TEMA 1: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: OBJETO,

CONTENIDO Y CARACTERES

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Caso 1: Marino español es contratado en España por una agencia de embarque española para ir a
trabajar a un barco liberiano propiedad de una naviera liberiana que es propiedad de una filial del
petróleo norteamericana domiciliada en Tarifa. Cuando han entrado en agua tailandesas, el chico
esta borracho y se cae por una escalerilla se queda parapléjico y demanda por

Caso 2: Matrimonio de pamplona adopta china en Shanghái mediante autoridad china y pretende
que esa decisión sea reconocida en España.

Caso 3: Banco sueco hace préstamo a un sueco pero el sueco no paga. El banco obtiene un
sentencia de condena para que pague, le ejecuta unos bienes en Suecia pero no es suficiente y
descubre que el sueco tiene una casa en Torrevieja y pretende ejecutar la sentencia allí.

Caso 4: Una empresa alavesa contrata con una empresa suiza le compra una patente para hacer
unos determinados envases pero al tiempo descubre que no existe y los alaveses dejan de pagar.
Los suizos les demandan por incumplimiento de contrato.

En todos ellos hay uno o varios elementos de extranjería que ponen a la relación jurídica en
relación con más de un ordenamiento jurídico.

El Derecho internacional privado es el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que
se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales.

La definición anterior se corresponde con la llamada “concepción privatista del DIPr”, la cual es
preferible por varias razones:

1) Establece que el objeto del DIPr son las relaciones privadas internacionales o de tráfico
externo, que son esas relaciones que se caracterizan porque en ellas existe al menos un
elemento de extranjería.

2) Esta concepción ofrece una respuesta a los tres interrogantes básicos que suscitan las
situaciones internacionales desde el punto de vista legal:
- ¿Qué Tribunal es competente para conocer el asunto?
- ¿Cuál es la normativa aplicable?
- ¿Qué efectos producen en un país las decisiones extranjeras?

3) Esta concepción elimina de la noción de DIPr el elemento de “Soberanía del Estado”.

Resulta acertado porque las situaciones privadas internacionales no afectan a las
relaciones entre Estados soberanos, sino a los intereses de los particulares.

Por tanto, el objeto del Derecho Internacional Privado son las relaciones privadas
internacionales.

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Las relaciones internacionales privadas existen porque en el mundo se dan dos presupuestos:

1. En el mundo hay una pluralidad de ordenamientos jurídicos materialmente distintos. Cada

estado tiene su propio ordenamiento jurídico (por ejemplo en materia de matrimonio,
compraventa…). Y pluralidad de sistemas jurisdiccionales.
2. El ser humano en cuanto supera un mínimo grado de desarrollo empieza a tener relaciones
que van más allá de su comunidad.

La definición de relaciones privadas internacionales no es del todo pacífica en la doctrina pues la

distinción entre “situaciones internas” y “situaciones internacionales” es más difícil de lo que
parece. Por ello, multitud de tesis doctrinales han tratado de perfilar cuándo una situación jurídica
privada es internacional. Las más relevantes son las siguientes:

a) Tesis del “efecto internacional”: una situación es internacional cuando produce efectos
conectados con otros países, es decir, cuando presenta repercusión transfronteriza.

Ejemplo: una empresa con sede en Valencia adquiere de una empresa con sede en Cádiz, un
cargamento de madera con vistas a su exportación a Rusia. El contrato no presenta “elementos
extranjeros” pero está conectado con el comercio internacional. El contrato repercute en otros
países por lo que debe considerarse internacional.

b) Tesis del “elemento extranjero puro”: una situación privada manifiesta carácter
internacional cuando presenta, al menos, un elemento extranjero, cualquiera que se dicho
elemento. Esta tesis es la mayormente seguida por la jurisprudencia española y la que nosotros
estudiamos.

El elemento de extranjería es cualquier dato presente en la relación jurídica concreta que no

aparece “conectado” con el país cuyos tribunales conocen el asunto. Puede ser de cualquier
naturaleza:

- Naturaleza personal o subjetiva: español se casa con una colombiana.

- Naturaleza local: dos españoles se casan en LA.
- Naturaleza real: matrimonio de pamplona compra una casa en Bayona.

Hay relaciones que empiezan siendo puramente internas y con el paso del tiempo y cambio de las
circunstancias devienen internacionales (dos asturianos se casan en un pueblo español en los años
40, en un momento dado emigran a Chile y se hacen chilenos). La relación deviene internacional.
Por otro lado, también una relación internacional puede devenir interna.

Como hemos dicho, esta tesis coincide con la inmensa mayoría de la doctrina y la visión que
tienen los reglamento de la UE sobre el tema.

Además, hay más tesis que o restringen o expanden el concepto de relación privada internacional.

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 TESIS RESTRICTIVAS

1. Tesis del elemento extranjero personal: Se entiende que el único elemento de extranjería
que determina que la relación sea internacional es el elemento personal. Por tanto si no es
personal, la relación no es internacional. Los elementos locales o reales no determinan la
internacionalidad. Esta tesis a veces penetra en la jurisprudencia.

Sentencia Tribunal Supremo Sala 1º de 30 de julio del 83: una empresa canaria contrata una
naviera española para hacer un transporte de Londres a Las Palmas. El TS dijo que era una
relación interna porque las dos partes eran españolas.

2. Tesis del elemento extranjero relevante: Para que la relación sea internacional el elemento
de extranjería tiene que ser relevante, importante (empezó a pegar fuerte en los años 40 en
Francia). Si no es así, la relación no es internacional. No cualquier elemento de extranjería
hace que la relación sea internacional. Estos autores en apoyo de su tesis, famoso el Profesor
Carrillo Salcedo decía:

Ejemplo: un turista francés compra en Granada una botella de cava catalán por 5 euros. Para
los defensores de esta tesis, esta compraventa no debe ser regulada por el DIPr porque no es
internacional, pues se trata de un caso de poca importancia. Esta tesis es rechazable por varios
motivos:

a) Confunde la importancia de la relación jurídica con la importancia del elemento

extranjero (comprar el pan, ir en villavesa…). Que la compra de la botella de cava sea
una compraventa de poca entidad no significa que no sea internacional.
b) Porque es muy difícil determinar cuándo un elemento de extranjería es relevante o no
relevante. ¿Si la botella era un gran reserva de 700 euros?

- Asunto Tarabusi, STS Sala 1º de 30 de junio del 62:

Derecho Italiano Derecho español (CC)

Régimen económico
Separación de bienes Gananciales
matrimonial
Legítima del Derecho a la mitad de los bienes del Usufructo del tercio de
cónyuge supérstite cónyuge muerto mejora

Un italiano llega Bilbao en los años 50 y se casa con una española. Años después adquiere la
nacionalidad española y se hace muy rico. Muere sin testamento. Deja viuda y dos hijos (hija e
hijo). La hija demanda a la madre diciendo que, en ese momento, la norma española decía que
los efectos del matrimonio se regían (si no hay ley común) por la ley nacional del marido al tiempo
de la celebración del mismo (se cambió), es decir, ley italiana, por lo que todo lo ganado por su
padre era de él. No obstante, La sucesión se regía por la ley nacional del causante al tiempo del
fallecimiento, es decir, ahora ley española. La madre se queda sin nada.

Se dio la razón a la demandante y la madre fue a casación. El TS dijo que para aplicar el derecho
italiano había que probarlo, presentando un dictamen coincidente de dos jurisconsultos de Italia
sobre el contenido, vigencia…

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La demandante presentó dos documentos de profesores de Deusto doctores en Italia. Sin embargo,
el Supremo dijo que esos dos profesores españoles no eran jurisconsultos del país. Por tanto, el
derecho italiano no había quedado probado y sustitutivamente se aplicó el derecho español.

Carrillo Salcedo dijo que el Supremo hizo esto porque el elemento de extranjería no era relevante.
El señor italiano muchos años atrás había sido italiano pero ya no era relevante.

Si el elemento de extranjería es irrelevante las partes o incluso el juez puede que no se den cuenta
de él. Se confunde que la relación sea internacional con que se rija por un derecho extranjero. Una
relación internacional puede regirse por el derecho español.

 TESIS EXPANSIVAS

Junto con estas tesis restrictivas que nosotros no compartimos están las tesis expansivas del
concepto de relación privada internacional que han sido, sobre todo, defendidas por P. Mayer.

Éste dice que junto a las relaciones privadas objetivamente internacionales también hay relaciones
subjetivamente internacionales.

a) Situaciones objetivamente internacionales: aquellas cuyos elementos objetivos están

conectados con distintos países. Su carácter internacional es muy claro.

Ejemplo: divorcio ante un tribunal español entre ciudadano español y ciudadana griega,
ambos con residencia habitual en Ginebra.

b) Situaciones subjetivamente internacionales: aquellas situaciones cuyos elementos, la

totalidad de ellos, están vinculados exclusivamente con un país, pero que se plantean ante
autoridades de otro Estado distinto. Es decir, son relaciones objetivamente internas pero el
elemento de extranjería viene determinado por el sujeto u órgano que conoce del litigio
derivado de esa relación.

Supuestos:

- Que las partes decidan someterse a un arbitraje en otro país.

- Casos patológicos, enfermizos: en algunas repúblicas iberoamericanas es frecuente y
común someter relaciones internas a los tribunales de Miami.

En la época de Franco no había divorcio pero los tribunales eclesiásticos daban la nulidad
matrimonial. Matrimonios se iban al extranjero a conseguir esa nulidad porque en España
no la daban tan a la ligera. Una vez en España de nuevo, se reconocía.

Hay veces que los convenios internacionales delimitan su ámbito de aplicación, pero eso no
significa que esas sean las únicas relaciones privadas internacionales.

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El contenido del derecho internacional privado es variable en el tiempo y en el espacio. Vamos a

ver el aceptado por la doctrina española mayoritaria actual, pero en otro lado puede ser distinto.

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El DIPr proporciona respuesta jurídica a tres grandes cuestiones:

1º. Competencia judicial internacional o conflicto internacional de jurisdicciones, y los

procesos con elementos extranjeros.

¿Son competentes los órganos jurisdiccionales u otras autoridades públicas españolas para
entrar a conocer del fondo del problema jurídico que plantea una situación privada
internacional?

2º. Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, conflicto de leyes o

competencia legislativa.

Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, ¿cuál es, entonces, el Derecho aplicable a

la situación privada internacional?

3º. Validez y eficacia extraterritorial de decisiones y actos extranjeros, lo estudiaremos

sustancialmente como la eficacia de las decisiones extranjeras en España.

Tradicionalmente, es España, el DIPr también estudiaba otros dos temas: nacionalidad y

extranjería. No obstante, hoy en día no forman parte del contenido del DIPr :

1) El Derecho de la Nacionalidad: que una persona sea española o no es clave porque

muchas veces determinará la existencia de un elemento de extranjería (art. 17 y cc CC).
Art. 9 CC: utiliza la conexión nacionalidad para determinar la ley aplicable.
2) El Derecho de Extranjería: aquella parte del derecho que estudia los derechos de toda
naturaleza de los que gozan los extranjeros en el foro (derechos civiles, comerciales,
laborales, políticos…), y la diferencia de derechos según el extranjero. La extranjería es
un prius de las relaciones internacionales privadas, para que haya relaciones hay que
reconocerles derechos a los extranjeros.

3) El Derecho Público en materia internacional (Derecho Penal internacional, Fiscal…)

4) La cooperación internacional entre autoridades de distintos Estados.

1º. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL O CONFLICTO

INTERNACIONAL DE JURISDICCIONES

En el mundo hay una pluralidad de sistemas jurisdiccionales. Cada estado tiene sus sistemas e
incluso en los sistemas federales hay más de uno. ¿Dónde demando? ¿Esos tribunales son
internacionalmente competentes?

Se trata de determinar si los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son

competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada internacional.

Caso 1: Marino español es contratado en España por una agencia de embarque española, para ir
a trabajar a un barco liberiano, propiedad de una naviera liberiana, que es propiedad de una filial
del petróleo norteamericana, domiciliada en Tarifa. Cuando han entrado en agua tailandesas (ahí
nos bañaremos nosotros), el chico esta borracho y se cae por una escalerilla quedando parapléjico,
y decide demandar.

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¿Dónde demanda? ¿España, Tailandia, EEUU (CA)?

En este caso concreto elige demandar en California buscando la indemnización americana que es
más cuantiosa.

Lo primero que se plantea la jueza es si es competente o no para resolverlo, a lo que contesta

afirmativamente.

1º Problema: ¿Tiene el juez competencia judicial internacional para dirimir ese conflicto
derivado de una relación privada internacional?

Sólo si la respuesta es afirmativa, tendrá sentido preguntarse por la “Ley aplicable”.

Subproblema: proceso con elemento extranjero, proceso civil con particularidades (notificación,
obtención de pruebas en el extranjero, traducción de idioma…).

2º. DERECHO APLICABLE: Conflicto de leyes o competencia legislativa

En la mayor parte de los casos, se trata de decidir qué concreta “Ley estatal” es aplicable a una
situación privada internacional.

2º Problema: ¿qué ordenamiento jurídico se aplica?

No hay que confundir (ES MORTAL) competencia judicial con ley aplicable, uno es el forum y
otro es el ius. Una cosa es que el juez se declare competente (forum) y otra qué ley se aplica (ius).

En la práctica hay una tendencia a que coincidan puesto que el juez tiene costumbre de aplicar su
derecho, pero son dos cosas totalmente distintas, que regulan cosas distintas, y se rigen por normas
de lugares distintos.

Esta tendencia a aplicar a las situaciones privadas internacionales la Ley sustantiva del país cuyos
tribunales conocen del asunto (Lex Fori), se conoce como “legeforismo”. Se trata de una posición
doctrinal rechazable, y una de las razones es que parte de la idea, preconcebida y falsa, de que la
Lex Fori es mas “justa” que cualquier otra Ley estatal extranjera.

¿Siempre que hay conflicto de leyes lo estudia el DIPr?

A finales del siglo 19 principios del 20, entre 1880 y la segunda guerra mundial, va a haber una
serie de corrientes doctrinales que van a decir que el DIPr no es más que un conflicto de leyes, y
dicen que siempre que hay un conflicto de leyes lo estudia el DIPr.

Los conflictos de leyes se pueden plantear en 3 ámbitos:

a) Conflictos de leyes internacionales

b) Conflictos de leyes internos: existen Estados en cuyo ordenamiento jurídico coexisten

diversos sistemas jurídicos de Derecho privado en un plano de igualdad. Son los llamados
“Estados plurilegislativos”. Pues bien, existen situaciones jurídicas que afectan a los
particulares y respecto de las cuales es preciso concretar “qué Derecho Privado” (de entre los
vigentes en un Estado), regirá la situación.

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 Ejemplo: cuando se casa un navarro con una aragonesa hay que determinar qué ley rige los
efectos de su matrimonio. Conflicto interregional.

Caso: El TS tiene encima de la mesa un caso de un suizo que comienza a tener una relación de
hecho con una española. Él es un altísimo directivo y gana un dineral. Se casan y su primera
residencia habitual es Barcelona. Pasan los años y él descubre un nuevo amor, por lo que decide
plantearle el divorcio.

¿Qué ley rige los efectos de su matrimonio? El art. 9.2 CC dice que los efectos del matrimonio se
regirán en primer lugar por la ley común, segundo por la pactada por las partes (no se pactó nada)
o la ley de residencia habitual común inmediatamente después del matrimonio.

Ciertos autores indican que las normas que resuelven estos conflictos de Leyes internos (Derecho
interregional) deben ser consideradas normas de DIPr porque resuelven problemas de la
“selección del Derecho aplicable” en un contexto de multiplicidad de ordenamientos jurídicos
eventualmente aplicables, al igual que las normas de conflicto resuelven el problema de
determinar la Ley estatal aplicable en un escenario de múltiples Derechos estatales distintos
potencialmente aplicables.

De hecho, los conflictos de leyes internacionales e internos tienen algunas coincidencias. Si

atendemos al art. 16.1 CC vemos que con las mismas normas de conflicto se resuelven conflictos
internos e internacionales. La técnica normativa es la misma en la mayor parte de los países para
resolver ambos conflictos. Incluso en ocasiones, conflictos de leyes internos e internacionales se
entrecruzan.

No obstante, los problemas que resuelve el DIPr y los que solventa el Derecho interregional son
sustancialmente distintos. En efecto, mientras que en los supuestos de DIPr, se arranca de un
contexto internacional, en el que cada Estado es soberano y dispone de su propia organización
judicial, en los casos de conflictos de leyes internos, los conflictos entre ordenamientos se
producen en un marco intra-estatal. Los conflictos internos están sometidos a la misma
Constitución. Por ejemplo, en un conflicto internacional puedes encontrarte con la poligamia,
mientras que en un conflicto interno español no.

c) Conflictos de leyes en el tiempo: problemas de derecho transitorio

Algunas posiciones dicen que el derecho transitorio pertenece al DIPr, pero hoy en día esta idea
se puede considerar superada. En el DPI estudiamos conflictos de leyes simultáneamente en vigor.
Derecho transitorio se estudia en otros ámbitos, es decir, no es parte del DIPr.

Cosa distinta es cuando el problema de derecho transitorio se plantea respecto de normas de

derecho internacional privado, que entonces sí que se estudian.

Caso: Un grupo de españoles trabajaba en Francia y todos los lunes se van a trabajar a Francia en
un coche con matrícula española, y el finde vuelven a España. Un lunes, el que va conduciendo
pierde el dominio del coche, por lo que se van contra un árbol y uno de los ocupantes muere.

En ese momento del accidente, está en vigor el art. 10.9 CC: “las obligaciones extra contractuales
se rigen por le ley del lugar del daño”, en este caso Francia.

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No obstante, antes de que se plantee la demanda que van a plantear los padres del fallecido entra
en vigor el Convenio de la Haya de 4 de mayo del 71 sobre ley aplicable en materia de accidentes
de circulación por carretera.

En su art. 4 establece que “cuando en un accidente interviene un solo vehículo, la responsabilidad

se rige por la ley de la matrícula”, es decir España. Problema de derecho transitorio en el que
intervienen normas de DIP. En este caso se aplicaría el art 10.9 CC porque es el que estaba en
vigor cuando sucedió el accidente.

3º. EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE DECISIONES: LA EFICACIA EN ESPAÑA

DE LAS DECISIONES DICTADAS EN EL EXTRANJERO

El sector de la “eficacia extraterritorial de actos y decisiones extrajeras” se compone de normas

cuyo objetivo es determinar los efectos que pueden desplegar en España las decisiones extranjeras
que resuelven cuestiones de Derecho privado.

3º Problema: ¿Cuáles son los efectos jurídicos que producen en España los actos y decisiones
extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales?

Muchas veces a una decisión que se dicta en un país hay que darle eficacia en otro.

Ejemplo: matrimonio de pamplona que adopta una niña china por una decisión de la autoridad
china y se quiere que en España se reconozca esa decisión.

Para que una decisión extranjera tenga eficacia en un Estado (no de origen), las autoridades
judiciales del Estado donde se pretende el reconocimiento y ejecución, van a someter esa decisión
a un control.

Se trata, principalmente, del procedimiento de exequátur (no siempre, otros métodos), mediante
el cual se va a controlar que la decisión extranjera es susceptible de ser reconocida y ejecutada en
el foro.

Actualmente, en Europa este tema está muy regulado por reglamentos europeos.

CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nos planteamos cuáles son los caracteres fundamentales del DIP (3):

1. La autonomía del DIPr: el DIP tiene un objeto propio (relaciones privadas internacionales),
que exige una reglamentación apropiada. Como existen relaciones privadas internacionales
tenemos que crear respuestas jurídicas a las mismas. La autonomía del DIPr se aprecia en
varios datos:
a) Sistema propio de normas
b) Objeto propio

2. La exclusividad o plenitud del DIP: las normas de DIP dan respuesta a los problemas de
tráfico externo que se plantean en un país ante las autoridades de ese país. Por tanto, si hay
lagunas el sistema del DIPr de un país se autointegra para cubrir las mismas.

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 La exclusividad del DIPr, significa que, para resolver las cuestiones jurídicas que suscitan las
situaciones privadas internacionales, los tribunales y autoridades españolas aplicarán,
exclusivamente, las normas del DIPr español y no las normas de DIPr de otros países. Así se
desprende del art. 12.6 CC.

3. Relatividad del DIP: tiene doble significado.

En primer lugar, significa que el DIPr es distinto de Estado a Estado. Cada país tiene su propio
sistema de DIPr, propio y distinto al de los demás países porque el grueso de las normas de
DIPr son normas de origen interno. Existe un DIPr español, francés, alemán, etc. Por eso se
dice que el DIPr es relativo, porque no existe un Derecho internacional privado único, válido
e igual para todos los países.

En segundo lugar, y como resultado de lo anterior, se refiere a que una misma situación privada
internacional puede solventarse de manera diferente por autoridades de los distintos Estados,
porque tales órganos aplican al caso distintos sistemas estatales de DIPr.

Por ejemplo, se plantea la sucesión de un argentino que muere en España y que tiene domicilio
es España antes del 17 de agosto de 2015, es decir, antes de entrar en vigor un reglamento
comunitario. Si aplicamos la ley española nos dice que se debería aplicar el derecho argentino,
pero la ley argentina dice que se aplica la ley del domicilio del causante, es decir la ley
española.

Se muere hoy un ruso en Alicante que tiene su residencia habitual en España. Se plantea el
caso ante un juez español y dice que se rige por la ley de la residencia habitual, de acuerdo al
reglamento de la UE 650/2012, por la ley de la residencia habitual. El juez de Moscú dice que
la sucesión del causante se rige por la nacionalidad del causante, o sea derecho ruso.

Esto provoca inseguridad jurídica. Por ello, los Estados tratan de paliar este efecto negativo
mediante la elaboración de instrumentos legales internacionales que unifican las normas de
DIPr en distintos Estados. De hecho, la relatividad se ha reducido gracias a los tratados
internacionales, y en la UE se ha armonizado el DIPr.

Doble nacionalidad, art. 9.9 CC: si una de ellas no está prevista en el derecho español prevalece la
española, si ninguna es española rige la de residencia habitual.

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 TEMA 2 – FUENTES Y SISTEMA NORMATIVO ESPAÑOL DEL DIPR

IV. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE PRODUCCIÓN CONVENCIONAL:

CONVENIOS INTERNACIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) TRATADOS INTERNACIONALES

Lo que resulta de mayor interés se puede concretar en 3 puntos:

1. La integración de los Convenios en el Derecho español, que según el artículo 96.1 se produce una vez
publicados oficialmente en España; y según el 1.5 del CC los tratados no serán de aplicación directa en
España hasta que no se publiquen en el BOE.
2. La doble faceta jurídica (internacional e interna) de los convenios internacionales en lo relativo a su eficacia
y rango normativo, ya que en el plano internacional prevalecen sobre las normas internas de los países; y en
el plano interno, no pueden existir contradicciones con la CE.
3. El rango legal de dichos convenios: presentan rango normativo de Ley; ahora bien, las disposiciones de los
convenios no se pueden derogar o modificar por normas internas, ya que esto solo se puede hacer en la
forma prevista en los tratados o de acuerdo con las normas de Derecho internacional.

Como ventajas, los convenios potencian la unificación de normas de DIPr en todos los Estados, que suelen ser normas
de alta calidad técnica y que, ante la pasividad de los legisladores internos, estas fuentes internacionales modernizan
del DIPr. Como desventajas, genera problemas del Derecho de los Tratados (sucesión de tratados, entrada en vigor,
errores de traducción), tiene un carácter limitado en cuanto a su resultado (hay materias que no se regulan), hay
errores de aplicación por parte de las autoridades internas, hay una falta de política legislativa española (se ratifican
sin seguir una línea razonada, así que hay convenios inútiles y otros que serían importantes pero no se ratifican), es
necesario la cláusula de desconexión (que permite no aplicar determinadas cuestiones del Tratado) y se produce una
diferencia de trato jurídico entre los países.

Hay que referirse a los Tratados internacionales como fuente del DIPr. El fenómeno de los
tratados como fuente del DIPr empieza a adquirir relevancia a partir del s. XIX.

A mediados del s. XIX va adquirir una posición doctrinal importante el universalismo. El

primer gran universalista fue Pascual Estanislao Mancini. Mancini se da cuenta de la relatividad
del DIPr, en un momento (mediados s. XIX) en el que comienza a crecer el comercio internacional
serio, y se opone a la misma. Se le ocurre la idea de crear una gran Conferencia Internacional a
la que acudiesen todos los Estados soberanos entre los que se hiciese un gran Tratado que
regulase todo el DIPr y que así todos los Estados tuviesen las mismas normas, eliminando la
relatividad del DIPr y, por consiguiente, su inseguridad. El problema es convencer a todos los
Estados para unirse. La idea es brillante, pero es difícil en la práctica, es inejecutable, ya que los
Estados tenemos intereses contrapuestos.

No obstante, pese a que su idea era irrealizable, van a extraerse dos ideas claves:

 La necesidad de que existan instituciones permanentes de codificación internacional del

DIPr.

 Que el Tratado va a jugar un gran papel como fuente del DIPr.

Trató de reunir la conferencia en Nápoles, que no se llega a celebrar. Pero su idea es

recogida por un holandés, Asser, que pone en marcha la Conferencia de DIPr de La Haya. La idea

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de esta Conferencia va a hacer que surjan otros organismos permanentes de codificación
internacional del DIPr (el Comité Marítimo Internacional, la UCITRAN, la CIEC, etc).
Esta idea de los universalistas va a hacer que, a partir de mediados del s. XIX, los Estados
Occidentales tengan un bagaje importante de convenios internacionales de DIPr. No obstante,
los convenios internacionales como fuente del DIPr tienen unos límites:

 En la elaboración del Tratado, los Estados discuten sobre qué trabajar, ya que no todos
tienen los mismos problemas. Tienen que ponerse de acuerdo sobre intereses en
ocasiones radicalmente opuestos.

 Los Estados no tienen la misma capacidad de negociación. Hay países ricos que mandan
grandes delegaciones organizadas, mientras que hay países pobres que se levantan de
la mesa en medio de la negociación ya que no se lo pueden permitir.

 La ratificación del Tratado. El éxito o fracaso de un Tratado dependerá de que tenga

muchas ratificaciones o no, lo que es una decisión principalmente política. Si un
convenio no se ratifica, queda en papel mojado.

 En algunos casos, también está el problema de la traducción del Convenio.

 Una vez el convenio es ratificado, otro problema es el de la traducción de idiomas.

 El convenio se aplica por jueces nacionales. En este caso, se observa que los distintos
jueces de los distintos países interpretan de manera divergente el convenio,
produciéndose ahí, por vía de la interpretación y aplicación, un debilitamiento del efecto
unificador del mismo. Es decir, las diferentes formaciones y concepciones distintas de
los conceptos jurídicos hacen que el efecto unificador quede diluido.

B) OTRAS FUENTES INTERNACIONALES

El papel que juegan otras fuentes internacionales como fuente del DIPr es modesto.

 La jurisprudencia internacional (no confundir con jurisprudencia supranacional, como

la del TJUE). Ej.: Tribunal de Justicia de La Haya. Juega un papel muy modesto, ya que a
los tribunales internacionales solo van los Estados, no los particulares. Por tanto, no les
suelen llegar casos de DIPr.

 La costumbre internacional. Hoy en día no juega ningún papel. Sí que empieza a jugar
algún papel una especie de parafuente internacional, que es la acción de los
particulares formulando usos y costumbres reguladores del comercio internacional (la
llamada “nueva lex mercatoria”). Se han generado una serie de usos muy importantes
a lo largo de los años. A veces los convenios internacionales, o incluso los reglamentos
europeos, expresamente se refieren a estos usos. Por ejemplo, salvando las distancias,
los laudos arbitrales pueden acercarse a una especie de jurisprudencia internacional
(pero con límites, pues para empezar los laudos pueden ser secretos y, por tanto, solo
conocidos por las partes).

Así, a través de la práctica se van creando unos usos que los comerciantes adaptan y
conocen (ej.: Lex Petrolea), pero que carecen de una naturaleza puramente jurídica, en
la medida en que no son obligatorias si las partes no las incorporan a los contratos. Sin
embargo, sí es cierto que a veces esta lex mercatoria es plasmada por escrito, por

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 ejemplo, mediante un Tratado internacional, en cuyo caso asistiremos a una
positivización en el momento en el que el Tratado sea ratificado.

V. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE PRODUCCIÓN COMUNITARIA Y LA

COMUNITARIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Ya en el Tratado de Roma de marzo de 1957 se incluía un artículo que decía que los Estados
miembros que entonces eran 6, emprenderían negociaciones para celebrar Tratados
Internacionales en determinadas material de Derecho Internacional. Hay dos razones por las
que se habla de este Derecho Internacional:

Había que crear un mercado común para que circularan libremente las mercancías y los factores
productivos. Porque la idea filosófica era que si nos integrábamos económicamente, será más
fácil una relación política. Ellos eran conscientes de que, al existir un mercado común, iba a
haber muchas relaciones privadas internacionales, ya que cuanto mayor sea la libertad de
circulación, mayores relaciones privadas internacionales habrá.

Pero también les preocupaba otra cosa, que era para que funcionara bien el mercado común es
necesario tener buenas normas de DIPr: actualmente se contrata más tranquilo con alguien del
exterior si la sentencia se va a ejecutar en el lugar de origen del extranjero que contrata con
nosotros. Por lo tanto, ya desde el primer momento se tiene claro la necesidad de estas normas.

A) CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DIPR DE ORIGEN EUROPEO

1. Las normas de DIPr de origen europeo se contienen en disposiciones europeas de muy

diverso rango. Por tanto, se contienen tanto en Derecho originario como Derecho derivado.
Dentro del Derecho derivado, se contienen tanto en reglamentos como en directivas. Existe una
fortísima tendencia a que se contenga, sobre todo, en reglamentos.

2. El DIPr de la UE está en una clara expansión, tanto en el número de normas como en las
materias que regula. En origen, el DIPr de origen comunitario se centraba en temas
patrimoniales (sustancialmente en temas de Derecho civil y mercantil patrimonial). Según ha
pasado el tiempo, además de seguir creciendo en materias de Derecho patrimonial, ha saltado
a los problemas de la persona (Familia y Sucesiones), así como a los problemas de Derecho
procesal civil internacional. Además, lógicamente al regular más materias, tiene más normas. De
esta manera, se dice que estamos abocados a tener un Código de DIPr de carácter europeo, el
cual tendría dificultades para aplicarse en España, dado su carácter plurilegislativo.

3. La finalidad del DIPr de la UE tiene como finalidad y razón de ser el coadyuvar al buen
funcionamiento del mercado único. Al haber espacio de mercado único, hay más relaciones
privadas internacionales. Y si tenemos buenos instrumentos jurídicos, se facilitan las libertades
comunitarias.

4. La primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional de los Estados miembros.
El principio de primacía significa que, cuando hay una norma de DIPr europeo, prevalece en su
campo de aplicación sobre las normas de origen interno. Además de esto, hay que tener en
cuenta que el juez español es juez europeo, de tal manera que son los jueces nacionales los que
aplican este DUE. Hay que hacer referencia al principio de separación aplicativa: si aplica el DUE,
solo debe aplicar el DUE y resolver las lagunas con el DUE; no puede incorporar el nacional, salvo
que se permita expresamente. También es interesante la teoría de los vasos comunicantes:
cuanto más poder tiene la UE, menos tienen los Estados, ya que han cedido más competencias;
y viceversa.

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B) TÉCNICA NORMATIVA

La técnica normativa responde a la siguiente pregunta: ¿de qué tipo son las normas que se
dictan de DIPr? La técnica normativa para regular el DIPr de origen europeo ha evolucionado
hasta llegar a la situación actual. En origen, el art. 220 Tratado de Roma, constitutivo de la CEE,
decía que los Estados miembros (los 6 originales) emprenderían negociaciones orientadas a
celebrar tratados sobre una serie de materias de DIPr.

En origen, los fundadores de la CEE pensaron que el DIPr de origen europeo se iba a
contener y materializar a través de unos tratados internacionales que los Estados miembros iban
a ratificar. Pero pronto se vio que era una técnica poco operativa, en la medida en que eran los
países los que ratificaban, individualmente, los Tratados. Por tanto, no era Derecho europeo
como tal, razón por la cual no cabía plantear cuestiones prejudiciales, lo cual era un problema
tremendo (tuvieron que firmar unos protocolos anejos para posibilitar las cuestiones
prejudiciales). La técnica se mantuvo con el Tratado de Maastricht, pero va a sufrir una
modificación importante con el Tratado de Ámsterdam. En dicho tratado se introducen dos
artículos muy importantes: los arts. 61 y 65 (posteriormente modificados por Lisboa). Su
importancia radica en lo siguiente:

 Se establece una dualidad normativa, en el sentido de que el DIPr de origen

comunitario se va a poder contener en tratados internacionales (como hasta entonces,
aunque ya no se va a usar más esta posibilidad); pero también se prevé que dichas
normas se contengan en Derecho derivado (en la práctica se ha optado
mayoritariamente por los reglamentos para regular estas normas). Desde Ámsterdam,
el grueso del DIPr de origen comunitario se va a contener en reglamentos comunitarios.
Esto es así porque los reglamentos tienen algunas claras ventajas sobre las directivas:

o Se garantiza la unificación absoluta, lo cual redunda en seguridad jurídica.

o El reglamento entra en vigor para todos a la vez.

o Los reglamentos pueden ser objeto de cuestión prejudicial (esto es, cuando el
juez de un Estado miembro tiene que aplicar una norma de Derecho europeo,
y duda de su interpretación o de su vigencia, detiene el procedimiento nacional
y pregunta al Tribunal de Luxemburgo). Por tanto, los reglamentos tienen
garantizada una interpretación uniforme.

o Un reglamento es más fácil de modificar y actualizar; es más operativo.

Por estas ventajas, se ha elaborado sustancialmente desde Ámsterdam el DIPr de

origen comunitario a base de reglamentos. Pero hay una salvedad, ya que a tres países
(Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) se les admitió un régimen especial, de tal manera
que esos tres países pueden quedarse fuera de los reglamentos previstos en los arts.
61 y 65 TÁmsterdam. Esto no significa que en alguna otra ocasión, de forma ocasional,
no se contengan algunas disposiciones de DIPr de origen comunitario en otro tipo de
normas. Por ejemplo, en directivas (ej.: Directiva 2003/8/CE en materia de acceso a la
justicia).

13
  El art. 65 Ámsterdam consagró la expansión material del DIPr europeo, atribuyendo
una amplísima competencia al Consejo en materia de DIPr. Señaló tres aspectos
importantes en este sentido:

o Que se iban a regular aspectos no solo patrimoniales sino también del Derecho
de la persona y familia, armonizando así normas de conflicto; y dictando
reglamentos sobre la ley aplicable.

o Que se iba a regular lo referente a cooperación judicial internacional entre los

Estados miembros. Esto se plasmó en la simplificación en la UE del traslado de
documentos y notificaciones en materia de documentos judiciales y
extrajudiciales, gracias a los reglamentos 1393/2007 y 1206/2001.

o Se daba una idea de armonizar entre los Estados miembros su Derecho

procesal, de tal manera que, al menos para los procedimientos internacionales,
todo los Estados miembros tuvieran el mismo procedimiento. En este sentido,
se hizo un avance más simbólico que real con el Reglamento CE 861/2007, que
establece un proceso europeo de escasa cuantía. Significa que para
procedimientos pequeños (hasta 2.000€) todos los Estados miembros ya tienen
el mismo Derecho procesal.

Después del Tratado de Ámsterdam, ha venido el Tratado de Lisboa, que llegó en un

momento en el que no había demasiado optimismo con Europa. Por ello, se abolió la posibilidad
de crear DIPr europeo mediante Tratados, limitándolo exclusivamente a las normas de derecho
derivado. En dicho Tratado, en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se ha
introducido un art. 81 que ha venido a sustituir al art. 65 en la versión de Ámsterdam. Además,
dadas las reticencias de algunos países del Este encabezados por Polonia, se ha introducido un
art. 81.3 que establece que:

 Para adoptar un reglamento que afecte a todos los Estados miembros en materia de
familia, se requiere unanimidad (normalmente es mayoría cualificada, pero en familia
se requiere unanimidad). Es decir, los Estados tienen derecho de veto. Este
procedimiento legislativo especial consiste en que el Consejo (previa consulta al
Parlamento de la UE) se pronuncia por unanimidad sobre la materia de Derecho de
familia en cuestión, pero lo tiene que comunicar a los Parlamentos de los Estados
miembros, y si un Parlamento nacional se opone en el plazo de 6 meses, no valdrá ya
solo la mayoría cualificada, sino que se requerirá la unanimidad. Si ninguno se opone
en ese plazo, se va al procedimiento de mayoría cualificada.

No obstante, para poder seguir avanzando en esta materia de familia, la UE ha recurrido a

una solución que es la cooperación reforzada. Significa que un grupo de Estados comunitarios
puede dar un paso reforzando la integración europea. Un ejemplo es el Reglamento UE
1259/2010, que establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio
y a la separación judicial, que solo obliga a quienes lo han adoptado por cooperación reforzada.
Por tanto, a partir de ahora en Derecho de familia está el 81.3 para evitar conflictos, y la
cooperación reforzada para que grupos de países decidan avanzar en la integración europea.

14
C) INCIDENCIA DEL DUE Y EL DIPR EUROPEO EN EL DIPR DE LOS ESTADOS MIEMBROS

1. En primer lugar, todo el DIPr de un Estado miembro debe estar, como el resto del
ordenamiento, de conformidad con el Derecho de la UE (principio de primacía), respetando
sobre todo dos grandes principios:

o No interponer obstáculos al buen funcionamiento del mercado interior. No se pueden

adoptar o tener normas que obstaculicen el buen funcionamiento del mercado único.

o No discriminar a los nacionales de otros Estados miembros en lo que se refiere a las

obligaciones derivadas del Derecho europeo (sobre todo en lo referente a las libertades
comunitarias de las cuales goza la persona; es decir, no caben discriminaciones a los
beneficiarios de las libertades comunitarias). Esto el TJUE lo ha recordado en muchos
casos; ej. STJUE de 1 de julio de 1993 en el “asunto Hubbard”.

 STJUE de 1 de julio de 1993, “asunto Hubbard”: En este asunto pasó lo siguiente: antes era muy
frecuente que en los ordenamientos procesales existiese la caución de arraigo en juicio, que
significaba que si un extranjero demandaba en el foro a un nacional y el extranjero no tenía bienes en
el territorio nacional, se le obligaba a depositar una caución para garantizar los resultados del juicio.
En este caso lo que ocurrió es que un británico demandó a un alemán sin tener bienes en Alemania, y
tenía la obligación de depositar una caución. El británico alegó que eso violaba las libertades
comunitarias y que le discriminaba como europeo, al ponerle en peor situación procesal que el
demandado que era nacional del Estado en el que se demandaba. El TJUE le dio la razón y dijo que se
estaba rompiendo el principio de igualdad entre ciudadanos europeos.

 Otro caso es la STJUE 25 de julio de 1991 en el caso Factortame II. Siempre se ha pescado mucho
en aguas de Reino Unido. En un momento dado, Reino Unido comienza a exigir que el capital sea
europeo, que cada 15 días se toque puerto europeo, que la pesca se descargue en Reino Unido y van
diciendo que son legales estas normas, pero el problema va a más y España entra en la CEE. El Reino
Unido dicta una norma que dice que un pesquero abanderado en Reino Unido tiene que ser propiedad
de gente del Reino Unido en el 75% o de S.A. controladas por británicos. Los armadores recurren
diciendo que va en contra del DUE, porque discrimina por nacionalidad, y Reino Unido dice que no,
porque por Tratados puede exigir que un barco tenga vinculación con el país. El TJUE dio la razón a los
armadores españoles, diciendo que tiene derecho a exigir ciertas cuestiones de vinculación con el
Reino Unido, pero no puede limitar que un nacional de otro Estado miembro tenga un pesquero en el
Reino Unido, porque va en contra de la libertad de establecimiento.

2. En segundo lugar, cuando se aplica Derecho material de un tercer Estado (un Estado no
miembro) tenemos que adaptar ese Derecho extranjero a los principios emanados del orden de
la UE. Existe una figura, la excepción de orden público, que es cuando la norma de conflicto (dice
qué ordenamiento hay que aplicar) obliga a aplicar un ordenamiento extranjero, pero que
contiene normas que contravienen los principios fundamentales del propio ordenamiento,
entonces no se aplica ese ordenamiento extranjero. Los “principios fundamentales del propio
ordenamiento” se refiere a todos los principios fundamentales de la UE y no solo los del Estado
miembro.

3. En tercer lugar, el Derecho de la UE incide en el DIPr de los Estados miembros en casos en los
cuales, no teniendo el Estado miembro que adaptar sus normas a un mandato comunitario, sin
embargo lo hace porque entiende que la solución europea es buena. Es decir, el DUE no impone
una obligación, pero el legislador nacional adapta el ordenamiento interno al de la UE porque
entiende que la solución europea es conveniente, mejor y más operativa.

4. Finalmente, en un cuarto lugar, están aquellos casos en los que cuando el legislador interno
dicta sus normas de DIPr, busca modelos del Derecho comparado para inspirarse y se inspira en
normas del DUE. Es decir, el DUE se utiliza como modelo de derecho comparado que inspira la
legislación nacional.

15
VI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE PRODUCCIÓN INTERNA

Las normas de DIPr de origen interno constituyen el gran núcleo de normas de DIPr. Son
aquellas dictadas por el legislador interno. Es cierto que en un país como España la importancia
de estas normas va disminuyendo, porque hay muchos Tratados internacionales y porque somos
miembros de la UE y están dictando muchas normas de DIPr. Pero en los países donde no pasa
esto, todavía el grueso de normas de DIPr son normas emanadas del legislador interno.

La codificación interna del DIPr cada Estado la ha realizado de acuerdo a sus técnicas
legislativas habituales. Los países continentales han tendido a codificar sus normas de DIPr en
Códigos. Por el contrario, los países de Common Law no suelen tener un DIPr codificado, sino un
sistema jurisprudencial, a base de normas jurisprudenciales que se sostienen a base de
precedentes, en algunos casos muy antiguos.

Siguiendo el modelo del Código Civil francés napoleónico, los continentales han tendido, en
origen, a poner las normas de DIPr en el Título Preliminar del Código Civil, si bien es cierto que,
según el sistema se hace más complejo, empieza a haber normas de DIPr en muchos cuerpos
normativos (ejs.: LEC, CC, CCom, LConcursal, LOPJ, etc). Se produce así el fenómeno de la
dispersión normativa, que es que las normas relativas al DIPr se encuentran dispersas dentro
del ordenamiento.Esto hace más difícil de manejarlo, y facilita que existan antinomias o
contradicciones en el sistema.

Por ello, desde hace unas décadas, en los Estados continentales se ha dado un fenómeno
que es el de dictar una Ley o Código especial de DIPr, en el cual se recoge toda la normativa de
DIPr de origen interno. En España no se ha dado ese fenómeno. Pero a este respecto, los arts. 8
a 16 CC juegan un papel importante.

A) LÍMITES A LA PRODUCCIÓN INTERNA DE DIPR

Llegados a este punto, nos encontramos con una especie de paradoja, y es que el legislador
interno dicta normas de DIPr que se van a aplicar en un ámbito internacional, luego surge una
pregunta: El legislador interno, cuando dicta sus normas de DIPr, ¿tiene que respetar algunos
límites? ¿O es libérrimo? Pues resulta, amigos, que hay tres límites internacionales:

 Respeto a las obligaciones derivadas de los convenios internacionales y de la normativa

comunitaria, así como a los derechos fundamentales de la UE.
 El respeto a los DDHH internacionalmente reconocidos.
 Inmunidad de jurisdicción y de ejecución, es decir, que los tribunales de un Estado no
puede juzgar a otros Estados soberanos o sus representantes.

Aparte de estos límites que hay que respetar, en el plano doctrinal se han formulado unas
directrices racionales. Por ejemplo, se ha hablado de la armonía internacional de soluciones o
principio de la validez internacional. Esto significa que es bueno que el legislador, cuando dicta
sus normas de DIPr, busque una solución que coincida con la de los demás Estados (armonía
internacional de soluciones), al mismo tiempo que España debe procurar que lo que se considera
válido en España lo sea en el resto del mundo (validez internacional). Sin embargo, esto no es
una obligación jurídica que el legislador debe respetar. Es deseable y es bueno que las busque,
pero el legislador no tiene esa obligación de respetar la armonía internacional de soluciones o
la validez internacional.

 Esto se ve en la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sala 1ª, de 4 de mayo de 1971.
Antes, en España, durante la dictadura franquista, los españoles católicos solo podían contraer matrimonio
válidamente en forma canónica. En Italia y Grecia ocurría lo mismo. Por tanto, si alguien contraía un matrimonio

16
 civil en el extranjero, eso no era válido. En los años 60 y 70, hubo mucha emigración hacia Alemania, sobre todo
de varones solteros, y empieza a producirse el fenómeno de que esta gente contraía matrimonios civiles con
alemanas, que eran válidos en Alemania pero nulos en sus países de origen. En Alemania se dictó una norma
para solucionar el problema, que dice que el ciudadano que pretenda contraer matrimonio civil en Alemania
tiene que presentar un certificado de las autoridades del país de origen que reconociese el matrimonio. El caso
que dio lugar a esta sentencia fue que un español pretendía casarse con una alemana divorciada, y se requería
el certificado de capacidad nupcial, pero no lo podía presentar. Ellos recurren diciendo que la Constitución
Alemana (la Carta Fundamental de Bonn) consagra el derecho fundamental al matrimonio y la protección de la
familia, a lo cual se opone al Ministerio Fiscal alemán, alegando al principio de armonía internacional de
soluciones y a la validez internacional, ya que el matrimonio no iba a ser válido en el país de origen de uno de
los contrayentes. El TCFA dio la razón a los contrayentes, alegando lo siguiente: que, en efecto, el principio de
validez internacional o armonía internacional de soluciones era deseable, pero que son principios que no
pueden estar por encima de los principios constitucionales de la Constitución alemana.

B) ELEMENTOS QUE ORIENTAN AL LEGISLADOR INTERNO DE DIPR

Entonces, ¿qué orienta al legislador interno cuando dicta las normas de DIPr? Los
elementos que orientan o deben orientar al legislador interno cuando dicta las normas de origen
interno de DIPr son, sustancialmente, dos:

 Los condicionantes socioeconómicos del país. De ahí la relatividad del DIPr, dado que
los Estados tenemos diferentes intereses y condicionantes que hacen que dictemos
diferentes normas de DIPr.

o Ej.: el estatuto personal (art. 9 CC). El país tiene en cuenta los flujos internacionales de migración.
Decimos que el estatuto personal se rige por la nacionalidad de la persona. Cada país regula este
aspecto según le interese desde el aspecto socioeconómico (si es país receptor o emisor de
inmigrantes). Por ejemplo, en España, como Estado tradicional de emigración, tendemos a decir
que el estatuto personal se rige por la ley de la nacionalidad (art. 9 CC), pues nos interesa que el
estatuto de los españoles en el extranjero se rija por el Derecho español. Por el contrario, los
países receptores de ingmigración tienden a usar la ley del domicilio, ya que les interesa que el
estatuto de los extranjeros que residen en su país se rija por su ley.

 La concepción que de esas mismas instituciones de tráfico externo hace el legislador en

el tráfico interno. Es decir, la tradición jurídica también influye.

o Ej.: la evolución que ha sufrido el régimen de la ley aplicable a la constitución de la adopción.

Hasta la reforma del CC de 1887, el Derecho español concebía la adopción como un negocio
jurídico únicamente privado, y tenía pocos elementos tuitivos. Tras dicha reforma, cambia la
filosofía de la adopción, y pasa a ser una institución tuitiva, en la que pasa a ser importante la
protección del adoptado. Y pasa a ser tuitiva publificándola, convirtiéndola en una figura muy
intervenida por el juez, etc. Y este es un ejemplo en los que ha cambiado la concepción de una
institución en el tráfico interno, y eso se traslada a la concepción de la institución en el tráfico
externo.

C) OPERATIVA EN EL DIPR DE LAS DIVERSAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

¿Cómo operan las distintas fuentes internas en la creación del sistema español de DIPr? El
art. 1.1 CC establece que las fuentes del Derecho son: la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. Cuando dicho artículo establece que la primera fuente del Derecho es la
ley, utiliza la expresión “ley” de una manera general, expansiva (cualquier norma escrita
emanada del legislador).

La Constitución como fuente del DIPr

La Constitución Española prácticamente no contiene normas de DIPr. Únicamente contiene

tres preceptos en este sentido: los arts. 11 y 13 CE (que contienen los principios generales del

17
Derecho español en materia de nacionalidad y extranjería) y el art. 149.1.8 CE, que atribuye al
Estado la competencia exclusiva para dictar las normas de resolución de conflictos de leyes,
tanto en el plano interno como internacional; de lo que podemos deducir que el Estado tiene
competencia exclusiva en materia de DIPr. El TC declara inconstitucionales y nulas de pleno
derecho las normas de las CC.AA. sobre DIPr y solo permite clonar normas, es decir, que una CA
solo puede reiterar lo que dice una ley estatal y el TC declara que, en caso de ausencia de norma,
esto no permite a la CA invadir esta competencia del Estado.

Fuera de estos tres preceptos, la Constitución no dice nada expresamente de DIPr. Esto no
significa que el papel de la Constitución en DIPr no sea muy importante, ya que es la norma
fundamental y básica del ordenamiento, a la cual se tienen que someter el resto de normas del
ordenamiento jurídico, incluidas las normas de DIPr. Los principios constitucionales condicionan
a las normas de DIPr. Así, la Constitución incide en la formación general del sistema español de
DIPr, y también afecta de manera notable a su interpretación.

 Ej.: antes, el artículo 9.2 CC, que determina la ley reguladora de los efectos del matrimonio, decía que los
efectos del matrimonio se regían por la nacionalidad común y en defecto por la del marido. El legislador
cuando dictó esta norma transmitió una concepción de la familia patriarcal, y el TC en una Sentencia, en la
STC de 14 de febrero de 2002, STC 39/2002 dijo que esto era contrario al principio de no discriminación
por razón de sexo (art. 14 CE) y que por tanto la disposición era inconstitucional, por ser discriminatoria.
Si vamos hoy en día al actual 9.2 CC veremos cómo la nueva solución no es discriminatoria por razón de
sexo.

 Lo mismo en lo relativo a los principios básicos de orden público recogidos en la CE. Por ejemplo, si fallece
un hombre casado con dos mujeres, la jurisprudencia decía que solo existía el primer matrimonio, y
actualmente se dice que la pensión de viudedad se reparte entre las dos viudas. En este caso, el legislador
atenúa su concepción de orden público, no sancionando la poligamia surgida en otro país.

En definitiva, cuando aplicamos los principios constitucionales a un ámbito internacional,

hemos de considerar diluirlos y atenuarlos. En cuanto al ámbito de aplicación de la CE, hay dos
tesis: (1) La del ámbito de aplicación en el espacio propio, que se divide en dos vertientes: la
teoría del ámbito espacial implícito pleno, es decir, que se ha de aplicar a todos los que reclamen
en los tribunales españoles la aplicación de los valores de la CE; y la teoría del ámbito espacial
implícito restringido, que dice que solo se ha de aplicar cuando el conflicto tenga relación con
España. Y (2) la tesis de la aplicación de la CE a las situaciones privadas internacionales a través
de las normas de DIPr, que dice que es misión del DIPr ver qué norma se aplica, pero siempre
respetando la CE, y que si hay conflicto de leyes que se haya de regir por un Derecho extranjero,
si respeta la Constitución se aplica y si no se puede activar la cláusula de “orden público
internacional” para no aplicar algo contrario a la CE.

La ley

Por debajo de la CE, está la Ley Orgánica. Ocasionalmente, se pueden encontrar algunas
normas de DIPr en leyes orgánicas. Concretamente, en los arts. 21 a 25 LOPJ se contiene el
sistema español de origen interno de competencia judicial internacional. No obstante, esta fue
una decisión del legislador, pero no hay una reserva de Ley Orgánica en materia de competencia
judicial internacional.

El grueso de las disposiciones de DIPr se contiene en normas con rango de ley ordinaria
(Código Civil, Código Comercio, LEC, Ley Cooperación Jurídica Internacional, Ley de Arbitraje, Ley
Concursal, etc). En este contexto, hemos de recordar la dispersión normativa, que tiene dos
problemas: uno, que es difícil manejar el sistema jurídico; y dos, que puede haber

18
contradicciones en el sistema (“¿qué norma aplico? ¿Interna, europea, internacional…?”). La
dispersión normativa es irremediable en el DIPr, pero algunos países han intentado mitigarla, al
menos en el plano interno, mediante leyes especiales de DIPr, que funcionan a modo de textos
refundidos de todas las normas internas de DIPr. En España esta solución ni está, ni se le espera.

El reglamento

Además, ocasionalmente, también se pueden encontrar disposiciones en materia de DIPr

en disposiciones reglamentarias (Reglamento Hipotecario, Reglamento Notarial, etc).

La costumbre interna

Después de la ley, se encuentra la costumbre interna. Hoy en día no tiene relevancia a

efectos del DIPr. Sí es cierto que, como en España se codificó muy tarde el CC, y en él iba a ir la
codificación interna del DIPr, aún existen sentencias de los 1860-1870 del Tribunal Supremo que
declaraba el DIPr como un derecho “principalmente consuetudinario”. Algunos autores han
sugerido que las reglas de la Lex Mercatoria son costumbre, pero la jurisprudencia no ha seguido
estas líneas.

Los principios generales del Derecho

Son estos principios estructurales que informan el sistema jurídico y que se inducen del
análisis del propio sistema jurídico. Los principios generales, ¿juegan alguna función como
fuente del DIPr? Pues han jugado una función y pueden jugar una función importante como
principios estructurales para rellenar las lagunas del sistema jurídico. Es decir, ante una laguna
del DIPr los jueces pueden acudir a los principios generales del Derecho para rellenar esa laguna.

 Ej.: STS 5 noviembre 1971 en el asunto Osborn v. Osborn. Los Osborn eran dos norteamericanos
domiciliados en España. El matrimonio entró en crisis y se demandaron de separación. Lo primero que se
encuentran los jueces es que, en ese momento, en España no había una norma de conflicto para determinar la
ley aplicable a la separación. El TS dijo que es un principio general del DIPr español que los problemas de
estatuto personal se rigen por la ley de la nacionalidad. Por tanto, estableció que la separación de dos
norteamericanos se regiría por la ley de su nacionalidad. En consecuencia, ante una laguna de la ley, aplicó un
principio estructural del sistema para cubrir la laguna.

Hoy en día, al no encontrar lagunas en la ley, la aplicación de los principios generales del
Derecho para cubrir lagunas jurídicas va a quedar paralizada. No en vano, el sistema de DIPr ha
ido evolucionando y cada vez es más tupido y completo.

La jurisprudencia

El art. 1.6 CC dice que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, pero que complementa
la aplicación del sistema. Actualmente, la jurisprudencia juega, sin embargo, un papel
fundamental en el DIPr, al precisar conceptos. Es una especie de metafuente importantísima en
el DIPr, en la medida en que moderniza el sistema, interpretándolo y adaptándolo al caso
concreto. Tiene, por tanto, un importante valor hermenéutico.

19
I. LAS FUENTES DEL DIPR: ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En el S.XIX hay dos grandes corrientes:

Por una parte, (1) los autores internacionalistas, que defienden la idea de que las fuentes del
DIPr eran la del Derecho Internacional Público, porque el DIPr estaba dentro del Público para
ellos. Por otra parte, (2) los autores particularistas, que defienden que el DIPr es parte del
Derecho de cada Estado y no del Derecho Internacional Público, centrándose en 3 ideas: que el
DIPr se positiviza en Códigos de diferentes Estados, que fue un fracaso un Código Internacional y
que el objeto del DIPr son las relaciones privadas internacionales.

En Grecia, se resolvía con las normas que señalaba el juez competente; y en Roma, con el ius
gentium, que era un Derecho que no se regía por ninguna norma de ningún país. En la Alta Edad
Media, al ser nómadas, se regían por el sistema de personalidad de las leyes y se aplicaba la Ley
del pueblo del que procedías. Más tarde, en el Feudalismo se aplica la Ley del lugar en el que
ocurría el conflicto (si ocurría en territorio de un señor feudal, era éste quien juzgaba). En la Baja
Edad Media y en la Edad Moderna se habla de tres fueros: el personal (depende de dónde se
encuentre la persona), el real (depende de dónde se halla la cosa) y el mixto. Por último, en el
S.XIX Savigny habla de que la importancia está en los problemas e intereses de los particulares,
por lo que se crean normas en cada Estado, Mancini habla de la Ley personal y que se tenía que
aplicar la Ley del lugar de donde se era nacional.

II. LAS FUENTES DEL DIPR ESPAÑOL: CLASIFICACIÓN

Se puede distinguir entre dos fuentes formales que aportan normas al DIPr español: (1) DIPr de
producción interna, que es el contenido en normas realizadas exclusivamente por el legislador
español a través de Leyes, Decretos, Reglamentos, etc. Y (2) DIPr de producción convencional,
que es el recogido en los tratados y convenios internacionales, que son acuerdos entre diferentes
Estados y forman parte del ordenamiento interno español (art 96.1 CE y 1.5 CC).

VIII. CONFLICTOS DE NORMAS DE DIPR

Hay ocasiones en las que varias normas o convenios internacionales se declaran aplicables para
regular una misma situación privada internacional. Hay dos teorías para la resolución de esta
cuestión: (1) La teoría publicista, que dice que debe acudirse a los principios del Derecho de los
Tratados, prestando atención a las cláusulas de compatibilidad entre tratados que suelen incluir
los mismos. Y (2) La teoría privatista, que dice que estas cláusulas de compatibilidad son solo
aplicables a conflictos entre Estados y que, por tanto, no deben aplicarse al DIPr, sino que hay
que seguir otras pautas: en primer lugar, acudir a lo previsto en los Tratados en conflictos; en
segundo lugar, aplicar la “regla de la eficacia máxima”, esto es, aplicar el Convenio que mejor
satisfaga el principio inspirador de ambos convenios; en tercer lugar, debe aplicarse el que regule
la materia más específica; y en defecto de todo esto, prima el Tratado posterior en el tiempo.
Pero estas normas no han de aplicarse cuando uno de los convenios regule cuestiones de
derechos fundamentales, ya que estos siempre prevalecen.

