déléguer ce pouvoir, ou selon les modalités fixées dans les statuts, cette dernière voie permettant donc, à
l'image de ce qui vaut pour la conversion en actions ordinaires (§ 82), de déterminer les cas dans lesquels les
actions de préférence disparaîtront, ainsi que les règles d'estimation de la contrepartie à laquelle auront droit les
porteurs des actions de préférence. Conformément à l'exigence de protection des porteurs, il va de soi que si le
rachat n'a pas été stipulé lors de la création des actions de préférence, une assemblée spéciale des porteurs,
réunie dans les termes de l'article L. 225-99 devra approuver la modification de la règle du jeu. Le plus souvent,
comme c'est déjà le cas en matière d'actions à privilèges financiers Note 71, le principe et les conditions du rachat sont
arrêtés ab initio.87 - Les actions rachetées sont annulées, de là une variation du capital qui n'est pas à proprement
parler une décision de réduction de capital mais la simple traduction comptable de l'annulation d'une partie des
titres de capital. Par suite, il n'y a pas lieu de reconnaître aux créanciers un droit d'opposition Note 72.88 - Pour les
seules sociétés par actions dont les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché
réglementé, l'ordonnance a conçu un mode supplémentaire de rachat, énoncé par l'article L. 228-20 : " (...) [les]
actions de préférence peuvent être achetées ou remboursées, à l'initiative de la société ou du porteur, si le marché
n'est pas liquide, dans les conditions prévues par les statuts ". Ce faisant, et comme le suggérait le MEDEF dans le
rapport précité Note 73, le texte crée un nouveau cas de retrait forcé : forcé pour l'ensemble des actionnaires de
préférence si la société décide de le mettre en œuvre, forcé pour la seule société et limité à l'actionnaire
demandeur, sauf prévision contraire des statuts, lorsque l'initiative est prise par un actionnaire de préférence.89 -
Ce rachat et ce remboursement sont une réponse à l'absence de liquidité du titre ; l'objectif est donc de protéger la
société contre des évolutions erratiques du cours en raison de l'étroitesse du marché et de protéger le porteur qui
risque de se trouver dans l'impossibilité de céder ses actions, faute de contreparties. Le constat de l'absence de
liquidité appellera sans doute l'intervention de l'autorité de marché, à moins que les statuts n'en définissent les
critères. Selon le MEDEF, " l'illiquidité pourrait (...) être évaluée en pourcentage de titres restant par tranche
d'émission, par exemple un tiers pendant un ou deux exercices " Note 74. Quant au prix, la même instance suggère la
voie de l'expertise Note 75.
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4. Conclusion
65. -
66. - 90 - Deux praticiens ont justement conclu leur présentation des actions de préférence en ces termes : " Ainsi
s'ouvre devant les praticiens un nouveau chantier ; espérons que la créativité prévaudra sur la frilosité " Note 76. Tel
est bien l'enjeu de la réforme entreprise par l'ordonnance du 24 juin 2004, dont les avancées peuvent être
menacées par la pusillanimité conjuguée des conseils, des émetteurs, de la doctrine et plus encore de l'autorité de
marché. Nous avons vécu si longtemps dans la fausse croyance qu'en matière de valeurs mobilières ce qui était
permis était strictement cantonné à ce que prévoyait expressément la loi et à ce que tolérait l'autorité
administrative, que la remise à l'endroit du raisonnement et le retour au principe de la liberté contractuelle
exigeront, au moins dans un premier temps, un sérieux effort de rééducation ; c'est peut-être le grand mérite de
l'ordonnance du 24 juin 2004 que de nous inviter à cet effort.
Note 1 Sur ce texte, A. Lienhard, Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs mobilières, Dalloz 2004, p. 1956 s. ; G. Notté, Valeurs
mobilières émises par les sociétés commerciales : JCP E 2004, act. 153 ; A. Couret et H. Le Nabasque, Valeurs mobilières, augmentations de
capital, nouveau régime, Lefebvre 2004.
Note 2 Bull. Joly Sociétés juill. 2004, p. 3, n° 7 bis.
Note 3 Cons. J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, Les actions à privilèges financiers, Droit des sociétés : Actes prat. mars-avr. 1997, p. 8,
n° 32.
Note 4 A. Viandier, Les actions reflet : RJDA janv. 2001, p. 3.
Note 5 Rapp. au Président de la République préc. ; Rappr. Rapp. AN n° 752, 2e partie, E. Blanc, sur le projet de loi portant habilitation du
gouvernement à prendre des mesures de simplification et de codification du droit.
Note 6 MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, mai 2001, p. 2.
Note 7 Ces investisseurs ont grandement contribué au développement des actions à privilèges financiers, J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr.
Basdevant, op. cit., p. 2, n° 5.
