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NOVIEMBRE 2017

Los veinte puntos ‘cardinales’


de la nueva LCSP
Martín María Razquin Lizarraga
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Pública de Navarra

L
El BOE del 9 de noviembre ha pu- su publicación. La Ley ha expe- lamentario Popular, que sin em-
blicado la Ley 9/2017, de 8 de no- rimentado un gran cambio en el bargo fueron rechazadas por el
viembre, de Contratos del Sector trámite parlamentario del Con- Congreso. Es una Ley muy exten-
Público, por la que se transponen greso, donde se fraguó un impor- sa, nada menos que 347 artículos,
al ordenamiento jurídico español tante consenso de los grupos par- 53 Disposiciones Adicionales, 5
las Directivas del Parlamento Eu- lamentarios que ha enriquecido Disposiciones Transitorias, una
ropeo y del Consejo 2014/23/UE notablemente el proyecto de ley. Disposición Derogatoria, 16 Dis-
y 2014/24/UE, de 26 de febrero En su tramitación en la Cáma- posiciones Finales y 6 Anexos. Sus
de 2014. Su entrada en vigor se ra Alta (Senado) se introdujeron veinte puntos más relevantes son
producirá a los cuatro meses de tres enmiendas del Grupo Par- los siguientes:

1.- UNA LEY CONTINUISTA PERO LCSP, puesto que alrededor de ellos
CON GRANDES NOVEDADES En breve... se fraguan las novedades que se in-
La LCSP es continuista respecto al corporan, y que resumidamente se
Texto Refundido de Ley de Contratos  Transpone dos Directivas exponen a continuación.
del Sector Público de 2011 (TRLCSP), comunitarias: la Directiva
dado que mantiene algunos de sus 2014/23/UE sobre concesiones 2.- LA LCSP TRANSPONE DOS
aspectos fundamentales como las de obras y de servicios y la DIRECTIVAS COMUNITARIAS:
divisiones entre contratos sujetos o Directiva 2014/24/UE sobre La Directiva 2014/23/UE sobre
no sujetos a regulación armonizada contratación pública. concesiones de obras y de servicios
y entre contratos administrativos y y la Directiva 2014/24/UE sobre
privados, y muchos de sus preceptos  Alcanza a muchas finalidades contratación pública. Por el contra-
contienen muy pocas variaciones so- públicas que exceden rio, la transposición de la Directiva
bre sus precedentes del TRLCSP. Sin notablemente de la simple 2014/25/UE se deja a una ley es-
embargo, la LCSP también introduce adquisición de bienes y pecífica (como ocurrió en 2007). La
notables cambios, derivados, princi- servicios por los entes LCSP sigue de cerca las disposicio-
palmente, del enfoque estratégico públicos. nes de las Directivas e incorpora sus
de la contratación pública y de la novedades sobre el anterior paquete
lucha contra la corrupción en esta de 2004. Y lo hace de forma acerta-
materia, amén de las contenidas en de 2014. Estos tres ejes constituyen da, amplia, incluso en ocasiones con
las Directivas de cuarta generación la columna vertebral de la nueva clara reproducción de los preceptos
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de las Directivas. Por ello, una de las en mantener la notable diferenciación tor público que no sean poderes adju-
novedades será la incorporación a la entre el régimen jurídico de las Ad- dicadores. Ello sin perjuicio de que a
LCSP de la nueva Directiva de 2014 ministraciones Públicas y el resto de estos poderes adjudicadores no se les
sobre concesiones. entes del sector público, fueren o no aplica toda la Ley, ni siquiera en lo que
poderes adjudicadores. atañe a preparación y adjudicación.
