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II. DESARROLLO DEL CONTENIDO ........................................................................ 3
1. AUTONOMIA DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR ........................................... 3
2. MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO ......................... 3
3. MEDIDAS INNOVATIVAS .................................................................................. 3
4. MEDIDAS DE NO INNOVAR ............................................................................. 4
5. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA ................. 4
5.1. EMBARGO .................................................................................................. 4
5.1.1. En forma de inscripción: ....................................................................... 4
5.1.2. En forma de retención: ......................................................................... 4
5.1.3. En forma de recaudación: .................................................................... 4
5.1.4. En forma de intervención en información: ............................................ 4
5.1.5. En forma de depósito: .......................................................................... 5
5.2. SECUESTRO .............................................................................................. 5
5.3. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA .......................................... 5
6. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR ........ 5
7. JUEZ COMPETENTE ........................................................................................ 6
8. OPORTUNIDAD................................................................................................. 7
9. FINALIDAD ........................................................................................................ 7
10. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES .......................................................................................................... 8
10.1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO (FUMUS BONI IURIS) ...................... 8
10.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA) ............................. 8
10.3. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA
DE LA PRETENSIÓN ............................................................................................ 8
11. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR ................................................. 8
12. LA CONTRACAUTELA ................................................................................... 9
12.1. CONCEPTO ............................................................................................ 9
12.2. NATURALEZA ......................................................................................... 9
III. CONCLUSIONES ............................................... Error! Bookmark not defined.
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I. INTRODUCCIÓN
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué
duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y
efectividad de la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se
torna necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los
plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados litigantes, la
excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los
órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más
allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica.
A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas
destinadas a asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo.
Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una
resolución en tal sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos
para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal
de la cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho
procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho
material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro
denominado derecho sustancial de cautela”
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II. DESARROLLO DEL CONTENIDO
1. AUTONOMIA DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos
relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo
para que se forme cuaderno especial.
Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más
rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar
además la reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno
de la medida independientemente de la demanda principal.
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Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la Ley.
Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el juez
disponer la paralización de los trabajos de edificación.
4. MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida
destinada a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a
ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas
y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la Ley.
A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha
medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como
aparecía en la norma anterior.
5. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA
5.1. EMBARGO
Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de un tercero.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos
o productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de
copropiedad, la afectación sólo alcanza la cuota del obligado.
Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:
5.1.1. En forma de inscripción:
Se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya titularidad
encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del lugar donde
se ubica.
5.1.2. En forma de retención:
Se solicita cuando la medida cautelar está destinada a afectar derechos
de crédito u otros bienes que se encuentran en posesión de terceros
cuyo titular es el ejecutado.
5.1.3. En forma de recaudación:
Se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una persona
natural o jurídica y está destinada a afectar los ingresos propios de ésta.
5.1.4. En forma de intervención en información:
Se solicita cuando se trata de recabar información sobre el movimiento
económico de una empresa de persona natural o jurídica.
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5.1.5. En forma de depósito:
Se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del ejecutado con
la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como
depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la conservación
de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante.
5.2. SECUESTRO
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado
mediante la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por
el juez.
El secuestro puede recaer:
- Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están
directamente vinculados con ésta.
- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera
necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.
- Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el
embargo quien los detenta no quiere asumir la condición de custodio.
5.3. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA
Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso
principal está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos
tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una
pretensión referida a tales derechos, que puedan afectar su libre
disponibilidad por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.
Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga
derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.
6. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser
instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar
preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia
cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere
pasar por un trayecto.
Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para
así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto
último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar
arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al
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dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el
derecho de defensa y el debido proceso.
7. JUEZ COMPETENTE
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:
El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse
definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al
efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para
posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la
ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad
de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del
artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la
medida trabada.
Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya
que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce
del proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de
otorgar o no la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en
el proceso principal. Le permite tener una mejor visión del comportamiento de
las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.
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8. OPORTUNIDAD
9. FINALIDAD
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10. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
10.1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere
la existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo
en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con
que se pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia
en el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de
la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una
medida provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al
demandante.
10.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA)
Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el
derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un
hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o
el sacrificio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un
derecho subjetivo o la de un interés jurídico.
10.3. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA
DE LA PRETENSIÓN
El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha
precisado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los
derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de
legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se
exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de
fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta
perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además,
de rango constitucional.
11. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR
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futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la
posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del
bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en
cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.
12. LA CONTRACAUTELA
12.1. CONCEPTO
12.2. NATURALEZA
Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía
procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el
ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En
tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar.
Así también lo señala Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela
no es un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que
resulte viable su ejecución.
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