20
IX. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE DIPR

Sólo una interpretación uniforme garantiza soluciones uniformes. Por lo tanto, se exige que los
Tratados sean interpretados con arreglo a criterios específicos y no con arreglo a los criterios
propios de cada Estado. Esta interpretación uniforme debe tener en cuenta 3 principios: 1. Las
reglas de interpretación contenidas en los arts 31-33 del CVDT de 1969. 2. Los criterios recogidos
en los propios Tratados de DIPr y 3. Los criterios de interpretación del Derecho Privado. Todo esto
sirve también para integrar posibles lagunas.

XII. PROCESOS INTERNACIONALES DE UNIFICACIÓN NORMATIVA Y DIPR

Primero, hemos de hablar de la unificación del Derecho. Mediante este proceso se trata de
superar la diversidad legislativa y esto puede revestir diferentes técnicas:

 Unificación Internacional del Derecho en sentido estricto (un texto igual para todos).
 Armonización internacional del Derecho (criterios base o principios rectores)

En el S.XIX ,surgieron varios intentos de unificación del DIPr a través de la creación un código
internacional, que no fructificó, pero sí que fue un éxito la creación de convenios internacionales
para regular determinados sectores del DIPr.

En cuanto a las técnicas de unificación, el instrumento fundamental ha sido el Convenio

Internacional, pero existen otras como el Reglamento, la Directiva y las Leyes modelo; que se
refieren a diferentes ámbitos de Derecho aplicable, pero generalmente han sido importantes en
el ámbito patrimonial. Actualmente, hay una fuerte crisis en esta unificación, ya que el
pensamiento postmoderno es contrario a estas normas de vocación internacional, debido a que
cada país quiere preservar su diversidad legislativa, reflejo de sus valores sociales.

XIII. EL DIPR DE LA UE

La europeización del DIPr

En un principio, se observó que no había una correcta regulación en normas de DIPr, ya que había
inseguridad jurídica. Se daba el rush to the courts o fórum shopping, que supone que el primero
que llegaba a demandar elegía la Ley que se aplicaba y buscaban la Ley que más les favorecía.
Además, había situaciones jurídicas claudicantes, que son situaciones válidas en un Estado, pero
no en otros. La europeización del DIPr consiste en que hay un espacio de libertad, seguridad y
justicia sin fronteras con libre circulación; en dicho espacio el Consejo y el Parlamento tiene
competencia para elaborar normas de DIPr. Así, se ha de desarrollar una cooperación judicial en
asuntos civiles basada en el reconocimiento mutuo de resoluciones, a través de las medidas
contenidas en el art. 81.2 TFUE. Las medidas de cooperación judicial en el TFUE son: 1. La
creación de normas uniformes de competencia judicial internacional en materia de DPr. 2. La
creación de normas de conflicto uniformes. 3. Creación de normas uniformes en la validez
extraterritorial de decisiones. 4. Crear un procedimiento uniforme de notificación. 5. Crear
normas uniformes de procedimiento civil. Como conclusión, decir que el Espacio Judicial Europeo
es una realidad y se está produciendo una expansión del DIPr de origen europeo que regula cada
vez más sectores, por lo que queda menos espacio para el DIPr nacional.

21
Escenario normativo en la UE

El Derecho originario está en el TUE y TFU. Tenemos el Derecho derivado, que son los
Reglamentos, Directivas, Decisiones, Dictámenes y Recomendaciones. Los instrumentos
normativos más importantes son los Reglamentos, y se pueden clasificar en:

Instrumentos legales simples de la UE o Reglamentos Roma: Nos dice cuál es la Ley aplicable
a ciertas situaciones privadas internacionales.

Instrumentos legales dobles de la UE o Reglamentos Bruselas: Regulan la competencia

judicial de los tribunales de los Estados miembros y la validez extraterritorial de resoluciones
judiciales.

Instrumentos legales triples: Regulan la competencia judicial de los tribunales, la Ley

aplicable y la validez extraterritorial de las resoluciones.

Instrumentos legales procesales de la UE de primera generación: Recogen normas relativas

a aspectos concretos del proceso judicial en los casos internacionales.

Instrumentos legales procesales de la UE de segunda generación: Crean procedimiento

judiciales europeos específicos para ciertos supuestos de litigación internacional.

22
 TEMA 3 - LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
I. CONCEPTO Y CARACTERES

Sabemos que en el mundo hay una multitud de sistemas jurisdiccionales, porque

cada Estado tiene el suyo y además a veces hay Estados en los que dentro del
mismo conviven varios sistemas (ej.: EE.UU.); esto va a hacer que a veces haya
cuestiones litigiosas en relación con varios sistemas jurisdiccionales. En estos
casos, como el del marino del barco californiano, lo primero que hace un juez es
preguntarse si tiene competencia para dirimir un pleito.

Por lo tanto, lo primero que vamos a hacer es una definición de competencia

judicial internacional. La competencia judicial internacional es la facultad que
tienen los tribunales de un Estado para conocer de los litigios suscitados por
situaciones privadas internacionales. Es decir, qué volumen de litigios derivado
de una cuestión internacional puede conocer un tribunal nacional.

II. LIMITACIONES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Podemos distinguir cuatro razones prácticas que aconsejan limitar la

competencia de un Estado, es decir, que el Estado no esté obligado a conocer de
todo supuesto internacional que se suscite ante sus tribunales:

 Defensa de la tutela judicial efectiva; en especial, la del demandado

 Incentivo al comercio internacional
 Eliminación del fraude de de Ley procesal
 Buena y eficiente administración de la Justicia

De este modo, dicha limitación de la competencia judicial internacional se puede

articular en torno a diferentes mecanismos técnicos: o bien mediante
instrumentos legales internacionales que distribuyen la competencia (Tema 4),
como el reglamento UE 1215/2012; o bien mediante normas de producción
interna (Tema 5), como los arts. 22 y ss LOPJ, que evitan que los tribunales
españoles conozcan de litigios internacionales “alejados de la esfera española”.

Un problema que se plantea es: cuando un Estado atribuye competencia judicial

internacional a sus tribunales internos, ¿a qué límites se atiene? Pues ya los
sabemos: a los Tratados Internacional; al DUE; a la inmunidad de jurisdicción y
ejecución; y al respeto de los Derechos Humanos. Respetando esto, libremente se
atribuye la competencia a los tribunales internos mediante leyes. Entonces la
pregunta sería: ¿se puede atribuir competencia sobre asuntos que ocurren fuera
de sus fronteras? Esto lo resolvió el Tribunal Permanente Justicia Internacional
de La Haya (precursor del TIJ) en el fallo de 1927 sobre el asunto del LOTUS.

23
El Tribunal dictó una sentencia de las clásicas y, en este punto, dio razón a los
turcos (los cuales querían juzgar a un marino francés que, en alta mar, tuvo un
accidente con su barco francés y mató a varios turcos que viajaban en un barco
turco). Dijo una cosa interesante: dijo que la competencia en principio es
territorial, pero respetando los límites impuestos por el Derecho Internacional
Público, nada se opone a que un Estado extienda su jurisdicción a personas,
bienes o hechos situados fuera de su territorio.

III. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL [importantísimo]

Un foro de competencia judicial internacional es la circunstancia y circunstancias

presentes en la relación privada internacional utilizadas por el legislador para
atribuir el conocimiento de las mismas a sus órganos jurisdiccionales. Es decir, el
foro de competencia judicial internacional es un elemento que toma el legislador
para atribuir competencia a sus tribunales internos. Por ejemplo, en el art. 22 quáter
LOPJ se dice que, en defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán
competentes:

a) En materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido

hubiera tenido su último domicilio en territorio español o tuviera nacionalidad
española.

Aquí el foro de competencia sería el último domicilio en territorio español o la

nacionalidad española.

b) En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de

protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos
tuviesen su residencia habitual en España.

Aquí el foro sería la residencia habitual.

Por lo tanto, son los elementos presentes en la relación privada internacional que
el legislador toma como referencia para atribuir competencia judicial
internacional a sus tribunales internos.

Clasificación de los foros de competencia judicial internacional

1.- Según la naturaleza del criterio utilizado

1.1.- Foros personales (se basan en una circunstancia personal): domicilio,

residencia…

1.2.- Foros territoriales (se basan en un elemento territorial para determinar

el foro de competencia): “tribunales del lugar del daño”, “del lugar de
celebración del matrimonio”…

24
 1.3.- Foro de la autonomía de la voluntad (las partes, en el uso de su
autonomía contractual, determinan qué tribunales son competentes): “para
cualquier litigio relativo a este contrato, serán competentes los tribunales de
Albacete”.

2.- Según la protección de determinados intereses o valores

2.1.- Foros neutros: aquellos mediante los que el legislador atribuye

competencia a unos determinados tribunales, pero, al hacerlo, no busca
proteger determinados intereses o determinados valores; sino que
simplemente atribuye competencia (“serán competentes los tribunales del
domicilio del demandado”).

2.2.- Foros de protección: aquellos mediante los que el legislador, al atribuir

competencia –judicial internacional- a unos determinados tribunales,
pretende proteger determinados valores o determinados intereses
(reglamento CE 4/2009, art. 3: se le acerca la jurisdicción al alimentista
acreedor, permitiéndole demandar ante los tribunales de su residencia y no
necesariamente ante los del domicilio del deudor demandado, que pueden
estar muy lejos; LOPJ art. 25.1 in fine: su razón de ser está en los marinos
españoles que trabajaban bajo bandera de conveniencia, a los que las
navieras les hacían firmar el contrato fuera de España para eludir
responsabilidades ante tribunales españoles en caso de despidos
fulminantes).

3.- Según el alcance de los foros de competencia judicial internacional

3.1.- Foros usuales/normales y foros exorbitantes

☺ 3.1.1.- Foros usuales: aquellos comúnmente admitidos en el

Derecho comparado, y que atribuyen a los tribunales internos un volumen
de competencia judicial internacional razonable admisible por los demás
Estados (“foro del domicilio del demandado”, “tribunales del lugar del
daño”, “tribunales de la residencia del demandante en materia de
alimentos”…).

☺ 3.1.2.- Foros exorbitantes: aquellos que se basan en criterios no

comúnmente admitidos en el Derecho comparado, y que atribuyen a los
tribunales internos un volumen de competencia judicial internacional
inadmisible en los demás Estados (“tribunales de la nacionalidad del
demandante”).

25
 ¿Cómo se lucha contra los foros exorbitantes? Tradicionalmente, solo
cabía actuar contra ellos en el exequátur (cuando, en un país B, pedían el
exequátur de una sentencia extranjera del país A, y el juez del exequátur del
país B consideraba que esa sentencia extranjera del país A tenía su origen
en un foro exorbitante, no concedía el exequátur). Esto tiene dos problemas:
solo se actúa contra el foro exorbitante si hay exequátur; y que todo queda
sometido al criterio judicial.

Actualmente, además del exequátur, una mejor forma de atacar a

estos foros es que los Estados pacten una lista entre ellos (en un Tratado o
en un reglamento europeo) de foros exorbitantes, de forma que entre ellos
no operen esos foros exorbitantes (Convenio de Lugano II, Anexo I: foros
exorbitantes que entre nosotros no operan, pero sí con respecto a Estados
no miembros: observamos que tienen todos los Estados miembros menos
España).

3.2.- Foros concurrentes y foros exclusivos

☺ 3.2.1.- Foros concurrentes: aquellos mediante los que el legislador

atribuye competencia a sus tribunales internos sobre una materia litigiosa
pero admite que, sobre esa misma materia litigiosa, sean competentes los
tribunales de otros Estados. Así, si en B se dicta una sentencia sobre el
asunto Y, A concederá el exequátur sin problema. Lo más normal es que
estemos siempre ante competencias concurrentes, y que el demandante elija
dónde demanda (puedo demandar ante los tribunales del lugar del daño o
ante los del lugar del domicilio del demandado, etc.). Así, salvo que la
competencia sea exclusiva, el hecho de que los tribunales españoles sean
competentes no implica de plano que tribunales extranjeros no lo sean.

☺ 3.2.2.- Foros exclusivos: aquellos mediante los que el legislador

atribuye competencia a sus tribunales internos sobre una materia litigiosa,
excluyendo la competencia concurrente de los de cualquier otro país. Así,
si en B se dicta una sentencia sobre el asunto Z, no admitirá que A pueda
atribuir competencia sobre ese asunto y jamás concederá el exequátur, con
lo cual la seentencia de A será papel mojado en B. Hay algunos litigios que
están tan sumamente ligados a un país, que solo los tribunales de ese país
los pueden dirimir. Lo lógico en estos casos es que el legislador atribuya
competencia exclusiva a los tribunales de ese país (art. 22 LOPJ).

4.- Foro general y foros especiales de competencia

26
 4.1.- Foro general: el que atribuye competencia de manera general para la
generalidad de los litigios, siempre respetando los foros exclusivos (art. 4
reglamento 1215/2012).

4.2.- Foros especiales: los que atribuyen competencia a los tribunales

internos en una concreta materia (art. 7 reglamento 1215/2012).

5.- Foros de competencia judicial internacional directos e indirectos

5.1.- Directa: los que hemos visto hasta ahora. Son los que determinan la
competencia de un juez para entrar a conocer de un litigio derivado de una
relación privada internacional.

5.2.- Indirecta: los que sirven para que el juez al que se pide el exequátur
controle la competencia judicial internacional del juez extranjero que ha
dictado la sentencia cuyo exequátur se pretende. No en vano, la
competencia judicial internacional del juez que la ha dictado es requisito
necesario para conceder el exequátur. ¿Y cómo se controla?
Frecuentemente, a través de Tratados, se establecen unos foros de
competencia judicial internacional indirecta que sirven a tal menester (art.
19 convenio hispano-soviético sobre el exequátur).

¿Dónde está regulada la competencia judicial internacional [directa] de los

tribunales españoles? A partir de ahora, vamos a hablar siempre de la directa.

1º En algunos tratados multilaterales. Sustancialmente, en materia de transporte

(aéreo, ferroviario, marítimo, por carretera).

2º Normas de origen europeo. Sustancialmente, el reglamento UE 1215/2012

(“Bruselas I bis”). Junto con él, sus hermanos en materia de alimentos, sucesiones,
concursal, separación y divorcio…

3º Normas de origen interno. Fundamentalmente, en los arts. 21 a 25 LOPJ; y,

dispersas por el sistema, hay algunas otras pocas normas de competencia judicial
internacional, como en la Ley Concursal.
IV. LA CUESTIÓN DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

Concepto y fundamento

Según la noción de inmunidad de jurisdicción, los órganos jurisdiccionales de un

Estado no pueden conocer de un litigio en el que sean demandados por un

27
particular, un Estado extranjero u otros entes que gocen de tal inmunidad. En tal
caso, diremos que los tribunales del Estado carecen de jurisdicción para conocer
del asunto. Es importante remarcar esto, ya que esta inmunidad no es una
excepción a la competencia judicial internacional de un Estado, sino a la jurisdicción
de sus tribunales.

El fundamento de la inmunidad de jurisdicción se asienta, en primer lugar, en el

principio teórico in parem non habet imperium, que significa que los Estados son
iguales entre sí y que, por tanto, gozan del derecho individual a desarrollar sus
actividades soberanas sin ser juzgados por otros Estados. Ello resulta muy
conveniente de cara a la convivencia pacífica internacional. En cualquier caso, la
admisión de la inmunidad de jurisdicción debe ser legítima, justificada,
proporcional y razonable, ya que de lo contrario podríamos vulnerar la tutela
judicial efectiva.

En España, el art. 21.2 LOPJ regula la inmunidad de jurisdicción y se remite a las

normas de Derecho Internacional Público. Afirma que, incluso cuando los
tribunales españoles tengan competencia judicial internacional, no conocerán de
las pretensiones formuladas respecto de sujetos que gocen de inmunidad de
jurisdicción de conformidad con las normas del DIPúblico.

Sujetos beneficiarios

a) El Estado extranjero y sus órganos, pero solo en los actos iure imperii (en el
ejercicio de su soberanía como ente político); no en los actos iure gestionis
(actividades realizadas a título privado, cual particular). Un acto es iure
imperii cuando hay finalidad pública y, sobre todo, cuando su naturaleza
es exclusivamente pública (si el acto lo puede hacer un particular, entonces
no es iure imperii, sino iure gestionis).
b) Agentes diplomáticos extranjeros y Jefes de Estado extranjeros.
c) Oficinas consulares y sus miembros y empleados consulares.
d) Ciertas organizaciones internacionales (ej.: comité de DDHH de la ONU).
e) Ciertos sujetos que realizan funciones de cooperación internacional:
i. Fuerzas armadas extranjeras que operan en el territorio de otro país.
ii. Determinados buques extranjeros que realizan funciones estatales.

28
 TEMA 4 – COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: REGULACIÓN POR
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
I. CONTEXTO HISTÓRICO Y ELABORACIÓN DEL REGLAMENTO UE 1215/2012

En este tema nos vamos a detener muchísimo en el Reglamento Bruselas I bis (reglamento UE
1215/2012). Veamos sus antecedentes, que son significativos: el art. 220 del Tratado de Roma,
constitutivo de la CEE, decía que los Estados miembros (entonces seis) emprenderían
negociaciones encaminadas a firmar tratados en una serie de materias de DIPr. Una de ellas era
el reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales.

Fruto de esto, se elabora el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, sobre

competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil
(abuelo del actual reglamento). Además, como era un convenio, cada vez que en la CEE entraban
nuevos socios, había que volverlo a negociar, a firmar y a ratificar. Esto tuvo una ventaja, y es
que el convenio estuvo muy vivo.

Cuando entramos España y Portugal, se firma el Convenio de San Sebastián, por el que españoles
y portugueses acceden al Convenio de Bruselas. Entonces, los países de la EFTA se dan cuenta
de que el Convenio de Bruselas es positivo, y sugieren firmar otro paralelo que permita entrar a
los de la EFTA: es el Convenio de Lugano I: un convenio paralelo al de Bruselas que nos vincula
a los entonces 12 miembros.

Luego llega el Tratado de Ámsterdam, mediante el cual se procura que en el futuro haya más
derecho derivado y menos originario, y se elabora el reglamento CE 44/2001, que sustituye al
Convenio de Bruselas. Los de la EFTA entonces exigen poner al día Lugano I, y se elabora Lugano
II, que es paralelo a ese reglamento CE 44/2001. Una vez somos 27, se decide poner al día el
reglamento CE 44/2001, que es el reglamento UE 1215/2012 (“Bruselas I bis”). Conclusión:
tenemos en vigor el reglamento UE 1215/2012 en el seno de los Estados miembros, y Lugano II
con respecto a los Estados miembros y a Suiza, Noruega e Islandia.

II. CONDICIONES DE APLICABILIDAD DEL REGLAMENTO UE 1215/2012

¿Cuándo un juez de un Estado miembro va a controlar la competencia judicial internacional de

acuerdo al reglamento y no de acuerdo a las normas internas (LOPJ)? Tienen que darse las
condiciones de aplicabilidad y, además, que estemos dentro del ámbito del reglamento. Hay 3
condiciones alternativas, no acumulativas. Con que se dé una de ellas, basta.

a-) Que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro. La jurisprudencia española se

ha mostrado, en ocasiones, dubitativa. Por ejemplo, entre los años 1997 y 2001 hubo una
multitud de pleitos de personal laboral de nuestras embajadas en el extranjero, que demandaba
al MAEC por despido (no demandaban en los otros países porque hay inmunidad de
jurisdicción). Así, muchas sentencias de esa época aplicaron la LOPJ para controlar la
competencia, y no el Convenio de Bruselas.

No obstante, con el paso del tiempo cada vez los tribunales españoles han tenido más claro que,
cuando el demandado está domiciliado en un Estado miembro, la competencia hay que
controlara de acuerdo a los fueros del Reglamento y no de acuerdo a los fueros de la LOPJ.

29
La sentencia del TSJAndalucía de 14 de julio de 1999. Una bodega española domiciliada en Sanlúcar de Barrameda
contrata allí mismo a un español domiciliado en Holanda para que sea su delegado de ventas y exportación en una
serie de países europeos. A los años, surge una desavenencia entre ellos, y entonces la empresa la demanda a él (cosa
poco frecuente en laboral) ante un juzgado español (de lo social de Jerez de la Frontera), para que declare que la
relación es una relación laboral de alta dirección. A ello se opone el demandado, porque dice que está domiciliado en
Holanda y por tanto, la competencia se tiene que hacer de acuerdo con el Convenio (ahora el Reglamento), que dice
que los tribunales españoles no son competentes. Por el contrario, la empresa decía que de acuerdo con el art. 25.1
LOPJ, como el contrato se ha celebrado en España, son competentes los tribunales españoles. Tanto el Juzgado de lo
social de Jerez, como la sala de lo social del TSJ dieron la razón al demandado: como el demandado está domiciliado
en un Estado miembro, hay que aplicar el Convenio (ahora el Reglamento).

b-) Que se dé en el territorio de uno de los Estados miembros una de las competencias
exclusivas del art. 24 del Reglamento UE 1215/2012.

c-) Que las partes, en el uso de la autonomía de la voluntad, se hayan sometido válidamente
a los tribunales de un Estado miembro, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 25 o 26 del
Reglamento UE 1215/2012.

Estos son los tres presupuestos. Con que se dé uno de ellos (y estando en el ámbito de
aplicación), el juez español deberá controlar su competencia de acuerdo con los foros del
Reglamento, y no de acuerdo a los foros de la legislación interna. No obstante, es cierto que la
LOPJ se inspira en la regulación europea, por lo que normalmente su aplicación no diferirá en su
resultado. Veamos ahora este ámbito del reglamento.

III. ÁMBITO DEL REGLAMENTO UE 1215/2012

a-) Ámbito espacial, territorial o geográfico. En este momento, somos miembros del
reglamento los 28 Estados miembros de la UE. No obstante, hay que hacer algunas precisiones.
En el considerando 41 del préambulo, se establece que Dinamarca no queda sujeta al
reglamento. Esto es así por el protocolo 22 del Tratado de Ámsterdam, el cual dispone que 3
Estados (UK, Irlanda y Dinamarca), si lo desean, pueden quedarse al margen de los reglamentos
en materia de DIPr. En el considerando 40 del préambulo del Reglamento se establece que UK
e Irlanda sí desean formar parte del mismo. Además, Dinamarca firmó luego un acuerdo
mediante el cual sí aplica el reglamento. Por tanto, estamos en él los 28.

Esto significa que los jueces de los Estados miembros situados en el territorio nacional de cada
Estado miembro han de aplicar el reglamento. En este sentido, algunos países europeos que
todavía conservan posesiones en ultramar a veces hacen declaraciones por las cuales esas
posesiones quedan fuera del reglamento (Tahití, Antillas Holandesas…). ¿Y Gibraltar? Se ha
logrado una solución pragmática, y es que cuando en un Estado miembro hay que ejecutar una
sentencia gibraltareña, se envía a Londres, y un juez londinense la ratifica. Así, lo que se hace es
pedir el reconocimiento de esta ratificación.

b-) Ámbito temporal. Viene regulado en el art. 66. El reglamento se aplica a las acciones
judiciales planteadas después de su entrada en vigor: a partir del 10 de enero de 2015. Lo
importante no es cuándo sucedieron los hechos, sino cuándo se ejercita la acción. Así, el
reglamento tiene una aplicación (en principio) irretroactiva. Aun así, muchas de las normas de
este reglamento son coincidentes con la norma anterior (reglamento CE 44/2001). El art. 66.2

30
establece que el reglamento CE 44/2001, si bien derogado por el art. 80, seguirá aplicándose
para las resoluciones dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas antes de esa fecha.

c-) Ámbito material. Viene en el art. 1. El art. 1.1 nos dice que se aplica en materia civil y
mercantil (= derecho privado), con independencia de la naturaleza del órgano que dicta la
resolución. Por tanto, la naturaleza del órgano que vea del pleito no influye, sino que lo
importante es el fondo de la decisión. Así, los pronunciamientos civiles de una sentencia penal
van por la vía del reglamento. El reglamento no se aplica en materia fiscal, aduanera ni
administrativa; obviamente tampoco a los pronunciamientos penales de una sentencia penal.
Tampoco a las relaciones de derecho público (acta iure imperii).

¿Y cuándo una relación es de derecho público o de derecho privado? Se dice que cuando
interviene un poder público es una relación de derecho público, pero a veces las AA.PP.
intervienen como particulares. ¿Cómo lo distinguimos? El TJUE ha dictado una multitud de
sentencias en vía prejudicial. El primero fue un asunto clásico, que es la sentencia del TJUE de 14 de de octubre
de 1976, en el asunto de EUROCONTROL I. EUROCONTROL es un organismo europeo para la seguridad de la
navegación aérea. Tiene sede en Bruselas, y cobra una tasa a las aerolíneas por sus servicios. En este caso, una
aerolínea alemana domiciliada en Alemania, LTU, había dejado de pagar estas tasas. Entonces, EUROCONTROL la
demanda ante el tribunal de comercio de Bruselas por impago. Ante esta demanda, LTU se opone diciendo que
Bruselas era incompetente, porque esta competencia solo podría justificarse aplicando el entonces Convenio de
Bruselas de 1968 (hoy, el reglamento). Y este no se podía aplicar porque era una relación de derecho público; mientras
que EUROCONTROL aseguraba que era una relación de derecho privado. Al final, el asunto llega por vía prejudicial al
TJUE. El juez remitente se pregunta: ¿el concepto de derecho privado debe ser interpretado de acuerdo con el
derecho del Estado de origen (belga), o de acuerdo con el derecho del Estado requerido (alemán)? El TJUE, en
EUROCONTROL I, dijo varias cosas fundamentales:

Primero, en el DUE hay que tener un concepto autónomo de derecho privado y de derecho
público. Ni belga, ni alemán. Europeo. Este concepto debe extraerse de los objetivos y del
sistema del Convenio (hoy, el reglamento); y de los principios generales del conjunto de los
ordenamientos de los Estados miembros. Entonces, el TJUE llega a la conclusión de que en el
concepto autónomo europeo, una relación es de derecho público cuando la autoridad ha
actuado en el ejercicio del poder público (acta iure imperii). En estos casos, no se podría aplicar
el reglamento. La pregunta a continuación es cuándo un poder público actúa iure imperii. En
principio, habría que ir casuísticamente, pero el TJUE ha ido definiendo un criterio a lo largo de
los años. Así, hay una sentencia clásica, que es la del asunto RÜFFER, de 16 de diciembre de 1980. Entre Alemania
y Holanda, hay una bahía (Watum) por la cual han tenido problemas de limitación de soberanía. En un momento
dado, llegaron a un acuerdo según el cual la policía fluvial quedaba en manos holandesas. En esa ocasión, un buque
propiedad de RÜFFER naufragó tras abordar negligentemente a otro. Entonces, Holanda recogió los restos del
naufragio de oficio, los vendió para hacer frente a los daños (al otro barco, a las instalaciones fluviales…), pero como
ese dinero no fue suficiente, demandó a RÜFFER por el resto del importe ante los tribunales holandeses. RÜFFER se
defiende diciendo que la relación es de derecho público, que queda por tanto fuera del ámbito del Convenio, y que
los tribunales holandeses no son competentes. Ante esto, los tribunales holandeses plantean una cuestión prejudicial
al TJUE instándole a que diga cuándo una relación es de derecho público o no.

El TJUE repitió en este caso la doctrina de EUROCONTROL I, pero añadió que RÜFFER era una
relación de derecho público, porque: 1) había una relación de desigualdad (revestido de poder
público); 2) la actuación de la Administración holandesa fue para garantizar el buen
funcionamiento de un servicio público; 3) se actuó de oficio. Con el tiempo, ha ido dando más
criterios.

31
 Además, por lo que señala el art. 1.1, los pronunciamientos civiles en una sentencia penal
también van por la vía del reglamento. Esto plantea un problema: en muchos Estados miembro,
en un procedimiento penal se pueden plantear acciones civiles. Esto no es absoluto en el
derecho comparado, sino que hay Estados en los cuales acción penal y acción civil van separadas.
Claro, algunos países (especialmente los que disocian estas acciones) siempre señalaron que el
hecho de que los pronunciamientos civiles en una sentencia penal vayan por el reglamento era
muy peligroso, puesto que en algunos países solo te puedes defender en un proceso penal si
compareces personalmente. ¿Y si me llevan a prisión tras la vista penal? ¡Ah, entonces no
comparezco! Pero entonces no me puedo defender, se dicta una sentencia penal contra mí con
una durísima consecuencia civil, y me quedo sin dientes.

Como solución intermedia, se llegó al art. 64 del reglamento. Nos dice que, si hay disposición
nacional más favorable, se aplicará esta. Si una persona domiciliada en un Estado miembro es
citada en un Estado diferente al de su nacionalidad en un procedimiento penal derivado de una
infracción involuntaria (culposa, no dolosa: está pensado para accidentes de circulación), este
sujeto puede hacerse representar en ese procedimiento penal por las personas que, de acuerdo
con el derecho de ese Estado, le puedan representar en juicio. Eso sí, el juez puede exigir la
comparecencia personal, ante lo cual, de no comparecer, los pronunciamientos civiles de ese
proceso penal pueden no ser reconocidos ni ejecutados en los demás Estados miembros.