3.- ESTRUCTURA DE LA LCSP Así, los PANAP y los otros entes del
La Ley se estructura en un Título Pre- sector público quedaban equiparados 6.- ÁMBITO SUBJETIVO
liminar, seguido de cuatro Libros, mo- en una aplicación muy parcial de la Las novedades del ámbito subjeti-
dificándose el esquema que aparecía Ley, dejándoles el amplio espacio de vo son más bien escasas aunque lla-
en el Texto Refundido de la Ley de sus Instrucciones internas de contra- mativas, puesto que se incluye a los
Contratos del Sector Público de 2011 tación. Pues bien, este esquema ha partidos, sindicatos y organizaciones
(TRLCSP). El Libro I trata de la confi- desaparecido y los PANAP han queda- empresariales a los que se somete a
guración general de la contratación do en una posición muy similar a las instrucciones de contratación, que de-
pública y de los elementos estructu- Administraciones Públicas tanto para ben respetar los principios de la con-
rales de los contratos, el Libro II de los contratos sujetos a regulación ar- tratación pública. Por otra parte, se
los contratos de las Administraciones monizada (SARA) como para aquellos recogen las exigencias comunitarias
Públicas (que constituye el Libro de no SARA. Este cambio legal va a supo- que imponen relevantes límites a los
mayor extensión), el Libro III sobre los ner un cambio radical para las socie- encargos a medios propios, de modo
contratos de los entes del sector públi- dades públicas (y demás PANAP) en que la libertad de actuación en este
co que no son Administraciones Públi- cuanto a sus contratos no SARA, que ámbito queda reducida.
cas, y el Libro IV sobre la organización van a quedar sujetos (en preparación
administrativa para la gestión de la y adjudicación) a los contratos de las 7.- TIPOLOGÍA DE LOS
contratación pública. Administraciones Públicas, con la adi- CONTRATOS DEL SECTOR
ción de que se administrativizan sus PÚBLICO: CONTRATOS Y
4.- LA CONCEPCIÓN ESTRATÉGICA actos de preparación y adjudicación CONCESIONES
DE LA CONTRATACIÓN (revisión de oficio, recursos adminis- La transposición de la Directiva de
PÚBLICA trativos y jurisdicción contencioso-ad- concesiones ha supuesto que la LCSP
La LCSP entiende que la contratación ministrativa). Las instrucciones sólo haya suprimido el contrato de gestión
pública no es solo un fin, sino una quedan para los demás entes del sec- de servicios públicos, y que ahora di-
herramienta estratégica al servicio, ferencie nítidamente entre contratos
especialmente, de objetivos sociales, de servicios y concesiones de servicios.
ambientales y de innovación. Como En breve... La LCSP emplea la denominación ge-
consecuencia de ello, la contratación nérica de contratos, pero bajo dicho
pública alcanza a muchas finalidades  Adopta el concepto central de nombre encuadra tanto a los contra-
públicas que exceden notablemente poder adjudicador, que es el tos (de obras, suministro, y servicios,
de la simple adquisición de bienes y relevante para la aplicación de además de a los contratos especiales)
servicios por los entes públicos. Así la las Directivas. como a las concesiones (de obras y de
LCSP persigue varios objetivos: el em- servicios). Y la diferencia entre contra-
pleo, el medio ambiente, las políticas  Las novedades del ámbito tos y concesiones se encuentra en el
sociales, las PYMES, la innovación y la subjetivo son más bien escasas riesgo operacional que es de necesaria
competencia. Merece una cita especial aunque llamativas. presencia en éstas (art. 14.4). También
el nuevo art. 1.3 introducido en la tra-  La transposición de la desaparece el contrato de colabora-
mitación parlamentaria. Directiva de concesiones ha ción público-privada.
supuesto que la LCSP haya
5.- ÁMBITO SUBJETIVO: PODERES suprimido el contrato de 8.- CONTRATOS SARA Y
ADJUDICADORES Y OTROS gestión de servicios públicos. NO SARA, CONTRATOS
ENTES DEL SECTOR PÚBLICO ADMINISTRATIVOS Y
La LCSP adopta el concepto central de  La división entre contratos CONTRATOS PRIVADOS
poder adjudicador, que es el relevan- administrativos y privados se La LCSP mantiene estas dos divisio-
te para la aplicación de las Directivas, mantiene. nes que constituyen el eje de su regu-
para diferenciar luego entre aquellos lación. Por un lado, define los contra-
que lo son o no, y dentro los primeros  Un texto legal tan extenso tos SARA en función de sus umbrales
entre las Administraciones Públicas requiere de la presencia (5.225.000 euros para los contratos
y los poderes adjudicadores no Ad- tanto directa como por vía de de obras; 135.000 o 209.000 euros
ministraciones Públicas (PANAP). El interpretación de los principios para los contratos de suministro y ser-
objetivo de la estructura del proyecto de la contratación pública. vicios; 750.000 euros para los contra-
de Ley creando un Libro III radicaba tos de servicios especiales del Anexo
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IV; y 5.225.000 euros para las conce- vo art. 63 sobre perfil de contratan- den utilizarse para lograr esta mejor
siones). Sólo a éstos se les aplican las te, unido además a la Plataforma de relación calidad/precio, entre los que
Directivas, mientras que los contratos Contratos del Sector Público. La falta se incluyen criterios ambientales y so-
no SARA se sujetan solamente a los de publicidad ha supuesto la supre- ciales, singularmente el ciclo de vida.