Note 8 Rapp. au Président de la République préc. : " Elles [les actions de préférence] restent bien évidemment soumises au régime des
actions " ; Rappr. J.-P. Langlais et G. de Kerviler, Les nouvelles actions de préférence : Les Échos 16-17 juill. 2004.
Note 9 Rappr. M. Jeantin, Observations sur la notion de catégories d'actions : D. 1995, chron. p. 88 ; P. Le Cannu, Droit des sociétés,
Montchrestien 2003, 2e éd., p. 666, n° 1050.
Note 10 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 504-8.
Note 11 MEDEF, Rapp. préc., p. 7.
Note 12 Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004 préc., p. 9 ; Adde, AFEP, ANSA et MEDEF, Pour un droit moderne des
sociétés, oct. 2003, p. 67 : " L'application de la procédure des avantages particuliers à l'émission d'actions à dividende prioritaire ou d'actions de
priorité ayant suscité un vif débat, il est préférable de trancher précisément la question pour les actions de préférence ".
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Note 13 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.
Note 14 Rappr. J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 9, n° 9.
Note 15 Rapp. au Président de la République, op. cit. : Bull. Joly 2004, p. 3.
Note 16 V. Rép. soc. Dalloz, Cah. actu. juill. 2004, p. 7 ; l'auteur cite également l'interdiction de transformer une action, même de préférence, en
titre de créance (C. com., art. L. 228-91), règle exprimée pour tous les titres de capital.
Note 17 Rép. soc. Dalloz, Cah. actu. op. cit., loc. cit. ; A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 524.
Note 18 MEDEF, rapp. préc., p. 11.
Note 19 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés 2004, 17e éd., n° 541 et n° 553.
Note 20 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit. ; F.-D. Poitrinal, Actions de priorité : jusqu'où peut-on aller ? : Banque et droit 1998,
n° 57, p. 13.
Note 21 MEDEF, op. cit., p. 5.
Note 22 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 7, n° 28.
Note 25 Rappr. T. Bonneau, De quelques stipulations affectant le dividende des actions sectorielles, RD bancaire et financier 2000, p. 151.
Note 26 Cons. A. Viandier, Les actions reflet, op. cit., n° 20.
Note 27 Cass. com., 18 juin 1996 : BRDA août 1996, n° 15-16, p. 3, validité d'une clause de fixation du prix par rapport à un bilan futur. - Cass.
com., 16 janv. 2001 : Bull. Joly 2001, p. 391, validité d'une clause de révision de prix en fonction d'un bilan rectificatif établi par un professionnel,
les cessionnaires disposant d'un droit de contrôle. - CA Versailles, 27 juin 2003 : RJDA janv. 2004, n° 52, validité d'une formule de prix faisant
référence à une moyenne de résultats.
Note 28 MEDEF, rapp. préc., p. 5.
Note 30 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 511.
Note 31 B. Mercadal et Ph. Janin, Sociétés commerciales, Memento Lefebvre sociétés 2004, n° 12171.
Note 32 En ce sens, Rép. soc. Dalloz, Cah. actu. juill. 2004, p. 7 et A. Lienhard, op. cit., p. 1958. La recherche de droits de vote multiples
exigera donc de passer par une société par actions simplifiée (Cons. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 914 ; G. Ripert et R.
Roblot, Traité de droit commercial, 18e éd 2002, t. 1, vol. 2, par M. Germain, n° 2037 ; P. Le Cannu, op. cit., n° 929 ; Ph. Merle et A. Fauchon,
Droit commercial, sociétés commerciales, Dalloz 2003, 9e éd., n° 595-10).
Note 33 Contra, A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 504-2 : " Les actions de préférence constituent bien une catégorie d'actions. Il ne
semble donc pas raisonnable d'envisager ce plafonnement ".
Note 34 On observera que dès lors que le droit de vote est supprimé, la suppression vaut pour l'action de préférence, quelle que soit la qualité
juridique de celui qui exerce les droits particuliers, qu'il soit usufruitier ou nu-propriétaire ; nous ne partageons pas sur ce point l'opinion selon
laquelle la jurisprudence récente relative au droit de vote de l'usufruitier (Cass. com., 31 mars 2004 : Rev. sociétés 2004, p. 378, note Le
Cannu ; adde A. Viandier, L'irréductible droit de vote de l'usufruitier : RJDA août-sept. 2004, p. 859) est " de nature à brider la créativité des
émetteurs " (A. Lienhard, op. cit., p. 1959) ; en effet, l'usufruitier ne saurait avoir plus de droits que le titre objet de son usufruit n'en porte.
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Note 35 Rapp. au Président de la République, op. cit. : Bull. Joly 2004, p. 10.
Note 36 Il s'agit d'un droit de proposition puisque l'assemblée est maîtresse de la nomination, ce qui justifie qu'elle dispose d'une liberté, même
minimale de choix (Rappr. P.-G. Gourlay, Le conseil d'administration de la société anonyme, Sirey 1971 ; Contra, J.-J. Daigre et M. Sentilles-
Dupont, Pactes d'actionnaires, GLN Joly Éditions 1995, p. 54, n° 118). En revanche, pour les censeurs, faute de limite légale, le droit peut être
de dérogation et non de proposition.