¿Y cuándo una infracción es involuntaria a los efectos del art. 64? Hay un asunto clásico, que es el
asunto RINKAU, STJUE de 26 de mayo de 1981. RINKAU, nacional y domiciliado en Alemania, va conduciendo por
Holanda y en su coche lleva un emisor-receptor de radio (de hablar, no de escuchar música). Casualmente, es parado
por la policía holandesa, donde tener una radio de ese tipo sin autorización era delito. Cuando le convocan a juicio,
él, que estaba ya en Alemania, dice que no va a comparecer pero que le representará un abogado holandés, ante lo
cual el MF holandés se opone, ya que aduce que no es un delito involuntario. En esta situación, el TS holandés planteó
una cuestión prejudicial al TJUE para que le interpretase el concepto de infracción penal involuntaria a los efectos del
art. 64.

El TJUE dijo que hay que ir a una calificación autónoma (lo que dice siempre). También, que,
para que juegue este precepto, es necesario que en el procedimiento penal se diriman también
intereses civiles. Y dijo que existe infracción involuntaria cuando la definición legal no exija
expresamente la intención de cometer la acción penalmente sancionada. Es decir, hay delitos
que nunca pueden ser involuntarios (falsificación de moneda). Para que el delito no sea
involuntario, es necesario que su definición legal exija la intención de cometer voluntariamente
la acción u omisión penal.

Una vez visto el art. 1.1, el art. 1.2 enumera las materias excluidas del ámbito de aplicación del
Reglamento UE 1215/2012:

a) Estado y capacidad de las personas físicas y regímenes matrimoniales. Esto tiene una razón
histórica, y es que cuando se discutía el Convenio de Bruselas, el enfrentamiento entre los que
defendían el foro de domicilio del demandado (Francia) frente a los que defendían el foro de la
nacionalidad (Alemania) fue tan fuerte que se vio insalvable. Por eso, se decidió dejar esas
materias de lado (“ya las regularemos en el futuro”). No obstante, ya hay promulgados 2
reglamentos que entran en vigor en 2019, sobre régimen económico matrimonial y sobre
parejas registradas.

32
b) Quiebra, procedimientos concursales, y otros análogos. ¿Por qué? También aquí hubo un
problema de negociación. En materia concursal, hay dos posiciones. Los países más ricos que
son cabecera de multinacionales (ellos invierten en otros), desean que haya un único
procedimiento universal en el domicilio de la sede de la empresa. Por el contrario, los países
menos ricos (receptores de inversión), que somos cabecera de sucursales, queremos que haya
muchos procedimientos concursales. En la actualidad, existe el reglamento CE 1346/2000, que
regula los procedimientos de insolvencia. Este está a punto de ser derogado por otro reglamento
que le va a sustituir, que entra en vigor el 26 de junio de 2017.

c) Litigios de Seguridad Social. Porque los pleitos de SS tienen una naturaleza dudosa de derecho
privado; realmente el derecho de la SS sería un derecho administrativo especializado, aunque
se estudie de la mano del derecho laboral. Por otro lado, es una materia en la cual coinciden
varios convenios de la OIT; y, además, la UE está tratando de armonizar la legislación de SS de
los Estados miembros.
Eso sí, ojo, para que juegue esta exclusión es necesario que el pleito sea propiamente de SS,
sobre materia de SS. Por tanto, la exclusión se refiere a los litigios entre las autoridades
administrativas de SS y los trabajadores o las empresas por la aplicación de la legislación de SS.
Es decir, esta exclusión no juega en otro tipo de pleitos en los que intervenga la SS (decir que si
pleitea la SS, el litigio queda fuera del reglamento es FALSO). Así, si la SS demanda a un tercero
por causarle un daño a un trabajador, subrogándose en los derechos del trabajador (pues le ha
indemnizado la SS), no es un litigio de la SS, sino un litigio por daños.

También está el problema de la SS complementaria, en cuyo caso si son figuras obligatorias (en
el Norte de Europa suelen ser obligatorios los planes de pensiones privados obligatorios), sí
juega la exclusión, por su carácter obligatorio. Si es una SS complementaria privada pura
(voluntaria), entonces no juega la exclusión.

d) El arbitraje. Se excluye desde el Convenio de Bruselas de 1968. Es raro, ya que el art. 220 del
Tratado de Roma, por el que se creó la CEE, decía que los Estados habrían de emprender
negociaciones para elaborar convenios que facilitasen el reconocimiento mutuo de laudos
arbitrales. Sin embargo, cuando se elaboraba el Convenio de Bruselas de 1968, se dieron cuenta
de que los 6 miembros eran también miembros del Convenio de Nueva York de 10 de junio de
1958, sobre ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Se vio que las soluciones de este
convenio eran buenas, y no se consideró necesario regular otra cosa, por lo que se optó por una
regulación heterónoma (no merece la pena duplicar el esfuerzo).

e) Litigios en materia de obligaciones de alimentos. Porque son objeto de una regulación especial
en otro reglamento europeo, el CE 4/2009.

f) Litigios sucesorios. Porque son objeto de una regulación específica en otro reglamento europeo,
el UE 650/2012. Regula las sucesiones internacionales en todos sus aspectos.

33
Ahora ya sabemos cuándo un juez español va a controlar su competencia de acuerdo con los
foros del reglamento, y no de acuerdo a los foros del LOPJ. ¿Pero cuáles son esos foros?

IV. FOROS DEL REGLAMENTO UE 1215/2012

Tenemos que tener clara la siguiente estructura:

1º Competencias exclusivas del art. 24.

2º A falta de competencias exclusivas, opera la autonomía de la voluntad de los arts. 25 y 26.

3º Si tampoco hay autonomía de la voluntad, entonces opera el foro general de competencia

del domicilio del demandado (art. 4); o, alternativamente, los foros especiales de los arts. 7 y ss.
Además, en los arts. 10 a 23 se contienen tres regímenes específicos en materias de seguros,
litigios de consumidores y trabajo (son foros específicos de protección).

A) COMPETENCIAS EXCLUSIVAS (art. 24)

Son competencias que excluyen cualquier otra. Existen porque se trata de litigios cuyo fondo
está muy estrechamente vinculado a un país. Al ser competencias exclusivas, son directamente
imperativas e inderogables, lo cual tiene tres consecuencias:

1.- No pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad.

2.- El art. 27 establece que el juez de un Estado miembro al que se le plantea un litigio y observe
que hay una competencia exclusiva en favor de los tribunales de otro Estado miembro, debe
declararse de oficio incompetente.

3.- El art. 45.1 e)ii establece que la vulneración de una competencia exclusiva implica que la
sentencia dictada no puede ser reconocida o ejecutada en los demás Estados miembros.

Por otro lado, en el sistema del reglamento, la lista de competencias exclusivas es una lista
cerrada y su interpretación ha de ser restrictiva. Por tanto, no existen más competencias
exclusivas (son las mismas que hay en el art. 22 LOPJ). Además, para que operen las
competencias exclusivas, es necesario que el litigio las concierna a título principal; es decir, el
objeto principal del litigio tiene que ser la competencia exclusiva. Finalmente, es necesario que
la competencia se dé en el territorio de un Estado miembro. Si se da en un tercer Estado, no
podemos aplicar el reglamento, sino que deberemos estar al DIPr de los Estados involucrados
(no cabe hablar de un efecto reflejo del reglamento). Las competencias exclusivas son:

1)) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes

inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito. Se
refiere a acciones basadas en derechos reales inmobiliarios o sobre el arrendamiento de un
inmueble; pero si se ejercita una acción personal porque no se ha pagado el precio de un
inmueble, entonces no juega la competencia exclusiva.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para
un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente
competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el
demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que propietario y
arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado miembro. Se introduce aquí una excepción

34
 a la competencia exclusiva de la primera parte del ar. 24.1. Así, además de ante los tribunales
del lugar donde esté sito el inmueble, en este caso se puede igualmente optar por demandar
ante los tribunales del domicilio del demandado. Sentencia del TJUE de 15 de enero de 1985, del asunto
RÖSLER. Tuvo lugar antes de la inclusión de la excepción a esta competencia exclusiva. En la propia sentencia se vio
que la solución era excesiva respecto de los pequeños arrendamientos de inmuebles de corta duración en los cuales
intervienen particulares. De ahí que se introduzca la excepción.

2)) en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en
materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho
domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado. Es
decir, el foro exclusivo opera si se impugna la validez del acuerdo del órgano; pero si impugno
la validez de un contrato porque entiendo que la decisión la ha tomado un órgano incompetente,
ahí no opera la competencia exclusiva.

3)) en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en que se encuentre el registro.

4)) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y

demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, independientemente de que la
cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción, los órganos jurisdiccionales
del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro
en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la Unión o en algún convenio internacional.
Esta competencia exclusiva, como la anterior, opera cuando lo que se litiga es sobre la validez
de la inscripción, y no cuando se litigue sobre otros problemas sobre propiedades especiales.
Nos situamos, por tanto, en materia de derechos de propiedad intelectual e industrial que dan
lugar a un depósito o registro en un servicio público de inscripción estatal (patentes, marcas,
etc). La STJUE de 15 de noviembre de 1983 trató de un litigo entre la empresa y un trabajador
por el invento que hace el trabajador en el seno de su trabajo. El TJUE dijo que, como no había
funcionamiento del servicio público, no se aplica la competencia exclusiva. Esto es aplicable
también al art. 24.3. Es decir, el litigio tiene que versar sobre el funcionamiento público del
servicio de inscripción (si se inscribe inválidamente, no).

5)) en materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro del lugar de ejecución.

B) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (arts. 25 y 26)

 Sumisión expresa (art. 25)

El art. 25.1 consagra la posibilidad de que las partes pacten expresamente qué tribunales van a
ser competentes ante un litigio existente o que pueda existir entre ellos. Ej.: exportador de
naranjas español y cadena de naranjas inglesas, y en el contrato de compraventa se dice que
para cualquier litigio derivado de este contrato, serán competentes los tribunales de Londres
(en paralelo cabría la posibilidad de someterse a arbitraje).

35
El TJUE ha establecido que, siempre que sea claro, para distintas situaciones se pueden someter
a distintos tribunales. Pero debe tratarse de cláusulas de un contrato que puedan ser separables.
También se pueden establecer varios tribunales y que el demandante pueda elegir de forma
alternativa; lo esencial es que no se rompa la coherencia del contrato ni la coherencia de
soluciones, que no cree soluciones jurídicas incompatibles.

El que las partes hagan uso de esta voluntad que les confiere el art. 25.1 de elegir los tribunales
competentes tiene unas ventajas, que son:

 La seguridad jurídica. Si de entrada se establecen unos tribunales competentes, ya se

sabe dónde se debe pleitear.

 Para las empresas que tienen muchas relaciones internacionales, el introducir en los
contratos una cláusula de sometimiento siempre a los mismos tribunales les unifica la
litigación. Por eso, esto es interesante para las empresas que celebren muchos contratos
internacionales.

· Presupuestos para que opere la sumisión expresa

 Puede acudir a este artículo cualquier sujeto con independencia de su domicilio. No

preocupa, por tanto, que ambas partes estén domiciliadas fuera de la UE. Antes del
Reglamento UE 1215/2012, se exigía que al menos una de las partes estuviese domiciliada
en un Estado miembro. Ahora no.

 Que las partes se sometan a los tribunales de un Estado miembro del Reglamento. Si uno
se somete a los tribunales de otro sitio, eso se regulará de acuerdo a sus leyes.

 Que se trate de una relación internacional. Es decir, que haya una relación en la que exista
al menos un elemento de extranjería.

· Maneras de atribuir competencia expresa a los tribunales

 El acuerdo puede referirse a una diferencia que ya haya surgido o que, eventualmente,
pueda surgir. Lo más normal es efectuar el acuerdo para pleitos futuros, pero nada impide
que, surgidas las diferencias, acordemos someternos a otros tribunales.
 Las partes pueden atribuir competencia a un tribunal concreto o atribuirla generalmente
a los tribunales de un Estado. Si se da este último caso (atribución genérica: “nos
sometemos a tribunales franceses”), habrá que determinar el concreto tribunal
competente de acuerdo a las normas de competencia del foro (derecho francés).

 Las partes pueden designar el tribunal que estimen conveniente, sin que sea necesario
que tal tribunal guarde alguna conexión con la situación de que se trate (STJUE de 17 de
enero de 1980 en el asunto ZELGER).

 Las partes pueden someter el litigio a tribunales distintos para distintas situaciones. STJCEE
de 9 de noviembre de 1978 en el Asunto Meeth v Glacetal. Una empresa estaba domiciliada en Alemania y

36
 otra en Francia. En un contrato de venta, ambas empresas introdujeron una cláusula en la que dijeron que a
cada una de las partes solo se la podía demandar ante los tribunales de su domicilio (a la francesa en Francia,
y a la alemana en Alemania). Surgió un pleito, y la otra parte planteó la nulidad de esta cláusula. El asunto se
planteó en cuestión prejudicial ante el TJCEE, que dijo que la cláusula era válida, ya que para situaciones
diferenciadas se habían establecidos tribunales diferentes. También se dijo que, siempre que se haga de
forma clara, se puede dar a elegir al demandante entre varios tribunales.

· Requisitos formales del acuerdo atributivo de competencia

El art. 25.1 in fine regula la forma en la que debe celebrarse el acuerdo atributivo de
competencia (para garantizar seguridad jurídica, es decir, que el acuerdo sea fácilmente
demostrable; y para que la voluntad de las partes sea real, es decir, que las partes sean
conscientes de lo que están pactando), y regula tres formas posibles, partiendo de una regla
rígida y rigurosa que va flexibilizando:

 A) Por escrito; o verbalmente con confirmación escrita. Por tanto, el acuerdo puramente
verbal no opera. Ha de ser un mecanismo escrito que deje un registro duradero de la
voluntad de elegir tribunales competentes. En este sentido, hay que relacionarlo con el
art. 25.2, que establece que también se considerará hecho por escrito aquellas
transmisiones efectuadas por medios electrónicos que proporcionen un registro duradero
del acuerdo.

En cualquier caso, la cláusula de elección del foro debe ser perceptible para ambas partes.
STCEE de 14 de diciembre de 1976, en el Asunto Colzani. Se trataba de una empresa que tenía unas
condiciones generales de contratación en las que había una cláusula de elección de foro. Celebra un contrato
con otra empresa, en el cual no se recogían las condiciones generales de contratación. El tribunal estableció
que dichas condiciones generales no eran de aplicación porque en el contrato ni siquiera se hacía referencia
a las mismas. Así, dijo que no vale un pacto de sumisión expresa, si el mismo no se contiene en el contrato. Y
que en este caso en concreto, lo que había en el contrato era una remisión a unas condiciones generales de
contratación a las que se remitía el contrato, lo cual no es válido, porque no hay una auténtica voluntad de
elegir los tribunales.

 B) En una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas.
Muchas veces, sobre todo en contratos de larga duración, es frecuente que las partes
establezcan prácticas comerciales entre ellas, en una suerte de uso del comercio bilateral
(ej.: contrato de suministro). Si, de acuerdo a ese uso, se pacta un tribunal competente,
eso es válido.

 C) En el comercio internacional, en una forma que sea conforme a los usos del comercio
que las partes conozcan o deban conocer y que en dicho comercio sean ampliamente
conocidos y comúnmente respetados. Ej.: en la bolsa del café de Londres hay unos usos,
y se supone que quien opera en ella los conoce.

Cuando las partes pactan válidamente una cláusula de atribución de competencia, esa cláusula
crea entre ellos una especie de competencia exclusiva bilateral, en el sentido de que para ellos
es una competencia exclusiva. No es una competencia exclusiva pura, en tanto que como ha
emanado de la voluntad de las partes, esa voluntad de las partes puede volver a cambiar.

37
 · Efectos de la cláusula de atribución de competencia

 Efecto de prórroga. Es decir, que los tribunales que se designan son los únicos
competentes para conocer del litigio. Y pueden devenir competentes sin que lo fueran
antes por otro foro.
 Efecto de derogación. Es decir, que deroga la competencia de cualesquiera otros
tribunales. Eso sí, es necesario que la parte alegue esta derogación, ya que, si no, se
entiende que se somete tácitamente a los otros tribunales.
 Efecto obligatorio. Obliga al demandante a demandar ante esos tribunales designados.
Obliga, en principio, al demandado, a acudir a ese tribunal y a defenderse en el mismo.
Las partes tienen la obligación de litigar en esos tribunales.
 Efecto inter partes. La cláusula de elección de tribunal opera en la relación jurídica
sometida, pero en principio no a otras relaciones jurídicas (se aplica solo a las partes que
han pactado esta cláusula). Sí opera a quien se subrogue en la posición de alguna de las
partes. El TJUE, en el Asunto Gerling, en STCEE de 14 de julio de 1983, estableció que los efectos de una
cláusula de elección de foro también vincula a aquellos que se hubiesen subrogado válidamente en la posición
jurídica de una de las partes que firmó el acuerdo.

· Autonomía de la cláusula atributiva de competencia

El art. 25.5 tiene gran importancia porque consagra la autonomía de la cláusula atributiva de
competencia. Es decir, que la cláusula atributiva de competencia es autónoma respecto del
contrato al cual se inserta. El énfasis en la autonomía de la cláusula atributiva de competencia
es que, al ser autónoma, la eventual nulidad del contrato principal no tiene por qué,
forzosamente, implicar la nulidad del acuerdo atributivo de competencia. Esto a su vez tiene
otra consecuencia, que es que el tribunal designado o elegido mediante la cláusula de atribución
de competencia es competente para entrar a dirimir de la eventual nulidad del contrato
principal. Es un “contrato dentro del contrato”.

 Sumisión tácita (art. 26)

El art. 26 regula la atribución tácita de competencia. El art. 26.1 establece que si el demandado
comparece ante el tribunal ante el cual se le ha demandado y no impugna su competencia, es
decir, se limita a defenderse en cuanto al fondo, ese tribunal deviene competente. Deviene
competente porque el demandante ha demandado ante ese tribunal y el demandado ha
comparecido y se ha limitado a defenderse en cuanto al fondo. De esa manera, la voluntad tácita
de las partes atribuye competencia al tribunal.

· Presupuestos para que opere la sumisión tácita

 No tiene que existir una competencia exclusiva a favor de los tribunales de otro Estado (la
autonomía de la voluntad solo opera ante la falta de competencias exclusivas).

 Es necesario que el litigio ya se haya suscitado. Incluso es necesario que ya se haya

planteado una demanda; que el demandado comparezca y no impugne la competencia.

38
 La sumisión tácita posterior prevalece o deroga a la sumisión expresa anterior. En la ST de
24 de junio de 1981 en el asunto ELEFANTEN dijo que “la sumisión tácita posterior prevalece sobre la sumisión
expresa anterior”. Se trataba de un contrato en el que existía una cláusula de competencia ante tribunales
alemanes. Pero una de las partes demandó ante tribunales franceses y la otra parte no impugnó la
competencia. El asunto llegó por vía prejudicial al TJCEE, que estableció esta doctrina, ya que “se podía
entender que la voluntad de las partes había cambiado”.

 Si el demandado comparece, impugna la competencia y, además, ante el eventual

comportamiento del juez (por si este se declara competente), se defiende en cuanto al
fondo, eso no es sumisión tácita. Lo esencial para ver si hay sumisión tácita es analizar si
ha habido impugnación de la competencia o no.

C) FORO GENERAL DE COMPETENCIA (art. 4)

Respecto al foro general de competencia, es el que se prevé en el art. 4, que es el foro del
domicilio del demandado. Este foro opera cuando no hay competencias exclusivas ni tampoco
hay autonomía de la voluntad.

El que el foro general de competencia sea el del domicilio del demandado plantea un problema,
y es que el domicilio es un concepto jurídico, regulado jurídicamente, y que por tanto puede
cambiar en los distintos ordenamientos. Por esto nos podemos encontrar con que haya
conflictos positivos y negativos de domicilio (que un sujeto tenga varios domicilios o que no
tenga ninguno).

Por ello, el Reglamento contiene los arts. 62 y 63, que tienen como finalidad dar reglas de
precisión del domicilio a efectos del Reglamento. El art. 62 da reglas para precisar el domicilio
de las personas físicas, mientras que el 63 las da para precisar el domicilio de las personas
jurídicas.
El art. 62 establece que, en cuanto al domicilio de las personas físicas, rigen dos reglas:

 El juez del foro, para determinar si una persona está domiciliada en el foro, aplica su
propia ley. Así, un juez español aplicará los arts. 40 y 41 CC para determinar si una persona
está domiciliada en España.

 Si el juez del foro, aplicando su derecho nacional, llega a la conclusión de que el sujeto no
está domiciliado en el foro sino en otro Estado, para determinar si está domiciliado en ese
otro Estado aplica la ley de ese Estado. Si el sujeto no está domiciliado en España pero el
juez cree que lo puede estar en Suecia, aplicará el derecho sueco.

El art. 63.1 da una solución más abierta y flexible y establece que, en cuanto al domicilio de las
personas jurídicas, se considera que una persona jurídica está domiciliada donde se encuentre
una de estas tres cosas:

 Su sede estatutaria.

39
  Su administración central.

 Su centro de actividad principal.

Es cierto que puede existir un conflicto de doble domicilio, pero el juez donde se plantea la
demanda, si observa que en su foro se da uno de estos criterios, se declarará competente.

D) FOROS ESPECIALES (arts. 7-9) (actúan alternativamente al foro general del domicilio del demandado)

 En materia contractual (art. 7.1)

El art. 7.1 establece un foro especial en materia contractual, muy importante en la práctica. Lo
primero que se plantea con este artículo es “¿Cuándo un pleito es en materia contractual?”. El
TJCEE, ya en sentencias de los años 80 (ej.: STJCEE de 8 de marzo de 1983 o de 8 de marzo de
1988) tuvo que interpretar “qué es materia contractual”.

Estableció que hemos de aspirar a un concepto autónomo, y por tanto ajeno a cualquier derecho
nacional, propio del reglamento, y que se infiere de los principios generales de todos los
ordenamientos. Tras esto, dio una definición de contrato a efectos del Reglamento, amplia y
ortodoxa: un acuerdo de voluntades del que nacen obligaciones para las partes. Así, un litigio
será de materia contractual cuando tenga su origen en un acuerdo de voluntades del que nacen
obligaciones para las partes.

o El art. 7.1.a (“doctrina Tessili”) establece que, en materia contractual, son competentes los
órganos jurisdiccionales del lugar en que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que
sirva de base a la demanda. El problema es, pues determinar o precisar el lugar de cumplimiento
de la obligación que sirve de base.
STCEE de 6 de octubre de 1976, en el Asunto Tessili. Se trataba de una venta de una partida de monos de esquí que
vende una empresa domiciliada en Italia a una empresa domiciliada en Francia, y surgieron problemas. El Tribunal
estableció una solución muy alambicada, y dijo que para determinar el lugar de cumplimiento de la obligación que
sirve de base a la demanda, “habrá que estar a la ley que rija el contrato de acuerdo con las normas de conflicto del
ordenamiento del juez que conozca del litigio”. Es decir, lo que dijo fue que, para determinar cuál es el lugar de
cumplimiento de la obligación, el juez ante el que se le plantea el problema tiene que aplicar sus normas de conflicto,
esas le ordenan aplicar un ordenamiento, y de acuerdo con ese ordenamiento determina cuál es el lugar de
cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda. Sin embargo, es complicada, porque obliga a resolver
el conflicto de leyes para resolver el problema de competencia internacional.

 Ejemplo práctico de la Doctrina Tessili

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Barcelona de 4 de septiembre de 1998. Una empresa
domiciliada en Barcelona y una empresa domiciliada en el Reino Unido comienzan una relación comercial, durante
la cual la empresa domiciliada en Barcelona le exporta tejidos a la empresa del Reino Unido. La empresa británica
le pagaba remitiéndole cheques por correo, pero posteriormente pasó a utilizar otra técnica de pago, que era
hacerle un ingreso en una cuenta corriente de una entidad bancaria de Barcelona. En un momento dado surgen
desavenencias entre las partes y la empresa británica deja de pagar, y la empresa española demanda por impago
ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Barcelona. La defensa de los británicos es decir que el juzgado de
Barcelona no es competente, y van a decir que Barcelona no es el lugar de pago. El tribunal de Barcelona tenía
que determinar si Barcelona era el lugar de pago, y aplica la Doctrina Tessili. Aplicando las normas de conflicto
interno, determina que las normas de aplicación son las de Derecho español, y aplicando estas normas determina

40
 que, siendo el lugar de pago la cuenta corriente que la demandante tenía en una entidad bancaria de Barcelona,
se entiende que los tribunales de Barcelona sí son competentes.

Debido a que la doctrina Tessili era muy complicada, se introdujeron los arts. 7.1b y 7.1c.

o El 7.1b introduce dos presunciones iuris tantum acerca de cuál es el lugar de cumplimiento de
la obligación que sirve de base a la demanda.

 En el contrato de compraventa de mercaderías, el lugar que se presume es aquel en que,

según el contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías.

 En el contrato de prestación de servicios, se presume que el lugar será aquel en que, según
el contrato, hayan sido o deban ser prestados los servicios.

o Para el resto de supuestos, el art. 7.1c establece que cuando no sea de aplicación el art. 7.1b se
aplicará el 7.1a (por tanto, Tessili).

 En materia de daños (art. 7.2)

Por su parte, el art. 7.2 establece un foro especial en materia de daños, que dice que serán
competentes los tribunales del lugar del daño. Sin embargo, este foro se encuentra, en la
práctica, con el problema de cómo opera este foro en aquellos casos frecuentes en los cuales el
daño tiene su origen en un país y sus efectos se materializan o manifiestan en otro país (o,
simplemente, cuando el daño ocurre en dos países distintos). El TJCEE ha dictado varias
sentencias interpretando este precepto. Los mayores ejemplos los hallamos en los daños
medioambientales y en los daños contra el honor (como una publicación que se hace en un país
y se recibe en varios). Ejemplos:

 Asunto de Minas de Potasas de Alsacia. Se trataba de una empresa domiciliada en Francia, que cuando extraía potasas
y las cargaba en barcos para transportarlas por el Rin, caían potasas en el Rin, que con la corriente se depositaban en
Holanda. Con el paso del tiempo, las fincas de una empresa agrícola holandesa, por culpa de las potasas, se salinizaron
y perdieron fertilidad. Se demandó a Minas de Potasas de Alsacia ante tribunales holandeses, que se defendió
diciendo que, en todo caso, las potasas caen al Rin en Alsacia, y que los tribunales holandeses no tenían competencia.
La empresa holandesa reclamó diciendo que, aunque el daño tuviese su origen en Francia, el daño se sufría en
Holanda. El TJCEE, tras cuestión prejudicial, interpretó que el lugar del daño en estos supuestos eran los dos lugares.
Es decir, cuando en un supuesto de daño este tiene su origen en un país pero se manifiesta en otro o en otros, son
competentes los tribunales de todos los países afectados (tanto el de origen del daño como los que sufren el daño).

 Asunto Fiona Shibil, en el cual Fiona es una británica domiciliada en el Reino Unido que va a París a hacer unas
prácticas en una casa de cambio. Cuando está en ello, se presenta la policía francesa porque al parecer la tal casa de
cambio era una tapadera de blanqueo de dinero (y en el entusiasmo se lleva a todo el mundo incluido a la becaria).
Meses después aparece en una revista editada en Alemania en la cual se habla sobre el blanqueo de dinero, se habla
de esta empresa, y se pone que también fue detenida la señora Fiona. Esa revista se vende en el Reino Unido. Fiona
demanda por un atentado contra su honor ante los tribunales de su domicilio en el Reino Unido. La editorial dice que,
como mucho, si es que hay un daño, serán competentes los tribunales del lugar donde se edita la revista. Ante ello
los tribunales dijeron que en estos casos son competentes tanto el lugar donde se edita la publicación tanto los
lugares en los que la misma es distribuida y llegan a la mano de los demandantes. Así, era competente.

41
 Resto de foros en función de la materia del art. 7

 Acciones por daños y perjuicios que originen un proceso penal: el órgano jurisdicional que
conozca de dicho proceso, en la medida en que, de conformidad con su ley, pueda conocer de
la acción civil.

 Acciones civiles dirigidas a recuperar la propiedad de un bien cultural, que sean incoadas por la
persona que reclama tal derecho: el órgano jurisdiccional del lugar donde se encuentre el bien
cultural en el momento de interponerse la demanda.

 Litigios relativos a la explotación de establecimientos como sucursales o agencias: el órgano

jurisdiccional donde se hallen estos.

 Litigios entablados contra el fundador, trustee o beneficiario de un trust: los órganos

jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el trust.
 Litigios relativos al pago de la remuneración reclamada en razón de auxilio o salvamento de un
cargamento o flete: el órgano jurisdiccional en cuya jurisdicción dicho cargamento o flete haya
sido o debiera ser embargado para garantizar dicho pago.

E) FOROS DE VINCULACIÓN PROCESAL (art. 8)

El art. 8 recoge foros de competencia judicial internacional que permiten demandar a las
personas domiciliadas en un Estado miembro por razón de conexidad. Los foros de vinculación
procesal no operan si existe una elección de tribunal válida a tenor del art. 25 (sumisión), en la
medida en que operan como si fueran foros alternativos del art. 7 (de hecho, las del art. 8 no
dejan de ser competencias especiales). Así, una persona domiciliada en un Estado miembro
también podrá ser demandada:

1º) si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos,
siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte
oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser
contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente;

Litisconsorcio pasivo. Cuando existen varios demandados, el art. 8 permite al demandante

presentar su demanda contra todos los demandados en un mismo proceso, y ante los tribunales
del Estado miembro donde tenga su domicilio cualquiera de ellos. Es decir, que hace
competente, directamente, al tribunal correspondiente al domicilio de cualquiera de los
demandados. Requisitos:

- Todos los demandados deben estar domiciliados en Estados miembros.

