Proibida a reprodução – Lei n. 9.

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Prof. Dilso Domingos Pereira

LIVRO: ROBERTO...
D I R E I T O C I V I L V I
DIREITOS DAS COISAS OU DIREITOS REAIS

1.ª AULA – 02/03/2011

Apresentação. Explicação da metodologia e da avaliação.

DIA 07/03/2011 – Recesso Escolar - Carnaval

2ª AULA - 09/03/2011

1. INTRODUÇÃO
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1.1. Localização no Código e terminologia
Localização

• CÓDIGO CIVIL
• PARTE ESPECIAL
• LIVRO III
• ARTIGOS 1.196-1.510

Terminologia

O vocábulo ‘reais' vem do latim res, rei e significa coisa.

Uns autores usam a expressão “direito das coisas”, outros, “direitos reais”.
O Código Civil usa a expressão “direito das coisas”.

1.2. Conceito de direito das coisas. Teorias.

É, basicamente, objeto de três teorias:

* Teoria clássica ou romana

* Teoria personalista
* Teoria eclética

1.2.1. Teoria clássica ou realista ou romana

É o poder que liga uma pessoa diretamente à coisa, poder esse que é exercido pelo titular
independente de quem quer que seja (Chalhub).
É o poder da pessoa sobre a coisa, de modo direto e imediato, que se exerce erga omnes
(Rizzardo).
É a teoria mais adequada à realidade, segundo Gonçalves e Washington.
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1.2.2. Teoria personalista

Surgiu no final do séc. XIX, exposta por Windscheid na Alemanha e Planiol na França.
É uma das teorias unitárias, a outra é a impersonalista.
O direito é uma relação entre pessoas, não entre pessoa e coisa.
O direito real é uma obrigação passiva universal ou obrigação negativa universal.
Em contraste, há a teoria impersonalista, também unitária. Para esta teoria, os direitos
pessoais são absorvidos pelos direitos reais. Toda a obrigação tem um valor patrimonial
que não depende do devedor. O direito incide sobre a prestação, ou melhor, sobre o
patrimônio. O direito é despersonalizado e patrimonializado. Tanto os direitos
obrigacionais quantos os direitos reais fazem parte de uma realidade mais ampla que é o
direito patrimonial.

1.2.3. Teoria eclética

Conjuga as teorias clássicas e personalista.

“A corrente eclética vê no direito real duas faces: uma face interna, que consiste no
poder direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa, e uma face externa, que consiste
na oponibilidade desse poder erga omnes” (Chalhub).

1.2.4. Definições de Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda

Definição de direito das coisas por Clóvis Beviláqua

“É um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens
materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem.”
Definição de Pontes de Miranda
“É o direito que apanha a coisa, plenamente ou dentro de certos limites, sem depender de
alguém, de modo que o seu titular o exerce e o faz valer perante quem quer que seja.”

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3ª AULA - 14/03/ 2011

1.3. Distinção entre direitos reais e direitos obrigacionais

Direitos reais Direitos obrigacionais

- São constituídos pela lei. Art.1225
- Têm somente sujeito ativo.
- Objeto consiste em coisas
corpóreas e incorpóreas.
- São limitados, criados pela lei.
- Exercido direto sobre a coisa.
- Não se extingue pela falta de uso.
- Tem como prerrogativas o aban-
dono, a seqüela, o usucapião,
a posse e a preferência.
- Pela vontade das partes e pela lei.
- Têm sujeito ativo e passivo.
- O objeto é uma prestação.
- São ilimitados, criados pelas partes.
- Exige um intermediário, o devedor.
- Extingue-se pela inércia.
- Não têm essas prerrogativas.

Observação de Michele Giorgianni

Há direitos reais cujos titulares não têm poder imediato sobre a coisa, p. ex., no
penhor, na hipoteca e nas servidões negativas; há direitos pessoais, cujos titulares têm
poder imediato sobre a coisa, p. ex., o locatário e o comodatário.

1.4. Características

- Direito absoluto
- Direito de seqüela.
- Direito de preferência:
- Oponibilidade erga omnes
- Aderência imediata ao bem.
- Obedece a numerus clausus
- Admite o abandono

1.4.1 Direito absoluto

“É aquele cujo sujeito passivo é indeterminado”. (Arnoldo Wald )

O dever jurídico, consiste numa ação ou omissão que recai sobre todos os membros da
coletividade.
Os direitos absolutos subdividem-se em direitos reais e direitos da personalidade.
Quando defendem bens que estão na própria pessoa do seu titular, como a vida, a saúde, a
integridade física, a liberdade, o nome, a imagem, são denominados direitos da
personalidade.
Quando defendem bens fora da pessoa, ou seja, direitos que recaem sobre uma coisa, são
denominados direitos reais.

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É por serem absolutos que os direitos reais gozam dos direitos de seqüela e preferência e
são opostos erga omnes.
Não se admite direito algum estritamente absoluto, sob pena de se negar o próprio
direito” (Silvio de Salvo Venosa).

1.4.2 Direito de seqüela.

É o jus persequendi . Perseguir, ir atrás. Os direitos reais tem essa característica de

direito de seqüela. Na pratica isso é feito através da ação possessória.
Ex: Hipoteca, o credor tem direito de buscar o bem hipotecado onde quer que ele esteja.
“É o que tem o titular do direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer
detentor ou possuidor” (Orlando Gomes).
É regulado pelo artigo 1.228 do Código Civil: “O proprietário tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente
a possua ou detenha”.

1.4.3. Direito de preferência:

Atinge um grupo de direitos reais. O grupo de direito real de garantia. Ligado as dividas
assumidas.
Restrito aos direitos reais de garantia (Penhor, hipoteca, anticrese).
O credor, titular de direito real de garantia, concorrendo com um credor quirografário
(sem garantia real), recebe o pagamento em primeiro lugar o credor de garantia real.
Está disciplinado no artigo 1.419 do Código Civil: “Nas dívidas garantidas por penhor,
anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao
cumprimento da obrigação”.

*Penhor e Penhora:
Penhor- direito real de garantia, que recai apenas sobre bens MÓVEIS. O devedor
empenha um bem seu, em garantia de uma divida sua.
Penhora- é um ato judicial do processo de execução. O credor vai penhorar um
bem do devedor. Pode ser qualquer bem.

1.4.4. Oponibilidade erga omnes

Pode ser oposto perante todos, perante quem quer que atente contra o seu direito.
Observa-se que, no direito real, diferentemente do direito obrigacional, o titular
não tem relação jurídica com outra pessoa.
Então, ele vai fazer valer o seu direito contra qualquer pessoa que o moleste.

2 1.4.5. Aderência imediata ao bem.

Constituído o direito real, esse direito adere a coisa , se liga a ela e acompanha a coisa
por onde quer que ela ande.
O direito real:
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“liga-se ao objeto como se fosse mancha misturada à sua cor, como se fosse uma ferida ou
uma cicatriz calcada em sua face” (Silvio Rodrigues),

“adere à coisa como a lepra ao corpo”(Orlando Gomes).

1.4.6. Obedece a numerus clausus = fechado

São criados por lei. A lei os enumera de forma taxativa, não admitindo
interpretação analógica.

Código Civil
Art. 1.225. São direitos reais:

I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese;
XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII – a concessão de direito real de uso.

Não são os únicos. Existem outros, previstos em leis extravagantes e no próprio

Código Civil.

* Washington de Barros Monteiro destoa, dizendo que “as próprias partes podem
criar outros direitos reais, desde que não contrarie princípios de ordem pública .

1.4.7. Admite o abandono

Os direitos reais podem abandonar a coisa, nos obrigacionais não podem abandonar a
coisa.
O titular pode abandonar a coisa.

Ex.: Na servidão, o dono do prédio abandona a propriedade ao dono do prédio

dominante, se não quiser arcar com a realização de obras necessárias ao uso e
conservação, que por ventura lhe tocar (CC, art. 1.382 c/c art. 1.380).

1.5. Evolução

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 O direito das coisas, ensina Washington de Barros Monteiro, é a parte do Direito
Civil que mais tempo se manteve fiel aos princípios individualistas da tradição romana, que
traçaram a história da humanidade.
Contudo, o direito das coisas vem sofrendo profundas alterações. Vários são os
fatores, sendo o principal a preponderância, cada vez maior, do interesse público sobre o
interesse particular.
Antigamente, a propriedade era o centro de todo o direito das coisas (dos direitos
reais), caracterizado pelo princípio essencialmente individualista. A relação jurídica era
puramente privada e individual. A propriedade era sagrada e absoluta. O titular podia
usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencia do modo que melhor lhe interessasse, sem
sofrer qualquer restrição. Todas as legislações tornavam a propriedade intangível,
absoluta.
Porém, aos poucos, a concepção egoísta e individualista foi cedendo lugar ao interesse
social. Antes tempos a propriedade compreendia a superfície, o espaço aéreo e o subsolo.
No Brasil, por exemplo, sobreveio o Código de Minas (Dec. N. 24.642, de 10-7-1934),
que separou a jazida e o solo, restringindo o direito de propriedade.
Da mesma forma, o Código das Águas (Dec. nº 24.643, de 10-7-1934).
Também, a liberdade de construir em terrenos urbanos sofre restrições do poder
público municipal, que pode impor altura, recuo do alinhamento, etc..
Os progressos sociais, visando a distribuição de riquezas, introduziu a função social
da propriedade (CF, art. 170). A propriedade hoje tem a função de gerar novas riquezas,
mais trabalho e mais emprego, para o bem geral do povo. Aquele proprietário, referido por
Demogue e citado por José Antônio Nogueira, diz Washington, não poderia, em função do
Decreto-lei nº 7.917, de 30-8-1945, junto a um hangar traçar a sua propriedade de
altíssimas hastes de metal, destinadas a dificultar a aviação aérea sobre o que lhe
pertencia.
Outra significativa limitação ao direito de propriedade diz respeito à legislação sobre
o meio ambiente, que proíbe ao titular da coisa o uso de forma a causar impacto
ambiental negativo.

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4.ª AULA – 16/03/ 2011

1.6. Classificações dos Direitos Reais (Orlando Gomes)

1.6.1. Segundo a sua formação: direitos reais na coisa própria e direitos reais na coisa
alheia

1.6.1.1. Direitos reais na coisa própria (Jus in re própria)

É o exercício do direito real sobre a própria coisa.

É a propriedade
• O direito é exercido sob um bem que pertence ao titular, esses direitos são
compostos por um único instituto,UNITÁRIO, é a propriedade.

1.6.1.2. Direitos reais na coisa alheia (Jus in re aliena)

* Exercido o direito real sobre um bem de terceiro.

Também chamados direitos ‘limitados’.

O direito real é exercido sobre a coisa alheia.
São: a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; a habitação; o direito do promitente
comprador do imóvel; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial
para fins de moradia; a concessão do direito real de uso (Os dois últimos acrescentados
pela Lei nº 11.481, de 31/05/2007) Esses direitos são exercidos num bem de terceiro

O novo Código Civil

EXCLUIU os institutos da enfiteuse e das rendas expressamente constituídas sobre
imóveis, e INCLUIU a superfície e o direito do promitente comprador do imóvel.
Posteriormente, ACRESCENTOU, ainda, a concessão de uso especial para fins
de moradia e a concessão de direito real de uso.
Um, ou alguns, dos direitos (poderes) da propriedade – uso, gozo ou fruição e disposição -
é, ou são, desmembrado(s) e atribuído(s) a outra pessoa.

Os direitos reais na coisa alheia podem ser:

1.6.1.2.1. De gozo ou fruição, ou principais, ou sobre a substância: enfiteuse (o titular

tem o imóvel e tira os rendimentos,lucros do imóvel), superfície (recai sobre um bem
imóvel onde um que não é dono recebe esse imóvel para plantar ou construir), servidões (o
dono de um imóvel usa o imóvel vizinho para N coisas, depende da finalidade da servidão
criada. Ex: tirar água na propriedade do vizinho), usufruto (se entrega um bem a o para
que ele use e utilize até morrer, uso (usufruto restrito, se passa um bem para o usuário
para que ele o utilize na medida das suas necessidades), habitação (o habitador mora no
apto/casa de outra pessoa). Os titulares tem a posse do bem e a utilizam.

1.6.1.2.2. De aquisição: o direito do promitente comprador do imóvel, ele não é dono

mas tem direito de vir a ser dono, esse direito é real dito de aquisição.
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1.6.1.2.3. De garantia ou acessórios ou sobre o valor: penhor - bem móvel(é feito se
tiver divida, hipoteca -bem imóvel (é feito se tiver divida), anticrese , alienação
fiduciária em garantia. São os únicos que têm a ‘preferência’. Esses institutos visam
garantir o pagamento da divida, por isso são de garantia.
FIANÇA E AVAL- garantias fidejussórias.
1.6.1.2.4. Direitos reais sociais: a concessão de uso especial para fins de moradia; a
concessão de direito real de uso (acrescentados pela Lei nº 11.481, de 31/05/2007). Só
tem esse direito quem é pobre.

Questão de prova: Uma pessoa tem usufruto, depois ele arruma uma
companheira, ele morre, a companheira tem direito de continuar no usufruto? NÃO,
porque o usufruto não se transfere, é um direito personalíssimo.

1.6.2. Classificação segundo o objeto: Direitos reais mobiliários e direitos reais

imobiliários:

1.6.2.1. Direitos reais mobiliários e direitos reais imobiliários:

1.6.2.1.1. Direitos reais mobiliários. Recaem sobre coisas móveis.

1.6.2.1.2. Direitos reais imobiliários. Recaem sobre coisas imóveis.

1.6.2.2. Direitos reais corpóreos e incorpóreos (imateriais):

1.6.2.2.1. Corpóreos. Direito exercido sobre a coisa material.

1.6.2.2.2. Incorpóreos. Direitos sobre direitos. Ex. usufruto e o penhor sobre créditos
(direitos pessoais). As produções do espírito como as literárias, artísticas, científicas e
industriais. Ex: direitos de determinado autor, pelas obras.

1.7. Constituição dos Direitos Reais

São formados a partir de fatos jurídicos lato sensu. Podem ser negócios jurídicos
( obrigações, direitos obrigacionais, contratos).

Na doutrina alemã, esses fatos são denominados de relação causal ou básica.

Na aquisição da propriedade através da compra e venda, o contrato é a relação
jurídica básica.
Quando é feito um contrato existe obrigações, o direito real de propriedade se
constitui quando assina o contrato a mero direito obrigacional, quer dizer que ele se
constitui para os moveis quando ele ENTREGA o bem, ali é transferida a propriedade.
O bem imóvel é feita quando o comprador registra o titulo no registro de imóveis,
existe também o negocio jurídico (obrigações),no momento que é levado a registro ocorre
a transferência da propriedade do vendedor para o adquirente.

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 Na aquisição de usufruto pelo testamento, o testamento é a relação causal do
usufruto.
A conexão entre o efeito e a causa é que norteia a eficácia do direito real.

Orientação tradicional.

Se o negócio jurídico que deu causa for nulo, nula será a aquisição do direito real. A
aquisição é condicionada à validade do título.

A legislação alemã dá outra orientação.

Desvincula a causa dos efeitos.

Adota o princípio da abstração da causa.
Os defeitos na relação jurídica causal não têm influência sobre o direito real
constituído.

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5.ª AULA – 21/03/ 2011

2. POSSE – poder físico sobre alguma coisa, não precisa ser proprietário para ter posse.

2.1. Definição. Teorias.

- Teorias subjetiva e objetiva

- Teoria subjetiva: Frederich Karl Von Savigny

Define a posse como sendo o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor
fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e defendê-lo contra a intervenção
ou agressão de quem quer que seja.

Posse composta por dois elementos, o corpus e o animus.

O corpus é o elemento material da posse; o animus, o elemento intelectual, a

vontade de ter essa coisa como sua, a vontade de exercer o direito de propriedade.

Aquele que tem o corpus, mas não tem o animus, para essa teoria, possuidor não é,
mas sim mero detentor.

Eram considerados possuidores o proprietário, o ladrão e o usurpador, diz Arnaldo

Rizzardo.

Mas não são considerados possuidores o locatário, o comodatário, o depositário e

todos aqueles que exercerem o poder físico da coisa em situações análogas (Orlando
Gomes).

Quem não tem o animus não goza da proteção.

Essa teoria teve grande aceitação no século XIX,foi dominante mas não é mais
seguida pelo pensamento moderno.

No entanto, o Código Civil de 2.002, nos artigos 1.204 e 1.223, guarda resquícios
dessa concepção.

- Teoria objetiva: Rudolph von Jhering

POSSE - É a exteriorização ou visibilidade do domínio.

Basta o corpus, pois o animus está inserido no poder de fato exercido sobre a coisa.
“O animus nada mais é que o propósito de servir-se da coisa como proprietário”
(Silvio Rodrigues).

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 “A posse vem a ser o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao da
propriedade ou de outro direito real” (Orlando Gomes).
A concretização da posse se dá com o poder físico e a utilização econômica,
traduzida no interesse juridicamente protegido (Arnaldo Rizzardo ).
Na posse há dois elementos que a integra: o poder físico sobre a coisa e o interesse
de utilizá-la economicamente (Rizzardo).
“O animus é tão-somente a vontade de proceder como procede habitualmente o
proprietário – affectio tenendi – independentemente de querer ser dono” (Chalub).
O locatário, o comodatário, o depositário, o usufrutuário, o depositário, o
mandatário, o transportador, o administrador etc., são considerados possuidores.
(Rizzardo).
Influenciou o Código Civil alemão (BGB) e foi seguida pelos Códigos da Suíça, China,
México, Peru (Orlando Gomes).
O Código Civil brasileiro adotou a teoria de Ihering, como se observa no artigo
1.196.