Note 37 MEDEF, Rapp. préc., p. 5.
Note 38 AFEP, ANSA et MEDEF, Rapp. préc., p. 69.
Note 39 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 516.
Note 41 Sur la compatibilité de telles obligations avec la règle interdisant d'augmenter les engagements des actionnaires, V. CA Paris, 16 févr.
2001 : RJDA juin 2001, n° 690 (engagements souscrits dans un contrat de joint-venture). - Adde Cass. com., 9 juin 2004 : BRDA juin 2004,
n° 12, § 1.
Note 42 P. Le Cannu, op. cit., n° 1060 ; B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 18510.
Note 43 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 302. - Comp. sur les clauses de rachat consécutif au changement de contrôle d'un
actionnaire, Cass. com., 13 déc. 1994 : Rev. soc. 1995, p. 298, note D. Randoux. - Adde CA Montpellier, 28 mai 2002 : RJDA août-sept. 2004,
n° 999 (validité de la clause des statuts d'une SNC prévoyant la perte automatique de la qualité d'associé en cas de mise en redressement
judiciaire).
Note 45 Rappelons que la procédure doit être suivie même lorsque l'avantage est accordé à un non-associé (M. Cozian, A. Viandier et Fl.
Deboissy, op. cit., n° 457).
Note 46 Sur cette jurisprudence, cons. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 1338 et s. ; adde sur l'intérêt du groupe, P. Le Cannu,
op. cit., n° 1468 et s.
Note 47 CA Paris, 25 janv. 2002 : JCP E 2002, 851, n° 7, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain (il ne doit pas y avoir de disproportion entre les
prestations fournies et les redevances versées en contrepartie).
Note 48 V. not. CE, 9e et 10e sous-sect. réunies, 23 nov. 2001, n° 205132 : Bull. Joly 2002, p. 362 (répartition des pertes entre une filiale et sa
mère) ; adde M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, Litec 1999, 4e éd., p. 91 et s.
Note 49 J.-P. Le Gall et A. Viandier, Le dividend access, un modèle français : JCP E 1991, I, 103, spéc. n° 60.
Note 50 Cons. G. Decocq, Une nouvelle forme de valeur mobilière : les certificats de valeur garantie : JCP E 1997, I, 650 ; B. Le Bars, Pour une
approche juridique du certificat de valeur garantie : Bull. Joly Bourse 1998, p. 811 s. ; adde A. Viander, OPA, OPE, Lefebvre 1999, 2e éd.,
n° 954 et s.
Note 51 En ce sens, A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 530-2.
Note 52 On pense à un actif dont les résultats de l'activité seraient l'un des paramètres de calcul du droit au dividende des porteurs d'actions de
préférence.
Note 53 Il va de soi que ces conséquences ne doivent pas être disproportionnées et donc dissuasives, enlevant du même coup à la société
tierce toute liberté de décision.
Note 54 V. par ex. l'alliance Renault-Nissan (M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit. n° 1330).
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Revues juridiques
Note 55 En ce sens : Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004, préc., p. 9 : " Cette catégorie d'actions permet d'unifier le régime
d'un grand nombre de titres et remplace celui des actions de priorité qui répondait aux mêmes objectifs, mais dont le régime manquait de clarté,
ainsi que celui des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, des certificats d'investissement et de droit de vote, qui n'ont plus lieu d'être
aux côtés des actions de préférence ".
Note 56 B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 21440.
Note 57 B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 25215.
Note 58 Bull. COB mai 1983, p. 5.
Note 59 B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 7206 ; adde R. Percerou, La notion d'avantages particuliers, Mélange J. Hamel 1961, p. 171 s. ; M.
Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 457.
Note 60 V. Fr. Monod, J.-J. Daigre et Fr. Basdevant, op. cit., p. 4, n° 14.
Note 61 Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004, préc., p. 9.
Note 62 Ibid.
Note 63 Houpin et Bosvieux, Traité, Sirey 1927, 6e éd., t. 2, n° 1297.
Note 64 Rappr. MEDEF, rapp. préc., p. 9.
Note 65 T. com. Paris, 11 mai 2004 : JCP E 2004, 1154 et la note.
Note 66 Il n'y a pas, comme pour les obligataires (C. com., art. L. 228-54), de représentant " de la masse des actionnaires de préférence " et
donc de possibilité d'action par un tel représentant au nom de l'ensemble des porteurs d'actions de préférence.
Note 67 Rapp. préc., p. 6.
Note 68 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 10, n° 43 ; adde T. Granier, J.-Cl. Sociétés, Fasc. n° 1805.
Note 70 Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004 préc., p. 9.
Note 72 Comp. à propos du régime de droit commun du rachat d'actions, B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 18616 et les réf. cit.
Note 75 Ibid.
Note 76 J.-P. Langlais et G. de Kerviller, op. cit.
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LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE (Ord. N° 2004-604 Du 24

