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Las prohibiciones de disponer de origen legal son aquéllas que las normas
imponen generalmente por razones de interés público superior.
Así, como se ha dicho, el que transfiere su propiedad, por cualquier título que
sea, puede imponer al adquirente cualesquiera limitaciones, siempre que no sean
contrarias a la esencia del dominio o estén prohibidas por la ley. De entre ellas, son
1
Tanto en el planteamiento del problema como en la presentación de las diversas posiciones adoptadas
por la doctrina y la jurisprudencia para solucionarlo, se ha tenido a la vista las exposiciones efectuadas en
los siguientes textos: Peñailillo Arévalo, Daniel. “ Los bienes. La Propiedad y otros derechos reales”.
Editorial Jurídica de Chile”. 3° Edición. 2002. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los
Derechos Reales. Bienes”. 6° edición, 2001. Rozas, Fernando. “Derecho Civil. Los bienes”. Edit. Distrib..
Forense, Santiago, 1984.
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especialmente relevantes, las prohibiciones de disponer, defectuosamente reguladas en
el Derecho civil chileno y que por ello han suscitado importantes controversias en la
doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, han sido muy discutidas entre los tratadistas la conveniencia y licitud
de las prohibiciones voluntarias de disponer, aduciéndose, para ello, todo género de
argumentos en pro y en contra.
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La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de
contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la validez o nulidad
de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa
facultad de disponer.
a).- Disposiciones del Código civil chileno que niegan validez a las
estipulaciones limitativas de la facultad de disposición.
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Artículo 2415: El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
b).- Disposiciones del Código civil chileno que reconocen validez a las
estipulaciones limitativas de la facultad de disposición.
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1º Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente
registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al
donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al
donatario el precio de las cosas enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha
de la enajenación.
El artículo 1379 del Código Civil italiano dispone: “La prohibición de enajenar
establecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es válida si no
estuviese contenida dentro de convenientes límites de tiempo y si no respondiese a un
interés apreciable de una de las partes”.
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título gratuito o a título oneroso. Conforme a esto, se ha sostenido que en los negocios
jurídicos a título gratuito aparece más conforme con la naturaleza de las cosas la
admisibilidad de las prohibiciones de enajenar. En cambio, en los onerosos, choca, por
así decirlo, con la seguridad del tráfico. De todas maneras, el Derecho ha exigido
determinadas condiciones, siendo las principales la temporalidad –para evitar la
prohibición perpetua de disponer, contraria a la esencia misma del dominio- y la
existencia de una causa o motivo serio y legítimo que lo autorice.
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De este modo, como punto de partida, se establece la distinción, según que
parezcan consignadas en los negocios jurídicos de carácter gratuito o en los de matiz
oneroso.
2º. Que las prohibiciones de disponer vengan justificadas por un interés serio y
legítimo. Ahora bien, este interés, de acuerdo con la Jurisprudencia y la doctrina, puede
ser del donante, del donatario o de un tercero. Será del donante cuando, por ejemplo,
quiera garantizar el derecho del usufructuario que se reserva los bienes donados. Esta
justificación de la prohibición impuesta por el donante en beneficio es, en sentir de
algunos autores, el punto de vista histórico de toda la Jurisprudencia, favorable a las
cláusulas de inalienabilidad.
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También puede haber interés serio y legítimo a favor del donatario, ya que la
prohibición puede estar orientada en el sentido de protegerle contra su inexperiencia, no
permitiéndole, por ejemplo, enajenar hasta que no llegue a la mayoría de edad o a una
edad determinada.
“Algunos autores han llegado a lamentar esta disciplina; pero creemos que
merece una crítica favorable, si bien reconocemos que, en algún caso aislado- como
8
sucedería, por ejemplo, en la establecida para garantizar la obligación de pagar el precio
aplazado en la compraventa- cumpliría una misión altamente provechosa”5.
5
Puig Peña, Federido. Compendio de Derecho civil español. Ediciones Pirámide. 3ª edición. Madrid,
1976, p. 147.
9
El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos:
6
Ezquiaga, Ganuzas, Francisco Javier. “La Argumentación en la Justicia Constitucional Española”.