- Definições da posse

Tal qual o domínio, é a sujeição da coisa à vontade de uma pessoa (Rizzardo).

A manifestação exterior ou as aparências da posse e do domínio são idênticas

(Rizzardo).

“É um estado de fato protegido pelo direito” (Venosa).

Podemos dizer que posse é o pleno exercício de fato de um ou alguns dos poderes
inerentes ao domínio.

Código Civil:

- Art. 1.196. Considera possuidor aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não,
de algum dos poderes inerentes à propriedade.

São direitos ou poderes inerentes ao domínio: o uso, o gozo ou fruição e a

disposição.

Usar significa utilizar a coisa, aproveitar as utilidades que ela oferece. Ex.: utilizar
a casa para moradia.

Gozar ou fruir está ligado ao aproveitamento econômico da coisa, nos seus

rendimentos. Ex.: O aluguel que desfruta o proprietário quando aluga uma casa.

Dispor é o poder que o possuidor tem de transmitir por venda, doação, permuta,
dação, etc., o bem; gravá-lo, modificá-lo, transformá-lo, destruí-lo. É próprio de quem
seja o proprietário.

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2.2. Origem.

Duas teorias:

2.2.1. Teoria de Niebuhr, adotada por Frederich Karl Von Savigny:

Surgiu da repartição de terras conquistadas pelos romanos.

Essas terras eram loteadas.
Parte desses lotes, denominados possessiones, era distribuída aos cidadãos romanos, a
título precário.
A outra parte era destinada à construção de novas cidades.
Não sendo os que recebiam essas terras proprietários, não podiam eles manejar a ação
reivindicatória contra invasões.
Em conseqüência, surgiu o interdito possessório, para proteger o estado de fato, ou seja,
a posse.

2.2.2. Teoria de Rudolph von Jhering:

Quando havia uma disputa sobre alguma coisa, essa disputa era sobre propriedade, as
partes iam ao credor e diziam que a coisa lhe pertencia, o credor recebia o processo e ia
instruir, e o credor julgasse e dissesse de quem era a coisa, essa coisa antes tinha que
ficar com alguém, só que ele não sabia ser era dono ou não. A situação jurídica em que ele
recebia a coisa era que ele era POSSUIDOR.
A posse é explicada a partir das medidas arbitrárias tomadas pelo pretor.
Na fase inicial da reivindicatória, era outorgada a uma das partes a guarda ou a detenção
da coisa.
Essa situação provisória acabava por se consolidar, ante a inércia das partes, pois aquele
que recebia o bem objeto do litígio perdia o interesse na ação. Com o tempo, passou-se a
usar um critério mais justo, beneficiando aquele litigante que apresentasse melhor prova.
Com mais razão, aumentava o desinteresse das partes, a beneficiada porque já estava com
o bem, a antagonista porque já antevia o malogro da pretensão. Esse procedimento
preliminar foi ganhando caráter de mérito, passando a um processo declaratório do
estado de fato existente, com o fito não só de garanti-lo, mas, também, de defendê-lo.

2.3. Detenção.

Ocorre quando alguém cuida da posse de outrem a quem ele esteja subordinado. A
detenção está ligada a SUBORDINAÇÃO.
Artigos 1.198 e 1.208, do Código Civil - Casos em que a posse não se configura.

Alguém conserva a posse em nome de outro, de quem se acha em relação de

dependência e sob suas ordens.

É o chamado fâmulo da posse, ou servidor da posse.

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“São todos aqueles que estão unidos a um possuidor por um vínculo de subordinação,
oriundo de relação de direito privado, como de direito público, pouco
importando, ...”(Orlando Gomes).

São exemplos “os empregados em geral, os diretores de empresa, os bibliotecários, os

viajantes em relação aos mostruários, o menores quando usam coisas próprias, o soldado, o
detento” (Orlando Gomes).

Também, não induzem posse os atos de mera permissão, tolerância, indulgência, e, bem
como, não autorizam sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, antes de cessadas a
violência e a clandestinidade (CC, art. 1.208).. Ex.: permissão para que o vizinho passe pelo
jardim da outra casa,; o fazendeiro que permite a outro limítrofe que passe por sua
propriedade, fazendo um atalho.

Vide:

- AC N° 70004519450 – 19ª CC – TJRS – Rel. Dr. Antonio Vinicius Amaro da

Silveira – J. 22/2/2005. Trata de um imóvel público, onde há detenção e não posse;

- REsp N° 635.980 – Rel. Min. José Delgado – J. 03/8/2004. Trata de um pedido de

manutenção de posse, referente a um Camping. Entendeu-se que a ocupação era precária,
e não se reconheceu nem direito à retenção por benfeitorias.

2.4. Natureza jurídica.

Há divergência doutrinária que vem desde o direito romano.

Há três correntes:

- a posse é um fato.
- a posse é um direito.
- a posse é, simultaneamente, um fato e um direito.

- A posse é um fato, pois ela cria uma situação jurídica.

A posse é um fato, “uma vez que não tem autonomia, não tem valor jurídico próprio. O fato
possessório não está subordinado aos princípios que regulam a relação jurídica no seu
nascimento” (Gonçalves). São partidários: Windscheid, Pacificci-Mazzoni, Bonfante,
Dernrburg, Trabucchi, Cujacius, Planiol, Arnoldo Wald, Silvio Rodrigues.

- A posse é um direito real, que só existe se a lei o cria.

É defendida por Jhering. Para ele, direitos são interesses juridicamente protegidos, e a
posse, consistindo num interesse juridicamente protegido, é direito, no caso, um direito
real.

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São seguidores: Gans, Puchta e Beckker, na Alemanha; na França, Laurent; na Itália,
Chironi, Filomusi-Guelfi, Ferrara; na Argentina, Salvat, Ovejero, Lafaile; no Brasil,
Orlando Gomes, Caio Mário, Melhim Namem Chalhub, Serpa Lopes, Maria Helena Diniz).

A posse guardaria todas as características dos direitos reais: oponibilidade erga omnes,
indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado.

- A posse é, simultaneamente, um fato e um direito pessoal

Para Savigny, a posse é, ao mesmo tempo, fato e direito.

Se considerada em si mesma é fato, mas se vista com relação aos efeitos que gera,
como usucapião e interditos, é direito. Neste caso, direito pessoal, porque, para essa
corrente, os interditos possessórios pertencem à teoria das obrigações. São seguidores:
Marlin, Namur, Domat, Ribas, Lafayette, Pothier,
A posse gera o direito.

* Clóvis Beviláqua, seguido por Carlos Roberto Gonçalves, afirma que a posse não é um
direito real, mas direito especial.
* Paulo Nader afirma que “a posse, à luz do Direito pátrio, não configura direito real, mas
pessoal, pois não incluída no elenco dos direitos reais, estabelecido no art. 1.225 .

2.5. Objeto da posse.

Bens corpóreos e incorpóreos.

Há doutrinadores que afastam do objeto da posse as propriedades literária, artística e

científica.

O bem acessório, quando parte integrante da coisa principal, também, não pode ser objeto
de posse, diz Maria Helena Diniz.

Alguns autores aceitam a posse dos direitos reais de fruição: uso, usufruto, habitação e
servidões, discrepando quanto à enfiteuse, e dos direitos reais de garantia, penhor e
anticrese, com exceção da hipoteca.

Discute-se se pode haver posse de direitos pessoais. Aqueles que entendem ser a posse
um fato, repelem a idéia de que os direitos pessoais possam ser seu objeto.

Mas os seguidores de Ihering, como corolário lógico de que a posse é o exercício de um

direito, aceitam-na.

No entanto, alerta Orlando Gomes, que não pode ser a posse de qualquer direito pessoal.
Exige-se que esse direito pessoal, para que seja objeto da posse, tenha conteúdo
patrimonial, pois o que Jhering afirmou “foi que a posse é a exterioridade da propriedade;
a condição de utilização econômica desse direito”.

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Nesse sentido, Orlando Gomes, que a razão está com Vicente Rao, quando ensina que os
únicos direitos suscetíveis de posse são: a) o domínio; b) os direitos reais que do domínio
se desmembram e subsistem como entidades distintas e independentes; c) os demais
direitos que, fazendo parte do patrimônio da pessoa, podem ser reduzidos a valor
pecuniário.

A questão adquire interesse, no caso, quando se busca proteger o direito relativo ao

exercício da função pública, mas perde a razão de ser quando existem outros remédios
processuais, como o mandado de segurança. Contudo, há casos não abrigados pelo mandado
de segurança, hipóteses em que, a princípio, caberia a proteção possessória.

6.ª AULA - 23/03/ 2011

2.6. Classificação da posse

2.6.1. Quanto à extensão da garantia: posse direta e posse indireta ou posses parelalas –
CC/02, arts. 1.196, 1.197

1.6.1.1. Posse direta- o proprietário quando está com o bem, tem posse direta (sujeição da
coisa a uma pessoa). Ex: eu tenho posse direta sobre meus pertences. Ex: (locador que
cede o uso ao locatário, comodato quando se empresta um bem ao outrem transfere-se a
posse direta. O comodatário é um possuidor direto. este dono cede um dos poderes seus, o
uso.Quando ele cede o uso ele cede a posse.

É a que tem o não-proprietário, a quem cabe o exercício de uma das faculdades do

domínio, por força de obrigação, ou direito (Orlando Gomes).

São possuidores diretos o usufrutuário, o usuário, o titular do direito real de habitação, o

credor pignoratício, o enfiteuta, o promitente-comprador, o locatário, o comodatário, o
depositário, o empreiteiro, o construtor, o inventariante, o ocupante do terreno do
domínio do Estado, que paga taxa de ocupação, o transportador, o tutor, o curador, o
titular do direito de retenção, o administrador de sociedade.
• O proprietário é possuidor indireto.

2.6.1.2. Posse indireta -É uma criação jurídica, nasce quando se transfere a direta. O
proprietário quando cede o uso e gozo, passa a posse para outrem e passa a ser um
possuidor indireto. Por força da obrigação do contrato de locação quer dizer por força do
contrato.

É a posse que conserva o proprietário quando se demite, temporariamente, de um dos

direitos elementares do domínio, cedendo a outro seu exercício. (Orlando Gomes). Ex.:o nu
proprietário, o locador, o comodante.

Coexistência das posses direta e indireta (Rizzardo)

A posse direta e a indireta coexistem.

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A posse indireta não subsiste sem a direta. A posse indireta só existe quando a direta é
retirada do dono. A posse direta nem sempre precisa da indireta.
Mas a posse direta nem sempre pressupõe a posse indireta, como ocorre com o
proprietário e o possuidor usucapiente, que têm posse direta sem que exista a posse
indireta.
O proprietário, quando reúne consigo todos os elementos constitutivos da propriedade,
exerce posse direta, sem que haja posse indireta.
O possuidor usucapiente também exerce posse direta sem que exista um proprietário
exercendo alguma dominação ou algum poder sobre o bem.

Código Civil

Art. 1.197 – A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida,
podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

2.6.2. Quanto à simultaneidade do exercício: composse – CC, art. 1.199

Exercício simultâneo da posse: Composse (pro diviso e pro indiviso). É a posse simultânea,
existe com duas ou mais pessoas que exercem posse sobre a mesma coisa. Ex: (marido e
mulher sobre os bens do casal são compossuidores)

A composse é a posse comum da mesma coisa, no mesmo grau.

Código Civil:

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer
sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”.

Exemplos de compossuidores:

a) os cônjuges consorciados pelo regime da comunhão universal de bens;

b) os herdeiros, antes da partilha;
c) os consortes, nas coisas comuns, não se tratando de pessoa jurídica.

“...,por força de convenção ou a título hereditário (adquirentes de coisa em comum, co-

titulares do mesmo direito, marido e mulher em regime de comunhão de bens, co-
herdeiros antes da partilha, comunheiro antes da communi dividundo), duas ou mais
pessoas tornam-se condôminas da mesma coisa mantendo-se pro indiviso a situação
respectiva em virtude da qual ela constitui objeto da propriedade de todos. ( Caio Mário
da Silva Pereira)

A composse cessa pela divisão da coisa comum ou pela posse exclusiva de um dos sócios
que isole uma parte dela, sem oposição dos outros.

Uma característica da composse é a temporariedade, mas, nos edifícios, a propriedade em

comum sobre o solo, hall de entrada, corredores, áreas de ventilação, paredes laterais,
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elevadores, teto, torna-se perpétua, perdurando enquanto existir o edifício. (Caio Mário).
Ex (casamento é pra ser pra sempre)

2.6.2.1. Composse pro diviso – existe de direito mas não existe de fato.

Não há uma divisão de direito, mas o bem de fato já foi repartido, já houve a divisão.

2.6.2.2. Composse pro indiviso – existe de direito e de fato.

Não divisão de direito nem (de fato) – quando se faz as coisas fora das regulamentações
As pessoas possuem em conjunto um bem, tendo apenas uma parte ideal dele.
Ex.:Três pessoas têm a posse de um terreno, porém, ainda não foi determinada qual a
parcela que cabe a cada uma. Então, cada uma das três pessoas possui a terça parte ideal
do terreno.

2.6.3. Quanto aos vícios objetivos: posse justa e posse injusta - CC, art. 1.200

2.6.3.1. Posse justa- tem direito de defender a posse, inclusive contra o proprietário
porque ele adquiriu a posse de forma LEGAL.

A posse é justa quando não foi adquirida de forma violenta, clandestina ou precária.

Forma violenta – posse injusta

A posse é violenta, quando adquirida por meio de força física ou coação moral.

Forma clandestina – posse injusta

A posse é clandestina, quando adquirida às ocultas de quem tenha direitos sobre o bem.
Ocorre, com mais freqüência, nas invasões, sem a presença do possuidor, e nas alterações
de divisas entre terrenos, sem que seja perceptível a alteração. (Rizzardo)

Forma precária- posse injusta= Num primeiro momento a posse é justa mas num segundo
ela se torna injusta, decorre do abuso de confiança. Ex: comodato- o proprietário
empresta um bem, e depois o proprietário precisa e pede. O cara não devolve ao
proprietário, logo o comodatário é avisado em 30 dias. Se ele sai antes a posse é justa se
ele sai depois a posse é injusta.

A posse é precária, quando o possuidor age com abuso de confiança, não devolvendo o bem,
a quem lhe cedera a posse, depois de vencido o prazo.
A injustiça da posse se caracteriza não no momento da aquisição, mas quando o possuidor
se recusa a devolver a coisa. (Rizzardo)
É originária do abuso de confiança daquele que recebeu a coisa com o dever de restituí-la.
O vício, aqui, não é contemporâneo da aquisição da posse.

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Vide:- AC N° 70000530352 – 19ª CC – TJRS – Rel. Desa. Elba Aparecida Nicolli
Bastos – J. 05/12/2000. Trata de um comodato, abordando a posse precária. Também,
afasta o pedido de usucapião dos comodatários.

2.6.3.2. Posse injusta –Art.1200 CC. É injusta porque adquiriu a posse mediante violência, a
posse pode ser injusta quando é adquirida as ocultas (sorrateiramente) ex: MST

A posse injusta é a que foi adquirida com algum dos vícios da violência, clandestinidade e
precariedade.

2.6.4. Quanto à subjetividade: posse de boa-fé e posse de má-fé

2.6.4.1. Posse de boa-fé – CC, art. 1.201, § único – quando não existe vicio ou se existe o
possuir desconhece-o. ex: locatório na vigência de um contrato está de boa fé,o
comodatário está de boa fé, se vence o contrato ele está de má fé.

É aquela em que o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo, que lhe impede a aquisição da
coisa ou do direito possuído.

2.6.4.2. Posse de má-fé – CC, art. 1.202 – quando vence o contrato e o bem não é
devolvido. Ele sabe que a posse é injusta, conhece o vicio.

É de má-fé a posse quando o possuidor tem ciência do vício, ou do obstáculo, que o

impede de adquiri-la, mesmo assim a conserva.

* PODE A POSSE SER INJUSTA E DE BOA FÉ ? – pode porque o que identifica é o

conhecimento do vicio.
* Quem tem posse com origem viciada e está de boa fé? É o 3º que adquiriu essa posse
injusta, mas ele não sabe.
-
2.6.5. Quanto à idade: posse nova e posse velha – CPC, arts. 924, 927, inc. III e 928.

2.6.5.1. Posse nova – quem perdeu a posse até um ano e um dia perdeu uma posse que é
nova, isso em relação a quem ganhou a posse

A posse nova é a que tem menos de ano e dia.

2.6.5.2. Posse velha -

A posse velha é a que tem mais de ano e dia.

• Para a defesa da posse existe o interdito possessório.

2.6.6. Quanto aos efeitos : posse “ad inderdicta” e posse “ad usucapionem”

2.6.6.1.“Ad interdicta”
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 “Ad interdicta” é a posse que pode ser amparada nos interditos, se ameaçada, turbada ou
esbulhada.
É posse dita dos interditos (probir), se eu tenho posse eu tenho como efeito, direito de
defende-lo. Interdita é defesa da posse, quem tem posse tem direito de defesa.

2.6.6.2. “Ad usucapionem”

“Ad usucapionem” é a posse que dá origem ao usucapião da coisa.