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LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE (Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004, art.

La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 30 Septembre 2004, 1440

LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE - . - (Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004,

2. 1 - La définition des actions de préférence

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B. - B - L'inventaire des droits particuliers

1° 1° Droits particuliers de caractère financier

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2° 2° Droits particuliers de caractère non financier

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b) b) Les autres droits

3° 3° Les obligations particulières

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C. - C - Le cas singulier des groupes de sociétés

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2° 2° La nature des droits particuliers exercés dans la société tierce

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a) a) Les droits financiers

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b) b) Les droits politiques

c) c) Les droits d'information

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3. 2 - Le régime des actions de préférence

A. - A - La création des actions de préférence

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c) c) La distribution de dividende sous forme de titres de capital

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a) a) Compétence de l'assemblée générale extraordinaire

b) b) Procédure de vérification des avantages particuliers

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c) c) Protection de certains porteurs de titres de créance ou de titres de capital

B. - B - La protection des porteurs d'actions de préférence

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1° 1° La protection des porteurs d'actions de préférence à l'occasion de certaines opérations

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2° 2° Le droit d'information des porteurs

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C. - C - L'attrition des actions de préférence

1° 1° La conversion des actions de préférence

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2° 2° Le rachat des actions de préférence

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Note 2 Bull. Joly Sociétés juill. 2004, p. 3, n° 7 bis.

Note 4 A. Viandier, Les actions reflet : RJDA janv. 2001, p. 3.

Note 10 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 504-8.

Note 11 MEDEF, Rapp. préc., p. 7.

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Note 13 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 15 Rapp. au Président de la République, op. cit. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 18 MEDEF, rapp. préc., p. 11.

Note 21 MEDEF, op. cit., p. 5.

Note 26 Cons. A. Viandier, Les actions reflet, op. cit., n° 20.

Note 28 MEDEF, rapp. préc., p. 5.

Note 30 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 511.

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Note 37 MEDEF, Rapp. préc., p. 5.

Note 38 AFEP, ANSA et MEDEF, Rapp. préc., p. 69.

Note 39 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 516.

Note 40 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 44 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.