principios derivados de los Tratados. Y sión del procedimiento negociado por Los procedimientos de adjudicación
siguen estando incluidos los contratos razón de la cuantía. También la com- sufren una modificación notable, dado
subvencionados definidos en el art. 23. petencia comporta consecuencias en que se añaden unos y se suprimen
No obstante, se ha roto con las conse- cuanto a la duración de los contratos y otros. El cambio más relevante es la
cuencias tan rectilíneas del TRLCSP, su fraccionamiento. Y la proporciona- incorporación de la asociación para
puesto que ahora los PANAP también lidad aparece recogida en materia de la innovación, como nuevo procedi-
se regirán por la LCSP en los contratos solvencia de modo que los requisitos miento que permitirá no solo la con-
no SARA y el recurso especial se am- exigidos sean adecuados a cada con- tratación de trabajos de investigación
plía por debajo de estos umbrales. trato. para buscar soluciones innovadoras
La división entre contratos administra- (compra pública precomercial), sino la
tivos y privados se mantiene, signifi- 10.- LA ADJUDICACIÓN adquisición del resultado de la misma.
cadamente en cuanto a las prerroga- Recibe una gran reforma, principal- Además, el anterior procedimiento ne-
tivas de la Administración Pública en mente por la incorporación de los gociado, con y sin publicidad, ha sido
relación con la ejecución y extinción nuevos criterios de adjudicación de las reformado: 1º) se crea un procedimien-
de sus contratos administrativos, que Directivas, como por los nuevos proce- to de licitación con negociación; y 2º)
no alcanza a los privados. Sin embar- dimientos de adjudicación. el procedimiento negociado es ahora
go esta distinción desaparece casi por En el procedimiento de adjudica- sólo sin publicidad y desaparece la
completo respecto de las fases de pre- ción, se introduce el previo paso de causa fundada en la cuantía.
paración y adjudicación (así como la las consultas preliminares al mercado,
modificación), que pasan a convertirse que permitirán al órgano de contra- 11.- SIMPLIFICACIÓN
en administrativas a todos los efectos, tación conocer de primera mano los Uno de los objetivos de las Directivas
también de jurisdicción competente bienes y servicios existentes en el mer- ha sido la simplificación en materia de
(art. 27). cado para así definirlos en los pliegos contratación pública. Este objetivo se
de forma más precisa. Y sobre todo incorpora a la LCSP que ofrece varias
9. LOS PRINCIPIOS DE LA cambian profundamente los criterios muestras. Las más destacadas son las
CONTRATACIÓN PÚBLICA de adjudicación. Ya no se emplea el siguientes.
Un texto legal tan extenso requiere de término de la oferta económicamente • La documentación a presentar se
la presencia tanto directa como por vía más ventajosa, sino de la oferta con ha reducido a la declaración res-
de interpretación de los principios de mejor relación calidad/precio. Y se de- ponsable y asimismo se ha incor-
la contratación pública, que el TJUE sarrollan de forma amplia cuáles son porado el Documento Europeo
ha convertido en piedra angular de los criterios de adjudicación que pue- Único de Contratación.