É aquele que tem posse com intenção de dono.

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7.ª AULA – 28/03/ 2011

2.7. Aquisição da posse

Código Civil

Art. 1.204 - Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício,
em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Código Civil alemão

Art.854: ‘A posse de uma coisa se adquire pela obtenção do poder de fato sobre essa
coisa’.

Modos de aquisição: originário e derivado

2.7.1. Aquisição pelo modo originário.

Independe de translatividade.

Não há consentimento do possuidor precedente.

Na aquisição originária, a posse, sendo nova, é despida de qualquer vício.

São modos originários de aquisição da posse:

a) Apropriação ou apreensão da coisa

É pela apreensão da coisa que o possuidor passa a dispor livremente dela, exteriorizando o
seu domínio.
Essa apreensão é unilateral, pois recai sobre coisa abandonada (res delictae), por não ser
de ninguém (res nullius) ou sobre bens de outrem, sem seu consentimento, com vícios
(violência, clandestinidade), desde que cessados há mais de ano e dia. ( Maria Helena
Diniz)

b) Exercício do direito

Ter exercício do direito significa poder usá-lo, aproveitando suas vantagens. Exercer o
direito é tirar proveito de sua utilidade econômica, é manifestá-lo externamente.
O exemplo clássico, é a hipótese de quem constrói um aqueduto em terreno alheio,
utilizando-o, sem oposição do proprietário, circunstância que evidencia o exercício da
posse de uma servidão. Com o decurso do prazo legal, essa posse poderá ser defendida
pelos interditos possessórios. (Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz).

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c) Disposição da coisa ou do direito

É um desdobramento do exercício do direito.

A disponibilidade é um dos traços que mais exteriorizam o domínio.

Se alguém dispõe da coisa, deduz-se que adquiriu a posse.
Aqui, no entanto, deve-se ter cautela, porque o termo ‘disposição’ “não tem o significado
(...) de abrir mão da coisa”, diz Silvio Venosa, mas “significa a possibilidade de utilização
da coisa” explica Arnaldo Rizzardo.

2.7.2. Pelo modo derivado (Orlando Gomes)

É a transmissão da posse, que requer existência anterior. É bilateral. Decorre de

um negócio jurídico. Pode ser adquirida através de qualquer modo aquisitivo de direito,
seja por ato gratuito ou oneroso, inter vivos (compra e venda, dação, permuta, etc.) ou
causa mortis (testamento, legado, etc.).

a) Tradição

É a entrega ou transferência da coisa. Não necessita de expressa declaração. Basta a

vontade do tradens (quem entrega) e do accipiens (o que recebe a coisa).

Pode ser: efetiva ou material, simbólica ou ficta, consensual.

a1) Efetiva ou material

É a entrega material propriamente dita, como ocorre quando o vendedor passa às mãos do
comprador a coisa vendida.

a2) Simbólica ou ficta

Há atos indicativos do propósito de transmitir a posse, como se verifica quando o locador

entrega as chaves do apartamento ao locatário.

a3) Consensual

Apresenta-se por duas formas: a tradictio brevi manu e o constitutum possessorium

a.3.1) a tradictio brevi manu

É o caso de quem possui coisa que não lhe pertence e adquire a propriedade desta coisa,
como, por exemplo, o arrendatário e o comodatário que adquire a coisa arrendada ou
emprestada.

a.3.2) Constituto possessorio - CC, art. 1.267, § ún.

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Também, chamada cláusula constituti , tem significado contrário a tradictio brevi manu,
porque ocorre quando alguém que possui o bem na condição de proprietário, aliena-o, mas
continua na posse, agora, de um bem alheio.
Nenhum ato exterior se opera em relação à posse. É o caso daquele que, possuindo um
imóvel na qualidade de proprietário, vende-o passando a possui-lo como locatário.

CIVIL. POSSE. CONSTITUTO POSSESSÓRIO. AQUISIÇÃO FICTÍCIA

(CC.ART.494,IV). REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CABIMENTO. COMODATO
VERBAL. NOTIFICAÇÃO. ESCOAMENTO DO PRAZO. ESBULHO. ALUGUEL,
TAXS E IMPOSTOS SOBRE O IMÓVEL DEVIDOS. RECURSO PROVIDO.
I - A aquisição da posse se dá também pela cláusula constituti inserida em
escritura pública de compra-e-venda de imóvel, o eu autoriza o manejo dos
interditos possessórios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de
posse direta sobre o bem.
II – O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel
se nega a atender o chamado da denúncia do contrato de comodato
permanecendo no imóvel após notificado.
III – Ao ocupante do imóvel, que se nega a desocupá-lo após a denúncia do
comodato, pode ser exigido, a título de indenização, o pagamento de aluguéis
relativos ao período, bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo, sem
prejuízo de outras verba a que fizer jus.
(REsp. N° 143.707-RJ – 4ª Turma – STJ - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira
– J.25/11/1997).

Obs.: Alguns autores incluem, ainda, como forma consensual, a tradictio longa manu.
Nesta forma não é preciso que o adquirente ponha a mão na própria coisa, como é o caso
de uma fazenda, bastando, para adquirir a posse, que ela esteja à sua disposição

b) Acessão

É a soma das posses do atual possuidor com a do anterior.

É a sucessão, que se opera por ato mortis causa ou por ato inter vivos.

b1) Inter vivos

Em geral, dá-se a título singular.

“Entre o segundo e o primeiro possuidor deve haver uma relação jurídica” ( Orlando
Gomes).
Está prevista na segunda parte do artigo 1.207 do Código Civil.
A acessão a título singular é denominada de união.
Ex.: compra e venda, doação, dação, etc.
Normalmente, somam-se os tempos de posses para fins de usucapião.

b2) Mortis causa - CC, art. 1.784; CC, art. 1.206; CC, art. 1.207.

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Com a morte, a posse de logo se transfere aos herdeiros.
Não é necessário qualquer ato.
A transferência é instantânea.

Pode ser a título universal, como sempre ocorre na sucessão legítima, ou a título singular,
como pode ocorrer na sucessão testamentária, quando o testador deixa em benefício de
alguém um bem determinado, individualizado, denominado legado .
A acessão a título universal é chamada de sucessão.

2.7.3. Legitimidade para adquirir a posse

A posse pode ser adquirida pela própria pessoa interessada; por seu
representante; por terceiro sem procuração – CC, art. 1.205, I e II.

Na primeira hipótese, exige-se apenas que o adquirente esteja em pleno gozo de

sua capacidade; na segunda, há duas vontades: a do representante e a do representado; na
última, a aquisição da posse fica na dependência de ratificação do interessado em adquirir
a posse.

2.8. Perda da posse

Código Civil, art. 1.223 – “Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art.1.196)”.

A doutrina mais tradicional tem entendido que o possuidor, vítima de esbulho,

decorrente da violência e da clandestinidade, se nada faz no lapso temporal de ano e dia,
não pode mais se valer do interdito possessório da reintegração de posse, beneficiando-se
da liminar, restando-lhe apenas às vias ordinárias. Isso ocorre porque, passados ano e dia,
essa posse convalesce dos vícios da violência e da clandestinidade. No entanto, isso não
acontece com a posse contaminada pelo vício da precariedade, porque esse vício nunca
cessa (Maria Helena Diniz ). Neste sentido, Arnaldo Rizzardo cita Guido Arzua, porém,
discorda, asseverando que: “..., esta ratio não se coaduna com a melhor interpretação. A
partir do momento em que o verdadeiro titular do bem toma conhecimento, ou tem
consciência do abuso de confiança, ou da retenção indevida pelo precarista, e mantém-se
inerte, conta-se o prazo para perfazer o lapso prescricional da aquisição”.

2.8.1. Perda da posse da coisa

2 a) Pelo abandono

Dá-se quando o possuidor afasta-se da coisa com o fito de se privar dela.

b) Pela tradição

É a perda por transferência. Ocorre quando o tradente (tradens) entrega a coisa

ao adquirente (accipiens).
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 c) Pela perda da própria coisa

Caracteriza-se pela impossibilidade de encontrar a coisa, por exemplo, do anel que

caiu no mar.

d) Pela destruição da coisa

Decorre de um evento natural ou fortuito. É a inutilização definitiva do bem. A

danificação parcial não implica em perda da posse. Ex.: Destruição total de um bem pela
ação de um raio, pela ação do fogo ou da água.

e) Pela sua inalienabilidade

Ocorre quando a coisa é colocada fora do comércio por motivo de ordem pública,
moralidade, higiene, segurança. Torna-se impossível exercer os poderes inerentes ao
domínio.

f) Pela posse de outrem

Dá-se quando, mesmo contra a vontade do possuidor, um outro passa a exercer a

posse. A inércia, permitindo o implemento do tempo de ano e dia, implica na perda da
posse.

g) Pelo constituto possessório

O possuidor que possuía a coisa como sua propriedade continua a possuí-la, mas não
mais como sua. A situação, em relação ao corpus permanece inalterada, mas o affectio
tenendi se extingue.

2.8.2. Perda da posse dos direitos

a) Pela impossibilidade de seu exercício (CC, art. 1.196)

Ocorre, por exemplo, quando se perde o direito de posse de uma servidão de

passagem porque o prédio dominante ou serviente foi destruído.

b) Pela prescrição

Decorre do desuso por determinado tempo. O direito de posse de um titular de

servidão, se não usada por 10 (dez) anos, prescreve (CC, art. 1.389, III).

c) Perda da posse para o ausente, ou para o possuidor que não presenciou o esbulho
(CC/02, art. 1.224).

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 O ausente, tendo notícia da ocupação, abstém-se de retomar o bem,
abandonando seu direito. Ou tentando recuperá-lo é violentamente repelido. Nesta
hipótese, o ausente não estaria sendo usado no sentido técnico.

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8.ª AULA – 30/03/ 2011

2.9. Efeitos da posse.

Efeitos da posse são as conseqüências legais dela decorrentes.

Há divergência na doutrina quanto à discriminação dos efeitos.

Tapia atribuiu à posse 72 efeitos, enquanto Sintenis negou à posse qualquer

efeito.

Savigny resumiu a dois os efeitos, o usucapião e os interditos possessórios.

Edmundo Lins e Vicente Rao sustentam ser a faculdade de invocar os interditos

o único efeito da posse.

Maria Helena Diniz, seguindo Clóvis Beviláqua, diz que são sete os efeitos da
posse.

Optamos pela seleção de Silvio Rodrigues, que afirma serem efeitos da posse:

I – Proteção possessória;
II – Percepção dos frutos;
III – Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;
IV – Indenização por benfeitorias e o direito de retenção para garantir seu
pagamento;
V – Usucapião.

2.9.1. Proteção possesória.

a) A legítima defesa e o desforço imediato. CC, arts. 188, I, e 1.210, § 1.º.

Conquanto a defesa do direito violado ou ameaçado deva ser feita pelo Estado, por
intermédio do Poder Judiciário, o legislador, por questão de celeridade, autorizou a vítima
a defender-se diretamente, com seus próprios meios, desde que o faça logo e com uso de
meios proporcionais à agressão.

Esse dispositivo prevê duas situações diferentes: a legítima defesa da posse, no caso
de turbação; e o desforço imediato, no caso de esbulho. (Washington)
É a autotutela da posse.

Washington de Barros Monteiro sustenta que “..., só o possuidor, direto ou indireto,

tem direito de lançar mão dessa defesa excepcional, excluído, pois, o mero detentor,
como preposto. Por outro lado, não importa que a posse seja justa ou injusta, de boa ou
má-fé”.

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 Contrário a essa idéia, temos Orlando Gomes que, referindo-se as pessoas detentoras,
assevera: “A elas se reconhece, por exemplo, o direito ao desforço in continenti, na
hipótese de turbação da posse, o qual, embora em caráter de exceção, é um meio de
defesa da posse.
Arnaldo Rizzardo parece compartilhar da idéia de Orlando Gomes, à medida que o cita
e se refere a Guido Arzua, no mesmo sentido: “É deles também o direito de exercer a
defesa contra terceiros: eles podem exercê-la fora, porque têm a coisa para protege-la
sob as ordens do possuidor ou como auxiliares deles”.

b) Os interditos possessórios.

Afora a legítima defesa, a posse deve ser protegida via judicial.

Interditos possessórios são ações processuais que o possuidor pode usar para defender
a sua posse.

Interditos (interdicere = proibir) era o nome usado pelo pretor romano para designar
as medidas que paralisavam a penetração do terceiro na esfera jurídica do possuidor,
hoje, chamadas ações possessórias. (Caio Mario)

Três são as ações possessórias:

b1) Ação de manutenção de posse

É a medida judicial utilizada pelo possuidor que sofre turbação .

Turbação são atos que embaraçam, perturbam o exercício da posse, mas o
possuidor não a perde, não é desapossado.
Visa a manter o possuidor na posse em que está sendo turbado.

A jurisprudência admite ação possessória entre compossuidores. Veja-se:

COMPOSSE. Área comum pro indiviso. Turbação.

É cabível ação possessória intentada por compossuidores para combater turbação ou
esbulho praticado por um deles, cercando fração da gleba comum.
Advogado. Regularidade da representação julgada à vista da legislação estadual.
Recurso não conhecido. (REsp N° 136922-TO. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. 4ª T.
STJ. J. 18/12/1997)

No mesmo sentido, com referência ao direito real de habitação, em que a viúva é

molestada na posse do imóvel em que reside pelo próprio filho, herdeiro do mesmo imóvel,
o REsp N° 616.027-SC.

b2) Ação de reintegração de posse

É a ação deve intentar aquele que sofreu esbulho, ou seja, por violência,
clandestinidade ou precariedade, perdeu, contra a sua vontade, a posse da coisa.

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 O esbulhado deve provar o esbulho pela violência ou clandestinidade, ocorrido a
menos de ano e dia, ou pela precariedade.

Código Civil, artigo 1.210 – O possuidor tem direito de ser mantido na posse, em caso
de turbação, restituído, no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo
receio de ser molestado .

Código de Processo Civil, artigo 926 – O possuidor tem direito a ser mantido na posse
em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.

b3) Ação de interdito proibitório – CC, art. 1.210,última parte,

Esta medida é utilizada ao possuidor que sofre ameaça à sua posse.

Visa a impedir que a ameaça se concretize.

O possuidor deve provar a sua posse, a ameaça e o justo receio de ser molestado
ou esbulhado.

O Código Civil de 1.916, artigo 501, prescrevia – O possuidor, que tenha justo
receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da violência
iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito . Esta regra está no artigo
1.210, última parte do Código atual.

Código de Processo Civil, artigo 932 – O possuidor direto ou indireto, que tenha
justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da
turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu
determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.”

A jurisprudência vem entendendo ser inadequado o ajuizamento de interdito

proibitório para defender propriedade industrial, asseverando que somente as coisas
corpóreas receberiam tal proteção. Vide a respeito Agravo de Instrumento n.º
70016408312, da Décima Oitava Câmara Cível do TJRS, de que foi relator o
Desembargador Mário Rocha Lopes Filho, julgado em 10/08/2006. O acórdão cita, neste
sentido, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. 28ª ed. Forense,
volume 3, p. 126).

Com referência ao direito autoral, o STJ editou a Súmula 228: É inadmissível o

interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

Tratando-se de imóvel público, entendeu o STJ:

INTERDITO PROIBITÓRIO. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA, PERTENCENTE À

“COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP”. INADMISSIBILIDADE DA
PROTEÇÃO POSSESSÓRIA NO CASO.

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 - A ocupação de bem público, ainda que dominical, não passa de mera detenção,
caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão
público. Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do CC/1916).
Recurso Especial não conhecido. (REsp N.º 146.367-DF – Rel. Min. Barros
Monteiro – J. 14/12/2004).

Exceção do domínio – CC/16, art. 505; CPC, art. 923

Em juízo possessório, a regra é a da inadmissibilidade da querella proprietatis”

(Washington).

Reza o Código de Processo Civil, artigo 923 – Na pendência do processo possessório, “é

defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.”

Antes, diz Sílvio Rodirgues (nrp,p.59), este dispositivo continha uma segunda parte,
assim: “Nada obsta, porém, à manutenção ou reintegração na posse a alegação de domínio
ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a
quem evidentemente pertencer o domínio.

Esta segunda parte foi suprimida pela Lei n.º 6.820, de 16 de setembro de 1980, o que
levou Theotônio Negrão informar, diz Sílvio Rodirgues, “em seu Código de Processo Civil e
legislação processual, que para uma corrente a exceptio proprietis não mais existe em
nosso direito, por ter sido suprimida por aquela lei de 1980”

Dispunha o Código Civil/16, artigo 505 - “Não obsta à manutenção, ou reintegração na

posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto,
julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.”.

O Novo Código Civil, dispôs:

Art. 1.210, .......

Parágrafo 2.º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de

propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Veja-se que o novo código suprimiu a segunda parte do artigo 505 do antigo.

O Supremo Tribunal, interpretando a matéria, editou a Súmula 487.

Súmula 487 – “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com
base neste for ela disputada”.

A exceptio proprietatis, continua afirmando Sílvio Rodrigues, “é invocável quando no

juízo possessório nenhuma das partes prova a sua posse ou então quando os litigantes
reclamam a posse alegando o domínio”.

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 Ainda, Sílvio Rodrigues afirma que a jurisprudência limitou a possibilidade da exceção
do domínio a duas hipóteses:

“A primeira ocorre quando os litigantes disputam a posse com fundamento em prova de

domínio”;

“A segunda, quando o exame da prova produzida não tenha sido capaz de dissipar a
dúvida no que respeita ao verdadeiro possuidor”.