HAAE/IVAP. Oñati, 1987.
7
Ezquiaga Ganuzas expresa que “Al estar la mayoría de los principios reconocidos en textos positivos, el
mayor problema que se plantea es el de fijar su contenido, es decir, el de interpretarlos para utilizarlos
como criterio interpretativo de otros preceptos. En este sentido, la argumentación por medio de los
principios no se diferenciaría de la argumentación sistemática o de la analogía más que por la mayor
generalidad con la que están enunciados los principios, lo que, por un lado, dificulta su interpretación
pero, por otro, facilita su empleo al estar el intérprete más libre para fijar su contenido”. Ob. cit., p. 90.
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Se aduce, en este caso, el argumento a contrario, que consiste, según Tarello, en que
“dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término
perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto o a una clase de sujetos, se debe
evitar extender el significado de aquel término de tal modo que comprenda a sujetos o
clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el
primer enunciado normativo”. 8
8
Tarello, G. “L`interpretazione della legge”. Milán, 1980, pp. 347-349). Sobre este punto, Ezquiaga
precisa: “Sin embargo, aunque quizás con una redacción más simple, todos los autores coinciden en
señalar que el argumento a contrario se basa en la presunción de que si el legislador ha regulado
expresamente una hipótesis, entonces esa regulación se refiere a esa hipótesis y sólo a ella... Pero lo más
frecuente y acertado es considerar que por medio del argumento a contrario lo que se rechaza es cualquier
otra hipótesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador, y no sólo la hipótesis contraria; en
concreto, se opina que la regulación no se extiende a las demás especies del mismo género no
mencionadas en el texto”. Ob. cit., pp. 165-166.
9
Tarello, G. Ob. cit. pp. 355-356. Perelman recoge literalmente la definición del argumento a fortiori
dada por Tarello y a continuación señala que el argumento a maiori ad minus se aplica a las
prescripciones positivas y el a minori ad maius se aplica a prescripciones negativas. Perelman, Ch. “La
lógica jurídica y la nueva retórica”, trad. esp. Madrid, 1979, p. 79.
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Castán señala que el argumento a fortiori, “de razón mayor o más fuerte” se
apoya en que “los motivos que hayan inspirado determinada disposición legal se den
más evidente y palpablemente que en la hipótesis aludida por el legislador, en aquella
otra que el legislador no previó”, que tiene dos variedades: A maiori ad minus, que se
aplica a leyes permisivas y se resume en “si la ley autoriza lo más, implícitamente
permite lo menos”; y a minori ad maius, que se aplica a las leyes prohibitivas y se
resume en “si la ley prohíbe lo menos, con mayor razón prohíbe lo más”.10
10
Castán Tobeñas, J. “Teoría de la aplicación e investigación del Derecho”. Madrid, 1947, pp. 255 y 262.
11
De esta manera lo expresa Ezquiaga Ganuzas, en su obra citada, p. 152-153. Al respecto, agrega: “ El
argumento a fortiori se basa en la “mayor razón” y en la presunta voluntad del legislador. Casi todos los
argumentos interpretativos considerados lógicos o cuasilógicos, y el argumento a fortiori, no es una
excepción, encuentran su justificación última en la voluntad del legislador, es decir, se considera que la
conclusión obtenida por medio del argumento refleja la voluntad (implícita) del legislador. Por lo tanto,
cuando, como sucede con el argumento a fortiori, el legislador no recoge una hipótesis concreta, se
entiende que no es que estemos en presencia de una laguna legal, de una imprevisión del legislador, sino
que éste ha querido llamar la atención sobre algunos casos más frecuentes o típicos que son los
mencionados, pero que implícitamente estaba teniendo en cuenta todas aquellas hipótesis que merezcan
con mayor razón que las previstas, la regulación dictada. En definitiva, es esta mayor razón lo que
constituye el núcleo del argumento y lo que en el fondo lo justifica, es lo que se presume que tuvo en
cuenta el legislador para no incluir ciertas hipótesis en la previsión legal, el hecho de merecer con mayor
razón que las previstas, la consecuencia jurídica); y es también el elemento tenido en cuenta por el
intérprete para extender la regulación legal a hipótesis no expresamente recogidas en el texto elaborado
por el legislador”.