- Las demandas planteadas deben estar vinculadas estrechamente entre sí.

- Los demandados deben presentar alguna vinculación jurídica previa entre sí.

42
- La existencia de litisconsorcio pasivo necesario o voluntario la determina el Derecho
procesal del país cuyos tribunales conocen del asunto.

Cabe hablar de la demanda declarada inadmisible: si la demanda presentada contra el

demandado domiciliado en el país cuyos tribunales conocen del asunto es declarada inadmisible
con arreglo al derecho nacional, ello no desactiva el foro del art. 8 y el tribunal es competente
respecto del codemandado domiciliado en otro Estado miembro.

2º) si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de

terceros en el proceso, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda
principal, salvo que esta se haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de
un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al demandado;

Ejercicio de acciones de garantía e intervención de terceros. Es competente el tribunal que

conoce de la demanda principal en virtud de cualquiera de los foros del Reglamento, salvo que
dicha demanda principal se hubiera formulado con el único objeto de provocar la intervención
de un tribunal distinto del correspondiente al demandado. La pretensión que se ejerce en el
proceso principal debe estar conectada con la pretensión que se ejerce contra el tercero.

3º) si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la
demanda inicial, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de esta última;

Reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamentare la demanda inicial

(concepto autónomo y propio de reconvención). Es competente el tribunal que estuviere
conociendo de dicha demanda inicial en virtud de cualquier foro de competencia previsto en el
Reglamento. Requisitos:

- El tribunal que conoce de la demanda inicial debe ser competente en virtud de las normas
del Reglamento.

- La demanda inicial y la demanda reconvencional deben presentar una conexión (ambas

deben derivar del mismo contrato o hecho material).

- El demandado reconvencional debe estar domiciliado en un Estado miembro.

La reconvención se refiere a pretensiones formuladas por los demandados con el objeto de

obtener una condena distinta a la desestimación de la demanda presentada por el demandante
inicial (alegación de prescripción o compensación no está cubierta por el 8.3). El tribunal que
esté conociendo de la demanda inicial conocerá también de la reconvención aunque no
concurra foro para conocer de la acción ejercitada en la reconvención.

4º) en materia contractual, si la acción puede acumularse con otra en materia de derechos
reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, ante el órgano jurisdiccional del
Estado miembro en el que esté sito el inmueble.

43
 Acumulación de acciones reales y contractuales. Puede acumularse una acción contractual con
una acción en materia de derechos reales inmobiliarios de modo que un solo tribunal conozca
de todo el asunto. Dicho tribunal competente será el del Estado miembro en cuyo territorio se
hallare sito el inmueble. Requisitos:

- Que ambas acciones (la personal y la real) se dirijan contra el mismo demandado por el
mismo actor.

- Que el Derecho procesal del país donde esté sito el inmueble permita la acumulación de
las acciones.

- El demandado debe estar domiciliado en un Estado miembro.

5º) Foro de conexidad marítimo (art. 9). Si un tribunal de un Estado miembro es competente
con arreglo al Reglamento para conocer de acciones de responsabilidad derivadas de la
utilización o la explotación de un buque, dicho tribunal conocerá también de la demanda relativa
a la limitación de dicha responsabilidad.

F) FOROS DE PROTECCIÓN (arts. 10 a 23)

En los arts. 10 a 23 se contienen tres sistemas específicos de competencia en tres materias

específicas:

 Seguros.
 Consumidores.
 Contrato individual de trabajo.

Esto se hizo sí porque se trata de tres materias litigiosas en las cuales las partes litigan en una
situación de desequilibrio: hay una parte litigante fuerte (el asegurador, el proveedor, el
empleador) y una parte litigante débil (el asegurado, el consumidor, el trabajador). Por tanto, es
necesario proteger a la parte litigante débil. Esto se consigue mediante dos técnicas o
mecanismos:

 Acercándole la jurisdicción, es decir, permitiéndole demandar ante los tribunales que le

son más próximos y accesibles. Esto se permite a la parte débil pero no a la parte fuerte;
es un foro de protección (ej.: art. 20). La parte fuerte está obligada a demandar ante los
tribunales del domicilio de la parte débil (en contrato individual de trabajo, en vez de
domicilio se habla de lugar habitual de trabajo).

 Se limita la autonomía de la voluntad, en el sentido de que la autonomía de la voluntad

va a estar limitada y va a actuar solo a favor de la parte litigante débil (ej.: art. 23: en
materia de litigio de contrato de trabajo, los acuerdos solo son validos si son posteriores
al litigio. Los acuerdos de elección de foro contenidos en el contrato de trabajo no son
válidos. Sí podrá ser valido un acuerdo de elección de tribunales previo al nacimiento del

44
 litigio si lo invoca el trabajador solo, y para demandar ante unos tribunales distintos a los
que atribuye competencia los artículos anteriores. Así, la autonomía de la voluntad va a
estar limitada y va a actuar solo a favor de la parte litigante débil).

G) FOROS COMPETENTES PARA ADOPTAR MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES (art. 35)

Son dos posibles tribunales:

 Los tribunales que son competentes para entrar a ver del fondo del asunto.

 Los tribunales del lugar donde tales medidas deban ser tomadas, aunque esos órganos no sean
competentes para entrar a ver del fondo del asunto. No en vano, habida cuenta de la finalidad
asegurativa de las medidas cautelares, parece sensato que estas hayan de ser pedidas al juez
que mejor las pueda tomar.

Así, si yo, domiciliado en España, tengo que demandar a una empresa domiciliada en Italia por incumplimiento de la
obligación de pagar, y el lugar de pago lo hemos establecido en Italia, pero tiene bienes en España y yo quiero que se
establezcan mediadas cautelares contra los bienes que tiene en España… Puedo pedir las medidas cautelares tanto
en Italia como en España.

V. CONTROL DE OFICIO DE LA COMPETENCIA (arts. 27 y 28)

 El art. 27 dice que si el juez de un Estado miembro observa que los tribunales de otro Estado
miembro tienen competencia exclusiva en un asunto, de oficio se debe declarar incompetente.

 El art. 28 establece unas reglas:

o Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro es demandada ante los órganos
jurisdiccionales de otro Estado miembro y no comparece, el órgano jurisdiccional tiene
que controlar de oficio su competencia, y declararse incompetente si su jurisdicción no se
fundamenta en los foros del Reglamento.

o Que, dándose la situación anterior, el juez tiene que suspender el procedimiento hasta
comprobar que el demandado ha recibido la demanda en tiempo y forma adecuados para
poderse defender.

o En los casos en los que se aplica el Reglamento 1393/2007 (todos los Estados miembros
de la UE menos Dinamarca), se aplica el art. 19. Cuando no se aplique este Reglamento,
se aplicará el art. 15 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965. Se aplicará en
aquellos Estados que, siendo miembros del Convenio, no son miembros del Reglamento
1393/2007. En todos los demás casos en que no se aplica ni Reglamento ni Convenio, se
aplica el párrafo anterior.

45
 VI. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD (arts. 29 y ss.)

Con el Convenio de Bruselas se creó por primera vez un auténtico sistema de litispendencia
internacional, de tal manera que en el sistema del Reglamento, hoy en día, nos encontramos
con que, en principio, procedimientos idénticos no se van a poder reproducir dentro del sistema
del Reglamento entre los Estados miembros. La litispendencia internacional intraeuropea (entre
tribunales de Estados miembros) aparece regulada en el art. 29.

 Litispendencia internacional intraeuropea (art. 29)

Habrá litispendencia internacional, en el sentido del art. 29, cuando se den 3 circunstancias:

1) Que se hayan formulado demandas idénticas, entre las mismas partes, con el mismo
objeto y la misma causa. Sobre esta primera condición habría que especificar algunos
extremos:

o La identidad de causa significa identidad de origen jurídico, es decir, que la causa indicaría
que ambas demandas o litigios tienen un mismo origen jurídico (ej.: el mismo contrato).
La jurisprudencia del TJUE ha dicho que la causa son los hechos y la norma jurídica
invocados como fundamento de la demanda (STJUE de 14 de octubre de 2004, en el asuno
Maersk).
o La identidad de objeto significa que ambas demandas buscan el mismo objetivo (ej.:
cumplimiento de una misma obligación). También se da cuando se busquen
pronunciamientos radicalmente incompatibles (ej.: una parte exige el cumplimiento; y la
otra la nulidad del contrato).

o La identidad de partes implica que sean las mismas personas, con independencia de qué
posición procesal ocupen.

2) Que ambos litigios versen sobre materias comprendidas en el ámbito material del
Reglamento (y, por supuesto, también dentro de los ámbitos espacial y temporal).

3) Que los tribunales que conocen de los dos litigios sean de Estados miembros.

Dándose estas tres condiciones, el juez ante el cual se ha formulado la segunda demanda en el
tiempo debe suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el juez
ante el cual se ha planteado la primera demanda. Entonces, si el juez ante el cual se ha planteado
la primera demanda se declara competente y continúa el procedimiento, el juez ante el cual se
ha planteado el segundo litigio debe inhibirse de oficio a favor del primer juez. Recoge el
principio prior in tempore, potior in iure. Esta inhibición es una obligación dentro del sistema del
art. 29 del Reglamento.

46
 Conexidad internacional intraeuropea (art. 30)

Por su parte, el art. 30 regula las demandas conexas (conexidad). El art. 30.3 hace una definición
autónoma de demandas conexas. Por tanto, es una definición propia del Reglamento. Es decir,
que para ver si una demanda es conexa en el sistema del Reglamento hay que ir al art. 30.3, no
al Derecho de los Estados miembros. De la definición del art. 30.3, podemos extraer que son
demandas conexas cuando se dan estas tres condiciones:

 Demandas pendientes ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros.

 Deben estar dentro del ámbito material, temporal y espacial del reglamento.

 Deben estar en primera instancia.

Dándose esta situación prevista por el 30.3 (teniendo dos demandas conexas en el sentido del
30.3 ante los tribunales de dos Estados miembros), el juez ante el cual se ha presentado la
segunda demanda en el tiempo puede suspender el procedimiento (es facultativo, no imperativo
como en la litispendencia del art. 29). Una vez suspendido el procedimiento, a instancia de una
de las partes puede inhibirse a favor del juez ante el cual se ha planteado la primera demanda,
si ese juez cumple estos dos requisitos:

 Es competente para conocer del asunto; y

 Su ordenamiento le permite la acumulación.

 Litispendencia internacional respecto de terceros Estados (art. 33)

La litispendencia internacional es muy infrecuente en el derecho comparado, con lo que los

europeos hemos dado un paso tremendo. Europa ha dado un derecho muy generoso porque los
terceros, a la inversa, no significa que vayan a hacernos lo mismo. El art. 33 operará si se cumplen
los siguientes requisitos:

 En aquellos casos en los cuales la competencia del juez de un Estado europeo se base
en el foro general de competencia o en los foros alternativos de los arts. 7, 8, o 9. Si la
competencia del juez de un Estado europeo no se basa en estos arts., no opera el 33.

 Que con anterioridad se haya presentado una demanda ante un juez de un tercer
Estado.

 Que esa demanda cumpla las condiciones de la litispendencia tal como las define el art.
29 (mismo objeto, mismas causas y mismas partes).

47
 Dándose esas condiciones, el juez del Estado miembro puede suspender el procedimiento (aquí
la litispendencia también es facultativa, y no es imperativa, como ocurre en el art. 29) a petición
de una de las partes; o de oficio si así lo prevé su derecho nacional (art. 33.4). Eso sí, para ello
ha de cumplir además los requisitos del art. 33.1:

 Esperar que el órgano jurisdiccional del tercer Estado dicte una resolución susceptible
de ser reconocida y, en caso pertinente, ejecutada en ese Estado miembro; y

 Que el órgano jurisdiccional del Estado miembro considere necesaria la suspensión del
proceso en aras de la buena administración de justicia.
Suspendido el procedimiento en el Estado miembro, hay dos posibilidades:

a) El juez del Estado miembro puede decidir continuar el procedimiento, lo cual lo podrá
hacer en cualquier momento si concurre cualquiera de estas circunstancias (art. 33.2):

o El procedimiento ante el órgano jurisdiccional del tercer Estado fuese suspendido o

sobreseído; o

o El órgano jurisdiccional estima poco probable que el procedimiento ante el órgano

jurisdiccional del tercer Estado pueda concluirse en un tiempo razonable; o

o La continuación del proceso es necesaria para la buena administración de justicia.

b) El juez del Estado miembro pondrá fin al proceso si (art. 33.3) el procedimiento ante el
órgano jurisdiccional del tercer Estado ha concluido y ha culminado en una resolución
susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en ese Estado miembro.

 Conexidad internacional respecto de terceros Estados (art. 34)

El art. 34 también es una novedad de Bruselas I bis, y regula una cosa más curiosa que es la
conexidad respecto de pleitos que se siguen en terceros estados. Requisitos:
 Que la competencia del juez del Estado miembro se base en el foro general del art. 4 o
en los foros especiales de los arts. 7, 8, o 9.

 Que exista una acción pendiente en un tercer Estado en el momento en el que se

interpone en el Estado miembro una demanda conexa a dicha acción pendiente.
En esta circunstancia, el juez del Estado miembro puede suspender el procedimiento (es
facultativo) a instancia de parte o, si su derecho nacional lo prevé, de oficio (art. 34.4). Puede
suspenderlo si se da alguna de las tres condiciones del art. 34.1:

o Es conveniente resolver conjuntamente ambas demandas, para evitar el riesgo de

resoluciones contradictorias derivadas de procesos separados.
o Se considera que el juez del tercer Estado va a dictar una sentencia susceptible de
ser reconocida o ejecutada en el Estado miembro de que se trate.
o Se considera necesario en aras de la buena administración de la justicia.

48
Suspendido el procedimiento en el Estado miembro, hay dos posibilidades:

a) El órgano jurisdiccional del Estado miembro puede continuar con el proceso en cualquier
momento si concurre alguna de las circunstancias del 34.2:

o Que considere que ya no existe riego de sentencias contradictorias.

o Que el procedimiento en el extranjero se haya suspendido o sobreseído.

o Que intuya que el procedimiento del extranjero no va a concluir en un tiempo

razonable.

o En aras de la buena administración de la justicia.

b) Finalmente, cabe decir que el art. 34.3 abre la puerta a la posibilidad de que el órgano
jurisdiccional del Estado miembro pueda poner definitivamente fin al procedimiento si el
proceso ante el órgano jurisdiccional del tercer Estado ha concluido y ha culminado en una
resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en ese Estado miembro.

49
 Tema 5 – COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:
RÉGIMEN DE PRODUCCIÓN INTERNA

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA

JUDICIAL INTERNACIONAL MEDIANTE NORMAS DE PRODUCCIÓN INTERNA

Estas características generales se contienen sustancialmente en los arts. 21 a 25 LOPJ. El origen

de estas normas fue en 1985, cuando se dictó la LOPJ. Se inspira radicalmente en el convenio de
Bruselas (27/9/1968), versión San Sebastián. Sin embargo, ha sido objeto de una intensísima
reforma durante el verano de 2015, cuando se modificó sustancialmente el art. 22 LOPJ.

 La normativa de origen interno es de naturaleza subsidiaria. Por tanto, solo opera si no

operan convenios/tratados internacionales ni reglamentos europeos.

 Las normas del art. 22 LOPJ tienen un carácter atributivo de competencia, es decir, dicen
cuándo son competentes los tribunales españoles. Se diferencian así de las normas del
Reglamento 1215/2012, que tienen carácter distributivo (estableciendo qué tribunal es
competente).

 La existencia del foro, para que el foro opere atribuyendo competencia, hay que
apreciarlo en el momento en que se ejercita la acción, es decir, en el momento de
presentación de la demanda. Es decir, que para que los tribunales españoles sean
competentes, el foro que les atribuye competencia tiene que operar a su favor en el
momento de presentación de la demanda. Si en el momento de la presentación de la
demanda, los tribunales son competentes, la competencia se mantiene, aunque luego el
foro cambie.

 Las normas de la LOPJ tienen alcance general. Atribuyen competencia a los tribunales
españoles en su conjunto. Dicen cuándo de una relación privada internacional tienen
competencia los tribunales españolas. Para determinar el tribunal concreto español que
tiene competencia, habrá que estar a la normativa española sobre competencia judicial.
Asmismo, se aplican en todo tipo de procesos de relaciones privadas internacionales; no
operan en situaciones puramente internas.

 Estos foros hay que interpretarlos y aplicarlos de conformidad a la CE; en especial el art.
24 (de la tutela judicial efectiva, la garantía de los derechos de defensa, el derecho al
juez ordinario previsto por la ley, y también a la seguridad jurídica).

 Las soluciones que se contienen en los arts. 22 y 25 LOPJ son soluciones muy
razonables, basadas en foros absolutamente usuales (por tanto, no se pueden considerar
exorbitantes). Estas soluciones se inspiran radicalmente en las soluciones del DUE.

Los arts. 22 y ss. LOPJ determinan cuándo son competentes los tribunales españoles (recordando,
eso sí, que son normas subsidiarias). Pero, ¿puede haber situaciones en las cuales los tribunales
españoles, no siendo competentes, pudieran conocer de un determinado litigio internacional
basándose en un foro de necesidad?

50
II. FORO DE NECESIDAD

El foro de la necesidad es aquel que permite a los tribunales españoles conocer de un litigio
internacional aunque carezca de un foro concreto de competencia previsto en la LOPJ. No en
vano, pueden existir situaciones muy especiales en las cuales no sea posible pleitear en un
determinado Estado, o situaciones de protección de DDHH. El foro de la necesidad puede tener
una justificación en ciertos casos concretos en el art. 24 CE, en el derecho a la tutela judicial
efectiva, y también el derecho a evitar la denegación de justicia. También hemos de tener en
cuenta el art. 6 del convenio europeo de DDHH.

Así, en base a los Tratados internacionales y al art. 24 CE, cabría justificar el foro de la necesidad.
En este sentido, tras la reforma de 2015, se ha introducido el art. 22 octies LOPJ, en el que se ha
introducido el art. 22 octies3, el cual abre un camino al forum necesitatis en España. El foro de la
necesidad, a partir de la reforma, va a operar cuando se den 2 circunstancias:

 El litigio tenga vínculos con España (es una circunstancia que se presta a una
interpretación expansiva, no restrictiva). Si es un litigio con vinculación con España y
ningún juez extranjero se declara competente, nuestro juez se declararía competente. Es
una especie de competencia residual de los tribunales españoles.

 Que exista una imposibilidad de acudir a la justicia extranjera. Se entiende que ello
sucede cuando todos los tribunales conectados con el caso se hayan declarado
incompetentes o cuando haya una imposibilidad física de acudir a ellos, pero también
cuando se espera que los tribunales no van a actuar por razones políticas. También se
puede valorar que no quepa esperar un funcionamiento eficaz de dichos tribunales.

III. FORUM NON CONVENIENS

En muchos países anglosajones (países del Common Law), existe esta figura que consiste en que
los tribunales de un país, pese a disponer de un foro que les atribuye competencia judicial
internacional para conocer de un litigio, rechazan entrar a conocer de ese litigio porque entienden
o estiman que existe una jurisdicción extranjera más apropiada, mejor situada, para conocer de la
cuestión. Es decir, entienden que hay un “foro más conveniente”.

Se da con bastante frecuencia en EEUU. Accidente Spanair. Como no había ningún nacional estadounidense,
el tribunal dijo [pese a que tenía competencia dado que el avión siniestrado era un Boeing]: se aplica el forum non
conveniens, puesto que los tribunales españoles eran mas adecuados para conocer del asunto.

En el Derecho continental no se conoce esta figura. De hecho, cuando el Reino Unido entró en el
Convenio de Bruselas, la primera cuestión prejudicial planteada fue si era posible aplicar el forum
non conveniens en el sistema del Reglamento, lo que se rechazó.

En España, si se hace una lectura del art. 22 octies (especialmente el apartado 1) a contrario sensu,
hay que entender que en España tampoco opera el forum non conveniens. Por tanto, si los
tribunales tienen competencia y las partes demandan en España, los tribunales tienen que conocer
del mismo y no pueden declararse incompetentes alegando que un tribunal extranjero está mejor
preparado para ver del asunto.

51
IV. SISTEMA DE FOROS EN LA LOPJ

El sistema de foros de la LOPJ es, en base al art. 22, el mismo que el del Reglamento.

 Respecto de las competencias exclusivas: hay 5 competencias exclusivas, que son

idénticas a las del art. 24 del Reglamento, y por tanto inoperantes (porque las que operan
son las del 24 del Reglamento).

 Respecto de la sumisión de las partes a los tribunales españoles (art. 22 bis LOPJ), si
atendemos al art. 22 bis.1 lo primero que se ve es que dicho artículo consagra que los
tribunales españoles son competentes cuando las partes se someten a los mismos expresa
o tácitamente, con independencia de su domicilio. El acuerdo de sumisión puede versar
sobre las materias que sean de Derecho disponible, es decir, de aquellas materias de las
que las partes puedan disponer.

Si hacemos una interpretación literal del precepto, en todos los casos en los que operaría
el art. 22 bis, el mismo no llegaría a actuar porque operaría antes el art. 25 del reglamento.
Por tanto, una interpretación realista y razonable sería la que dijera que las partes pueden
someterse a nuestros tribunales en materias que, siendo de derecho patrimonial, son
disponibles para las partes (art 22 bis.1, segunda parte).

o Respecto de la sumisión expresa a los tribunales españoles, se usa un sistema

similar al art. 25 del Reglamento (art. 22 bis.2).

o Respecto de la sumisión tácita a los tribunales (art. 22 bis.3), se inspira

radicalmente en el art. 26 Reglamento.

 Existe, por tanto, sumisión tácita a favor de los tribunales españoles

cuando el demandante interpone la demanda ante un tribunal español y
el demandado comparece y no impugna la competencia. Es decir, revela
una voluntad de someterse a esos tribunales.

 Por el contrario, si comparece e impugna la competencia de los

tribunales y se defiende en cuanto al fondo, no hay sumisión.

 En caso de que el demandado no compareciese, el art. 36.2.3º LECivil

dice que “la no comparecencia del demandado no supone sumisión
tácita”.

 Si el demandado comparece pero realiza otro tipo de actuaciones

procesales (ej.: el demandado comparece pero plantea una nulidad de
actuaciones fundada en defectos de forma de la demanda), el art. 22
bis.3 no da una solución clara. La jurisprudencia anterior (ej.: SAP
Baleares de 5 de marzo de 2004) establecía que esto no era sumisión
tácita. Entendía que, para que existiese sumisión tácita, había de existir
un indubitado propósito de litigar ante tribunales españoles.

52
 - Respecto del foro general de competencia, es decir, el foro del domicilio del demandado
en España, hemos de precisar su alcance. Es un foro general que opera cuando no sea de
aplicación ni convenio internacional ni reglamento europeo. Tampoco jugaría en los
asuntos de jurisdicción voluntaria, ya que en ésta no hay partes en el sentido procesal (no
hay demandado); pero además, la Ley de Jurisdicción Voluntaria establece unas reglas
de competencia específicas para dicha jurisdicción.

o El concepto de domicilio es un concepto jurídico, que en el caso de España se

establece en el art. 22 ter.2, que precisa cuál es el domicilio de las personas.

 En el caso de las personas físicas, tienen su domicilio en España cuando

en España tienen su residencia habitual. El concepto de “residencia
habitual”, a efectos de Derecho privado, se da cuando coinciden
cumulativamente dos circunstancias:

 Un elemento objetivo, que es la presencia física de esa persona

en un determinado lugar. Es decir, que la persona habita en un
determinado lugar.

 Un elemento subjetivo, que es que habita en un lugar con ánimo

libre de permanecer en él, es decir, con voluntad de un sujeto de
permanecer en territorio español.

 Respecto de las personas jurídicas, el art. 22 ter.2 LOPJ establece que

una persona jurídica tiene su domicilio en España cuando se de
cualquiera de estas 3 circunstancias: tiene en España su sede social, su
centro de administración o administración central o su centro de
actividad principal

V. CONTROL DE OFICIO DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

POR PARTE DE LOS JUECES ESPAÑOLES

Respecto del control de oficio de la competencia judicial internacional (es decir, si el juez español
debe controlar su competencia judicial internacional y en qué casos) se regula en el art. 22 octies.1
y 3, que establece 2 reglas:

 Los tribunales españoles solo pueden declararse competentes en los casos previstos en
la ley. Es decir, cuando un foro previsto en la ley les atribuya competencia.

 Si se plantea un litigio ante los tribunales españoles y éstos observan que carecen de
competencia porque ningún foro previsto en el Derecho español les atribuye
competencia, deben declararse de oficio incompetentes, salvo el eventual juego del foro
de necesidad.

 No en vano, hay una tercera regla especial, que es que pese a no tener competencia,
pudiera operar un foro de necesidad.

53
VI. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD INTERNACIONALES

Tradicionalmente se ha dicho que, a falta de tratado o de reglamento europeo, no existía

litispendencia internacional. Pero eso no es así, puesto que con la reforma de 2015 se introduce
el art. 22 nonies LOPJ, el cual se remite, indirectamente, a los arts. 37 a 39 de la Ley de
Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Hasta la aprobación de esta Ley en 2015, el
Derecho español, fuera de los casos de convenios y reglamentos comunitarios, no tenía normas
sobre litispendencia internacional.

A) Pendencia: vamos a decir que un pleito está “pendiente” según lo establecido en el art. 37
LCJI. Así, un proceso está pendiente desde que se interpone la demanda (y ésta es admitida). El
art. 39.1 LCJI establece que, para que se dé la litispendencia, el segundo pleito debe tratarse de
un procedimiento idéntico respecto de otro que exista en el extranjero y esté pendiente. Para que
sea un procedimiento idéntico deben darse 3 condiciones:

 Que en el momento en que se interpone la demanda en España haya un proceso pendiente

en el extranjero, en el sentido del art. 37.

 La parte interesada tiene que alegar y probar la pendencia. Es más, la litispendencia

internacional solo opera a instancia de parte (no va a operar de oficio).

Cuando se dan las circunstancias del art. 39.1 LCJI, el órgano jurisdiccional español, a instancia
de parte y previa audiencia al Ministerio Fiscal, puede (facultativo) suspender el procedimiento
en España, siempre que se den 3 requisitos:

 Que el tribunal extranjero tenga una competencia razonable para ver de ese asunto.

 Que sea previsible que ese órgano jurisdiccional extranjero vaya a dictar una sentencia
susceptible de ser reconocida en España.

 Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del

procedimiento en aras de la buena administración de la justicia.

Cabe, una vez suspendido el procedimiento en España, que el juez español lo reactive. Serían las
situaciones del art. 39.2. Con que se dé una de ellas, el juez puede seguir el proceso:

 Que el tribunal extranjero se haya declarado incompetente.

 Que el procedimiento en el extranjero se haya suspendido.

 Que se crea que el procedimiento en el extranjero no va a terminar en un tiempo

razonable.

 Que se considere que es bueno reanudar el procedimiento en aras de la buena

administración de la justicia.

 Que se entienda que la sentencia que se va a dictar en el procedimiento extranjero no va

a ser reconocida ni ejecutada en España.

54
B) Conexidad internacional (con carácter subsidiario, cuando no opera ni Convenio ni
reglamento): el art. 22 nonies LOPJ nos remite al art. 40 LCJI. El art. 40.1 LCJI da una definición
de qué son “demandas conexas”. Son aquellas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha
que sería oportuno tramitarlas conjuntamente para evitar resoluciones inconciliables. El juez
español suspenderá el proceso si se dan estas 3 condiciones:

 Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente ambas demandas para evitar, en el
futuro, sentencias inconciliables.

 Que sea racionalmente previsible que el órgano judicial extranjero vaya a dictar una
sentencia susceptible de ser ejecutada en España.

 Que el tribunal español considere, en aras de la buena administración de justicia, que sea
aconsejable suspender el procedimiento español.

Eso sí, la conexidad no podrá operar si se da cualquiera de estas 4 circunstancias:

 Que el juez español entienda que no existe el riesgo de resoluciones contradictorias.

 Que el procedimiento judicial en el extranjero sea suspendido o haya concluido.

 Que el juez español estime que hay motivos para entender que el procedimiento seguido
en el extranjero no va a concluir en un tiempo razonable.

 Que entienda que, en aras de la buena administración de la justicia, es aconsejable que

el procedimiento continúe.

VII. SUMISIÓN A TRIBUNALES EXTRANJEROS

1. Recordamos que nos situamos cuando no juega ni convenio ni reglamento comunitario. Los
requisitos para la eficacia en España de un pacto de elección de foro a favor de tribunales
extranjeros en estos supuestos son (art. 22 ter.4 LOPJ):

 Es necesario que haya siempre una alegación y prueba a instancia de parte. La parte
interesada tiene que resaltar y probar que hay una cláusula de sumisión a un tribunal
extranjero. En este sentido, no cabe que de oficio el juez español se declare incompetente
a favor de unos tribunales de un Estado miembro en base a una cláusula de elección de
foro. Tiene que ser siempre a instancia de parte y que esa parte pruebe. El tribunal
español solo se va a declarar competente si una parte se lo invoca y le pide su inhibición.