Prosseguindo, cita aresto do STF, em que: “A defesa fundada no domínio só é

admissível nas ações possessórias em dois casos: a) quando duas pessoas disputam a posse
a título de proprietárias; b) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes” (RT, 86/96)”.

c) Outras ações ditas possessórias.

c1) Nunciação de obra nova (CPC, arts. 934 a 940).

“Pressupõe a existência de dois prédios contíguos, sendo o primeiro afetado ou

prejudicado por obra nova realizada no segundo”, (Washington).

Visa a impedir que o domínio ou a posse de um imóvel seja prejudicada por obra nova do
prédio vizinho.

Ex.: Proibição de se construir janela a menos de metro e meio da divisa. Esta ação é
possível se a obra ainda está em construção.

O artigo 935 do CPC, prevê o embargos extrajudicial, “verbis”: “Ao prejudicado

também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando
verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor,
para não continuar a obra”. Parágrafo Único: “Dentro de 3 (três) dias requererá o
nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo”.

c2) Ação de dano infecto (CC, art. 1.280)

É a medida preventiva que a lei coloca à disposição do possuidor que tenha fundado
receio de que a ruína ou a demolição ou vício de construção do prédio vizinho ao seu venha
causar-lhe prejuízos. O possuidor busca, na sentença, caução que lhe garanta eventual
prejuízo.

Código Civil, artigo 1.280 - “O proprietário ou possuidor tem direito a exigir do dono
do prédio vizinho a demolição, ou reparação deste, quando ameace ruína, bem como que
lhe preste caução pelo dano iminente”.

c3)Ação de imissão de posse

Busca a aquisição da posse via judicial. Não a contemplou o atual estatuto processual.
Previa-a o Código de Processo Civil de 1939, nos seguintes casos, diz Sílvio Rodrigues:
30
 - Aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou
terceiros, que os detenham;

- Aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito

privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes a pessoa
representada;

- Aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens dos mandantes.

c4)Embargos de terceiro (CPC, art. 1.046)

É a ação de que se utiliza aquele que, não sendo parte num processo, sofre turbação ou
esbulho em sua posse, ou direito, pelo meio da apreensão judicial, como a penhora, o
depósito, o arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, partilha, etc..

31
9.ª AULA - 04/04/ 2011

2.9.2. Direito à percepção dos frutos

a) Definição de frutos:

São utilidades produzidas periodicamente pela coisa, que podem ser percebidas
sem perda da sua substância.

b) Classificação dos frutos quanto à natureza:

b1) Naturais – renovam-se devido à força da própria natureza. Ex.: Animais,

plantas.

b2) Industriais – são criados pela atuação do homem. Ex.: Fábricas.

b3) Civis – advém de rendas de coisa frugífera. Ex.: juros, dividendos, aluguéis.

c) Classificação dos frutos quanto ao seu estado:

c1) Pendentes: quando unidos à coisa principal;

c2) Percipiendos: quando ainda não foram colhidos, mas deviam ter sido
c3) Percebidos: quando colhidos;
c4) Estantes: quando armazenados para a venda;
c5) Consumidos: quando já utilizados pelo possuidor.

d) Conseqüências:

d1) O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos (CC, art. 1.214,
“caput”).

d2) O possuidor de boa-fé, explica Orlando Gomes, não tem direito aos frutos
pendentes, no momento em que cessa sua boa-fé.

d3) A princípio, a posse deixa de ser de boa-fé com a citação.

d4) O possuidor de má-fé responde, não só por todos os frutos colhidos e

percebidos, mas também pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento
em que se constituiu de má-fé. Contudo, para que não haja enriquecimento ilícito, tem
direito às despesas de produção e custeio (CC,art.1.216).

O extinto Tribunal de Alçada do RGS, pela sua Primeira Câmara Cível, na AC

N° 193 198 223, julgada em 07/12/1993, tratando de crias de animais bovinos, explicitou
com clareza este tema.

2.9.3. Responsabilidade pela perda ou deterioração.

32
 O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não
der causa. (CC, art. 1.217; CC/16, art. 514). Beviláqua, Washington e outros interpretam a
expressão “a que não der causa” como a ausência de culpa e dolo. Silvio Rodrigues aceita
a responsabilidade do possuidor no caso de culpa grave e dolo.
O possuidor de má-fé , ao contrário, responde pela perda ou deterioração da coisa,
mesmo que acidental, porém se livra da responsabilidade, provando que o mesmo teria
acontecido se a coisa estivesse na posse do requerente (CC, art. 1.218)

2.9.4. Indenização por benfeitorias e o direito de retenção.

a) Conceito de benfeitorias:

Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la,

melhorá-la ou, simplesmente, embelezá-la. (Washington de Barros Monteiro, citando
Clóvis).

São acessórios da coisa (Orlando Gomes).

Umas aderem à coisa de modo a tornar impossível a separação. Outras comportam a

separação, mas não podem ser levantadas sem detrimento da coisa principal. Algumas
suportam a separação sem prejuízo para o bem principal.

b) Classificação das benfeitorias:

As benfeitorias podem ser classificadas em necessárias, úteis e voluptuárias (CC,

art. 96)

b1) Benfeitorias necessárias.

São as que visam à conservação da coisa. Objetivam evitar que ela se deteriore.

b2) Benfeitorias úteis.

São as que aumentam ou facilitam o uso da coisa.

b3) Benfeitorias voluptuárias.

Servem para tornar a coisa mais agradável. Correspondem a um mero deleite ou
recreio (Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro).

c) Direito à indenização das benfeitorias:

c1) O possuidor de boa-fé tem direito (CC, art. 1.219):

- à indenização das benfeitorias necessárias;

- à indenização das benfeitorias úteis;

33
 - ao levantamento das benfeitorias voluptuárias, se com a sua extração a coisa não
sofre dano, mas o proprietário pode se opor e impedir a retirada, se puderem ser
extraídas, pagando o preço delas; se não puderem ser extraídas, o proprietário da coisa,
também, não precisa indenizar (Orlando Gomes).

Contudo, Arnaldo Rizzardo, citando Renan Falcão de Azevedo, diz que a benfeitoria
voluptuária deve ser indenizada quando:

- existir boa-fé;
- a benfeitoria não puder ser levantada sem detrimento do bem principal ou dela
própria;
- houver considerável valorização do bem principal em razão da benfeitoria;
- a benfeitoria tenha sido realizada antes da reivindicação da coisa.

c2) O possuidor de má-fé tem direito:

- apenas à indenização das benfeitorias necessárias (CC, art. 1.220).

d) Direito de retenção (CC, art. 1.219)

É o direito que tem o possuidor de boa-fé de reter a coisa enquanto não for
indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis realizadas na coisa.

Quando não exercido o direito de retenção, a indenização pelas benfeitorias

necessárias e úteis poderá ser pleiteada em ação autônoma.

O possuidor de má-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias,

somente, mas não tem direito de retenção pelo valor delas (CC, art. 1.220).

Por fim, as benfeitorias são ressarcidas se existirem ao tempo da evicção (CC, art.
1.221). E o reivindicante, para indenizar o possuidor de má-fé, pode optar entre o valor
atual e o custo da benfeitoria (CC, art. 1.222, 1.ª parte), para o possuidor de boa-fé, a
indenização vai ser sobre o valor atual da benfeitoria (CC, art. 1.222, 2.ª parte)

34
10.ª AULA – 06/04/ 2011

3. Direitos reais na coisa própria: Propriedade

3.1. Propriedade em geral. Noções gerais

3.1. 1.Breve histórico

a) Propriedade comunitária ou coletiva.

Inicialmente, temos a propriedade comunitária ou coletiva (tribal), como era a dos

nossos índios. Quando da descoberta do Brasil, entre os índios que habitavam a mesma
oca, havia a propriedade comum das coisas úteis, sendo propriedades individuais apenas
alguns utensílios de uso próprio, redes, armas. O solo era propriedade de toda tribo.
(Maria Helena Diniz).

b) Propriedade individualista.

Com os romanos, surgiu a propriedade individual.

Nos seus primórdios, a propriedade era da cidade ou gens. Cada indivíduo possuía uma
restrita gleba, em torno de meio hectare.

Sobreveio a família e em razão da autoridade do pater familias, a propriedade coletiva

foi se esvaziando.

Maria Helena Diniz, citando Hahneman Guimarães, faz referência às várias etapas
porque passou a propriedade:

1.º) propriedade individual sobres os objetos necessários à existência de cada um;

2.º) propriedade individual sobre os bens de uso particular, suscetíveis de serem

trocados com outras pessoas;

3.º) propriedade dos meios de trabalho e de produção;

4.º) propriedade individual nos moldes capitalistas, ou seja, podendo seu dono
explorá-la de modo absoluto.

c) Idade Média.

Na idade média, com o feudalismo, a propriedade adquiriu relevo, surgindo o brocardo

“nulle terre sans seigneur”.

“Inicialmente, os feudos foram dados como usufruto, comprometendo-se o beneficiário

a certos serviços, como, por exemplo, militares.”
35
 “Com o tempo, a propriedade sobre tais feudos passou a ser perpétua e transmissível
apenas em linha masculina. Havia distinção entre os fundos nobres e os do povo, que, por
sua vez, deveria contribuir onerosamente em favor daqueles, sendo que os mais humildes
eram despojados de suas terras.”

Entre nós, diz Caio Mário, que “a organização feudal compareceu no transitório regime
das capitanias hereditárias”, no início da colonização.

Houve, diz Orlando Gomes, na idade média, uma quebra do conceito individualista, ou
unitário, (cada coisa tem apenas um dono) dos romanos, com a dissociação entre domínio
eminente e domínio útil, pois o titular do domínio útil, tem a coisa de forma perpétua, o
que se constitui numa propriedade paralela.

d) Revolução francesa.

Com a revolução francesa (1789), desapareceu a propriedade feudal e tentou-se

democratizar a propriedade.

Mas a desigualdade só desapareceu, afirma Washington de Barros Monteiro, na noite

de 04 de agosto de 1789, quando a nobreza e o clero renunciaram seus privilégios.

A propriedade privada é a base do sistema capitalista, como a coletiva o é no sistema

comunista.

3.1.2. Fundamento jurídico dapropriedade. Várias teorias.

a) Teoria da ocupação

Fundamenta-se na ocupação de coisas ainda não apropriadas por quem quer que seja.
É muito criticada porque a propriedade só pode surgir sob o império da legislação,
que, pressupondo a propriedade individual, organize-a .
Ademais, a propriedade em muitas vezes é fruto da violência. E no nosso continente,
sabemos que o europeu tomou as terras dos índios, tornando-se propriedade pelo uso da
violência.
E, na atualidade, ante a dificuldade de se encontrar coisas sem dono, a teoria
dificilmente encontraria aplicação.

b) Teoria da lei (Hobes, Montesquieu, Benjamim Constant)

A propriedade é concessão de direito positivo. Ela existe porque a lei a criou e a

garante. Essa idéia foi muito forte no século XVIII e primeira metade do século XIX.
Mas a teoria é frágil, pois, se a lei cria, também pode extinguir. E não foi a sociedade
que criou a propriedade, mas a propriedade que criou a sociedade, pela reunião dos
proprietários para defendê-la, segundo Taine.

c. Teoria da especificação
36
 A propriedade seria conseqüência do trabalho humano.
Essa teoria, conforme Marcel Planiol, é falsa, porque o trabalho é recompensado pelo
salário e não pela coisa por ele produzida. E não seria possível conviver-se com múltiplas
propriedades sobre uma mesma coisa produzida por várias pessoas, numa fábrica. Daria
azo à expoliação, em virtude das várias fases porque passa a transformação da matéria.

d. Teoria da natureza humana

A propriedade é própria da natureza humana. Representa a condição de existência e

de liberdade do homem. As coisas são apropriadas, produzidas ou transformadas para fins
individuais.
É defendida pela Igreja Católica, em que o direito de propriedade foi concedido ao
homem pela natureza, ou seja, pelo próprio criador. Na encíclica “Quadragésimo Ano”, o
Pio XI, afirma que “o direito de possuir bens individualmente não provém da lei dos
homens, mas da natureza; a autoridade pública não pode aboli-lo, porém, somente regular
o seu uso e acomodá-lo ao bem do homem”.

3.1.3. Características

a) O direito de propriedade tem um caráter absoluto. O proprietário pode dispor da

coisa como bem entender, salvo limitações impostas pelo interesse público.

b) É exclusivo, pois a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade

simultaneamente a duas pessoas.

c) É irrevogável ou perpétuo. Sobrevive independentemente do exercício, enquanto não

sobrevier causa legal extintiva.

Exceções:

Fideicomisso (CC, art. 1.951) – o testador institui um legatário(fiduciário), mas

impõe-lhe a obrigação de, a certo tempo de sua morte, ou sob certa condição,
transmitir a outro (fideicomissário) a herança legada;

Retrovenda (CC, art. 505) – o vendedor reserva-se ao direito de recobrar o imóvel,

em certo prazo;

Pacto de melhor comprador (CC/16, art. 1.158; sdc) – estipula-se que o desfazimento
do negócio, se dentro de determinado prazo aparecer quem ofereça maior vantagem.

3.1.4. Conceito de propriedade

“É a submissão de uma coisa em todas as suas relações a uma pessoa. É um direito

complexo, absoluto, exclusivo”. (Orlando Gomes).
É o direito de usar, fruir e dispor de um bem e de reavê-lo de quem injustamente o
possua” (Orlando Gomes)
37
 É todo o direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas.
Sentido amplo. (Pontes de Miranda).

Código Civil,

- Artigo 1.228 - “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e

de reavê-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”

(Vide artigo 5º, XXII, da CF).

São elementos constitutivos: usar, gozar e dispor, que correspondem aos mesmos
atributos da propriedade romana, jus utendi, fruendi et abutendi.

Usar compreende o direito de exigir da coisa tudo o que ela pode produzir, sem que
se altere a sua substância.

Gozar significa frutificar a coisa, auferindo seus produtos.

Dispor consiste em poder consumir a coisa, aliená-la, gravá-la e submetê-la a serviço

de outrem.

Assim, por exemplo, usar uma casa quer dizer habitá-la; gozar dela significa alugá-la;
e dispor é o poder de demoli-la, vendê-la, etc..

3.1.5. Sujeitos da propriedade: toda pessoa:

a) Pessoa natural (pessoa física);

b) Pessoa jurídica (de direito público e de direito privado)

3.1.6. Objeto

a) Bens corpóreos (móveis e imóveis);

b) Bens incorpóreos (propriedade artística, literária, científica e industrial. Obs.: Orlando

Gomes não admite a existência de propriedade sobre bens incorpóreos.

3.1.7. Modalidades de propriedade.

a) Propriedade plena: Todos os poderes estão reunidos no proprietário.

b) Propriedade limitada: Quando um ou alguns dos poderes da propriedade são

desmembrados, como os casos de direitos reais na coisa alheia.

3.1.8. Extensão da propriedade:

38
 - Quando o objeto da propriedade é bem móvel, não há dificuldade de se
determinar sua extensão, já que ocupado espaço bem definido.
- Contudo, quando se trata de bem imóvel, determinar sua extensão, na direção
vertical, torna-se bem mais difícil. A propriedade, nesse caso, não se limita à superfície,
estende-se ao subsolo e ao espaço aéreo.
- Os romanos afirmavam que aquele que é dono do solo, dono é até o céu e até o
centro da terra. Esse princípio vigorou na Idade Média e penetrou no direito moderno por
força do Código de Napoleão, que o consagrou no artigo 552.
- O Código Civil alemão impôs limite à extensão vertical, orientando no sentido de
que o proprietário não pode se opor ao que se faça a certa altura ou certa profundidade
que não lhe interesse impedir.
- O Código Civil suíço foi mais claro, determinando, em seu artigo 667, a
propriedade do solo está acima e abaixo, na altura e na profundidade úteis ao seu
exercício.
- O nosso Novo Código Civil, em seu artigo 1.229, conjugou as orientações alemã e
suíça, estatuindo que “a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o
proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou
profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”.
- Espaço aéreo – CC/02, art. 1.229; CC/16. art. 526. Vide artigo 8º, do Decreto-lei
nº 271, de 28.02.67.
- Minas e jazidas – CF, art. 176; Cód. Mineração, art.84.
- Proteção específica. Ação de reivindicação.
- Frutos e produtos. CC/02, art. 1.232.
- Segurança do prédio contra dano iminente. CC/02, art. 1.281.

39
3.1.9. Da Descoberta – CC, arts. 1.233 – 1.237

No Código Civil/16, este tema era chamado de invenção e tratado como forma de
aquisição da propriedade (CC/16, art. 603).
Agora, passou para a seção II do capítulo I que trata da propriedade em geral.

No Código Civil/16, assim, era estudado:

- Inventor é aquele que acha coisa perdida.

- Tem a obrigação de devolvê-la ao dono (CC, art. 603, § único), sob pena de ser
responsabilizado penalmente (Código Penal, artigo 169, § único, II – delito de
apropriação de coisa achada).
- Rigorosamente, a invenção não é modo de aquisição, mas gera para o inventor o
direito de recompensa.
- Passados seis meses, a coisa é vendida em hasta pública, recompensado o
inventor, e o valor remanescente vai para o Estado.