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estipulaciones limitativas de la facultad de disposición, sin embargo, en diversas normas
(se trata de leyes de carácter permisivo) autoriza al propietario a desprenderse de las
facultades inherentes al dominio, incluida la facultad de disposición. Por lo tanto, si está
permitido lo más (desprenderse de todas las facultades del dominio, incluida la de
disposición) debe concluirse que con mayor razón está permitido lo menos (limitar la
facultad de disposición, puesto que se trata sólo de limitar y no de privar, y únicamente
una facultad, no todas).
12
Tarello, G. Ob. cit. p. 369.
13
Ost., F. “L`interprétation logique et systématique et le postulat de rarionalité du législateur”. Bruselas,
1978, p. 138.
13
De esta manera, estamos rechazando aquella alternativa de interpretación que
sostiene que las cláusulas convencionales de no enajenar son nulas, puesto que de
sostenerla, ésta y otras disposiciones del ordenamiento que se refieren a ellas, se
tornarían ineficaces.
“Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos
o fideicomisos sucesivos, porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y
resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse”.
14
significado que se corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir,
del concreto legislador que históricamente la redactó. 14
14
Tarello, ob. cit. p. 364. “Otro problema distinto es el determinar qué documentos pueden exteriorizar la
voluntad del legislador. No cabe duda que los más importantes son los trabajos preparatorios, pero
también existen documentos, como las exposiciones de motivos y los preámbulos, que eventualmente
podría manifestarla”.
15
Ezquiaga. Ob. cit. pp. 193-194.
16
Carbone, C. L`interpretazione delle norme costituzionali. Padua, 1951, p. 16.
17
“Es evidente que la finalidad de un precepto puede estar expresada en el propio precepto, pero cuando
éste enuncia la finalidad de toda una materia o institución el objetivo de la regulación adquiere gran
relevancia ya que, desde criterios teleológicos, va a servir para establecer el significado de todos los
demás preceptos que forman parte de esa regulación”. Ezquiaga Ganuzas. Ob. cit. p. 372.
15
Un medio típico de establecer la finalidad de una regulación es acudiendo a las
exposiciones de motivos.18 “En ocasiones, cuando la finalidad se obtiene por medio de
la exposición de motivos, puede confundirse con la voluntad del legislador que se
considera a veces asimismo expresada en las exposiciones. La diferencia entre ambos
usos de las exposiciones de motivos residiría en la amplitud diferente de su función
interpretativa. Por medio de un argumento psicológico que tome como fuente la
exposición de motivos se puede optar por uno de los significados de un texto de
comprensión difícil; por medio de un argumento teleológico que utilice el mismo medio
lo que va a quedar establecida es la finalidad que el legislador pretendió otorgar a esa
regulación, es decir, la finalidad para la que ese texto es un medio”. 19 Esta última
situación, corresponde más bien a la argumentación en análisis.
18
Con carácter general puede decirse que el preámbulo y la exposición de motivos son declaraciones que
suelen anteceder al articulado de algunos documentos normativos, en las que el legislador explica los
principios a los que responde, la finalidad perseguida o, en general, los motivos que le han conducido a
aprobar esa regulación y no otra. Ezquiaga Ganuzas, o. Cit. p. 185.
19
Ezquiaga Ganuzas, ob. cit. p. 373.
20
Ezquiaga Ganuzas. Ob. cit. pp. 167-168.
16
Artículo 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales
cuya enajenación no esté prohibida por ley.
Este argumento da por supuesto lo que intenta demostrar, ya que sostiene que el
Código civil prohíbe las cláusulas convencionales de no enajenar, que es justamente lo
que se discute. Por otra parte, está claro que el reglamento tiene rango legal, asunto que
ya fue resuelto por los tribunales y que está de acuerdo a las disposiciones
21
V., a este respecto, Gaceta de 1911, t. II, pp. 912 y sgtes.