 Las materias en las que cabe o no cabe la sumisión a tribunales extranjeros se regulan en
el art. 22 ter.5 LOPJ, que establece que no cabe someterse a tribunales extranjeros en
aquellas materias en las cuales no cabría someterse a tribunales españoles. Estas materias
son:

o Las competencias exclusivas de los tribunales españoles.

55
 o Aquellas materias respecto de las cuales las partes no pueden disponer
libremente de sus derechos; todas aquellas materias que son indisponibles por
las partes. Por ejemplo, en cuestiones que afectan al Estado o a la capacidad de
las personas.

o Todas aquellas materias en que, existiendo foros de protección (litigios

derivados de contratos individuales de trabajo, seguros y consumidores), las
leyes españolas atribuyan competencia a tribunales españoles.

 Para que el sometimiento a los tribunales sea válido, no es necesario que el asunto tenga
vinculación con el país a cuyos tribunales se someten las partes.

 Es necesario acreditar la existencia del acuerdo de sometimiento a tribunales extranjeros,

así como que el mismo es válido.

Existiendo este acuerdo de sometimiento a tribunales extranjeros con todos estos requisitos,
ocurre que la sumisión a los tribunales extranjeros prevalece sobre la competencia de los
tribunales españoles (sobre el foro general del domicilio del demandado en España y sobre los
foros especiales de los arts. 22 quáter y 22 quinquies LOPJ).

De tal manera que la parte interesada se lo invoca al juez español, este suspende el procedimiento
y solo puede continuarlo si el juez extranjero se declara incompetente. Así, invocación y prueba
de la cláusula de atribución de competencia en favor de tribunales extranjeros tendría un efecto
suspensivo en España, de tal manera que se suspendería el procedimiento en España y el juez
español no podría conocer de la pretensión planteada, salvo que el juez extranjero al cual las partes
se han sometido declinase su competencia.

2. En el vacío legal existente antes de la reforma del LOPJ, surgió una jurisprudencia minoritaria
pero no infrecuente. Hubo una serie de sentencias de Audiencias Provinciales en las cuales se
sostuvo la curiosa tesis de que el demandado no podía hacer valer la sumisión a tribunales
extranjeros si se trata de un demandado español o domiciliado en España. Se argumentaba que
ello sería un fraude procesal o un abuso de derecho procesal (prohibido por el art. 11.2 LOPJ).
Ocurrió, por ejemplo, en litigios entre clubs de fútbol españoles y clubs de fútbol iberoamericanos
por traspasos de futbolistas.

Con la nueva legislación, esta jurisprudencia queda invalidada. Sin embargo, aún puede ser
admisible en casos muy excepcionales: en aquellos casos en los cuales se haya invocado la
competencia de los tribunales extranjeros con motivos puramente dilatorios; cuando se entendiese
que la sentencia dictada en el extranjero nunca va a ser ejecutable en España; o cuando los
tribunales a los que se sometiesen las partes fuesen inoperantes.

3. Finalmente, en lo concerniente a la validez formal de la cláusula de atribución de competencia,

a LOPJ en principio no dice nada, pero como la parte va a tener que alegar y probar la existencia
de la cláusula de atribución de competencia, está claro que, si se quiere que tenga efectos, la
cláusula de atribución de competencia deberá plasmarse en algún sistema que perdure, del cual
quede constancia material.

56
VIII. DECLINATORIA INTERNACIONAL

Aparece regulada en el art. 63.1 LEC. Puede operar en 3 casos:

 Cuando se da una falta de foro de competencia judicial internacional. Es decir, no existe

ningún foro de competencia que confiera competencia judicial internacional al juez
español. El juez español solo es competente cuando algún foro de competencia le
atribuye la competencia. Si no hay ningún foro que le atribuya competencia (quitando
los casos del forum necesitatis), no es competente.

 Está el supuesto en el cual las partes, válidamente, se hayan sometido a tribunales

extranjeros. Es decir, que en base a lo dispuesto en el art. 22 ter.4 y 5 haya una sumisión
válida a tribunales extranjeros.

 Que haya una sumisión válida a una corte arbitral. Cabe que ante un eventual litigio, las
partes se sometan ante un tribunal internacional, pero también cabe que firmen un
convenio arbitral. En ese caso, eso activa la declinatoria internacional de los tribunales
españoles.

Además, habría que tener en cuenta el art. 2 del Convenio de Nueva York de 10 de junio
de 1958 sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. En su art. 2.3 se dice que
un convenio arbitral válido inhibe el funcionamiento de los tribunales de un Estado (en
este caso, los españoles). También, el convenio de Ginebra de 1961.

IX. MEDIDAS CAUTELARES Y PROVISIONALES

Esta cuestión se aborda en el art. 22 sexies LOPJ. Este dice que los tribunales españoles pueden
adoptar medidas cautelares y provisionales en dos supuestos:

 Cuando, no siendo competentes en cuanto al fondo del asunto, el territorio español sea
el lugar de ejecución de la medida cautelar o provisional.

o El art. 22 sexies, en principio, se puede aplicar respecto de toda medida cautelar

prevista en el Derecho español. Estamos ante normas subsidiarias, por lo que el
22 sexies solo operará cuando no exista ni reglamento europeo ni tratado
internacional.

o La doctrina ha establecido que no cabe adoptar medidas cautelares en España

cuando se pueda acreditar que la sentencia extranjera que se va a dictar en el
procedimiento principal que se sigue en el extranjero no se va a poder reconocer
y ejecutar en España. Obvio, pues carecería de sentido.

o Respecto de los aspectos procedimentales de la medida cautelar que se toma en

España de una sentencia dictada en el extranjero, hay que recurrir al art. 722
LEC. De dicho artículo se destacan 3 notas:

57
  El solicitante de la medida debe acreditar que es parte en un
procedimiento judicial o arbitral que se sigue en el extranjero.

 Para conceder la medida provisional, deben concurrir los requisitos

legales previstos en el Derecho español.

 El asunto principal que se sigue en el extranjero no debe versar sobre

una materia que sea competencia exclusiva de los tribunales españoles.

o Una vez que el art. 22 sexies LOPJ, en relación con el art. 722 LEC, atribuye
competencia internacional a los tribunales españoles para, en ciertas
condiciones, tomar medidas cautelares en España respecto de procedimientos
principales que se siguen en el extranjero, la cuestión es determinar el tribunal
español que es territorialmente competente para dictar la medida cautelar. Esto
se resuelve de acuerdo a lo que establece el art. 724 LEC.

o Los tribunales españoles en España solo pueden tomar las medidas cautelares y
provisionales que prevé el Derecho español.

 En aquellos supuestos en los que los tribunales españoles son competentes para ver del
asunto principal, es decir, el fondo del asunto. En estos casos, también serán
competentes para adoptar medidas cautelares y provisionales respecto del mismo.

58
 TEMA 6: MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y TÉCNICAS
NORMATIVAS DE DIPr
En los temas anteriores hemos visto el fórum, conocemos cuándo son competentes los
tribunales españoles. Ahora viene el ius: qué ley aplican los tribunales competentes.
Fórum no es igual al Ius.

Determinar Fórum  Determinar Ius

Lo primero que tenemos que dejar claro es que la ley aplicable se determina por medio
de una pluralidad de métodos y de normas. Hubo un movimiento que se llamó la visión
clásica del DIPr o visión conflictualista (finales del XIX, principios del XX): estos autores
defendieron que solo existía un método para determinar ley aplicable: el método indirecto
de las normas de conflicto. Savigny no estaba de acuerdo.

La observación de un sistema moderno de DIPr pone de manifiesto que, para determinar

la ley aplicable a la relación privada internacional, se utiliza una pluralidad de métodos y
de normas.

I. MÉTODOS Y NORMAS PARA DETERMINAR LA LEY APLICABLE

Existen muchas clasificaciones. Nosotros veremos 4 tipos de normas, la subdivisión más

comúnmente admitida.

 Normas directas = Técnicas de reglamentación directa

Normas materiales especiales

Normas materiales autolimitadas = Normas de extensión
Normas materiales imperativas = Normas de policía

 Normas indirectas = Técnicas de reglamentación indirecta

Normas de conflicto

II. NORMAS DIRECTAS

A) Normas materiales especiales

Definición: son normas jurídicas que proporcionan una regulación sustantiva, material y
directa para una relación privada internacional. Estas normas regulan aspectos concretos
del tráfico jurídico y su producción interna es muy escasa; son más abundantes las
recogidas en convenios internacionales. Esta regulación es especial, en el sentido de que
es diferente a la que esa misma relación (institución) recibe en el tráfico interno. Ej.: la
compraventa varía en los distintos Estados.

59
Antecedentes:

a) Recuerda al Ius Gentium. El Ius Civile no resultaba aplicable a relaciones entre

romanos y peregrini. Así, había un Pretor Peregrini que iba creando Derecho con
sus resoluciones. En consecuencia, había una regulación de la compraventa
interna (entre romanos) y otra para la externa (romanos y peregrini). El Ius
Gentium que crea el Pretor Peregrini, es una norma material especial, pues daba
a la compraventa una reglamentación distinta a la que tenía en el tráfico interno.

b) La Lex Mercatoria de la Baja Edad Media.

Actualidad:

Un ejemplo moderno: Convención de Viena de 1980, sobre compraventa internacional

de mercaderías. Esa Convención regula la compraventa de una forma material y directa:
entrega, pagos, responsabilidad, etc. Dado que regula la compraventa internacional, los
Estados que lo han firmado (España incluida) tienen 2 regímenes para la compraventa: a)
régimen de compraventa para las mercaderías de la Convención de Viena (internacional);
y b) otro interno.

Estructura:

Tienen dos elementos. Un supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

 Supuesto de hecho: siempre una relación privada internacional.

 Consecuencia jurídica: una respuesta sustantiva material y directa para esa

relación privada internacional, distinta a la que supuestos similares reciben en el
tráfico interno.

Clasificación

a) Normas materiales especiales según su origen interno / internacional:

Dependiendo de que emanen del legislador interno o del internacional.

 De origen interno

 De origen internacional

b) Normas según su origen legislativo / jurisprudencial:

 De origen legislativo: si emana del legislador

 De origen jurisprudencial: si emana de los tribunales. En ocasiones

los tribunales han creado mediante sus sentencias normas
materiales especiales.

60
Ejemplo: hay un caso clásico de la jurisprudencia francesa, de 1966 en el asunto GALAKIS. En Francia existía entonces
una norma que decía que los entes de Derecho Público no podían someterse a arbitraje. Un ente de Derecho Público de
Francia firmó un contrato de transporte marítimo con una empresa de Grecia, en la que se sometían al arbitraje en
Londres. Surgio la diferencia y el naviero griego demanda al ente en francés ante la Corte Arbitral, y el ente francés de
Derecho Público dijo que el sometimiento no era válido, porque en el Derecho francés hay una disposición que prohíbe
someterse a arbitraje a los entes de Derecho Público. El asunto llega a la Corte de Casación, que dice que la norma que
prohíbe opera solo en las relaciones internas. No en el comercio internacional, no en las relaciones privadas
internacionales. La corte de Casación creó una norma material especial.

B) Normas materiales autolimitadas = normas de extensión

Definición: se trata de normas que ordenan aplicar el Derecho material del foro a una
relación privada internacional a causa de la estrecha vinculación que esa relación privada
internacional tiene con el foro. En otras palabras, es una norma que extiende el derecho
material del foro a una relación privada internacional por razón de la estrecha vinculación
que existe entre la relación y el foro.

Fundamento o razón de ser: En ocasiones existen relaciones privadas internacionales que

a ojos del legislador están tan vinculadas a foro que siempre deben estar regidas por el
derecho del foro. Como vemos, se trata de normas pro Lex Fori, en la medida en que
sujetan la situación privada internacional al Derecho sustantivo del país cuyos tribunales
conocen del asunto. De esta forma, evitan la aplicación de la norma de conflicto y de un
Derecho extranjero.
Ejemplo: artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores. El contrato de trabajo celebrado en España entre empleador
español y trabajador español para trabajar en el extranjero se rige por derecho español. EL legislador entendió que estos
contratos celebrados en España por españoles deben regirse por Derecho español.

Estructura

 Supuesto de hecho: una relación privada internacional muy estrechamente

vinculada con el foro.

 Consecuencia jurídica: el mandato de aplicación del ordenamiento material del

foro en razón de la estrecha vinculación que la relación tiene con el foro.

C) Normas materiales imperativas = normas de policía (I): rasgos generales

Concepto: se trata de normas cuyos perfiles y matices son un poco imprecisos.

Origen: la idea de que existen unas leyes materiales imperativas va a ser puesta de relieve
por la doctrina francesa de los años 50 y 60. Estos autores se van a fijar en la aplicación
jurisprudencial que se había hecho en Francia de una ley de Patria Potestad de 1899. Estos
autores se dan cuenta de que los tribunales franceses habían aplicado esta ley de patria
potestad en todo caso, incluso en casos de relaciones internacionales.
Ejemplo: las relaciones paterno filiales se regían por derecho del padre. Así, si eran italianos, se aplicaba norma italiana.
Pero los tribunales decían que esta ley de 1899 se aplicaba también a esos extranjeros.

61
Según estos autores, los tribunales aplicaban la ley en todo caso porque se trataba de una
norma que protegía intereses fundamentales de la comunidad. Así, hay leyes que por
proteger esos intereses fundamentales de la comunidad se van a aplicar también a las
relaciones privadas internacionales. Estas tesis van a crear una gran polvareda doctrinal.
Va a recibir un gran espaldarazo por la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de
la Haya de 28 de noviembre de 1958, el caso de Böll.
Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya de 28 de noviembre de 1958, caso Böll. Böll es una niña
holandesa que nace y vive en Suecia. Su madre muere, siendo ella muy pequeña. Su padre lleva una vida desordenada
y no atiende a la niña. Las autoridades suecas, en aplicación de las normas suecas, la cogen y la ponen bajo la protección
de una institución sueca de protección de menores. Sus tías empiezan a moverse en Holanda, porque Holanda y Suecia
eran parte de un convenio de La Haya de 1902 de tutelas. Ese convenio decía que la tutela se rige por la ley de la
nacionalidad del incapaz. Sus tías, que de acuerdo con el derecho holandés serían sus tutoras, se dirigen a las autoridades
suecas pidiendo que se las entreguen. Los suecos se niegan diciendo que Böll ha sido puesta bajo protección, y no la
entregan. Las partes deciden ir al tribunal de La Haya. Posiciones de las partes: Holanda dice que en aplicación del
convenio de La Haya de 1902, se aplica la ley del incapaz, por lo tanto derecho holandés. Suecia dice que tiene una
legislación de protección de la infancia aplicable a todo menor desprotegido en Suecia. El tribunal en este punto dio la
razón a los suecos. Entendió que un Estado tiene ciertas normas que protegen intereses fundamentales de la comunidad
y tiene derecho a aplicarlas en todo caso, incluso en relaciones internacionales. Este caso es un refrendo a la tesis.
Provocó que se elaborase un nuevo convenio que reemplazó al de 1902.

El propio Savigny ya había dicho que había casos en los cuales siempre se aplicaba el
derecho del foro, por proteger intereses indeclinables de la comunidad. Él pone un
ejemplo desgraciado: las normas que prohíben vender inmuebles a los judíos. Esa es una
ley que protege intereses fundamentales de la comunidad, y se va a aplicar siempre,
aunque las partes sean extranjeras.

Definición teórica: normas rigurosamente imperativas que establecen una solución

sustantiva material y directa para una relación privada internacional, consistente en la
aplicación de las normas del foro, en razón de que estas protegen intereses fundamentales
de la comunidad. Son disposiciones nacionales cuya observancia es crucial para la
salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado. Operan ex ante,
pues impiden la aplicación de las normas de conflicto y del Derecho extranjero Para
identificarlas, hay que seguir un criterio técnico-finalista: son normas que, de modo
implícito, exigen su aplicación territorial absoluta para poder desarrollar correctamente
su función.

Estructura:

 Supuesto de hecho: relación privada internacional.

 Consecuencia jurídica: mandato de aplicación del derecho material del foro

justamente porque éste protege intereses esenciales de la comunidad.

La aplicación de normas imperativas de terceros Estados: aquellas que no son ni del

Estado cuyos tribunales conocen del asunto, ni del Estado cuya Ley regula la situación
privada internacional. Es una cuestión discutida ya que existe una gran diversidad legal
(ciertos Estados la admiten, como Bélgica; otros la ignoran, como España). Se dice que,
si bien coadyuva a la uniformidad del DIPr, también da inseguridad jurídica.

62
C) Normas de policía (II): el art. 8.1 CC y la aplicación del Derecho Público en
situaciones internacionales

Introducción: una referencia fundamental al artículo 9 del Reglamento CE Roma I,

reglamento 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Se titula,
gráficamente, “leyes de policía”: “Una ley de policía es una disposición cuya observancia
un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación.”

Art 8.1 CC: “Las Leyes penales, las de policía, y las de seguridad pública obligan a todos
los que se hallen en territorio español.” De este artículo se desprende una definición de
ley de policía, que está entresacada de la jurisprudencia del TJUE y es relativamente vaga.
Entiende que leyes de policía son disposiciones que un Estado entiende esenciales para
la salvaguardia de sus intereses públicos, como por ejemplo su organización política,
social o económica. Como el Estado los considera esenciales, los aplica en todo caso,
aunque la relación se rija por Derecho extranjero.

Concepto: Las normas de policía se dividen en Normas de Protección y Normas de

Dirección. Son normas de dirección, por medio de las cuales el Estado dirige la economía
o la sociedad, o de protección, mediante las cuales protege determinados derechos y
colectivos (ej.: niños). Dado lo vaga que es la definición, va a ser fundamental la
construcción jurisprudencial. El que una norma sea ley de policía es una construcción
jurisprudencial. Por otro lado, hay que hacer una interpretación restrictiva, solo aquellas
normas que protegen cuestiones fundamentales del Estado.

Las notas que caracterizan la definición del 8.1 CC

 Son normas imperativas (pero no todas las imperativas son de policía).

 Se aplican a situaciones internacionales con independencia de cuál sea el

ordenamiento que rija la relación.

 Protegen intereses públicos básicos.

 Tienen un origen jurisprudencial y frecuentemente se delimitan

jurisprudencialmente.

Cómo identificarlas: La doctrina se ha fijado en una circular del 10 de abril de 2008 de

la Secretaría General de Comercio exterior, relativa a los procedimientos y tramitaciones
de las exportaciones y expediciones de mercancías. De esta circular se desprende que son
ejemplos de leyes de policía los siguientes (no es exhaustivo):

63
  Normas que protegen el acceso al mercado de los operadores económicos y las
normas antitrust. Normas que protegen la libre competencia en el mercado.

 Normas de control de determinados sectores económicos estratégicos o

especialmente protegidos. Ej.: comercio de bienes específicos.

 Normas que regulan la estabilidad de la economía nacional: control de cambios,

regulación de inversiones exteriores, etc.

 Normas que dicta el Estado en cumplimiento de sus políticas exteriores:

prohibición de comerciar con determinados países, sobre nacionalizaciones,
expropiaciones, confiscaciones, embargos comerciales, etc.

 Normas de protección del medioambiente, entendido en su más amplio sentido:

normas que prohíben comercio con determinadas especies, etc.

¿Cómo aborda el derecho español estas normas con carácter general?

Artículo 8 del CC. Se introduce en la reforma de 1974. Dice que hay 3 categorías de leyes:
las penales, la de seguridad pública, y las de policía. Estos obligan a todo el que se
encuentre en territorio español. El legislador con esta formulación lo que quiso poner de
relieve es su radical imperatividad. Quiso decir que hay normas de policía que por
proteger intereses del Estado se aplican en todo caso.

El art. 8 CC sigue una perspectiva unilateral, pues solo se ocupa de las normas de Derecho
Público español (fijar el ámbito de aplicación del Derecho Público extranjero es una tarea
que corresponde a los Estados extranjeros). Además, numerosos sectores del Derecho
Público español disponen de normas específicas que ya marcan el ámbito espacial de
aplicación de dicha normativa. En tales casos, el artículo 8 CC es inaplicable o queda,
simplemente, como norma supletoria o subsidiaria.

Asimismo, el artículo 8 CC recoge la territorialidad material del Derecho Público español,

en una doble vertiente positiva (las normas españolas de Derecho Público se aplican a los
hechos acaecidos en territorio español); y negativa (esas normas no son aplicables a los
hechos acaecidos en territorio extranjero).

Normas cubiertas por el artículo 8 CC:

 Las normas penales

 Leyes de seguridad pública: aquellas que procuran implantar, mantener y, en su

caso, restaurar el orden social mínimamente indispensable para la convivencia.

64
  Las leyes de policía: entre éstas cabe destacar: normas de Derecho administrativo
sancionador; normas que regulan las relaciones entre el Estado y las Confesiones
Religiosas; normas fiscales y tributarias; muchas normas laborales…

III. NORMAS INDIRECTAS

A) La norma de conflicto – Concepto

Definición: es una norma jurídica que ofrece o establece una reglamentación formal e
indirecta de una relación privada internacional, reglamentación consistente en la
designación del ordenamiento jurídico aplicable a esa relación privada internacional, que
puede ser el ordenamiento del foro o un ordenamiento extranjero.

 Es una norma que se limita a decir qué ordenamiento jurídico va a regir la relación.
Indica con claridad la Ley aplicable a una situación jurídica conectada con varios
países. Así, los particulares pueden saber a qué ordenamiento jurídico estatal
deben ajustar su comportamiento, lo que les reporta seguridad jurídica de
ordenación.

 Es indirecta porque no da una solución material, sino que solo da una solución de
qué ordenamiento rige. En este sentido, cuando el juez aplica una norma de
conflicto, opera en 2 escalones:

1. La norma de conflicto localiza la situación privada internacional en

un concreto país. Le dice cuál es el ordenamiento que regula la
relación.

2. Dentro de ese ordenamiento busca la regulación de la relación. Debe

aplicarse el Derecho de dicho país, que proporcionará la solución
material concreta a la situación privada internacional.

Ejemplo: cuando a un juez español se le plantea qué ley rige los efectos del matrimonio de
suecos, aplica la norma de conflicto español (art. 9.2 CC), dice que hay que aplicar ley
común (sueca) y luego en ese ordenamiento busca la regulación.

 La “seguridad jurídica de realización” y la norma de conflicto: cada Estado cuenta

con un sistema de normas de conflicto, por lo que la solución que un Estado
proporciona a una situación privada internacional puede no ser la misma que
proporciona otro Estado. Además, puede que la solución dada en un Estado no sea
reconocida en otro. La seguridad jurídica de realización de la norma de conflicto
es débil si cada Estado cuenta con sus propias normas de conflicto nacionales.

Origen: La teoría de la norma de conflicto la construye Savigny en el 8º tomo de su obra

principal: el Sistema de Derecho Romano actual.

65
B) La norma de conflicto – Estructura (3 elementos)

1. Supuesto de hecho (donación internacional)

2. Punto de conexión (nacionalidad del donante)
3. Consecuencia jurídica (aplicación de la ley nacional del donante)

1. Supuesto de hecho: es siempre una relación privada internacional descrita de manera

general y abstracta. Ej.: los contratos internacionales, los efectos del matrimonio, etc.
Veremos más adelante cómo hay una tendencia a que los supuestos de hecho sean cada
vez más reducidos y especializados.

2. Punto de conexión: es el elemento que, a ojos del legislador, vincula el supuesto de

hecho con la consecuencia jurídica. Es el elemento que el legislador toma en
consideración para determinar el ordenamiento aplicable. La elección del punto de
conexión no es algo baladí, el legislador manifiesta su concepción de las instituciones y
manifiesta su concepción de política legislativa. Ej.: las relaciones paternofiliales se
regían por la norma del padre, ahora por la del hijo. De esta forma, se ha pasado de ser
una relación jerárquica a una tuitiva.

Clasificación de los puntos de conexión: se pueden clasificar de muchas maneras.

Puntos de conexión fácticos // jurídicos:

 Fácticos: se determinan por una circunstancia de hecho.

Ejemplo: El lugar de daño, lugar del inmueble, etc.

 Jurídicos: se determinan en base a conceptos jurídicos.

Ejemplo: nacionalidad, domicilio, etc.

Puntos de conexión subjetivos // objetivos

 Subjetivos: se refieren a los sujetos de la relación privada.

Ejemplo: nacionalidad del sujeto, artículo 9.1 CC

 Objetivos: se refieren a circunstancias de hecho de la relación.

Ejemplo: lugar de situación del bien, art. 10.1 CC

Puntos de conexión rígidos // flexibles

 Rígidos: designan la Ley aplicable de un modo mecánico.

Ejemplo: la ley que regula el Estado civil de la persona es de la nacionalidad, art. 9.1 CC

 Flexibles: exigen un proceso de concreción por parte del intérprete.

66
 Ejemplo: ciertos contratos se rigen, a falta de elección de ley por los contratantes, por la Ley del
país con el que presentan los vínculos más estrechos, artículo 4.4 Reglamento Roma I.

Puntos de conexión mutables // inmutables:

 Mutables: pueden cambiar en el transcurso del tiempo. Pueden dar lugar a un

problema: el conflicto móvil. Además favorecen otro problema que es el problema
del fraude a la Ley del DIPr.
Ejemplo: nacionalidad (art. 9.1 CC), domicilio, el lugar de situación de un bien mueble (art. 10.1
CC), la residencia habitual de los cónyuges (art. 8 Reglamento Roma III).

 Inmutables: no pueden cambiar por el transcurso del tiempo. Como los puntos de
conexión mutables pueden ser problemáticos, a veces para solventar sus
problemas se crea una tercera categoría:
Ejemplo: lugar de situación de un inmueble, el problema puede surgir si se mueblen las fronteras.
El lugar de celebración del matrimonio (art. 49 II CC).

 Puntos de conexión mutables pero fijados en el tiempo. De alguna manera deviene

inmutable. Para solventar los problemas de los puntos mutables.
Ejemplo: art 9.2 CC ley personal común (mutable) al tiempo de contraer matrimonio.

Puntos de conexión únicos // múltiples:

 Únicos: la norma de conflicto tiene un solo punto de conexión.

Ejemplo: artículo 10.9 CC.

 Múltiple: pueden ser de 3 tipos:

o Jerarquizados: la norma de conflicto tiene varios puntos de conexión que

actúan en cascada. El posterior en defecto del anterior.
Ejemplo: artículo 9.2 CC, los efectos del matrimonio: 1) Ley común al momento de
contraerlo 2) Autonomía de la voluntad 3) Residencia habitual común inmediatamente
posterior al matrimonio 4) Lugar de celebración del matrimonio.

o Alternativos: aquellos que actúan disyuntivamente de una manera

alternativa. Se enmarcan en una finalidad favor negocii.
Ejemplo artículo 11.1 CC, que ley rige la forma de actos jurídicos: ley del lugar de su celebración,
también válidos si es de acuerdo con la ley que regula su contenido… lo hace porque busca proteger
el acto negocii, intenta evitar que los actos sean nulos por defectos de forma reclamando la
aplicación alternativa de diferentes ordenamientos, siempre se podrá aplicar aquel que formalmente
sea menos exigente y así salvar la validez formal del negocio.

o Cumulativos: aquellos casos en los cuales la norma de conflicto tiene

varios puntos de conexión que se aplican simultánea y acumulativamente.
No uno u otro, sino uno más otro.
Ejemplo: Reglamento Roma I, artículo 5.1: un contrato de transporte de mercancías internacional
se rige por autonomía de voluntad, o ley del país en el que el transportista tenga residencia habitual
y además sea lugar de entrega o de la residencia habitual del expedidor. Es para evitar un fraude de
ley, sobre todo las banderas de conveniencia (para no elegir Liberia…). Se busca también la

67
 armonía internacional de soluciones, por ejemplo al exigir que los divorcios se rijan por la validez
de los dos países. Evitar situaciones claudicantes.

3. Consecuencia jurídica: es siempre el mandato de aplicación de un ordenamiento

jurídico, que será el del foro (Lex Fori) o será un ordenamiento extranjero. Este
ordenamiento jurídico aplicable resolverá el fondo de la controversia de las partes.
C) Selección de los puntos de conexión: características

a) Plena libertad regulativa del legislador en DIPr: el legislador dispone de una

amplia libertad para elegir uno u otro punto de conexión. Prueba de ello es que las
mismas instituciones tienen puntos de conexión diferentes en unos sistemas
estatales de DIPr y en otros.

b) Finalidades materiales: todos los puntos de conexión persiguen finalidades y

objetivos sustancialmente determinados. Todo punto de conexión pone en práctica
criterios concretos de política legislativa.

D) Carácter imperativo de la norma de conflicto

¿Son imperativas o facultativas? ¿Se aplican de oficio o a instancia de parte?

Origen: tradicionalmente, desde que Savigny hace su gran construcción, era comúnmente
admitido que la norma de conflicto era imperativa. Cuando estamos ante una relación
privada internacional, se aplica la norma de conflicto por el juez de oficio.