No Código Civil/02:

- Quem acha coisa alheia perdida – descobridor - deve restituí-la ao dono ou

legítimo possuidor (art.1233), tendo direito de exigir recompensa não inferior a
5% do valor da coisa, mais indenização pelas despesas, se o dono não preferir
abandoná-la (art. 1234).
- Não encontrando o dono ou possuidor, o descobridor deve entregar a coisa
achada à autoridade (art. 1233, § ún.).
- A autoridade dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros
meios, somente expedindo edital se o valor comportar (art. 1236).
- Transcorridos 60 dias da divulgação ou do edital, não aparecendo o dono ou
possuidor, a coisa será vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as
despesa, mais a recompensa ao descobridor, o remanescente pertencerá ao
Município onde a coisa for achada.
- Sendo de diminuto valor, o Município pode abandonar a coisa em favor de quem a
achou.
- Agindo com dolo, o descobridor responde pelos prejuízos causados (art. 1235).

40
 11.ª AULA – 11/04/ 2011

3.2. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

a) Sistemas de aquisição (Orlando Gomes)

Há três sistemas de aquisição: a1) romano; a2) francês; a3) alemão.

a1) Sistema romano.

A propriedade só era adquirida por um modo.

Não bastava o título.
Era necessário que o ato jurídico (vontade de adquirir) observe uma forma, à qual a
lei atribuía poder para transferir o domínio. As formas eram a tradição e o usucapião.
A traditio era simples ou ficta, sendo que a traditio ficta se subdividia em traditio
longa manu e traditio brevi manu . Com Justiniano, restou apenas a traditio simples
(Rizzardo).

a2) Sistema francês.

Basta, para transferir o domínio, o título.

Não exige um modus.
O contrato tem efeito translativo.
Todavia, observa Washington que também na França “se tornou necessário o registro,
não só para dar ao ato a indispensável publicidade, como para a sua prevalência contra
terceiros”.
E Rizzardo deduz que a afirmação decorre da doutrina de marcel Planiol e George
Ripert, “ao aduzirem que, embora um grande número de vendas não seja transcrito, a
transcrição é obrigatória no sentido de assegurar o título frente a possíveis vendas
posteriores do mesmo bem.”

a3) Sistema alemão.

Há dois atos jurídicos independentes, quais sejam, o ato que cria a obrigação de
transferir a propriedade e o ato jurídico que transfere a propriedade.
O ato de transmissão da propriedade abstrai-se da causa, desvincula-se do ato que
criou a obrigação de transferir.
O ato que cria a obrigação não é suficiente para transferir a propriedade,
necessitando de outro ato que é o da transferência.
O vício que houver no primeiro ato não atinge o segundo.
A propriedade tem presunção absoluta.
Rizzardo, citando Vilobaldo Bastos de Magalhães, diz: “Compreende-se assim que, na
transmissão do domínio, torna-se necessário que as partes, além do negócio causal
produtivo de obrigações, como a compra e venda regulamentada nos arts. 433 e seguintes
do Código Civil alemão, celebrem ainda negócio de cumprimento, que se constitui, quanto
aos móveis, da entrega da coisa e do acordo translativo prescrito no art. 929 e, quanto
41
aos imóveis, do convênio de transmissão e sua inscrição no registro competente,
consignados no art. 873. Trata-se do chamado princípio do consentimento, por força do
qual as partes firmam dois acordos, um sobre a obrigação de transferir o domínio (negócio
causal e obrigatório), e outro sobre a própria transmissão (negócio de disposição).

* Sistema brasileiro.

“Adotou o sistema germânico, mas sem afastar a natureza causal”, diz Arnaldo Rizzardo.
A transcrição gera apenas presunção da propriedade.
Se o título for nulo, o registro também o será.
O proprietário é proprietário até prova em contrário. (Vide CC/16, art. 859).

b) Modos de aquisição

A aquisição da propriedade se opera por modos definidos na lei ou mediante ato do

adquirente ou em virtude de fato jurídico stricto sensu.

b1) Critério da diferença, ou não, entre bens móveis e imóveis.

b1.1) Peculiares aos imóveis: transcrição.

b1.2) Peculiares aos móveis: ocupação; especificação; confusão; a comistão; a adjunção; e a

tradição.

b1.3) Comuns a imóveis e a móveis: sucessão; usucapião; acessão.

b2) Critério da originariedade:

b2.1) Originários: ocupação, usucapião, acessão;

b2.2) Derivados: Todos os demais.

b3) Critério da abrangência:

b3.1) A título singular: todos os que não forem por sucessão hereditária. Por atos inter
vivos, exceto os legados que têm caráter singular.

b3.2) A título universal: sucessão hereditária.

b4) Modos de aquisição da propriedade mobiliária

Quando se trata de bens móveis, a propriedade é adquirida pela tradição, sucessão,

usucapião, ocupação, especificação, comistão, confusão, adjunção, acessão.

b5) Modos de aquisição da propriedade imobiliária

42
 Quando se trata de bens imóveis, a aquisição da propriedade se dá por meio do
registro ou transcrição, acessão, usucapião e sucessão hereditária.

3.2.1. Aquisição da propriedade imóvel

3.2.1.1. Aquisição pelo registro ou transcrição do título - CC, art. 1.245

- O título é a escritura pública (CC, art. 108).

- É o principal modo de aquisição da propriedade imóvel.
- Sem registro não se adquire bem imóvel.
- O título, apenas, é insuficiente para operar a transferência do bem imóvel,
que só se realiza com o registro (transcrição).
- O negócio jurídico da compra e venda de um bem imóvel, por si só, não produz
efeito translativo.
- Esse registro, ou transcrição, é feito no Registro de Imóveis.
- Registro de Imóveis é o ofício público em que se dá a publicidade dos atos de
transmissão de bens imóveis.
- Todos os direitos reais devem ser registrados.

- Sistemas de registro ou transcrição

Há dois sistemas de registro ou transcrição: o alemão e o causal (Orlando

Gomes):

a) Sistema alemão:

- Considerado o mais seguro.

- O registro, ou transcrição, firma presunção ”juris et de jure”.

- A presunção é absoluta, por isso, o direito do proprietário não pode ser

contestado.

- O registro, ou transcrição, não guarda vínculo com a causa, abstrai-se dela.

b) Sistema causal:

- Não atribui ao registro a presunção “juris et de jure”.

- A presunção é “juris tantum” , a propriedade admite prova em contrário.

- O registro, ou transcrição, está ligado ao título.

- Se o título for nulo, o registro também o é.

Jurisprudência:
43
CIVIL - PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ALIENAÇÃO JUDICIAL DE
BEM ADQUIRIDO POR MEIO DE CESSÃO DE DIREITOS - ARTS. 1112 E 117, DO
CPC - AUSÊNCIA DE REGISTRO DO TÍTULO - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE
NÃO CONSUMADA - IMPOSSIBILIDADE.
1 - O novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), no que tange à forma
de aquisição da propriedade imóvel, manteve a sistemática adotada
pelo diploma anterior, exigindo, para tanto, a transcrição do título
translativo em registro público apropriado (art. 1.245). Ademais,
conforme reza o art. 108, do mesmo diploma legal, “não dispondo a
lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos quem visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
2 - No caso, observo que, além de não obedecer à forma prescrita em
lei, a cessão de direitos em questão não foi levada a registro,
deixando de produzir, portanto, o necessário efeito translativo da
propriedade, fato este que permitiria a recorrente que se utilizasse
do procedimento da alienação judicial, inserto na lei processual
civil, com vistas à vender o imóvel em apreço. Destarte, não
transmitida a propriedade, mas apenas cedidos os direitos em relação
ao bem em contenda, impossível a sua alienação judicial, nos termos
dos arts. 1.112, IV, e art. 1.117, II, ambos do Código de Processo
Civil.
3 - Recurso não conhecido.
(REsp N° 254875-SP. 4ª T. STJ. Rel. Min. Jorge Scatezzini. J. 5/8/2004)

Retificação de registro

Obs.: aprofundar a pesquisa.

O registro, se não conferir com a realidade dos fatos, pode ser retificado,
mediante pedido do prejudicado.

A retificação “compreende corrigenda de erro e não de substituição integral de

um registro por outro, ou mesmo o cancelamento deste” (Walter Ceneviva, citado por
Rizzardo).

É “o procedimento, via do qual se corrige no registro de imóveis aquilo que é

defeituoso ou não está certo, ou está omisso, processo este que pode se revestir de
natureza administrativa ou contenciosas” (Antônio Ferreira Inocêncio, citado por
Rizzardo).

“A retificação não tem o alcance de dar ou acertar novas características e

outros elementos referentes à área e às confrontações, inexistentes no registro anterior.

44
Na verdade a retificação presta-se para recolocar em termos corretos aquilo que não
está correto” (Rizzardo).

Contudo “a retificação de registro, com alteração da área do imóvel

matriculado, vem sendo admitida pela jurisprudência, aplicando-se, para tanto, o
procedimento dos arts. 313 e 314 da Lei dos Registros Públicos”, desde que não haja
impugnação (Rizzardo; AC nº 29.475, 2ª Câm. Cív. Do TJSC; REsp nº 203.205-PR, 3ª T,
DJU de 28.02.2000.

A previsão está no artigo 1.247 do Código Civil: Se o teor do registro não

exprime a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Esta mesma
regra está no artigo 212 da Lei dos Registros Públicos – Lei nº 6.015, de 31/12/1973.

O procedimento está previsto no artigo 213 da Lei dos Registros Públicos:

Art. 213. A requerimento do interessado, poderá ser retificado o erro

constante do registro, desde que tal retificação não acarrete prejuízo a terceiro.
§ 1.º A retificação será feita mediante despacho judicial, salvo no caso de erro
evidente, o qual o oficial, desde logo, corrigirá, com a devida cautela.

§ 2.º Se da retificação resultar alteração da descrição das divisas ou da área

do imóvel, serão citados, para se manifestar sobre o requerimento em 10 (dez) dias, todos
os confrontantes e o alienante ou seus sucessores, dispensada a citação destes últimos se
a data da transcrição ou da matrícula remontar a mais de 20 (vinte) anos.

§ 3.º O Ministério Público será ouvido no pedido de retificação.

§ 4.º Se o pedido de retificação for impugnado fundamentadamente, o juiz

remeterá o interessado para as vias ordinárias.

§ 5.º Da sentença do juiz, deferindo ou não o requerimento, cabe recurso de

apelação com ambos os efeitos.

Ainda, o artigo 216, da Lei dos Registros Públicos, dispõe que o registro poderá
também ser retificado ou anulado por sentença em processo contencioso, ou por efeito do
julgado em ação de anulação ou de declaração de nulidade de ato jurídico, ou de julgado
sobre fraude à execução.

Vide Apelação n° 38.306.4/4. 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Dês. Francisco de Assis Vasconcelos. J. 1/9/1998, em
que se pretende retificar registro para acrescentar área incorporada ao imóvel por
acessão natural em decorrência de aluvião, riacho desaparecido há bastante tempo.
Entendeu-se que, por não se tratar de equívoco no registro, não cabe retificação, e a ação
apta seria a de usucapião.

Registro Torrens (Rizzardo)

45
 O nome advém de seu criador – Robert Richard Torrens, que o introduziu na
Austrália em 1853, difundindo-se daí, rapidamente, para as Colônias Inglesas e países
europeus.
No Brasil, foi implantado por Rui Barbosa, que elaborou o Decreto nº 452-B, de
31.05.1890.
Está previsto no artigo 277-288, da LRP.
Trata-se de um registro especial, destinado a imóveis rurais (LRP, art.277),
com o objetivo de dar total segurança ao portador, de modo que fica protegido contra
alegação de qualquer vício ou dúvida sobre “autenticidade e a legalidade do domínio”
(Rizzardo).

46
12.ª AULA – 13/04/ 2011

3.2.1.2. Aquisição por acessão (CC, art. 1.248)

3.2.1.2.1. Conceito de acessão

É o modo originário de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao

proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem (Clóvis Beviláqua).

Concepção lata :

Acessão significa o aumento da coisa que constitui o objeto de propriedade.

Esse aumento pode ser por produção ou por união e se dar tanto no volume
como no valor do bem.
Deve-se a forças internas da própria coisa ou forças externas.
Quando o aumento é devido a forças internas, diz-se que é por produção;
quando por forças externas, por união.
Se produzido por forças internas da coisa, a acessão denomina-se discreta,
manifesta-se pela produção de frutos e diz respeito a uma das faculdades inerentes ao
domínio, que é o poder de fruir; se através de forças externas, define-se como acessão
contínua e é considerada um dos modos de aquisição da propriedade.

Acessão “é uma alteração quantitativa ou qualitativa da coisa” (Orlando

Gomes, citando Barassi).

Em suma:

Por forças internas – discreta – por produção de frutos – uma das

faculdades inerentes ao domínio.
Por forças externas – contínua – por união – um dos modos de aquisição da
propriedade.

Na acessão discreta, ou seja, o aumento é de dentro para fora, não se tem

propriamente uma acessão.

3.2.1.2.2. Modalidades de acessão (contínua por que a discreta não interessa):

a) De imóvel a imóvel. São a aluvião; a avulsão e a formação de ilhas.

b) De móvel a imóvel. Plantações e construções.

c) De móvel a móvel. Alguns consideram: Comistão, confusão, adjunção e

especificação.

Pode ser ainda:

47
 Natural: A união da coisa acessória à principal resulta de um acontecimento
natural. Ex.: aluvião, avulsão e formação de ilhas.

Artificial ou industrial : A incorporação da coisa acessória à principal resulta da

ação humana. Ex.: Plantações e construções.

3.2.1.2.3. Fundamento.

a) De ordem prática: É melhor atribuir a propriedade da coisa nova (a união das

coisas forma uma coisa nova) ao dono da principal do que estabelecer um condomínio que,
além de ser difícil de administrar, não é, economicamente, vantajoso.

b) Se há formação de uma coisa nova é natural que a sua propriedade seja

atribuída àquele dono da coisa anterior que for mais importante.

3.2.1.2.4. Natureza jurídica: Várias teorias.

a) Modo de adquirir:

O dono anterior da coisa acessória perde-a em favor daquele em que ela se

incorporou. Crítica: Não observa a vontade do adquirente.

b) Faculdade inerente ao domínio:

Explica a cessão discreta, mas ignora a acessão contínua.

Não pode ser aplicada à acessão natural, porque a união de uma coisa a outra,
sem a ação humana, não é exercício de domínio, diz Orlando Gomes.

c) Distingue a acessão contínua da discreta.

A acessão discreta está para o direito com vista ao domínio. A acessão

contínua é modo de adquirir, por isso a verdadeira acessão.

d) Acessão como simples modificação.

É uma simples modificação do domínio, aumentando-o em volume ou valor.

Essa alteração não pode ser faculdade de domínio nem modo de adquiri-lo.

Orlando Gomes sustenta que “a acessão há que ser entendida como um dos
modos de aquisição do domínio”.

48
3.2.1.2.5. Formas de acessão:

I – Formação de Ilhas(CC, art. 1.249).

a) Definição

É um dos casos de acessão, natural, de imóvel a imóvel.

As ilhas formadas nos rios pertencem aos proprietários ribeirinhos

b) Rios não navegáveis

Os rios não podem ser navegáveis, se forem, pertencem ao domínio público, e a

ilha, então, é da pessoa de direito público (União, Estado, Município).

No entanto, o TJRS reconheceu a propriedade particular de um imóvel

localizado na Ilha das Flores, banhada pelo rio Guaíba, adquirida por usucapião,
fundamentando-se no direito adquirido. Entendeu o Tribunal, em suma, que a posse é
anterior a l895, quando o imóvel pertencia ao patrimônio privado, pois o ordenamento
jurídico transferiu aos Estados o domínio sobre as ilhas fluviais, por força dos arts. 20,
III, e 21, II, da Constituição de 1934; e arts. 4° e 5° da Constituição de 1967.

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA.

IMÓVEL LOCALIZADO EM ILHA FLUVIAL.
Em tendo sido demonstrado que, apesar de o imóvel estar localizado em ilha fluvial, a
posse é exercida por particulares desde, pelo menos, 1895, é possível a aquisição da
propriedade pela usucapião. E isso porque a porção de terra já pertencia a patrimônio
privado no momento em que o ordenamento jurídico transferiu o domínio das ilhas
fluviais não pertencentes à União para o Estado. Circunstâncias da prova que revelam
ser, o vínculo do autor com o imóvel, como se titular do domínio fosse, a caracterizar
o animus domini. Posse mana, pacífica e ininterrupta por mais de 20 anos.
APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.
(AC N° 70014662696. 20ª CC. TJRS. Rel. Dês. José Aquino Flores de Camargo J.
26/7/2006).

c) Ilha formada no meio do rio

A ilha formada no meio do rio pertence aos proprietários dos terrenos

ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha em
que dividir o álveo em duas partes iguais.

d) Ilha formada entre a linha que divide o álveo e uma das margens

A ilha que se forma entre a linha que divide o álveo e uma das margens,
pertence ao proprietário do terreno ribeirinho fronteiro do mesmo lado. Se for mais de

49
um proprietário: Windscheid: A divisão é feita por uma linha perpendicular que vai do
extremo das terras do proprietário até a linha central do rio. Denburg: a propriedade
pertence ao dono do terreno ribeirinho que estiver mais próximo da ilha que se formou.

e) Ilha formada pelo desdobramento de um novo braço do rio

A ilha formada pelo desdobramento de um novo braço do rio não caracteriza

acessão. O terreno ilhado continua a pertencer ao seu dono.