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constitucionales vigentes y que no se analizarán aquí, por razones de pertinencia y
extensión.
Artículo 10: Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.
Artículo 1461 inciso 3º: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o
al orden público.
Artículo 1466: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de
láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la
libertad de la prensa, y generalmente en todo contrato prohibido pos las leyes.
18
a).- Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario
sensu, al que se le confiere una aplicación general.
Otra vez, se acude al argumento a contrario. Aquí merece la pena recalcar que es
difícil atribuirle a este argumento, un carácter lógico. Cada vez que se invoca este
argumento, hay un silencio legislativo, que puede ser colmado tanto a través del
argumento a contrario como del argumento analógico. “El hecho de optar por uno o por
otro se justifica exclusivamente en base a una presunción: respetar la voluntad del
legislador, voluntad que en ningún caso ha sido expresada ya que el texto a interpretar
guarda silencio acerca de la hipótesis que plantea la duda interpretativa”.22
b).- Parte de la doctrina afirma que esta última parece ser una posición
razonable, pues se facilitan las relaciones contractuales y no tiene consecuencias
desfavorables para el desarrollo económico. Así, con ella quedaría desvirtuado el
argumento del atentado al principio de la libre circulación de los bienes que, por su
naturaleza general y no meramente de un particularismo dispositivo, pareciera ser la
razón más contundente para negar validez a estos pactos.
22
Ezquiaga Ganuzas, ob. cit. pp. 169-170.
23
Ibídem, p. 276. Añade que “Lo característico del argumento pragmático es que el que lo utiliza no
siente la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias, ni el nexo que une la causa con las
consecuencias. Sobre ambos aspectos, se considera que existe una especie de consenso, obtenido a través
de nociones ligadas a las ideas de lo normal, lo previsible o lo razonable”.
19
El argumento pragmático sirve para apoyar una interpretación. Normalmente el
argumento pragmático sirve, no tanto para rechazar interpretaciones (aunque también) ,
como para apoyar interpretaciones concretas. Estas se justifican, o bien por razones de
tipo práctico en general, o bien porque interpretado de otro modo el precepto quedaría
vacío de contenido.24
20
artículo 2 del Código civil chileno: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. En
consecuencia, el ordenamiento jurídico chileno regula esta materia de manera diferente
a la que lo hace el derecho español.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
será oído el deudor que se allane a prestarlo.
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Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
Por esto último es que también ha podido decirse que la cláusula implica una
verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no
enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no sus
efectos, en conformidad a lo previsto en los artículos 1490 y 1491. (En lo que concierne
a la inscripción de la prohibición cuando recae sobre inmuebles y los efectos de esa
inscripción no nos detendremos).
Artículo 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
1.- Esta solución respeta el principio de libertad contractual, que es uno de los
principios fundamentales que informan el derecho civil patrimonial (y que se encuentra
consagrado en numerosas disposiciones del Código civil chileno, como por ejemplo, los
arts. 12, 1545 y 1560, además de su correspondiente fundamento constitucional en el
22
artículo 19 de la Constitución Política de la República). (Argumento a partir de
principios).
23
7.- Diversas disposiciones del Código civil y del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces permiten la inscripción de las prohibiciones
convencionales de enajenar. Dichas normas legales y reglamentarias carecerían de
objeto y eficacia, si tales prohibiciones fuesen nulas. (Argumento apagógico).
D).- CONCLUSIÓN.
Para sostener esta alternativa de solución me apoyo, entre otros, en los siguientes
argumentos:
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derecho civil patrimonial, y que incluso cuentan con reconocimiento constitucional y
legal.
2.- Diversas disposiciones del Código civil chileno y del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, permiten la inscripción de las prohibiciones
convencionales de enajenar, por lo tanto, implícitamente les reconocen validez; de lo
contrario, tales normas carecerían de sentido.
5.- El titular del derecho de propiedad puede disponer libremente de todas las
facultades inherentes al dominio, pues se trata incluso de un derecho protegido
constitucionalmente, por ende, con mayor razón podrá introducir limitaciones a una de
aquellas facultades que le confiere su derecho.
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