Evolución: Esa idea va a ser pacífica hasta los años 50, 60, 70 del siglo XX. Lo que antes
no se ponía en duda, ahora sí. Hay 2 grandes fenómenos:

1. Sentencia de la Corte de Casación de Francia.

Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 12 de mayo de 1959, en el asunto de los esposos Bisbal.
Son un matrimonio de españoles domiciliados en Francia. La norma de conflicto francesa decía que la
separación y el divorcio se rigen por la ley de la nacionalidad común. Por lo tanto se regía por derecho
español. En España no había divorcio. Plantean su divorcio como si fuera un divorcio puramente interno,
nunca invocan normas de conflicto francesa, sino que aplican directamente derecho francés. El juez de
primera instancia les divorcia. Surgen desacuerdos en el reparto de bienes, y la esposa recurre, diciendo que
la sentencia de primera instancia debe ser revocada porque al ser españoles es una relación internacional y
hay que aplicar normas de conflicto y en España no hay divorcio. El marido va a casación. La mujer dice que
la norma es imperativa. El marido dice que se aplica el derecho material directamente. La Corte de Apelación
dice que al no alegar las partes las normas de conflicto francesas ni elemento de extranjería, ni ley española,
un juez francés no está obligado a aplicar normas de conflicto francesas, más cuando esta norma remite a un
Derecho extranjero. Las normas de conflicto no son imperativas, son facultativas. Esto dura hasta los años
90, fecha en la que varias sentencias de la Corte de Casación manifiestan que se abandona esta posición
jurisprudencial. Pero ahora, a principios del S. XXI, ha vuelto a la doctrina Bisbal.

2. A esto se suma un dato muy importante: una serie de creaciones doctrinales, en

Alemania hacia 1985-1990. Las más importantes, las de Fleissner. Dice que la
norma de conflicto es siempre facultativa. Dice que debe ser facultativa en razón
de interés a una justicia mejor. Ej.: divorcio de turcos, con el derecho alemán el pleito es más
sencillo. Pero si invocan derecho turco, se tiene que aplicar derecho turco por norma de conflicto alemana.

68
La suma de estas concepciones jurisprudenciales y doctrinales provoca que se defienda
que las normas de conflicto son facultativas. Por consiguiente, la parte tiene que invocar:
a) el elemento de extranjería; b) las normas de conflicto; c) el derecho extranjero.
Críticas: Las tesis que dicen que es facultativa pueden ser criticadas.

1. Atenta contra la armonía interna e internacional de soluciones, pues lleva a que

casos idénticos se resuelvan de manera distinta según la voluntad de las partes.

2. También implicaría una extralimitación del carácter dispositivo del Derecho.

3. Favorecería el Forum Shopping: que las partes buscasen jueces más favorables a
sus intereses.

Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

E) Tendencias actuales y evolución de las normas de conflicto

Estas tendencias penetran de manera desigual en los distintos ordenamientos jurídicos.

Hay ordenamientos que son más avanzados técnicamente que otros. También hay que
tener en cuenta que en otros ordenamientos como España han penetrado más por vía
convencional y normas de la UE; que por normas emanadas del legislador.

-Visión clásica (Savigny): la norma de conflicto se caracteriza por 3 notas:

 Generalidad
 Rigidez
 Neutralidad

-Visión actual, tendencia hacia la:

 Especialización
 Flexibilidad
 Materialización
De la generalidad a la especialización

Savigny concibe la norma de conflicto como un supuesto de hecho muy amplio. Con
pocas normas da respuesta a todos los supuestos. Esto se explica porque a él le toca vivir
en una sociedad mucho más sencilla, con menos relaciones privadas internacionales,
siendo éstas más sencillas. Sin embargo, en la actualidad, en un mundo mucho más
complejo, se ha visto la necesidad de tener normas de conflicto más numerosas, pero con
supuestos de hecho más restringidos (especialización).

69
Por ejemplo, en materia de obligaciones extracontractuales, Savigny cree que con una
norma de conflicto se puede responder tanto a obligaciones contractuales como a las
extracontractuales. Hoy resulta imposible. Pronto se ve la necesidad de una norma para
responsabilidad contractual y otra para responsabilidad extracontractual. Pero si vamos a
las obligaciones extracontractuales, hay una gran especialización en razón de la materia
y también una gran especialización por el grado de internacionalización.

o Materia: Reglamento Roma II, arts. 4 y ss: hay normas generales. En el art. 9 y ss. hay normas
especiales para obligaciones extracontractuales. El legislador se da cuenta de que con la misma
norma de conflicto no podemos determinar ley aplicable a todas las obligaciones.

o Grado de internacionalización de la relación: no es lo mismo que en España tengan

accidente dos coches matriculados en Alemania, que un alemán atropelle a un sueco domiciliado
en Estocolmo. Esa diferenciación también la realiza el legislador: Convenio de La Haya de 4 de
mayo de 1971, art. 3 (solución general), art. 4 (elementos de especialización).

De la rigidez a la flexibilización

Savingny concibe la norma de conflicto como una norma rígida. Para él sólo tiene una
función: la función localizadora. Sólo sirve para determinar qué ordenamiento rige la
relación jurídica, a fin de poner a la relación jurídica bajo el ordenamiento más adecuado
para regularla. Para él es de aplicación automática, el juez no tiene que hacer ninguna
ponderación, ha sido elegido por el legislador. Durante mucho tiempo es así.

Con el paso del tiempo, se va viendo que esta idea original no está tan clara. Es necesario
introducir normas de conflicto que permitan una intervención, ponderación judicial en la
determinación de la ley aplicable. La norma de conflicto debe ser flexible:

Sentencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York del 9 de mayo de 1963 (Babcock v. Jackson). Los señores
Jackson, domiciliados en Nueva York, donde viven y trabajan, invitan a Babcock a un viaje. Ella también está
domiciliada ahí. Llegados a Canadá, se golpean y Babcock sufre daños y les demanda por responsabilidad. En el
Derecho de Nueva York existía una norma de conflicto que decía que la responsabilidad por daños se rige por la Ley
del lugar de los daños. Por lo tanto, Derecho de Ontario. Pero en el Derecho sustantivo de Ontario hay una disposición
que dice que el transportado a título gratuito no tiene derecho a ninguna indemnización. De acuerdo con eso, la señorita
Babcock no tendría derecho a indemnización. El asunto llega al Tribunal Supremo de Nueva York. El tribunal dice: es
verdad que en el derecho de Nueva York existe una norma de conflicto que dice que la responsabilidad por daños se
rige por Ley del lugar del daño, Ontario. Sin embargo, este caso está muy poco vinculado con Ontario, el asunto está
mucho más vinculado con Nueva York. Dado que el accidente tiene muchos más vínculos con Nueva York que con
Ontario, aplican derecho de Nueva York y le indemnizan.

Conclusión: no cabe una aplicación automática de la norma de conflicto. Es necesario

ponderar elementos que determinen con qué ordenamiento está más vinculado.

Una norma de conflicto rígida:

 Ventaja: la facilidad para aplicarla y un resultado previsible.

 Desventaja: puede aplicar un ordenamiento que resulte exótico para la relación.

Una norma flexible:

70
  Ventaja: se aplica un ordenamiento más vinculado.
 Desventaja: más difícil de aplicar, más imprevisible y más judicializado.

Estas normas están penetrando en España a través de Derecho convencional y el DUE.

Ej.: Reglamento Roma II en su artículo 4.3. Tiene 2 normas rígidas y se introduce una norma de flexibilización (mismo
resultado que en Babcock contra Jackson).

De la neutralidad a la materialización

Savigny concibe la norma de conflicto como neutra. Esto es, una norma que no incorpora
valores materiales o no busca resultados materiales. Porque para él la norma de conflicto
solo tiene función localizadora. Con el paso del tiempo, se observa que la norma de
conflicto puede incorporar valores materiales, o puede buscar determinados resultados
tuitivos. Ejemplo de incorporación de normas materiales: no discriminación por razón de sexo, o que la norma de
conflicto diga que las relaciones de consumo internacional se rijan por ley del domicilio consumido, o favor negociis,
busca proteger consumidor, trabajador.

En ese sentido, la norma de conflicto se materializa. Realiza una función de buscar

determinados resultados materiales; pasa de ser una norma de conflicto neutra, a una
norma de conflicto materializada. De este modo, incorpora valores materiales o busca
resultados materiales.

F) Crisis del método conflictual

En este contexto, podemos hacer una alusión a la llamada crisis del método conflictual.
Con la llegada, en el siglo XX, del Estado Social ciertos sectores de la doctrina, a ambos
lados del Atlántico, lanzan dos grandes acusaciones contra la norma de conflicto: (1) la
abstracción, y es que la norma de conflicto no tiene en cuenta los datos concretos del caso,
proporcionando una justicia de baja calidad; y (2), la neutralidad, en contraposición a la
materialización ya vista. En EE.UU. se impuso la conflict-of-laws revolution, tesis fruto
de la cual se resolvió Babcock v. Jackson. Sin embargo, en Europa las tesis
revolucionarias americanas han tenido una influencia limitada en el DIPr. europeo y
puede afirmarse que no han conseguido desbancar a la tradicional norma de conflicto. La
norma de conflicto sigue siendo la norma principal de todos los sistemas de DIPr. de todos
los países del mundo.

71
 TEMA 7: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE
CONFLICTO (I)
1. Los problemas de aplicación de la norma de conflicto.
2. Calificación y conflicto de calificaciones:
2. Sucesión temporal de la norma de conflicto.
3. Determinación de la norma de conflicto aplicable: la calificación.
4. La calificación y las instituciones desconocidas en Derecho español.
5. La calificación en los convenios internacionales
6. La cuestión previa
7. Calificación de la circunstancia empleada como punto de conexión.

3. Conflicto móvil.
4. Fraude de ley.
5. 10. Reenvío: concepto, presupuestos y debate doctrinal.
11.El reenvío en los Convenios internacionales.
12. El reenvío en las normas de producción interna: art.12.2 del Código Civil.
6. 13. Remisión a ordenamientos plurilegislativos ad extra.

1. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Muchas veces, al aplicar una norma de conflicto, surgen determinados problemas de

aplicación. Ejemplos:

 Conocer el contenido material del derecho extranjero que hay que aplicar.
 Que el derecho extranjero contenga instituciones contrarias a los principios
fundamentales del ordenamiento del foro.
 Que el ordenamiento extranjero reclamado por la norma de conflicto contenga otras
normas de conflicto.

Una parte del origen de estos problemas de aplicación se encuentra en el hecho de que las
normas de conflicto son normas, sustancialmente de origen interno, que se aplican a un ámbito
internacional.

Para hacer frente a los problemas de aplicación de la norma de conflicto existen las normas
de aplicación. Se trata de normas que resuelven los problemas que surgen en la aplicación de
normas de conflicto.

Es frecuente que en un convenio internacional o en un reglamento europeo se contengan

normas de aplicación propias (ej.: arts. 20 y 21 Reglamento CE Roma I). Por el principio de
especialidad, al aplicar un convenio o un reglamento, si contiene normas de aplicación, son éstas
las que se deben aplicar.

En el derecho español, el grueso de las normas de aplicación se contiene en el art. 12 CC,

aunque se pueden encontrar en otras leyes como la Ley Cambiaria y del Cheque (especialmente
normas sobre reenvío). Si aplicamos un reglamento o un TI, es frecuente que éste tenga sus
propias normas de aplicación, por principio de especialidad deberemos aplicar éstas últimas. (Ej.
Roma 2 pags 890 y 891)

2. CALIFICACIÓN Y CONFLICTO DE CALIFICACIONES.

A finales del s. XIX – principios s. XX, surge una corriente de una serie de autores (los
llamados particularistas) que se enfrentan a los universalistas (Savigny).

72
  Entre los particularistas está Kahn que se da cuenta de que no solo existen colisiones
expresas, sino que también existen colisiones latentes. Él se da cuenta de que los países
no sólo tienen distintos derechos materiales y distintas normas de conflicto (c.expresas),
sino que cada país tiene sus propias concepciones y conceptos jurídicos (c. latentes). Por
ejemplo, cada país tiene su propia concepción sobre contrato, efectos del matrimonio,
fideicomiso, sucesión…etc.
 Otro particularista es Bartin, que estudia la aplicación de los primeros convenios
internacionales de DIPr en los distintos países. Se da cuenta de que un mismo convenio
es aplicado de manera distinta en distintos países, porque es interpretado de distinta
manera por los jueces de los distintos países. Aunque unifiquemos la norma de conflicto,
luego en su aplicación los jueces lo aplican de distinta manera. Viene a decir que el efecto
unificador de los convenios se va a romper por las distintas interpretaciones (distintos
conceptos jurídicos).

Ambos ponen de relieve que en los distintos derechos se tienen distintas concepciones y
conceptos jurídicos, o a veces, instituciones que existen en un ordenamiento y no existen en otro,
conocido como el problema de la institución desconocida.

Esta realidad que ponen de relieve estos autores de que los ordenamientos jurídicos tienen
distintos conceptos va a dar lugar a dos problemas en DIPr, que son:

 El problema de la calificación.
 El conflicto de calificaciones.

Estos autores (Bartin, Kahn) van a caer en el problema de la calificación en el DIPr a partir de un
caso clásico de la jurisprudencia francesa, que es una Sentencia del Tribunal de Argel de 1889, en el
Asunto Bartholo o el Asunto de los Esposos Malteses o el Caso de la Cuarta Trebeliánica.

En este caso, un matrimonio de malteses (entonces parte del Imperio Británico) se fue a vivir a Argelia
(entonces parte del Imperio Francés) y en Argel tenían todo su domicilio y todo su patrimonio. En esa
situación, y sin hijos, muere el marido. La viuda pide a los tribunales franceses de Argel que le entreguen
la Cuarta Trebeliánica (1/4 de los bienes de su esposo), ya que en el derecho maltés existía una institución
según la cual, al morir uno de los cónyuges, el otro tiene derecho a una cuarta parte de sus bienes.

A esto se oponen los sobrinos de él, que entienden que su tía no tiene derecho a la Cuarta Trebeliánica. El
problema que se plantea a los jueces de Argel es el de calificar esa Cuarta Trebeliánica a efectos de
determinar qué norma de conflicto aplicar. La viuda decía que este era un problema de régimen económico
matrimonial y que como tal había que aplicar la norma de conflicto francesa en ese tema que decía que
los efectos del matrimonio se regían por la norma de la nacionalidad común (en este caso, el derecho
maltés, que preveía la Cuarta Trebeliánica y, por tanto, se le aplicaría).

Por el contrario, los sobrinos decían que este era un problema de derecho sucesorio, en cuyo caso
se aplicarían las normas de conflicto francesa sobre sucesiones que decían que regiría, en el caso de bienes
muebles, la ley del último domicilio del causante, y en el de los inmuebles, por la ley del lugar en el que
estén sitos (como todo estaba en Argelia, entonces Francia, y como el derecho francés no preveía la Cuarta
Trebeliánica, no la concederían). El problema residía por tanto en calificar la situación jurídica (¿derecho
sucesorio o régimen económico matrimonial?) a efectos de determinar cuál de las dos normas de conflicto
se aplicaba. En este caso se acabó entendiendo que la tesis de los sobrinos era la correcta y se aplicaron
las normas de conflicto francesas sobre sucesiones, no concediendo la Cuarta Trebeliánica a la viuda.

La calificación es, por tanto, la interpretación de los términos jurídicos utilizados por el
legislador cuando formula sus normas de conflicto, sobre todo al configurar el supuesto de hecho,
y en algunos casos el punto de conexión.

El segundo problema y más importante mencionado es el conflicto de calificaciones. Es el

problema que se plantea cuando la naturaleza jurídica de una pretensión varía según se califique

73
conforme al derecho del foro (la llamada calificación lege fori) o se califique conforme al derecho
extranjero vinculado con la relación privada internacional (la llamada calificación lege causae).
El problema aquí es que las pretensiones de las partes van a varias dependiendo de que los hechos
se califiquen de acuerdo con el ordenamiento del foro o con el ordenamiento extranjero vinculado
con la situación.

Un caso clásico relativo al conflicto de calificaciones es una Sentencia de la Corte de Casación de

Francia de 1955, en el Asunto Caraslanis. El derecho griego decía entonces algo muy parecido a lo que
decía entonces el derecho español, que era que un griego ortodoxo (entonces todos) solo podía contraer
matrimonio válidamente en forma ortodoxa (por tanto, el problema no era de forma, sino de capacidad de
fondo).

Caraslanis era un emigrante griego que se fue a vivir a Francia, y allí contrajo matrimonio civil con
una francesa. Pasan los años y el matrimonio entra en crisis, demandándole su esposa de divorcio, pero
él la reconviene de nulidad basándose en que él era griego ortodoxo y que el derecho griego decía que
solo podían contraer matrimonio en forma ortodoxa. Caraslanis dice que el matrimonio es por lo tanto
nulo. La esposa por su parte decía que el matrimonio padecía únicamente de un problema de forma y que,
por tanto, su matrimonio era válido.

El problema planteado a los jueces era determinar si era un problema de forma (que se rige por la
ley del lugar, y por tanto la francesa y el griego estaban válidamente casados) o un problema de capacidad
(que se rige por la ley personal, y por tanto la griega, por lo que el matrimonio sería nulo). En este caso,
la Corte de Casación hizo una calificación lege fori, es decir, calificó de acuerdo con el derecho del foro
(el derecho francés), y estableció que esto era un problema de forma y, por tanto, que el matrimonio estaba
válidamente celebrado.

En España ocurría lo mismo con el matrimonio canónico, apreciando los tribunales

españoles que esto era un problema de fondo (de capacidad) y no de forma, al contrario
que en el ejemplo. Por lo tanto, para el español que se casaba en Alemania por
matrimonio civil, su matrimonio era nulo en España.

Hay ventajas e inconvenientes para cada una de las clasificaciones:

 La calificación lege fori:

o Es más sencilla.
o Si se aplican reglas del foro, se deben interpretar de acuerdo con el derecho del
foro. Por tanto, protege la armonía interna de soluciones.
o El problema es que a veces puede llevar a situaciones claudicantes.
 La calificación lege causae:
o Es más compleja.
o No respeta la armonía interna de soluciones.
o Es más respetuosa con la armonía internacional de soluciones.

Los jueces prefieren aplicar, a priori, la calificación lege fori, aunque según el caso puede
convenir la aplicación de la lege causae.

Ha habido un tercer camino, las calificaciones autónomas. A partir de los años 50 del s. XX
va a surgir una teoría, cuyo principal autor va a ser Ernest Rabel que estableció que en el DIPr
deben establecerse unas calificaciones autónomas. Decía que las normas de conflicto (lo mismo
cabría con una norma de competencia judicial internacional) debían utilizar unos conceptos
jurídicos propios, no extraídos de ningún ordenamiento jurídico en particular, sino inducidos
mediante el estudio del derecho comparado, en el cual se tuvieran en cuenta las concepciones de
las distintas familias jurídicas.

74
 Esto se asemeja a lo que se pide en cuestiones prejudiciales al TJUE para interpretar
reglamentos comunitarios, que establece que se debe interpretar con conceptos autónomos. Pero
esta solución no es aplicable a normas de conflicto de origen interno, ya que nadie puede pedir al
legislador estatal que utilice conceptos o calificaciones autónomas en la elaboración de sus
normas. En los tratados internacionales, reglamentos comunitarios y jurisprudencia de la UE sí
que se puede pedir conceptos o calificaciones autónomas. (Bruselas 1BIS página 87 o Convenio
de la Haya del 96 de Protección del Niño página 521). Es decir, esto es solo aplicable en normas
internacionales o supranacionales.

En todo caso, la solución de las calificaciones autónomas tiene cada vez más presencia en
los reglamentos comunitarios y en los convenios internacionales. Ej.: Reglamento CE 1346/2000,
sobre insolvencias, en su art. 2 establece una serie de definiciones, en forma de calificaciones
autónomas. También el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre protección del niño,
en su art. 2, define lo que es “niño” a los efectos de dicho convenio.

Sobre el problema de la calificación, el derecho español lo resuelve en el art. 12.1 CC,

cuando dice que “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre
con arreglo a la ley española”. Es decir, se aferra a una calificación lege fori. No obstante, dicho
esto, hay que hacer una aplicación del art. 12.1 CC flexible y ampliadora; es decir, a pesar de lo
que dice el artículo, los tribunales tienen que hacer una interpretación de las normas de conflicto
bastante expansiva, sobre todo utilizando la solución de la equivalencia de resultados,
incorporando instituciones extranjera. Por ejemplo: el trust sucesorio. En España se utiliza
habitualmente porque hay muchos inmuebles de anglosajones en manos de trusts. De ésta manera,
buscando la solución de la equivalencia de resultados, aunque en el derecho español no existe el
trust, (el fideicomiso sucesorio se le parece mucho pero no es lo mismo) se aplica dicha
institución.

3. EL CONFLICTO MÓVIL.

Es el problema que se da o se puede dar cuando cambia la concreción temporal del punto de
conexión, afectando a los derechos subjetivos de las partes.

Existen puntos de conexión mutables, que son los que pueden cambiar con el paso del
tiempo. A veces, la mutación del punto de conexión puede afectar a los derechos subjetivos de
las partes (ej.: La capacidad se rige por la ley de la nacionalidad. Un español mayor de edad con
19 años va a EEUU y se nacionaliza en éste país, en el que la mayoría de edad está en los 21,
¿deviene incapaz?; si sobre unas mercancías se han constituido una prenda en España y esas
mercancías se desplazan a Italia).

Posibles soluciones al conflicto móvil:

Las soluciones previas o preventivas (éstas son las más apropiadas), que son sustancialmente
tres:

 Dentro de lo posible, utilizar puntos de conexión inmutables.

 Fijar el punto de conexión mutable en el tiempo. Si un punto de conexión se fija en el
tiempo, deviene inmutable. (art. 9.2 CC: matrimonio)
 Establecer soluciones materiales concretas para determinados conflictos móviles(ej.: art.
9.1.2º CC, cuando dice que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, pero
añadiendo que el cambio de ley personal no afectará al cambio de la mayoría de edad
establecida por la ley personal anterior; art. 10.1 CC, cuando dice que los bienes muebles
se rigen por la ley del lugar en donde se hallen, introduciendo que los bienes muebles se
consideran situados en el lugar de su expedición salvo que las partes acuerden que el lugar
sea el del destino).

75
 Las soluciones a posteriori o curativas son más complicadas. En estas soluciones del
conflicto móvil no cabe una solución genérica. Hay dos posibles soluciones:

 Tomar en consideración la concreción inicial del punto de conexión.

 Tomar en consideración la concreción final del punto de conexión.

En principio, la mejor solución es tomar en consideración la concreción final del punto

de conexión, pero respetando los derechos adquiridos y las legítimas expectativas de las
partes.

4. FRAUDE A LA LEY EN DIPR.

El fraude de ley consiste en utilizar medios lícitos para la consecución de fines ilícitos (art.
6.4 CC). Se utiliza una norma de cobertura para incumplir una norma imperativa.

En el DIPr, el fraude de ley sería “la alteración maliciosa del punto de conexión con el
propósito deliberado de eludir la aplicación de una norma imperativa que hubiera resultado
normalmente aplicable de no haber mediado la alteración”. Es una definición muy ortodoxa,,
matizable.

La norma de conflicto gravita sobre el punto de conexión, que de alguna forma orienta a la
norma de conflicto. Si se manipula el punto de conexión, se manipula el resultado final de la
norma de conflicto.

El fraude a la ley en DIPr, según esta definición establecida, tiene 3 elementos:

 La alteración voluntaria y maliciosa del punto de conexión. Para que el punto de

conexión sea manipulable, debe cumplir dos requisitos:
o El punto de conexión debe ser mutable (uno inmutable no se puede manipular).
o Su mutabilidad debe depender de la voluntad de las partes.

La teoría del fraude de ley en DIPr se va a construir en Francia a finales del s.XIX a partir de varios casos
famosos de la jurisprudencia. El más conocido es una sentencia de la Corte de Casación de Francia de
1878 en el Asunto de la Duquesa de Bauffremont, o Bauffremont-Ribesco. En este caso lo que ocurre es
que un anciano duque, el Duque de Bauffremont, se casó con una bella joven. La Duquesa conoció a un
príncipe rumano, el Príncipe Ribesco, del cual se enamora. La Duquesa quiere deshacerse de su marido,
pero en ese momento en Francia no existía el divorcio. Lo que hizo fue irse a Sajonia, entonces un
Principado del Imperio Alemán, obtuvo la ciudadanía en días y, como alemana, solicita de los tribunales
de Sajonia el divorcio, que como alemana la divorcian. Ella vuelve a París a por Ribesco, pero a la validez
de su divorcio y de un posible segundo matrimonio se van a oponer el Ministerio Fiscal francés y el Duque,
que van a decir que la Duquesa había cambiado de nacionalidad sólo para eludir una ley imperativa
francesa. El asunto va a llegar a la Corte de Casación francesa, que va a dar la razón al Ministerio Fiscal
y al Duque, que sentenció que la Duquesa se había hecho alemana solo para conseguir eludir la ley
imperativa francesa. Es decir, había variado el punto de conexión (nacionalidad) para manipular la norma
de conflicto.

Otro caso fue la Sentencia del Tribunal de París de 30 de junio de 1877, en el Asunto de los esposos Vidal,
dos franceses que se casan en París pero que después se quieren divorciar. Al no existir el divorcio en
Francia, la esposa se nacionaliza en Suiza y se divorcia como suiza. Vuelve a Francia para casarse con
otro francés, y en la Sentencia del Tribunal se estableció que la señora se había hecho helvética (suiza)
para eludir la ley que le impedía divorciarse.

Según ha evolucionado el mundo, los supuestos de fraude a la ley se han ido haciendo cada vez
más sofisticados. Las manipulaciones del punto de conexión son cada vez más sofisticadas. Ej.:
fenómeno de las Banderas de Conveniencia. Ocurre en países pequeños que permiten abanderar,
en su registro, a buques que no tienen ninguna vinculación con ellos. Son países normalmente

76
muy ventajosos fiscalmente (Liberia, Panamá, Chipre) y laboralmente para el empleador, ya que
resulta complicado controlar las condiciones de trabajo en el buque, etc. Por tanto, los armadores
americanos y europeos abanderan en estos países sus buques. Es una forma de alteración del punto
de conexión, en tanto que un buque con, por ejemplo, intereses españoles o suecos, se hace
abanderar como liberiano.

Otro ejemplo de alteración maliciosa del punto de conexión son los paraísos fiscales, países con
un derecho societario absolutamente opaco y que permitir registrarse y tributar allí aunque no se
tenga vinculación con dichos países. Otras formas recientes en las que incluso se superaría esa
alteración de los puntos de conexión serían los matrimonios de conveniencia (entiende que se
supera porque la alteración no es clara).

 Que exista una intención de eludir la ley. Es decir, que se manipule el punto de conexión
para eludir una ley. Por tanto, en esa manipulación del punto de conexión hay un elemento
volitivo, el ánimo de eludir la ley que sería normalmente aplicable. Por su naturaleza
volitiva es muy difícil de apreciar, y dependiendo de que se aprecie, puede resultar fraude
o no.

Respecto a este punto, es muy interesante la jurisprudencia española en materia de

conflictos internos. En España, si se está sometido al CC o si se es de vecindad civil
común, desde el momento en que se tienen descendientes se deben respetar unas duras
legítimas. Por el contrario, una particularidad de los derechos forales es que otorgan una
amplia libertad de testar. Para un español de vecindad civil común, en ciertas situaciones
puede ser tentador cambiar de vecindad civil para cambiar la libertad de testar. La
vecindad civil se cambia en España: 1) 2 años de residencia con declaración y 2) 10 años
sin declaración.

Un ejemplo: la Sentencia de la Sala de Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona de 22 de

noviembre de 1965. El caso era que una señora de San Sebastián (por tanto, de vecindad civil
común) hace un testamento en San Sebastián en 1950 diciendo que era de vecindad civil común.
Posteriormente, tiene graves desavenencias con un hijo. Entonces, se va a Aragón y, a los 2 años
de vivir en Aragón, hace declaración de que quiere adquirir la vecindad civil aragonesa, y una
vez obtenida otorga un nuevo testamento con una mayor libertad de testar en el que otorga todos
sus bienes a una hija. El hijo impugnó, pero los tribunales establecieron que el testamento era
válido.

Otro caso, Sentencia de TS Sala 1ª de 5 de abril de 1994. Un matrimonio vive en Bilbao, por
tanto sometido a CC. Ellos han vivido toda su vida en territorio no aforado. Llegan a otorgar un
testamento de acuerdo con el derecho común. Sin embargo, en 1970, se empadronan en Sopelana,
sometidos al Foro de Vizcaya de la Tierra Llana. El 31 de enero de 1976 adquieren la nueva
vecindad civil por declaración ante el encargado del registro, y el 4 de febrero de 1976 otorgan
testamento según el derecho vizcaíno, dejándole todo a una hija. Uno de los hijos impugna el
testamento, y el asunto llega al TS. El Tribunal da la razón al demandante, entendiendo que el
testamento es nulo porque el matrimonio había cambiado de vecindad civil para gozar de la
libertad de testar otorgada por el derecho vizcaíno que no existía en el derecho civil común.

Estos casos demuestran que, en función de que los jueces entiendan que existe un ánimo
defraudatorio o no, se puede prever que existe fraude o no. Por tanto, este elemento volitivo es
difícil de apreciar y muy ponderativo.

 La ley defraudada es siempre una norma imperativa. Aquí surge una cuestión: ¿cabe
con el fraude a la ley en DIPr sancionar el fraude a una ley imperativa que no es la ley
imperativa del foro?