II – Aluvião (CC, art. 1.250).

a) Definição

É o acréscimo de terras que lentamente o rio deixa nos terrenos ribeirinhos,

assim, como o que se forma pelo recuo das águas. O incremento se realiza sem que se
perceba, não se sabendo a quem pertence as terras trazidas pela corrente, nem de onde
se desprenderam.

b) Espécies: própria e imprópria

b1) Aluvião própria

A aluvião própria caracteriza-se pelo acréscimo que se forma pelos depósitos ou

aterros naturais nos terrenos marginais do rio.

b2) Aluvião imprópria

A aluvião imprópria é quando o acréscimo se forma por parte do álveo que se
descobre em razão do afastamento das águas. Necessário que sejam águas correntes.
Não se verifica aluvião imprópria em águas dormentes (lagos, lagoas, tanques,
açudes, represas), porque nunca perdem seus limites (Orlando Gomes). Em sentido
contrário, Caio Mário1 e Carlos Roberto Gonçalves 2. Contudo os argumentos de Caio Mário
e Carlos Roberto Gonçalves não se impõem, já que a reprodução da regra pelo Código Civil
parece totalmente desnecessária, porque, como afirma Orlando Gomes, em águas
dormentes, a propriedade nunca perde seus limites.
Não interessa que o rio seja público ou particular.

III – Avulsão (CC, art. 1.251).

1
“O Código de 1916 não considerava terrenos de aluvião as partes descobertas pela retração (aluvião
imprópria) das águas dormentes como lagos e tanques (art. 539), motivo pelo qual, na disciplina hoje
revogada, os donos dos terrenos confinantes não os adquiriam, como não perdiam o que as águas
invadissem. A matéria foi alterada pelo Código das Águas, que passou a admitir como modo aquisitivo
a aluvião imprópria, orientação que se mantém diante do Código de 2002, que não reproduziu o
disposto no vetusto art. 539.”
2

“As partes descobertas pela retração das águas dormentes, como lagos e tanques, são chamadas de
aluvião impróprio. Não constituíam acessão, conforme dispunha o art. 539 do Código Civil de 1916,
motivo pelo qual os donos dos terrenos confinantes não as adquiriam, como não perdiam o que as águas
invadissem. O Código Civil de 2002 não reproduziu a aludida restrição, passando a admitir tacitamente
a aluvião imprópria como modo aquisitivo da propriedade.”
50
 a) Definição

É o desprendimento de uma porção de terras que se vai juntar ao terreno de outro

proprietário, por força natural e violenta.

b) Opções do proprietário do terreno acrescido

A lei atribui ao proprietário do terreno acrescido o direito de optar entre

concordar com a remoção da parte acrescida ou indenizar o dono do terreno do qual se
destacou a porção de terra.

Se preferir indenizar, então, verifica-se a acessão por avulsão, caso contrário, não
há acessão.

As terras desprendidas continuam a pertencer ao proprietário do terreno das

quais elas se desprenderam.

É necessário que a porção de terra destacada seja considerável. Se insignificante,

tem-se a aluvião. Se não se souber a origem, não pode ser reclamada.

Embora alguns entendam que há aluvião, trata-se de avulsão a superposição de

terra.

c) Prazo para o proprietário diminuído reclamar

O prazo para o proprietário do terreno diminuído reclamar é de um (1) ano,

conforme artigo 1.251, do Código Civil.

A reclamação não se compara à reivindicação. O proprietário do terreno do qual se

desprendeu a porção de terra não tem direito de reivindicar, pois o dono do terreno
acrescido pode não concordar com a remoção, propondo-se a indenizar.

d) Situações em que ocorre avulsão e o requisito da aderência

A avulsão ocorre em duas situações. A uma, quando o proprietário do terreno

acrescido indeniza o dono do terreno diminuído. A duas, quando ocorre a decadência.

Exige-se, para a avulsão, o requisito da aderência. Não há acessão quando a coisa

acessória não se consolida à principal. Assim, não era no direito romano.

Na nossa legislação, só há avulsão quando houver aderência natural de uma porção

de terra. Sem esse requisito, as coisas levadas por força natural violenta são
consideradas perdidas, e o proprietário do terreno onde foram parar obriga-se a restituí-
las ao legítimo dono, tendo, contudo, direito de ser indenizado pelas despesas de
conservação. No Código Civil de 1916, havia previsão no artigo 543, que mandava aplicar o
disposto quanto às coisas perdidas. O Novo Código Civil foi omisso a respeito. Maria
51
Helena Diniz sugere que se aplique ao caso o artigo 1.234 do Novo Código Civil, que trata
da restituição da coisa achada (Descoberta).

IV – Álveo abandonado (CC,art. 1.252).

- Álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e
ordinariamente enxuto (artigo 9º do código das águas).

- Ocorre quando o leito do rio é total e permanentemente abandonado.

- Assemelha-se à aluvião imprópria. A diferença é que nesta, há apenas um desvio

das águas, descobrindo parte do álveo. No álveo abandonado, todo o leito é descoberto de
modo definitivo.

- Exige-se que a ação seja por forças naturais. Se a mudança for artificial, não
ocorre acessão, porque o álveo passa a pertencer a pessoa de direito público que provocou
o desvio.

- Quando, porém, o abandono for por força natural, o álveo pertencerá, por acessão,
aos proprietários ribeirinhos das duas margens, seja o rio público ou particular.

- Não têm direito à indenização os proprietários dos terrenos por onde as águas
abriram novo curso.

- A divisão, entre os proprietários da mesma margem, faz-se através das linhas

perpendiculares tiradas dos extremos de cada terreno até a linha mediana do álveo; entre
os proprietários situados em margens opostas, faz-se pela metade.

- Embora a definição de álveo abandonado exija a permanência, se o rio, por força

natural, retornar ao seu antigo leito, os donos dos terrenos por onde o rio havia aberto
novo curso readquirem a propriedade, os proprietários ribeirinhos ao antigo leito, perdem
a propriedade do álveo abandonado que haviam adquirido.

*Jurisprudência: AC Nº 70007847247. Álveo Abandonado. Apelação Cível n.

97.007428-0, de Brusque - SC

52
13.ª AULA - 18/04/2 011

V – Construções e Plantações (CC, arts. 1253-1.259).

a) Generalidades

É caso de acessão artificial de móvel a imóvel, diferentemente das demais em que

a acessão é natural e de imóvel a imóvel.

A acessão artificial apresenta-se de três formas: semeadura, plantação,

edificação.

Aplica-se o princípio de que o acessório segue o principal.

Diz Orlando Gomes que, sendo o solo coisa principal, o que se lhe incorpora, passa
a pertencer ao seu dono.

Toda a construção ou plantação que exista sobre um terreno presume-se seja

feita pelo proprietário. Mas essa presunção não é absoluta, à medida que admite prova em
contrário.

Se é possível semear, plantar ou construir com sementes, plantas ou materiais,

próprios, em terreno alheio, ou, alheios, em terreno próprio, há que se examinar todas as
hipóteses possíveis e suas conseqüências.

b) Semeadura, plantação ou construção em terreno próprio com sementes, plantas

ou materiais alheios ou vice-versa

b1) Semeadura, plantação ou construção em terreno próprio com sementes,

plantas ou materiais alheios

Aquele que semeia, planta ou constrói em terreno próprio com sementes,

plantas ou materiais alheios, se agiu de boa-fé, obriga-se, apenas, a pagar ao dono o
valor das sementes, plantas ou materiais; se agiu má-fé, ou seja, sabendo que as
sementes, plantas ou materiais não lhe pertenciam, responde, além do valor, por perdas e
danos.

b2) Semeadura, plantação ou edificação em terreno alheio com sementes, plantas

ou materiais próprios

Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio com sementes, plantas
ou materiais próprios, perde, em proveito do proprietário do solo, as sementes, plantas e
construções. Se agiu de boa-fé, tem direito à indenização; mas se de má-fé, não terá
direito algum e responde pelos prejuízos que causou, incumbindo-lhe a deixar as coisas no
estado em que antes se encontravam.

Vide acórdão versando sobre acessão por construção de boa-fé:

53
 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO
VERBAL. RETENÇÃO. ACESSÃO. Devida a indenização, bem como a retenção
por se tratar de acessão e de posse de boa-fé. Art. 516 do Código Civil de 1916.
Ausência de pedido de aluguéis pela ocupação do bem após a notificação
judicial. Recurso improvido. ( AC N° 70014527808. 19ª.CC. Rel. Des. Mário José
Gomes Pereira. J. 11/4/2006).

Ação cominatória. Construção que avança sobre imóvel lindeiro. Ação proposta
para compelir a retirada de galpão edificado há vinte anos. Área invadida muito
inferior à vigésima parte do imóvel. Pretensão demolitória rejeitada. Recurso
improvido. (Recurso Inominado Nº 71000762823, Terceira Turma Recursal
Cível, J. 21/03/2006).

b3) Valor da construção ou plantação excede consideravelmente o valor do

terreno

Se o valor da construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do

terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo,
mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Inovação
do Novo Código Civil, parágrafo único do artigo 1.255.

b4) Ambos, o proprietário das sementes, plantas ou materiais e o proprietário do

terreno, agem de má-fé

Se ambos, o proprietário das sementes, plantas ou materiais, e o dono do

terreno agirem de má-fé, o proprietário do terreno adquire as sementes, plantas ou
construções, mas se obriga a pagar o valor dessas ao seu dono.

b5) Proprietário do terreno age de má-fé, e o dono das sementes, plantas ou

materiais, de boa-fé

Se o proprietário do terreno age de má-fé, e o dono das sementes, plantas ou

materiais, de boa-fé, o proprietário do terreno adquire a propriedade das sementes,
plantas ou materiais, e paga ao dono destes o valor correspondente, mais perdas e danos.

b6) Presunção de má-fé do proprietário do terreno

Presume-se de má-fé o proprietário do solo, se a semeadura , plantação ou

construção for feita na sua presença sem sua impugnação.

b7) Cobrança do valor das sementes, plantas ou materiais, que outro emprega em
terreno alheio, pelo dono, do proprietário do terreno

O dono de sementes, plantas ou materiais, que outro emprega em terreno

alheio, pode exigir do proprietário do terreno o respectivo valor, se não puder se cobrar
de quem semeou, plantou ou construiu (CC, art. 1.257, § ún.).
54
 “Mas, se o proprietário já tiver satisfeito a indenização ao construtor ou
plantador, nada assistirá ao dono das sementes, plantas e dos materiais” (Rizzardo).

“Se o construtor ou plantador nada tiver a receber, por estar de má-fé, não
pode também o dono das sementes ou materiais cobrar do proprietário do terreno coisa
alguma a título de indenização. Mas se é feita a demolição da obra, pode o dono dos
materiais reivindicá-los, por não haver recebido o preço”, assinala Carvalho Santos
(Rizzardo).

* O dono do solo sempre adquire a propriedade das sementes, plantas ou

construções (a não ser que o valor destas exceda consideravelmente o do terreno), sendo
que a boa ou má-fé importa apenas no direito à indenização.

c) Invasão de terreno alheio por construção em área lindeira

Antes do Código Civil de 2002, a jurisprudência já vinha admitindo que, se, por
erro, uma construção invadisse o terreno vizinho, em certas circunstâncias, o invasor se
tornasse proprietário da parte invadida, pagando uma indenização. Justificava-se essa
desapropriação privada, à medida que seria antieconômico certas demolições. Mas isso só
era possível se o construtor estivesse de boa-fé. Essa novel solução apresentava-se como
exceção ao princípio de que o acessório segue o principal, porque certas edificações são
economicamente mais importantes do que os próprios terrenos. Sacrificar o construtor de
boa-fé em prol de um terreno de menor valor não seria justo e implicaria em contrariar a
realidade.

Todavia, o Novo Código Civil, tratou expressamente da construção em área

lindeira, que invade o terreno alheio, nos artigos 1.258 e 1.259.

c1) Invasão não superior à vigésima parte do terreno invadido

O construtor de boa-fé adquire a propriedade do solo invadido, se o valor da

construção exceder o dessa parte, tendo que indenizar o proprietário do terreno
invadido no valor da área perdida e na desvalorização da área remanescente
(CC,art.1.258. “caput”).

O construtor de má-fé também adquire a propriedade da parte do solo que

invadiu, se o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte, e a
construção não puder ser demolida sem grave prejuízo, mas terá que pagar o décuplo
das perdas e danos (art. 1.258, § único).

Apelação Cível Nº 427.087-9, de Curitiba – 20ª Vara Cível

c2) Invasão superior à vigésima parte do terreno invadido

O construtor de boa-fé adquire a propriedade da parte invadida, mas responde

por perdas e danos que correspondem ao valor que a invasão acrescer à construção, o
55
valor da área perdida e o que corresponder à desvalorização da área remanescente
(CC,art.1.259, 1.ª parte).

O construtor de má-fé é obrigado a demolir o que no terreno invadido

construiu, respondendo, ainda, pelas perdas e danos em dobro (CC,art, 1.259, 2.ª parte).

56
14.ª AULA – 20/04/ 2011

3.2.1.3. Aquisição da propriedade imóvel pelo (a) USUCAPIÃO

3.2.1.3.1. Definição genérica e generalidades

“É a aquisição do domínio pela posse prolongada”, segundo Clóvis Beviláqua

(Rizzardo).
Contudo, como refere Caio Mário da Silva Pereira, não apenas o direito de
propriedade é adquirido por usucapião, mas também outros direitos reais, embora não
todos.

3.2.1.3.2. Histórico

No direito romano, regulado pela Lei das XII Tábuas, o usucapião abrangia
tanto bens móveis quanto imóveis.

No início, o prazo era de um (1) ano, para bens móveis, e de dois (2) anos, para
bens imóveis.

Mais tarde, esse prazo foi aumentado para dez (10) anos entre presentes e
vinte (20) anos entre ausentes.

Era larga a abrangência dos bens que poderiam ser objeto de usucapião.

Mas sucessivas leis foram restringindo o campo de aplicação. Proibiu-se o

usucapião de coisa furtada, tanto para o ladrão como para o receptador (Lei Atínia).

Também, a proibição foi ampliada alcançando o usucapião de coisas obtidas

mediante violência (Leis Júlia e Pláucia).

Por fim, foi vedado o usucapião de servidões prediais (Lei Scribonia).

De início, o usucapião só poderia ser pleiteado por cidadão romano, mas depois
o direito foi estendido ao peregrino.

Com Justiniano, foi desvendada a dupla face do usucapião, ou seja, a aquisitiva

e a extintiva.

Essa dupla face é explicada por Washington de Barros Monteiro, citando

Francisco Morato: “duas forças se fazem sentir na prescrição aquisitiva e na prescrição
extintiva, a força geradora e a força extintora. Na prescrição aquisitiva, predomina a
força que cria, na extintiva, a força que extermina; opera aquela criando o direito em
favor de um novo titular e, por via oblíqua, extinguindo a ação, que para a defesa do
direito tinha o titular antigo; na prescrição extintiva, a força extintora extermina a ação
57
que tem o titular e, por via de conseqüência, elimina o direito pelo desaparecimento da
tutela legal: na primeira, nasce o direito e, pelo nascimento do direito, fenece a ação; na
segunda, fenece a ação e, pelo fenecimento da ação, desaparece o direito. Se a força
geradora prepondera sobre a força extintora, temos a prescrição aquisitiva; se
prepondera a força extintora sobre a força geradora, temos a prescrição extintiva.
Salienta-se a primeira pela sua feição positiva, como modo de adquirir a propriedade pela
posse prolongada; caracteriza-se a segunda pela sua feição negativa, pois consiste na
perda da ação atribuída a um direito pelo não-uso dela durante certo lapso de tempo.”

Caio Mário refere-se ao usucapião, afirmando ser impróprio chamá-lo de

prescrição aquisitiva3.

3.2.1.3.3. Aquisição originária ou derivada

Discute-se se o usucapião é modo originário ou derivado de aquisição da

propriedade.

Washington de Barros Monteiro sustenta que se trata de modo originário de

aquisição, já que, “para o usucapiente, a relação jurídica de que é titular surge como
direito novo, independente da existência de qualquer vinculação com seu predecessor,
que, se acaso existir, não será o transmitente da coisa”.

Neste sentido, Washington, referindo-se ao Nuovo Digesto Italiano, voc.

“Prescrizione civile”, n.19, afirma: “O usucapiente torna-se proprietário não por alienação
do proprietário precedente, mas em virtude da posse exercida. Uma propriedade
desaparece e outra surge, porém, não se pode dizer que a propriedade se transmite”.