su intervención en materia de contra- • En el procedimiento abierto se han
tos públicos. Aparecen recogidos de creado dos subtipos: el simplifi-
forma expresa en los arts. 1, 132 y 133 cado y el supersimplificado, con
LCSP, aunque su presencia rezuma a En breve... la pretensión de que sustituyan al
lo largo de todo el articulado. procedimiento negociado sin pu-
Los principios constituyen, asimis-  Los procedimientos de blicidad por razón de la cuantía y
mo, la base de la lucha contra la co- adjudicación sufren una que consigan lograr adjudicacio-
rrupción, que es otro de los ejes de la modificación notable, dado nes en un plazo rápido. En ambos
LCSP, y por tanto han recibido nuevo que se añaden unos y se subtipos se requiere publicidad,
impulso en el trámite parlamentario. suprimen otros. por más que la documentación se
Por un lado, la integridad tanto de los  La documentación a presentar reduzca al máximo.
órganos de contratación (y de las Me- se ha reducido a la declaración • En contrapartida, el contrato me-
sas, en su composición), como de los responsable. nor ha visto reducidas sus cuantías
licitadores y candidatos. Destaca, so- a 40.000 euros para los contratos
bremanera, la transparencia tanto en  La contratación será de obras y a 15.000 euros para los
su vertiente activa de publicidad como íntegramente electrónica. contratos de suministro y servicios.
pasiva del derecho de acceso a la in- Ello incluye no solo las Además, se ha intensificado su pu-
formación sobre contratación pública. notificaciones sino, blicidad, obligando a publicar los
La LCSP ha recogido la doctrina de los especialmente, la presentación contratos menores de forma orde-
Tribunales Administrativos de Contra- en formato electrónica de las nada conforme a la identidad del
tación Pública (TACP) y ha avanzado ofertas. adjudicatario, y limitando la cuan-
aún más. Basta ver al efecto el nue- tía que anualmente puede percibir
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un mismo adjudicatario de la mis- Por otro, su objeto alcanza también La LCSP ha creado nuevas entidades
ma Administración. a determinados actos de trámite como de control de la legalidad de la con-
• Por otra parte, la simplificación se las admisiones, en orden a cumplir lo tratación pública. Así, se ha creado la
observa en la reducción de plazos establecido por la jurisprudencia del Oficina Independiente de Regulación y
de presentación de proposiciones, TJUE, así como a las modificaciones y Supervisión de la Contratación, que se
que se recoge respecto de los pro- a los encargos e incluso a los acuerdos caracteriza por ser una Autoridad In-
cedimientos abierto y restringido, de rescate de concesiones. dependiente, cuya finalidad principal
siendo además este último el pro- En tercer lugar, la legitimación es es la de velar por la correcta aplicación
cedimiento “base” para los otros asimismo más extensa, puesto que ya de la legislación y, en particular, pro-
procedimientos de adjudicación. no se limita exclusivamente a los lici- mover la concurrencia y combatir las
tadores y candidatos, sino también se ilegalidades, en relación con la contra-
12. LA CONTRATACIÓN atribuye a otro tipo de personas y en- tación pública. Le corresponde asimis-
ELECTRÓNICA tidades que tengan interés en el pro- mo aprobar la Estrategia Nacional de
La contratación será íntegramente cedimiento de adjudicación de que se Contratación Pública, que se configura
electrónica. Ello incluye no solo las trate. como un instrumento jurídico vincu-
notificaciones sino, especialmente, Los poderes de estos TACP, auténti- lante. Dentro de esta Oficina se crea
la presentación en formato electróni- cos órganos jurisdiccionales a los efec- la Oficina Nacional de Evaluación, en-
ca de las ofertas. Además se unifica tos de la Directiva de recursos como cargada de analizar la sostenibilidad
la publicación de las licitaciones en ha recordado el TJUE, se han incre- financiera de las concesiones de obras
la plataforma de contratos del sector mentado. Y se ha reaccionado frente a y de servicios.