En la visión clásica del problema se va a sostener que el fraude a la ley solo se aplica en
DIPr para proteger a las normas imperativas del foro.

77
 Incluso llega a haber una Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 1929 en el Asunto
Mancini, el cual trataba el caso de un italiano casado y emigrante en Francia que quiere
divorciarse y se encuentra con que en Italia no existía divorcio. Adquiere la nacionalidad francesa
y, como francés, se divorcia (entonces ya existía el divorcio) y contrae matrimonio con una
francesa. Su ex esposa demanda alegando que existe fraude de ley en tanto que su esposo se ha
hecho francés para eludir la norma imperativa italiana que le impide divorciarse, pero la Corte
de Casación rechaza la demanda en base a que los tribunales franceses no tienen la obligación
de sancionar el fraude a una ley imperativa extranjera, sino solo si la ley imperativa fuese la del
foro.

Tras la 2ª Guerra Mundial empieza a penetrar la idea, primero doctrinal y luego

jurisprudencial, de que también hay que sancionar en el foro el fraude a una ley imperativa
extranjera. Poco a poco, nos encontramos en la jurisprudencia con casos en los que los
tribunales sancionan el fraude a una ley imperativa extranjera.

Un caso clásico es la Sentencia del Tribunal de Apelación de París de 18 de junio de 1964. El

caso era que un francés se casa, en 1955 en Nueva York, con una norteamericana de NY, que al
casarse con él pasa a ser francesa. Pasados unos años, sin embargo, ambos adquieren la
nacionalidad norteamericana por residencia en NY. Él tenía que haber comunicado al consulado
el cambio de nacionalidad porque aún estaba en edad militar. El hecho objetivo es que ellos se
encuentran siendo dos norteamericanos domiciliados en NY. Su matrimonio entra en crisis y se
quieren divorciar, pero en NY solo existía el divorcio culpable, que quería decir que “el cónyuge
inocente ‘desnuda’ al culpable”, pero ellos querían un divorcio tranquilo, de mutuo acuerdo.
Para sortear esto, la señora se coge un avión y viaja a El Paso (EEUU), ciudad que separa el Río
Grande de Ciudad Juárez (Estado de Chihuahua, México). Ella viaja en Ciudad Juárez, se
registra en un hotel (en el cual no llega a dormir), se presenta en un juzgado y solicita el divorcio,
el cual se lo conceden en unas horas. A continuación, regresa a NY. Entonces, el matrimonio pide
el exequatur de la sentencia de mexicana en Francia, en tanto que durante un tiempo ambos fueron
franceses y poseían bienes en Francia. A ello se opone el Ministerio Fiscal, en base a que dicha
sentencia se ha dictado en fraude a una ley imperativa de NY. El tribunal les dio la razón, por dos
motivos:

 Dijo que la sentencia mexicana se había dictado en fraude al derecho de NY,

que sería el normalmente aplicable.
 Dijo que ejecutar dicha sentencia en Francia sería contrario a un principio de
moralidad internacional.

La importancia de esta sentencia es ver cómo se empieza a sancionar

jurisprudencialmente el fraude a una ley imperativa que no es la del foro.

El régimen del fraude a la ley aplicable en DIPr español se encuentra en el art. 12.4 CC,
que dice que se considerará como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto para
eludir una norma imperativa española.

Este artículo se introduce en el CC con la Reforma del Título Preliminar de 31 de mayo de

1974. Ahora bien, la norma es tributaria de su contexto histórico. Al legislador español de
entonces le preocupan los matrimonios civiles de españoles celebrados en el extranjero, y por eso
dicta el art. 12.4. Entonces, da una definición del fraude a la ley acorde al momento.

En este sentido, el precepto, aunque fue un avance, merece algunas críticas negativas.

 En primer lugar, no contiene sanción. Es una pura definición de qué es fraude a la ley en
DIPr, pero no dice cuál es la sanción. Esto se soluciona acudiendo a la regulación general
del fraude a la ley del art. 6.4 CC (sanción: aplicación de la norma eludida).

78
  En segundo lugar, es una visión antigua del fraude a la ley, en tanto que pone mucho
énfasis en el fraude a la ley clásico centrado en el punto de conexión.

 En tercer lugar, solo prevé como fraude a la ley el fraude a la ley imperativa del foro.
Solo sanciona eso, el fraude a la ley imperativa española. Por tanto, todas esas tendencias
modernas de que también se sancione el fraude a una ley imperativa extranjera, no las
recoge. Sí es cierto que la doctrina ha propuesto algunas interpretaciones del 12.4
mediante las cuales, con este precepto en la mano, se pudiera sancionar el fraude a una
ley imperativa extranjera:

o Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, en su momento, propuso una

interpretación diciendo que la finalidad del 12.4 no es solo defender la ley
imperativa española, sino también defender un mínimo ético internacional. En
base a ese mínimo ético internacional, cabría en España con el 12.4 en la mano
sancionar el fraude a una ley imperativa extranjera.

o Una segunda tesis, más técnica, es la que en su momento propusieron los

profesores Antonio Ortiz-Arce y Von Hoffmann, que se fijan en el carácter
imperativo de la norma de conflicto. Ellos señalan que el art. 12.6 consagra que
las normas de conflicto españolas son imperativas, se aplican de oficio. Ellos
dicen que, en aquellos casos en que hay normas de conflicto claramente rígidas,
y que son normas de conflicto que hay que aplicar imperativamente de oficio, si
el juez español observa que alguien ha manipulado el punto de conexión en
detrimento de una ley imperativa extranjera, no debiera admitir esa
manipulación porque sería contraria a la aplicación imperativa de la norma
de conflicto. Con esta interpretación cabría sancionar el fraude a una ley
imperativa extranjera. En todo caso esta es un interpretación antigua y necesita
ser modernizada.

5. REENVÍO

Muchas veces, la norma de conflicto del foro va a ordenar aplicar un ordenamiento

extranjero. Cuando la norma de conflicto del foro lo ordena así, nos encontramos con un
problema, que es que el ordenamiento extranjero al que se remite también tiene normas de
conflicto. Surge, entonces, la pregunta: ¿el juez del foro tiene que aplicar las normas de conflicto
del ordenamiento extranjero reclamado por la norma de conflicto? Según la respuesta sea
afirmativa o negativa, habrá reenvío o no.

El problema del reenvío es discernir si cuando nuestra norma de conflicto ordena aplicar un
derecho extranjero, nos ordena aplicar solo su derecho material o también sus normas de conflicto,
que pueden reenviarnos a su vez a un tercer ordenamiento o a nuestro propio ordenamiento.

Sentencia del Tribunal Civil del Sena de 28 de junio de 1950, en el Asunto Patiño v Patiño o
Borbón v Patiño. El caso fue el siguiente: en 1931 se casan en Madrid Don Antenor Patiño,
boliviano (y muy rico) y Doña María Cristina de Borbón, española (y pobre). Ellos se establecen
en París aunque tienen varias casas en otros sitios. En poco tiempo el matrimonio entra en crisis,
y tuvieron varios pleitos por la fortuna del marido. El primer pleito que tuvieron fue el de París
con el divorció. En 1946 él la demanda de divorcio, pero se encuentra con que, entonces, la norma
de conflicto francesa, decía que el divorcio se regía por la norma de la nacionalidad común. Como

79
 ella al casarse, se había vuelto boliviana, el derecho aplicable sería el boliviano. Sin embargo, el
derecho boliviano establecía que el matrimonio celebrado en el extranjero se puede disolver si la
ley del lugar de celebración del matrimonio así lo permitía; por tanto, remitía en cuanto al
divorcio a la ley del lugar de celebración. El juez francés admitió el reenvío a la norma española
(el lugar de celebración) y por tanto denegó el divorcio.

Auto del Juzgado de Primera Instancia 10 de Madrid de 18 de febrero de 1974. Un gibraltareño

contrae matrimonio. Tienen un hijo, gibraltareño. Posteriormente se van a vivir a Madrid, en
donde tienen todo su patrimonio. En esa situación mueren los dos padres sin testamento. El hijo
pide que se le declare heredero. La ley española decía entonces que la sucesión por causa de
muerte se rige por la ley de la nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento, en este
caso, derecho inglés. En el derecho inglés existen dos normas de conflicto que dicen que la
sucesión por causa de muerte se rige, la de los bienes muebles, por la ley del último domicilio del
causante, y la de los inmuebles, ley del lugar donde estén sitos (en este caso, la ley española). El
juez de Madrid admite el reenvío que el derecho inglés hace al derecho español y, en virtud a ese
reenvío, declara al hijo heredero.

Para que se dé el reenvío, tienen que darse 3 elementos, de forma sucesiva y cumulativa:

 Que exista diversidad de puntos de conexión (que no usen los mismos puntos de
conexión) la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto del ordenamiento
extranjero reclamado por la norma de conflicto del foro.
 Lo más importante: Que el juez del foro aplique la norma de conflicto del ordenamiento
extranjero reclamado por la norma de conflicto del foro. Si no la aplica, solo tiene en
cuenta el derecho material del ordenamiento extranjero y se acabó el problema del
reenvío.
 Que la norma de conflicto del ordenamiento extranjero reclamado por la norma de
conflicto del foro, remita a otra ley, que puede ser bien la del foro, bien la de un tercer
ordenamiento.

Concurriendo estos tres elementos, se dará el reenvío.

El reenvío puede ser de varias clases. Los que no somos ingleses vemos dos formas de
reenvío:

 El reenvío de primer grado, también llamado reenvío de retorno. Es el que se da

cuando las normas de conflicto del ordenamiento extranjero reclamado por las normas de
conflicto del foro envían de retorno al ordenamiento del foro.
 El reenvío de segundo grado, el que se da cuando la norma de conflicto del
ordenamiento extranjero reclamado por la norma de conflicto del foro remite a un tercer
ordenamiento.

Teóricamente cabrían de ulteriores grados, aunque no se dan porque los puntos de conexión
son finitos y finalmente coinciden en los ordenamientos.

Junto con estas dos modalidades de reenvío, admitidas por los que no son ingleses, en el
derecho inglés ocasionalmente ha jugado una curiosa teoría, la del doble reenvío, o también
llamado teoría del juez extranjero. Difícil de aplicar en un país continental. Consiste en lo
siguiente:

A un juez inglés su norma de conflicto le ordena aplicar un ordenamiento extranjero, y la

norma de conflicto del ordenamiento extranjero, a su vez, le reenvía de retorno al derecho
inglés. En estas ocasiones, lo que hacen los jueces ingleses, es aplicar la teoría del juez

80
 extranjero, que consiste en que el juez inglés se coloca psicológicamente en la situación
del juez extranjero y resuelve el caso como si fuese el juez extranjero. Siendo así, el juez
inglés se hace la siguiente pregunta: ¿El derecho extranjero de que se trate admite el
reenvío? Si dice que sí, entonces el juez inglés aplica el derecho material extranjero. Por
el contrario, si se llega a la conclusión de que no, se aplica el derecho material inglés.

Ej.: Inre Duque de Wellington, Sentencia de 5 de mayo de 1947. En 1942 muere en combate el
6º Duque de Wellington en la 2ª Guerra Mundial, que era soltero, inglés y domiciliado en
Inglaterra. Antes de la Guerra, había hecho dos testamentos muy complicados, porque tenía
muchos títulos nobiliarios y tierras, y quería que no se desperdigasen. Va a haber unos pleitos
con las hermanas. Uno de los pleitos se va a plantear por la sucesión de unas fincas en Ciudad
Rodrigo, y pasa lo siguiente: la norma de conflicto inglesa decía que la sucesión por causa de
muerte se regía, en el caso de bienes muebles, en el lugar del último domicilio (Inglaterra), y la
de los inmuebles, en el lugar en el que estén sitos (por tanto, España). Resuelve este caso como si
fuera juez español. Pero la ley española decía que la ley aplicable era la ley de la nacionalidad
del causante (la ley inglesa). Él se pregunta, ¿España admite el reenvío (admite que el caso le
vuelva a él)?. En España en aquel entonces tenía una situación en la que solo había justicia
inferior, y concluye que no admitía el reenvío. El juez, en este caso, aplicó la teoría del doble
reenvío para resolver el caso como si fuese un juez español, y la pregunta era si España, en 1947,
admitía el reenvío, lo cual no era fácil de resolver. Se llega a la conclusión de que España no
admitía el reenvío, por lo que se aplicó el derecho material inglés.

1º
OJ OJ
INGLÉS ESPAÑOL
Normas de Normas de
Juez inglés se
Conflicto Conflicto
pone en
3º ¿? situación del
Derecho Derecho juez español:
Material Material ¿admite España

2º

Esta institución está en retroceso aunque a veces es de aplicación. De hecho, sale mucho con
el caso de España (ingleses con bienes inmuebles en España).

¿Cómo regula el Derecho Español el reenvío?

Lo que dice el derecho español sobre el reenvío, con carácter general, se regula en el art. 12.2
CC (pag 975 código). Este precepto consagra y admite con carácter general, el reenvío de retorno.
Este precepto se introduce en la reforma del Título Preliminar de mayo de 1974, de manera que
por primera vez pasa a tener cobertura legal.

Sin embargo, es un precepto que ha merecido críticas:

 Por su confusa redacción, que demuestra que el legislador español, cuando lo redactó,
no tenía claro lo que quería hacer. Consagra el reenvío de retorno con una redacción poco
fina.
 Admitir el reenvío de primer grado únicamente no es más que dar báculo legeforismo.
 ¿Lo consagra en toda materia y todo caso? En una primera lectura uno entiende que sí.
Sin embargo, en el derecho comparado cuando se admite el reenvío normalmente sólo se
suele admitir en algunas materias determinadas y casos concretos. Pero parece que el

81
 legislador español con este precepto lo admite en todo caso y toda materia. ¿Es realmente
así? La jurisprudencia a hecho una interpretación restrictiva (aplicación funcional),
de tal manera que solo se aplica en ciertas situaciones.

Haciendo una primera lectura del 12.2, parece que siempre que hay reenvío de retorno hay
que aplicarlo con independencia del caso y con independencia de la materia, pero realmente no
se hace así.

En este sentido, es interesante la jurisprudencia española en materia de reenvío de retorno en

sucesiones. En la práctica española, el reenvío se está planteando con frecuencia en el problema
de sucesión por causa de muerte de anglosajones que mueren dejando inmuebles en España. Esto
es así porque, mientras en los derechos anglosajones hay una gran libertad de testar, casi absoluta,
en el derecho del CC queda mucho más limitada (existencia de duras legítimas). En estos casos
es frecuente que, cuando la herencia no se ha dejado a los hijos, los hijos invoquen el reenvío para
intentar que se apliquen las legítimas españolas.

Primer caso:

STS Sala 1ª de 15 de noviembre de 1996 en el Asunto Lowenthal. Un norteamericano de Maryland

contrae matrimonio en Maryland con otra norteamericana de Maryland. Se viene él a España y,
en España, comienza a tener una relación con una española, con la que tiene dos hijos, que más
adelante van a ser los demandantes. Él se divorcia de su norteamericana de Maryland y contrae
un matrimonio civil en Gibraltar con la española, matrimonio que España no reconocía
(posteriormente los tribunales españoles de dan la nulidad de este matrimonio). Posteriormente,
él se marcha a Inglaterra, se casa en Inglaterra con una sueca, y en Londres tendrá su último
domicilio. A lo largo de su vida hace varios testamentos, y en el último deja todo a su hermano
que tiene en Maryland, y si su hermano fallecía antes que él, a los hijos de su hermano (sus
sobrinos). En esa situación, muere. Sus hijos en España demandan por la nulidad del testamento,
diciendo que la norma de conflicto española, art. 9.8 CC, dice que la sucesión por causa de muerte
se rige por la ley de la nacionalidad (el derecho de Maryland) y en el derecho de Maryland se
decía lo que se dice en los derechos anglosajones (bienes muebles e inmuebles). Como los bienes
estaban sitos en España, hay que aplicar la ley española, y como se deben aplicar las legítimas
españolas, el testamento es inoficioso.

Sin embargo, los sobrinos fueron en casación diciendo que no cabía hacer una aplicación
automática del art. 12.2 (aplicar automáticamente el reenvío de retorno) sino que había que hacer
una aplicación funcional del art.

Sólo es posible admitirlo cuando sea conforme a los principios que inspirar la norma de conflicto
española. El TS les dio la razón, rechazando el reenvío y admitiendo como válido el testamento.
El TS va a decir, en esta importantísima sentencia, que, a pesar de la literalidad del art. 12.2 que
llevaría a una aplicación automática del reenvío de retorno, hay que hacer una aplicación
funcional del reenvío, esto es, una aplicación atenta, respetuosa, con los principios que inspiran
la norma de conflicto española. El TS dijo que la norma de conflicto española, el art. 9.8, se
inspira en los principios de unidad y universalidad de la sucesión, y que, por tanto, todos los
bienes de la sucesión, con independencia de su naturaleza y del lugar en el que estén sitos, se
deben regir por el mismo ordenamiento. También dijo el TS que, si se admitiese el reenvío en este
caso, se rompería la unidad y universalidad de la sucesión (los muebles se regirían por el inglés
y los inmuebles por el español). Lo importante de este caso Lowenthal es la aplicación funcional
del reenvío y no automática. Por tanto, todos los bienes se rigen por el derecho de Maryland (no
hay reenvío), que recoge la completa libertad de testar.

Segundo caso:

STS de 9 de mayo de 1999, en el Asunto Denney. Denney, en principio inglés domiciliado en

Inglaterra, era un conocidísimo fotógrafo y decorador. Había contraído un primer matrimonio

82
 con una inglesa en Inglaterra, del cual nacen tres hijos (que serán los demandantes). Tenía una
gran colección de obras de arte que depositó en un museo francés. El hecho objetivo es que, en
un momento dado, se casa con una segunda inglesa, se van a vivir a Extremadura (Jerez de los
Caballeros) y allí se compra un castillo, y se van a vivir allí. En un momento dado, ante un notario
hace un testamento en el que deja todos sus bienes a su segunda esposa. Los hijos, ante esto,
demandan invocando el art. 12.2. El TS, en este caso, va a entender que el pleito es idéntico a
Lowenthal y va a ir a la misma solución. Sin embargo, hay que destacar que no es igual a
Lowenthal, en tanto que en este caso el lugar del último domicilio es España. Esta diferencia
sustancial, no fue apreciada ni por los demandantes ni por el TS. Resuelve igual que en Lowenthal
(aplicación funcional del reenvío), de tal manera que sólo se puede admitir el reevío de retorno
cuando sea conforme con los principios que inspiran la norma de conflicto española. De esta
manera, el reenvío se rechaza, repitiendo, doctrinalmente, la solución de Lowenthal,a pesar de
que en este concreto caso no se rompía la unidad y universalidad de la sucesión.

Tercer caso:

STS de 23 de septiembre de 2002, en la Sucesión de François Marie James W. En este caso, un

inglés contrae matrimonio en España con una española, de ese matrimonio nacen dos hijos. Él,
en un momento dado, comienza a tener una relación de hecho con otra española, fruto de la cual
nace una niña. La madre de la niña le demanda por declaración de paternidad, la cual él
reconoce. Él está domiciliado en España, en donde tiene todo su patrimonio. En esa situación él
hace un testamento en España de acuerdo con el derecho inglés, en donde lo deja todo a su esposa.
En su defecto, lo dejaba todo a sus dos hijos matrimoniales, sin citar a su hija extramatrimonial,
y en esa situación fallece. La hija demanda pidiendo la nulidad del testamento, invocando el
reenvío (que la norma de conflicto española remite al derecho inglés: bienes muebles último
domicilio, inmuebles lugar donde estén sitos). El TS, en esta sentencia, va a repetir lo dicho en
Lowenthal y en Denney, repitiendo la doctrina, y que no cabe una aplicación automática del
reenvío sino que hay que hacer una aplicación funcional (art.9.8 CC). Sin embargo, dice la
sentencia, en este caso, que los inmuebles se hallan en España y que el último domicilio del
causante fue España. Por tanto, admitir aquí el reenvío no rompería la unidad de tratamiento de
la sucesión. Pasa lo mismo que en Denney, pero aquí sí que lo aprecia. Por tanto, se declarada
inoficioso el testamento.

El art. 12.2 CC, que ha jugado un importante papel en materia sucesoria, al cabo de un tiempo
se va a ver parcialmente sustituido ya que las personas que han fallecido desde el 17 de agosto de
2015 ya no se van a regir por DIPr de origen interno de los Estados miembros, sino por el
Reglamento (UE) 650/2012 (pag. 687 código). Este reglamento ya se está aplicando aunque
haya sucesiones aún que se estén rigiendo por la normativa anterior.

Por lo tanto, los problemas que concitan los arts. 9.8 en relación con el 12.2 CC se van a
resolver por el Reglamento (UE) 650/2012, que contiene su propia norma sobre reenvío, en su
art. 34.

Dicho art. 34 dice que:

→ En materia sucesoria va a haber reenvío cuando la norma de conflicto remita a la ley de un

tercer Estado (Estado no miembro del reglamento). La norma de conflicto es, en este caso, la del
propio Reglamento, en los arts. 21 y 22, que dice que la sucesión se va a regir por la ley de la
residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento salvo que el causante testamento
haya dicho que su sucesión se rige por la ley de su nacionalidad. Los Estados miembros son los
de la UE menos Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Cabe reenvío tanto de primer como de
segundo grado, (no en grado ulterior).

83
 → No va a haber reenvío cuando la ley designada es la de la autonomía de la voluntad. Esta
solución del art. 34 es la llamada a suceder a la problemática suscitada por el 9.8 en relación con
el 12.2 CC.

→ ¿Se admite reenvío cuando se rompe la unidad de la sucesión?

Además de en materia de sucesiones, se ha acudido al artículo 12.2 CC para los casos de

matrimonio homosexual. A mayor abundamiento y nunca como razón única (la razón principal
era el orden público), se ha invocado el reenvío de retorno del 12.2 para permitir el matrimonio
en España de personas del mismo sexo, tratándose de extranjeros cuyo ordenamiento de origen
no se lo permite Hay varias resoluciones de la DGRN, por ejemplo la Resolución 6ª de 1 de junio
de 2006, de 2 de junio de 2006, y la 6º de 10 de noviembre de 2006. El caso es siempre el mismo:
pareja de gays ingleses domiciliados en España que, al legalizarse el matrimonio homosexual en
España, quieren casarse en España. El art. 9.1 CC establece que la capacidad se rige por la ley de
la nacionalidad del sujeto, incluida la capacidad nupcial, por lo que hasta 2014 (cuando se legalizó
el matrimonio homosexual en Reino Unido) no era válida en Reino Unido. La DGRN se fija en
que la norma de conflicto inglesa dice que la capacidad se rige por la ley del domicilio, y como
se trata de personas domiciliadas en España, admite en base al 12.2 CC el reenvío de retorno y
admite en Derecho español el matrimonio.

Fíjense que en este caso se aplica el 12.2 CC sin hacer mención a la aplicación funcional del
reenvío. Sin embargo, aún sin considerar el reenvío, los hubiera casado por la justificación del
orden público que impide negar a alguien el derecho a casarse en nuestro OJ.

Finalmente, dispersos por la normativa española de origen interno, hay algunas normas
curiosas sobre el reenvío. Por ejemplo, en la Ley Cambiaria y del Cheque, en los arts. 98 y 162
(página 1255 código), que determinan la ley aplicable a la capacidad para comprometerse por
letra de cambio, cheque o pagaré. En este caso se admite el reenvío tanto en primer grado como
en segundo.

6. REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO.

En el Derecho comparado, en lo que se refiere a la unidad del sistema jurídico, hay sistemas
unitarios (en los cuales todo el territorio nacional y todos los nacionales están sometidos a un
mismo ordenamiento ej Francia) y sistemas plurilegislativos (en los cuales conviven varios
ordenamientos en un plano de igualdad ej España).

Estos Estados plurilegislativos pueden ser:

- En base territorial: distintas zonas del territorio nacional están sometidas a distintos
ordenamientos (estados federales).

 En base personal: las personas están sometidas a distintos ordenamientos en base a una
condición o circunstancia personal, que suele ser la religión o la etnia (frecuentemente
las dos juntas). Estados árabes: Irak, Siria, Egipto... etc. Estados africanos.

Ante la realidad de que en el mundo existen estados plurilegislativos, ¿qué pasa cuando nuestra
norma de conflicto nos obliga a aplicar la ley de un estado plurilegislativo?

84
 En este sentido, nos encontramos con el art. 12.5 CC (pág. 976 código). Ojo, en los
convenios internacionales y muy especialmente en los reglamentos europeos hay normas
específicas sobre remisión a un estado plurilegislativo. Por lo tanto, el 12.5 es la norma general,
pero por el principio de especialidad deberemos aplicar las normas comunitarias.

El artículo 12.5 dice que cuando la norma de conflicto española remita al Derecho de un
Estado plurilegislativo, la determinación del concreto ordenamiento de ese Estado que habrán de
aplicar se hará de acuerdo con las normas de conflicto internos de ese país. Es decir, la
determinación del concreto derecho de ese Estado se hará de acuerdo con las reglas que en ese
estado existan para resolver los conflictos de leyes internos.

El art. 12.5 se introduce en el CC con la reforma del Título Preliminar de 31 de mayo de

1974. Hasta entonces nuestro ordenamiento no contenía ninguna norma sobre este problema, por
lo que se da un gran paso adelante. Ha recibido críticas muy favorables, ya que establece una
solución muy razonable, que consiste en remitirse al ordenamiento del Estado plurilegislativo
para determinar cuál de sus normativas internas se debe aplicar. Se han hecho, no obstante, dos
pequeños comentarios:

1. En relación a qué ocurriría en aquellos casos en los que el ordenamiento extranjero

plurilegislativo al cual se nos remite, no contuviese normas para resolver los conflictos
de leyes internos. Esto, en la práctica, es casi imposible que se dé. Lo que sí se puede dar,
como en el caso de Senegal (tiene 97 leyes distintas), que esas normas de conflicto
internas sean muy difíciles de entender. Si se llegase a dar y la solución del 12.5CC no
fuese operativa, se resolvería por el principio de proximidad: de los ordenamientos
presentes en ese país, utilizar el ordenamiento con el cual el litigio presente los vínculos
más estrechos.

2. El 12.5 CC se olvida de un problema: en el caso español, la remisión al ordenamiento de

un sistema plurilegislativo puede ser en dos sentidos:

 ad extra (remitiéndose al ordenamiento de un sistema plurilegislativo extranjero)

 ad intra (que España es un Estado plurilegislativo en sí mismo, y por el juego del
reenvío se puede dar la remisión a un sistema plurilegislativo entrecruzando un
conflicto interno con uno internacional). Casos por los cuales por el juego del reenvío
de retorno se remita de nuevo al Estado Español. ¿Qué pasa en éstos casos? El 12.5
parece que sólo está pensando en el caso ad extra pero sus soluciones también pueden
jugar ad intra.

Ejemplo: Resolución de la Dirección General de Derecho de Entidades Jurídicas de Cataluña

de 18 de septiembre de 2006. Un belga tiene una relación de hecho en Bélgica de la cual nace
una hija, que reconoce. Posteriormente se domicilia en Cataluña, donde además tiene la
totalidad de su patrimonio. En España se casa con una española. Y, en Bélgica, otorga un
testamento con el cual va a morir, en el cual va a dejar todos sus bienes a su esposa
(principalmente inmuebles sitos en los alrededores de Barcelona). En derecho belga, los hijos
tienen derecho a las legítimas, mientras que en derecho catalán hay libertad de testar. Su esposa
acepta la herencia mediante una escritura notarial, y entonces va a inscribirla al Registro, que
se niega a inscribir emitiendo calificación denegatoria porque entiende que no cabe inscribir esa
aceptación, en tanto que habiendo una hija tiene derecho a legítimas por el derecho belga. La
esposa recurre, y la DG va a decir que: en efecto, la norma de conflicto española en su art. 9.8

85
dice que la ley que rige la sucesión es la ley de la nacionalidad del causante al tiempo de la
muerte (derecho belga), pero que en derecho belga existen dos normas de conflicto que dicen
que la sucesión de los bienes muebles se va a regir por la ley del domicilio del causante al
momento de la muerte, y la de los inmuebles, por la ley del lugar donde estén sitos. Siendo así
que el último domicilio estaba en Cataluña y los bienes inmuebles estaban en Cataluña, hay
reenvío de retorno al derecho español, y a su vez al catalán, por lo que se da como válido el
testamento al haber libertad de testar en ese derecho foral. . La Resolución también juega con el
principio de proximidad, siendo en este caso el ordenamiento más próximo el catalán.

→ La resolución se apoya directamente en la jurisprudencia del Supremo. Aplicación funcional:

si los inmuebles estuvieran en Albacete se rompería la unidad de tratamiento de la sucesión, y
no cabría aplicar el reenvío.

→ La resolución confirma que un extranjero mientras no adquiera la nacionalidad española no

adquiere la vecindad civil.

→ Resuelve la remisión a un sistema plurilegislativo ad intra que provoca el reenvío de retorno

aplicando analógicamente el 12.5 CC. Dice que la determinación del concreto ordenamiento hay
que hacerlo acudiendo a las normas de conflicto internos españolas.

→ Finalmente invoca el principio de proximidad: es decir que el derecho catalán era, de los
distintos sistemas españoles, el más vinculado con el caso.

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