Caio Mário da Silva Pereira, em posição oposta, afirma tratar-se de modo

derivado de aquisição da propriedade, pois, “considera-se originária a aquisição, quando o
indivíduo, num dado momento, torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob o
senhorio de outrem. Assim entendendo, não se pode atribuir ao usucapião esta
qualificação, porque é modalidade aquisitiva que pressupõe a perda do domínio por outrem,
em benefício do usucapiente. Levando, pois, em conta a circunstância de ser a aquisição
por usucapião relacionada com outra pessoa que já era proprietária da mesma coisa, e que
perde a titularidade da relação jurídica dominial em favor do adquirente, conclui-se ser
ele uma forma de aquisição derivada”

3
“Salientamos que a prescrição determina a extinção das relações jurídicas, mas autoriza a aquisição
dos direitos. Recordamos que para alguns juristas a matéria deve ser tratada como um só instituto,
enquanto para outros é notória a distinção entre a prescrição aquisitiva e a prescrição extintiva. Em pura
doutrina, se se apresentam bons e opinados defensores da unicidade, como Fadda e Bensa, Oertmann,
De Page, Planiol, Ripert e Boulanger, não faltam também os que propugnam pela separação conceitual,
não obstante reconhecerem a presença de pontos de contato ou de aproximação: Clóvis Bevilaqua,
Orosimbo Nonato, Pugliese.” E prossegue: “A nosso ver, e considerada cientificamente a matéria, a
posição correta do usucapião (ou da usucapião), como prefere o Código de 2002), denominado
impropriamente prescrição aquisitiva (como referem Lafayette, Ruggiero e Maroi), é entre as diversas
modalidades de aquisição da propriedade, ...”.
58
 Contudo, não se deve olvidar que o não exercício da posse por um determinado
tempo, caracteriza o abandono, que é um dos fundamentos do usucapião, e a aquisição
prescinde do ato de transmissão.

3.2.1.3.4. Pressupostos gerais

a) Posse (contínua, incontestada e com “animus domini”);

b) Tempo (pode haver acessão, a título singular e universal, ou seja, a soma da posse do
antecessor);
c) Boa-fé (que não seja adquirida de forma violenta, clandestina nem precária).

3.2.1.3.5. Coisas insuscetíveis de usucapião

Bens que se acham fora do comércio;

Bens públicos.

3.2.1.3.6. Espécies de usucapiões de bens imóveis

-Usucapião extraordinário;
-Usucapião ordinário
-Usucapião especial rural
-Usucapião especial urbano
-Usucapião coletivo
* Há, ainda, o usucapião de coisas móveis que vai ser estudado no ponto “aquisição
de bens móveis”.

3.2.1.3.6.1 - Usucapião extraordinário

I - Regulação: CC/16, art. 550; CC/02, art. 1.238, “caput” e § único

II - Requisitos:

a) posse - pacífica, ininterrupta e com intenção de dono;

b) prazos:

b1) 20 anos – prazo do Código Civil de 1.916.

Aplica-se, ainda, por força do artigo 2.028 do novo Código, para os casos em que, na
data da entrada em vigor do novo Código, já houver decorrido mais da metade do
tempo de posse, ou seja, mais de 10 anos..

b2) 15 anos – É o novo prazo previsto pelo Código Civil de 2002.

59
 Aplica-se para os casos em que a posse é exercida a partir de 2003
É de se indagar se esse prazo deve ser aplicado quando, na entrada em vigor do novo
Código, não tenha, ainda, transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no Código
antigo, ou seja, mais de 10 anos.
O artigo 2.028, das disposições transitórias do novo Código, refere-se,
expressamente, aos casos em que, na entrada em vigor do novo Código, já houver
transcorrido mais da metade do prazo do Código antigo, mas nada fala se esse prazo, que
já fluiu, for menos da metade.
A doutrina até então vem se omitindo.
Poucos autores se arriscam ao enfrentamento da questão.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sustentam a idéia de que se deva

aplicar o Código novo, contados da sua entrada em vigor, acrescentando-se o tempo de
posse exercido anteriormente, mas interrompendo-o quando alcançar o prazo de 20 anos
previsto no Código revogado.
Com efeito, o possuidor que contava com 09 anos de posse na data da entrada em
vigor do novo Código, acrescentando-se o novo prazo – 15 anos - somaria 24 anos, o que
não seria justo.
Então, este prazo seria interrompido no momento em que alcançasse 20 anos.
Ilustrando: 15 anos + tempo anterior = até 20 anos
Em sentido diverso, Marco Aurélio Bezerra de Melo, tratando-se de hipótese em que
na data da entrada em vigor do novo Código, ainda não havia transcorrido a metade do
prazo previsto no Código anterior, acena para o entendimento de que se aplica o prazo do
Código Novo, aproveitando-se o tempo de posse já anteriormente exercido.
Diz o autor: “Por outro lado, se uma pessoa tiver, na data em que entrou em vigor o
Novo Código Civil (11/01/2003), nove anos de posse ad usucapionem , aplicar-se-á o prazo
da lei nova e após seis anos ele será o proprietário do imóvel pela via originária da
usucapião.
Ilustrando: Tempo anterior + tempo atual = 15 anos
A meu sentir, e assim venho me posicionando, o entendimento de Marco Aurélio
Bezerra de Melo é o mais adequado.
Logo, é meu entendimento, que deve ser aplicado o prazo de 15 anos, também, por
força do artigo 2.028 do novo Código, para os casos em que, na data da entrada em vigor
deste novo Código, não tenha, ainda, transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
no Código antigo, ou seja, mais de 10 anos, considerando-se o tempo já transcorrido.

b3) 10 anos

Pelo Código Civil de 2002, o prazo de 15 anos é reduzido para 10 anos, “se o possuidor
houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços
de caráter produtivo”.

*Obs.: O artigo 2.029, das disposições finais e transitórias do novo Código,

dispunha que, até 2 (dois) anos após a entrada em vigor deste Código, a este prazo
de 10 anos acrescentassem-se mais 02 (dois) anos, qualquer que fosse o tempo já
decorrido na vigência do Código antigo. Esta regra não tem mais aplicação, porque, tendo
60
o novo Código entrado em vigor em 11 de janeiro de 2003, os dois anos referidos já se
passaram.

* Sentença

Embora não seja a decisão judicial que confere o domínio, é ela que reconhece o
domínio existente. Esta sentença é meramente declaratória, porque não constitui o
domínio, que se constituiu com o implemento do tempo.

* Registro (ou transcrição)

Não é aquisição, mas, como refere Natal Nader, tem várias finalidades (Rizzardo). A
mais importante, para mim, é a de tornar pública a aquisição do domínio.

* Justo título e boa-fé

No usucapião extraordinário, não se perquire de justo título e boa-fé. Como explica

Carvalho Santos: “A posse não precisa ser fundada em justo título e boa-fé, que se
presumem. Trata-se de uma presunção “júris et de jure”, que não admite prova em
contrário. Pelo que basta o adquirente provar que possui o imóvel como seu, isto é, mansa,
pacífica e continuadamente, para que se presuma, da parte dele, a boa-fé, sem ter o justo
título, não podendo o proprietário procurar contestar essa presunção. E, mesmo que
contestasse, não conseguiria destruir o direito ao usucapião, porque o que, em última
análise, quis o legislador dizer, em firmando essa presunção, é que o usucapião
extraordinário independe de justo título e boa-fé” (Rizzardo).

* Terreno com área inferior ao módulo mínimo

No Recurso Especial N.º 402.792-SP, tendo como relator o Ministro JORGE

SCARTEZZINI, a Quarta Turma do STJ entendeu que não se pode usucapir terreno
urbano com área inferior ao módulo mínimo estabelecido por lei municipal.

61
15.ª AULA – 25/04/ 2011

3.2.1.3.6.2 - Usucapião ordinário

I - Regulação: CC/16, art. 551; CC/02, art. 1.242, “caput”, e § único

II - Requisitos:

a) posse (contínua, incontestada e com intenção de dono);

b) prazos: 15, 10 ou 5 anos

b1) 15 anos

O Código Civil de 1.916 previa 2 (dois) prazos: 10 anos entre presentes e 15 anos
entre ausentes. Reputava-se entre presentes, se o interessado fosse morador do mesmo
município da situação do imóvel; entre ausentes, se morador em município diverso.

Aplica-se, por força do artigo 2.028 do novo Código, o prazo do Código Civil de
1916, por ter sido reduzido pelo novo, para os casos em que, na data da entrada em vigor
do novo Código, já houver decorrido mais da metade do tempo de posse estabelecido no
Código antigo. Neste caso, a regra tem aplicação apenas na hipótese de o usucapião
ordinário for entre ausentes, pois, se for entre presentes, não houve redução. Assim, se,
em 10 de janeiro de 2003, alguém já tinha posse, com justo título e boa-fé, entre
ausentes, por mais de sete anos e meio, o prazo vai ser o previsto no Código Civil de 1916,
ou seja, de 15 anos.

b2) 10 anos

É o prazo previsto pelo Código Civil de 2002:

Como no usucapião extraordinário, é de se indagar se esse prazo deve ser aplicado

quando, na entrada em vigor do novo Código, não tenha, ainda, transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido no Código antigo, ou seja, mais de sete anos e meio, já que
o artigo 2.028, das disposições transitórias do novo Código Civil, nada refere.
Aqui, da mesma forma que nos manifestamos acerca do usucapião extraordinário,
entendemos que deve ser aplicado o prazo de 10 anos, também, por força do artigo 2.028
do novo Código, para os casos em que, na data da entrada em vigor deste novo Código, não
tenha, ainda, transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no Código antigo, ou
seja, mais de sete anos e meio, considerando-se o tempo já transcorrido.

Neste caso, a regra tem aplicação apenas na hipótese de o usucapião ordinário for
entre ausentes, pois, se for entre presentes, não houve redução. Assim, se, em 10 de
janeiro de 2003, alguém, com justo título e boa-fé, entre ausentes, já tinha posse, mas

62
por tempo inferior a sete anos e meio, o prazo vai se o previsto no Código Civil de 2002,
ou seja, de 10 anos.

b3) 05 anos

No entanto, é de 05 anos o prazo, “se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente,

com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde
que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos
de interesse social e econômico” (CC/02,art.1242, parágrafo único).

c) Justo título

É aquele hábil para transferir o domínio: escritura pública de compra e venda, formal
de partilha, carta de arrematação, embora alguns autores considerem outros documentos.
Arnaldo Rizzardo, por exemplo, sustenta que “qualquer documento que retrate uma
transação efetiva e completa é considerado justo. Mesmo o compromisso de compra e
venda sem registro, e até aquele assinado a rogo, incluem-se no justo título, ...”.

Jurisprudência:

O STJ, por ocasião do julgamento do REsp Nº 174.108-SP, reconheceu o contrato

particular de promessa de compra e venda como justo título:

REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO COMO DEFESA. ACOLHIMENTO.

POSSE DECORRENTE DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA.
JUSTO TÍTULO. BEM DE FAMÍLIA.
- A jurisprudência do STJ reconhece como justo título, hábil a
demonstrar a posse, o instrumento particular de compromisso de venda
e compra.
- (...)
(REsp N.º 174.108-SP – Rel. MIN. BARROS MONTEIRO – J.
15.9.2005).

d) Boa-fé

Significa que o possuidor está convicto de que não ofendeu direito alheio; crê que a
coisa realmente lhe pertence.

* Sentença

Como já visto, tem eficácia declaratória e serve de título para o registro.

* Registro (transcrição)

Não constitui domínio, mas dá publicidade ao domínio adquirido pelo implemento do

tempo de posse.
63
3.2.1.3.6.3. - Usucapião especial rural

I - Generalidades

Com base na idéia de propriedade como integrante da função social, a Constituição de

1946, em seu artigo 156, § 3º, seguindo as Constituições anteriores, 1934, artigo 125, e
de 1937, artigo 148, manteve o usucapião especial, denominado “pro labore”. Nessa
modalidade, aquele que não sendo proprietário nem rural nem urbano, ocupasse, por dez
anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, área de terra não
superior a vinte e cinco hectares, tornando-a produtiva pelo seu trabalho e tendo nela sua
moradia, adquiriria a propriedade, mediante sentença declaratória devidamente
transcrita.

Em 1964, foi aprovado o Estatuto da Terra, Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964,

que, em seu artigo 98, introduziu o módulo rural, que variava de região para região.

Em 1981, a Lei nº 6.969, de 10 de dezembro de 1981, reduziu para cinco anos o prazo
do usucapião especial, viabilizando o usucapião de bens públicos, ressalvados os
necessários à segurança nacional, as áreas de interesse ecológico e as reservas indígenas,
e admitindo a invocação do usucapião como defesa, valendo a sentença como título a ser
inscrito no Registro.

Em 1988, com o advento da Constituição Federal, foram reguladas as modalidades

especiais do usucapião rural e do usucapião urbano.

II - Regulação: CC/2002, art. 1.239; CF, art. 191 – Aquele que, não sendo proprietário de
imóvel rural ou urbano, possua como seu (sua – o artigo está “seu”), por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

III - Requisitos:

a) não ser o usucapiente proprietário urbano ou rural;

b) residir na área usucapienda;
c) trabalhar na terra, com o auxílio de sua família, tornando-a produtiva;
d) ter posse mínima de cinco anos ininterruptos, sem oposição;
e) área não superior a cinqüenta hectares;
f) localização da gleba usucapienda em zona rural;
g) pertencer ao domínio particular (bens públicos são insuscetíveis de usucapião – art.
191, § ún.).

3.2.1.3.6.4. Usucapião especial urbano

64
I - Regulação: Código Civil/2002, artigo 1.240; Constituição Federal, artigo 183 – Aquele
que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano
ou rural. * Ver ainda artigo 9.º da Lei n.º 10.257, de 10/07/2001.

II - Requisitos:

a) área urbana de até 250m2;

b) posse mínima de 5 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição;
c) utilização como sua moradia ou de sua família;
d) não ser proprietário urbano ou rural.

3.2.1.3.6.5. Usucapião coletivo

I - Regulação: Lei n.º 10.257/2001, artigos 10 a 14.

II - Requisitos:

a) área urbana com mais de 250m2;

b) ocupada por população de baixa renda para sua moradia;
c) posse mínima de 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição;
d) impossibilidade de identificar o terreno ocupado por cada possuidor;
e) possuidores não proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

III - Legitimidade ativa – art. 12

a) o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;

b) os possuidores, em estado de composse;
c) como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente
constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos
representados.

IV - Intervenção obrigatória do Ministério Público - art. 12, § 1º.

V - Usucapião invocado como defesa – art. 13. Quando o usucapião for invocado como
defesa (o dispositivo fala de usucapião especial de imóvel urbano), a sentença que o
reconhece serve como título para ser levado a registro.

VI - Fração ideal – art. 10, § 3.º. O Juiz atribuirá a cada condômino igual fração ideal de
terreno, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de
acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

3.2.1.3.7. Hipóteses em que não ocorre usucapião (CC, arts. 197, 198, 199, 202)

65
a) entre cônjuges, na constância do matrimônio;
b) entre ascendente e descendente, durante o pátrio poder;
c) entre tutor e tutelado;
d) entre interditado e curador;
e) em favor do credor pignoratício;
f) contra os ausentes do país em serviço público da União, Estados ou Municípios;
g) contra os que se acharem servindo na armada, em tempo de guerra.

3.2.1.3.8. Disposições processuais.

O Código de Processo Civil, regula a ação de usucapião nos artigos 941 a 945,
com nova redação dada pela Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994.

A petição inicial deve ser instruída com a planta do imóvel e certidão do

Registro de Imóveis, positiva ou negativa (CPC, art.942).

O foro competente é o da situação do imóvel.

Devem ser citados:

a) aquele em cujo nome estiver registrado o imóvel;

b) os confinantes;
c) os que estiverem em lugar incerto e os eventuais interessados, por edital.

Devem ser notificados, via postal, os representantes da Fazenda Pública da

União, Estados e Municípios (CPC, art. 943).

A sentença que declara o usucapião é transcrita no Registro de Imóveis

através de mandado (CPC, art.945).
A sentença é de natureza declaratória.

O Ministério Público intervirá, obrigatoriamente, em todos os atos do processo

(CPC, art. 944).

O usucapião pode ser argüido como meio de defesa nas ações possessórias e
petitórias.

66
16.ª AULA - 27/04/ 2011 - DIA 02/05 SERÁ A ÚLTIMA DATA PARA ENTREGA
DOS TRABALHOS

3.2.2. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL

3.2.2.1. Usucapião de bem móvel (CC, art. 1.260)

Usucapião é modo de aquisição do domínio, também, de bens móveis.

a - Usucapião ordinário de coisas móveis.

Requisitos: Posse mansa, pacífica, contínua e sem oposição, por três anos, mais
justo título e boa-fé.

Jurisprudência:

USUCAPIÃO ORDINÁRIO DE BEM IMÓVEL. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA.

AUTOMÓVEL FURTADO.
- Não se adquire por usucapião ordinário veículo furtado.
(REsp Nº 247.345-MG – REL. NANCY ANDRIGHI – J. 04.12.2001.

b) Usucapião extraordinário de coisas móveis.

Exige prazo de 05 anos. Dispensa justo título e boa-fé.

Obs.: Pode ser acrescentada a posse do antecessor, desde que ambas sejam
contínuas e pacíficas.

3.2.2.2. Ocupação – art. 1.263

É o modo pelo qual alguém se apropria da coisa que não tem dono.
É modo originário.
A coisa deve ter sido abandonada ou nunca ter sido apropriada.

Historicamente, a ocupação foi a primeira e mais importante forma de adquirir

a propriedade. Hoje, quase que em desuso o instituto, haja vista a dificuldade de se
encontrar coisas sem dono.

Pressupõe o abandono da coisa que passa a ser ocupada.

Adquire-se a propriedade no momento da ocupação; perde-se no momento da

derrelição ou do apossamento (divergência na doutrina).

67
 Natureza jurídica: Para alguns é tradição; para outros, ato jurídico autônomo
(abandonar é um direito do proprietário).

Não há ocupação em se tratando de bens imóveis.

Exige-se a vontade de abandonar. O comandante de um navio que se despoja da

carga para que o navio não afunde, não quer abandoná-la (CC, art. 1.263).