público, abandonándose los concretos la devolución de asuntos a los órganos
perfiles del contratante como empla- de contratación. Así, en caso de in- 15. LA PREOCUPACIÓN POR LAS
zamiento de las licitaciones. cumplimiento del derecho de acceso a PYMES
Sin embargo, seguramente éste es la documentación del procedimiento, La LCSP muestra una preocupación
uno de los puntos débiles de la LCSP, los TACP darán acceso directamente. por el tejido empresarial español,
a la que le ha faltado una coordinación La única crítica es que se mantiene compuesto sobre todo por pymes. Se
con lo dispuesto en las leyes genera- abierta la posibilidad de que los muni- ocupa de potenciar su acceso a la con-
les, como la LPAC o la LRJSP. Es cierto cipios de gran población creen su pro- tratación pública en condiciones de
que se contienen algunas disposicio- pio TACP (art. 46.4). igualdad y sin discriminación, y en un
nes sobre utilización de medios elec- marco de competencia efectiva. Por
trónicos en la contratación pública, 14. CREACIÓN DE NUEVOS un lado, la división en lotes se convier-
pero falta una regulación más decidi- ÓRGANOS DE CONTROL te en regla general, cuya no aplicación
da (a pesar de lo que señala la Exposi- requiere de motivación. Por otro, se
ción de Motivos) y más integral. Y ello, simplifican las exigencias documen-
además, porque la contratación elec- En breve... tales por medio de la declaración
trónica constituye uno de los medios responsable. También se exige que la
de simplificación administrativa y de  La legitimación es asimismo solvencia requerida sea proporciona-
acceso fácil de las pymes a los proce- más extensa, puesto que ya no da al objeto del contrato. Además, se
dimientos de adjudicación. No parece se limita exclusivamente a los incide en la subcontratación, ponién-
una buena técnica enviar esta regu- licitadores y candidatos. dose mayores cautelas en favor de las
lación a las Disposiciones Adicionales empresas subcontratadas, llegándose
15ª, 16ª y 17ª de la Ley.  La LCSP ha creado nuevas incluso a prever la denominada acción
entidades de control de la directa (D.A. 51ª) y exigiendo la pre-
13. RECURSO ESPECIAL legalidad de la contratación sentación de factura electrónica. Pero
La LCSP ha modificado de forma rele- pública. el gran cambio es la prohibición de
vante la regulación del recurso espe- pago de forma diferente a la prevista
 El carácter estratégico de
cial, dando con ello mayor poder a los para los contratistas, lo que va a sol-
la contratación pública se
TACP, que han venido realizando hasta ventar la falta de liquidez causada por
muestra de forma fundamental
el momento una encomiable labor. Por los largos periodos de pago actuales
en los aspectos sociales.
un lado, se ha ampliado el ámbito del entre contratistas y subcontratistas.
recurso, puesto que ya no se limita a los  Esta preocupación social
contratos SARA, sino que alcanza a los alcanza también a los 16. LA PREOCUPACIÓN SOCIAL
contratos de obras superiores a 3 millo- colectivos más desfavorecidos, El carácter estratégico de la contrata-
nes de euros y a los contratos de sumi- que deben ser también ción pública se muestra de forma fun-
nistro y servicios superiores a 100.000 discriminados positivamente damental en los aspectos sociales. El
euros, así como a las concesiones supe- en la contratación pública. art. 1.3 los considera como parte esen-
riores a 3 millones de euros. cial de la contratación que busca (no
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impide) encontrar la mejor relación para explotar las obras o los servicios 19. LOS MODIFICADOS
calidad/precio, y obliga a prever de adjudicados en condiciones normales La LCSP regula la modificación de los
forma preceptiva y transversal crite- de funcionamiento, si bien parte del contratos públicos, habida cuenta que
rios sociales. Ello se complementa con riesgo siga asumiéndolo el poder o las Directivas la contemplan por pri-
la definición que se ofrece de vincula- entidad adjudicadora. mera vez recogiendo la doctrina del
ción con el objeto del contrato. Ahora TJUE, puesto que su ilegalidad se con-
se señala que existirá vinculación con 18. LOS OPERADORES vierte en una adjudicación no ajusta-
el objeto del contrato especialmente ECONÓMICOS O EMPRESAS da a Derecho. En primer lugar, se ha
cuando se trate de prestar el contrato Su regulación aparece de forma ge- cambiado su ubicación, puesto que
de forma socialmente justa, lo que en neral en el Libro I de la Ley. En primer ahora se encuentra en el Libro II (arts.
la práctica va a generar que siempre lugar, se regula su capacidad, con es- 203-207) dentro de los contratos ad-
existirá vinculación con el objeto y, en pecial incidencia en la lucha contra la ministrativos, aunque su aplicación se
definitiva, siempre será posible la in- corrupción y prevención de los conflic- extienda también a los contratos pri-
clusión de criterios sociales. Por otra, tos de intereses (art. 64). Después se vados. En segundo lugar, les alcanza
el cumplimiento de las obligaciones enumeran las prohibiciones de contra- el recurso especial (art. 44.1). La mo-
de carácter social provoca la exclusión tar que suponen, de incurrirse en ellas, dificación por causas previstas en los
de las empresas incumplidoras. su exclusión. Aquí se ha incorporado la pliegos se regula en el art. 204, que
Esta preocupación social alcanza novedosa figura del self-cleaning (art. impone un límite del 20% del precio
también a los colectivos más desfavo- 72.5). inicial. Y la modificación por causas
recidos, que deben ser también discri- La solvencia se puede integrar por imprevistas se considera excepcional,
minados positivamente en la contrata- medios externos, y se imponen reglas previéndose los supuestos en los que
ción pública. A tal efecto se refuerza la para su proporcionalidad. Para su se puede acudir a ella que nunca po-
regulación de la reserva de contratos a acreditación se contienen normas en drán consistir en una modificación
estos colectivos. E incluso, en un claro el caso de exigencias de cumplimiento sustancial, concepto que recibe una
guiño autonómico, el art. 11.6 excluye de normas de garantía de la calidad o nueva redacción. Y se declara que
de la LCSP aquellas vías de prestación de gestión medioambiental. Se man- toda modificación al margen de los
de servicios sociales actualmente exis- tiene la clasificación, que es imperati- supuestos previstos por la Ley se debe
tentes y que no se amparan propia- va sólo para los contratos de obras de reconducir a una nueva adjudicación.
mente en un contrato. Un ejemplo de importe igual o superior a 500.000
esta preocupación social ha sido que euros (art. 77). 20.- ENTIDADES LOCALES Y
el Congreso ha rechazado las tres en- CONTRATACIÓN PÚBLICA
miendas aprobadas en el Senado que Las entidades locales son Administra-
versaban sobre la determinación del ciones Públicas, tal como reza el art.
convenio colectivo aplicable en la con- 3 LCSP, y por tanto se les aplica ple-
tratación pública. En breve... namente la LCSP. No obstante, ésta
continúa con la previsión de dos dispo-
17. LAS CONCESIONES  En materia de concesiones, lo siciones adicionales específicas para
El Libro II dedica una amplísima regu- relevante es el nuevo concepto aquellas. En primer lugar, la dispo-
lación a ambos tipos de concesiones: de riesgo operacional. sición adicional 2ª regula las compe-
obras y servicios. La LCSP ha incor- tencias orgánicas internas en materia
 La LCSP regula la modificación
porado la Directiva de concesiones, de contratación, pudiendo resaltarse
de los contratos públicos.
lo que ha provocado la supresión del la previsión sobre la composición de
contrato de gestión de servicios pú-  Declara que toda modificación las Mesas de contratación (apartado
blicos. Ahora los servicios y obras se al margen de los supuestos 7). Y la 3ª recoge normas específicas
calificarán como concesiones cuando previstos por la Ley se debe de muy variado calibre, pero en gene-
su retribución provenga de la explo- reconducir a una nueva ral todas ellas destinadas a un mayor
tación. Tendrán plazos de duración adjudicación. control interno de los procedimientos
especial y especialidades en los proce- de contratación, como la fiscalización
dimientos y criterios de adjudicación.  Declara que toda modificación del gasto por el Interventor, la existen-
Pero lo relevante es el nuevo concepto al margen de los supuestos cia de informe jurídico del Secretario, e
de riesgo operacional. Supone la po- previstos por la Ley se debe incluso los límites para la contratación
sibilidad de que el concesionario no reconducir a una nueva de objeto múltiple que se imponen a
recupere las inversiones realizadas ni adjudicación. los municipios de menos de 20.000
cubra los costes que haya sufragado habitantes.