3.2.2.3. Do Achado do Tesouro - CC, art. 1.264-1.266

Definição
É o depósito oculto de moedas ou coisas preciosas, de cujo dono não se guarda
memória (Washington de Barros Monteiro).

Aquele que acha o tesouro em propriedade alheia, reparte-o com o dono desta.

Natureza jurídica: Divergência doutrinária. Alguns sustentam ser invenção;

outros, acessão; mas a maioria inclina-se pela ocupação, como a caça e a pesca.

Requisitos: a) depósito antigo de moedas ou objetos preciosos; b) não se ter

memória de quem seria o dono; c) estar oculto ou enterrado; d) achado casual.
O operário que casualmente acha o tesouro divide-o por metade com o seu
patrão.

3.2.2.4. Tradição: Entrega da coisa.

a) Definição.

É a entrega da coisa móvel ao adquirente. É “o ato pelo qual se transfere a

outrem o domínio de uma coisa, em virtude do título translativo da propriedade”.

A tradição é para os bens móveis o que a transcrição representa para os

imóveis (Washington de Barros Monteiro).

A propriedade dos bens móveis só se transfere com a tradição.

Artigo 1.267 do Código Civil – A propriedade das coisas não se transfere pelos
negócios jurídicos antes da tradição.

Artigo 1.226 do Código Civil - “Os direitos reais sobre coisas móveis, quando
constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição” .

Exceção: A alienação fiduciária, disciplinada pelo artigo 66 da Lei nº 4.728, de

14-7-65, com redação dada pelo Decreto-lei nº 911, de 01-10-69, constitui-se numa
exceção ao artigo 1.267, pois, nela, a transferência do domínio do bem ao credor

68
fiduciário dá-se sem que haja tradição, porque o devedor mantém a posse direta como
depositário da coisa alienada.

b) Requisitos:

Acordo das partes, no sentido de transferir a propriedade;

Execução desse acordo, entregando a coisa.

c) Modalidades:

c1) Real ou material: É a efetiva entrega da coisa. Corresponde a traditio longa

manu dos direito romano (a coisa era entregue ao accipiens, diretamente a ele, ou na sua
residência, mediante ordem).

C2) Simbólica ou ficta: Traduz-se num ato representativo de transferência da

coisa, como na entrega das chaves de um lugar, onde a coisa se encontra. É muito usada no
direito comercial, C.Com, art. 200.

C3) Consensual, também ficta: Decorre de um consenso. Ex.: constituto

possessorio, e tradictio brevi manu.

d) Casos especiais em que se dispensa a tradição.

d1)O accipiens já estava com a coisa, que lhe fora emprestada. Basta o ato de
vontade;
d2) Casamento pelo regime de comunhão universal (CC, arts. 1.267 e 1.268);
d3) Transferência de ações nominativas (Lei nº 6.404, de 15-12-76, art. 31, §
1º), em que se dá por termo lavrado no livro de “Transferências de Ações Nominativas), ao
contrário das ações ao portador, que se transmite pela simples tradição;
d4) Compra e venda de títulos da dívida pública, em que basta a celebração do
contrato (Dec.-lei nº 3.545, de 22-8-41);
d5) Transferências de embarcações, bem como os conhecimentos de transporte
de mercadorias, diz Washington de Barros Monteiro;
d6) Pelo artigo 1.267, § ún., quando a cessão da posse indireta equivale-se à
tradição, como aquele que adquire a coisa que se encontra em poder de terceiro;

e) Convalidação da tradição.

O tradens deve ser proprietário, caso contrário, a tradição não tem significação
jurídica.
A alienação realizada por quem não seja proprietário é crime de estelionato (CP,
art. 171, § 2º, I). Todavia, a lei revalida a tradição, se o adquirente que estiver de boa-fé,
posteriormente, adquire o domínio, dando efeito ex tunc (CC, art. 1.268 e § 1.º).

A tradição não opera a transferência, se o título for nulo, porque revestido de

algum vício.
69
3.2.2.5. Da Especificação (CC, art. 1.269)

a) Definição.

É a forma de aquisição da propriedade móvel, pela transformação da coisa em

espécie nova, mediante trabalho do especificador ou da indústria, sem que seja possível
retornar à espécie anterior.

“A manipulação da matéria prima dá lugar à modalidade aquisitiva de propriedade

mobiliária, com o nome de especificação, diz Caio Mário da Silva Pereira.

A transformação deve ser operada pela ação humana, não se caracterizando a

especificação se a transformação for acidental.

b) Propriedade da coisa nova.

No direito pátrio:

b1) A propriedade da coisa nova é do especificador quando:

b1.1) a matéria-prima lhe pertencer, mesmo que parcialmente;

b1.2) a matéria-prima for alheia, mas o especificador estiver de boa-fé (CC, art.
1.270), mas perde em favor do dono, se estiver de má-fé. Mas a espécie nova, em ambos
os casos, não pode voltar à forma primitiva.

b2) A propriedade da coisa nova pertence ao dono da matéria prima quando:

b2.1) for possível reduzir a coisa à forma originária;

b2.2) o especificador age de má-fé. Mas se o preço da mão de obra for

consideravelmente superior ao valor da matéria-prima, a coisa transformada pertence ao
especificador, que terá de indenizar o dono da matéria-prima pelo preço do material.

Os prejudicados podem se ressarcir dos danos que sofrerem, exceto da última

hipótese do artigo 1.270, § 1.º, do Código Civil, na qual o especificador perde a coisa nova
em favor do proprietário da matéria-prima (CC, art. 1.271).

A especificação obtida pela pintura, em relação à tela, pela escultura, quaisquer

trabalhos gráficos, em relação à matéria-prima, atribui a propriedade ao especificador,
não o eximindo da indenização.

3.2.2.6. Confusão, Comistão, Adjunção – CC, art. 1.272

70
 - Coisas pertencentes a pessoas diversas misturam-se de modo que se torna
impossível a separação.

- A confusão é mistura entre coisas líquidas.

- A comistão é reunião de coisas sólidas ou secas.

- A adjunção é a justaposição de uma coisa a outra, não sendo possível destacar

a coisa acessória da principal, sem deteriorá-la.

- A mescla deve ocorrer sem a anuência dos proprietários (involuntária); se

houver consentimento (voluntária), cabe a eles dizer a quem pertence o produto da
mistura.

- No caso de ser involuntária, por vontade alheia dos donos ou por obra de
terceiro de boa-fé, determina a lei que:

a) Se puderem ser separadas sem deterioração, cada proprietário continuará a

ter o domínio da coisa (CC, art. 1.272, “caput”);
b) Se for impossível a separação, forma-se um condomínio, tocando a cada
proprietário quinhão proporcional ao valor do bem (CC, art. 1.272, § 1.º);
c) Se uma das coisa for considerada principal, o dono desta o será do todo,
indenizando os outros (CC, art. 1.272, § 2.º);
d) Se houve má-fé, aquele que não concorreu poderá optar em ficar com o todo
para si, pagando o valor das outras coisas aos seus donos, ou renunciar a que lhe pertence,
recebendo completa indenização (CC, art. 1.273).

.................................................................

DA CAÇA E DA PESCA

* Obs.: Os pontos Da Caça e Da Pesca constavam no Código Civil de 1916, mas não foram
incluídos no atua Código Civil.

Da Caça – Lei nº 5.197, de 3-1-67 (Cód. De Caça).

- Caracterizou uma das primeiras fases da sociedade humana.

- Dada a escassez e para a preservação das espécies, há sérias restrições, como a
Lei nº 7.653, de 12-2-88, que prevê crime inafiançável para quem não respeitar
as proibições.
- Em terras particulares, necessita de autorização do dono, senão perde a caça em
favor do proprietário e responder pelos danos a que causou.
- Animal ferido, seguido pelo caçador, a ele pertence.
- Animais domésticos não são de caça.

Da Pesca - Decreto-lei nº 221, de 28-1-67 (Cód. De Pesca).

71
- Pode ser interior (rios, lagos, lagoas e lagunas) ou marítima (litorânea, costeira
ou em alto-mar)
- Animais e vegetais que se encontram em águas dominiais são de domínio público.
- Em águas particulares, o pescador precisa de autorização, sob pena de perder a
pesca em favor do proprietário e responder pelos danos causados.
- Em águas particulares, cada proprietário ribeirinho tem direito a pescar até o
meio delas.
- É regulada pelo direito civil e pelo direito administrativo.

72
 Aquisição por sucessão hereditária

Também é uma forma de aquisição da propriedade.

O Código Civil de 1916, em seu artigo 530, inciso IV, previa expressamente a
aquisição da propriedade imóvel (esqueceu-se da móvel) pelo direito hereditário.

O artigo 1.572, ainda, do Código Civil de 1916, previa: “Aberta a sucessão, o domínio
e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.784, dispõe: “Aberta a sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Assevera Arnaldo Rizzardo: “O só fato da abertura da sucessão determina a

transmissão da herança, isto é, da totalidade do patrimônio do de cujus. Não se
concretizará a transferência com o registro do formal de partilha. O herdeiro adquire a
propriedade dos bens que lhe tocam na herança independentemente do registro, que
apenas se faz presente ao final, quando a expedição do formal de partilha” .

Essa matéria vai ser estudada em Direito Civil VIII.

73
3.3. PERDA DA PROPRIEDADE – CC, art. 1.275

I - Considerações gerais

O Código Civil anterior (1916) tratava a perda da propriedade imóvel e móvel em seções
diferentes. A imóvel, nos artigos 589-591, e a móvel, nos artigos 592-622).

O Código Civil de 2002 fez referências às formas de perda da propriedade, tanto para
bens móveis quanto para bens imóveis, num só capítulo, nos artigos 1.275 e 1.276. O elenco
é meramente exemplificativo.

II – Formas de perda da propriedade:

a) Pela alienação:

Alienação é o ato de que se utiliza o titular do bem para transferir a sua propriedade a
outra pessoa.
Pode ser a título gratuito (doação) ou a título oneroso (compra e venda).
Pode ser voluntária (dação em pagamento) ou compulsória (arrematação,
desapropriação).
A alienação, para transferir o domínio, tratando-se de bens imóveis, subordina-se à
transcrição; se de bens móveis, à tradição.

b) Pela renúncia

Renúncia é ato unilateral, pelo qual o titular, expressamente, abre mão de seus
direitos. Mas, sendo o bem imóvel, necessita de transcrição no registro de imóveis (CC,
art. 1.275, § único).
O exemplo mais comum de renúncia é a herança (Rizzardo).

c) Pelo abandono

“O titular apenas larga o que é seu, com intenção de não o ter mais em seu
patrimônio”, diz Washington de Barros Monteiro.
Exige-se dois pressupostos: a derrelição (=abandono) e o propósito de não ter mais o
bem para si.
Se o imóvel abandonado for urbano, pode ser arrecadado, como bem vago
(CPC,art.1.170-1.176), e passar, 03 anos depois, à propriedade do Município, se não se
encontrar na posse de outrem (CC, art. 1.276, “caput””).
Se se tratar de imóvel rural abandonado, pode também ser arrecadado , como bem
vago, e passar, da mesma forma, 03 anos depois, à propriedade da União.
Pelo Código Civil de 1.916, o imóvel abandonado era arrecadado como bem vago e
passava para o domínio do Estado e dos Territórios, onde se situava. E, tratando-se de
imóvel localizado na zona urbana, o prazo era de 10 anos; em zona rural, três anos (CC,
art. 589, § 2º, modificado pela Lei nº 6.969, de 10.12.81).

74
* “Não se confunde abandono e renúncia. Nesta, o sujeito do direito manifesta
expressamente sua vontade; naquele, o titular apenas larga o que é seu, com intenção de
não o ter mais em seu patrimônio” (Washington).

d) Pelo perecimento

Se o bem perece, ou desaparece, extingue-se o direito por falta de objeto (CC/16,

art. 77. sdc).
“O objeto perece quando perde as suas qualidades essenciais ou o seu valor
econômico, quando se confunde com outro, de modo a tornar impossível a identificação ou
quando fica em lugar de onde não pode ser retirado”, diz Marco Aurélio Bezerra de Melo.
“As hipóteses de perecimento não são comuns. Em geral, ocorrem por força da
natureza. Assim acontece com o incêndio de um prédio, com a inundação de uma área de
terras, e com a devastação causada por um terremoto” (Rizzardo).

e) Pela desapropriação

É uma espécie de intervenção do Estado na propriedade privada, por necessidade ou

utilidade pública ou por interesse social (CF,art.5.º,XXIV).

f) Outras formas além das hipóteses do artigo do artigo 1.275 do Código Civil

Usucapião; acessão; casamento sob regime de comunhão universal de bens; sentença

(reivindicatória); implemento da condição resolutiva; leis penais.

g) Hipótese dos parágrafos 4.º e 5.º do artigo 1.228, do Código Civil/02.

Parágrafo 4.º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico
relevante.

Parágrafo 5.º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização

devida ao proprietário: pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do
imóvel em nome dos possuidores.

75
17.ª AULA – 02/05/ 2011 -ÚLTIMA DATA PARA ENTREGAR OS TRABALHOS

3.4 DIREITOS DE VIZINHANÇA

3.4.1 Introdução

O direito de propriedade não tem mais aquele caráter absoluto de outrora. Na

observação de Caio Mário, “mais do que antes, o direito moderno, que concebe a noção
jurídica da propriedade como essencialmente relativa, assegura ao dominus o exercício
dos seus direitos em subordinação aos interesses coletivos”.

“Está ele sujeito, na atualidade, a numerosas limitações, impostas no interesse público

e no interesse privado, inclusive nos princípios de justiça e do bem comum”, diz
Washington de Barros Monteiro.

Temos, por exemplo, limitações constitucionais, como a função social (CF,art.5.º,XXIII), a

desapropriação (CF,art.5.º, XXIV), no caso de perigo iminente (CF, art. 5º,XXV),
desapropriação, sem indenização de gleba onde se encontra culturas ilegais de plantas
psicotrópicas (CF, art. 243), confisco de bens apreendidos, relacionados ao tráfico ilícito
de drogas e afins (CF, art.243, § ún). Administrativas, como as referentes ao patrimônio
histórico e artístico (Decreto-lei nº 25, de 30-11-37, em seu artigo 17, regula a coisa
tombada, que não pode ser destruída, demolida, mutilada, nem pintadas ou restauradas,
sem autorização); as previstas nos Códigos de Minas, Florestal, Caça e Pesca; as impostas
por motivos estéticos, urbanísticos e higiênicos, (Decreto-lei nº 8.938, de 26-1-46, em
seu artigo 29, que proíbe mocambos, palhoças, casas de taipa e congêneres, dentro das
zonas urbanas, e, no seu artigo 36, exige que os terrenos baldios sejam fechados e
mantidos limpos); as que dispõe sobre a zona de proteção de aeroportos, proibindo certas
edificações, torres, chaminés, reservatórios, linhas de transmissão telegráficas ou
telefônicas (Decreto-lei nº 7.917, de 30-8-45). De natureza militar, como as requisições
de móveis e imóveis necessários às forças armadas e à defesa do povo (Decreto-lei nº
4.812, de 8-10-42, modificado pelo Decreto-lei nº 5.452, de 30-4-43).
Destinadas à proteção da lavoura, do comércio e da indústria; decorrentes das leis
eleitorais (Código Eleitoral - Lei nº 4.737, de 15.07.65 -, art. 135, § 3º, que dispõe sobre
a requisição de propriedades particulares, de forma obrigatória e gratuita, para
funcionamento das mesas receptoras de votos nos dias de eleição); de natureza penal (CP,
art. 91, II, letras “a” e “b” , que prevê a perda pelo criminoso dos instrumentos do crime
em favor da União); Da lei civil, entres as tantas, temos a do artigo 548 do Código Civil,
que considera nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente
para a subsistência do doador; as da Lei do Inquilinato (Lei n.º 8.245/91), que protegem o
inquilino; as da Lei n.º 6.766/79, sobre loteamento; as que se referem ao Condomínio,
previstas nos artigos 1.327 a 1.330 e 1.336 do Código Civil. De proteção à família,
impedindo doações do cônjuge adúltero a seu cúmplice (CC, art. 550).

Entre as várias limitações ao direito de propriedade, merecem atenção especial as que

são impostas pelo direito de vizinhança, que não, necessariamente, envolvem prédios
contíguos, podendo ser próximos, desde que reflitam uns nos outros os atos propagados.
76
 O direito de vizinhança “encerra uma relação jurídica que comporta poderes e
deveres entre vizinhos, visando assegurar o exercício normal do direito de propriedade,
harmonizando e resguardando os direitos opostos dos confinantes” (Melhim Namem
Chalhub, coordenação de Sílvio Capanema).

Para manter a harmonia social, há necessidade de se regular as relações entre os

vizinhos. Daí, surgem as regras conciliadoras de interesses, que, para atingir esse
objetivo, precisam impor a um, ou outro, ou a todos os lindeiros, sacrifícios que implicam
em restrição ao exercício do direito de propriedade. Essas regras compõem o chamado
direito de vizinhança.

“Se assim não se procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os

outros seu direito absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as
propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades” (Washington).

“Essas restrições ao direito de propriedade são impostas, simplesmente, para que

esse mesmo direito possa sobreviver.” (Maria Helena Diniz ).

3.4.2. Definição

“Direito de vizinhança são limitações impostas por normas jurídicas a propriedades

individuais, com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os
poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência social”, diz Maria Helena
Diniz, reproduzindo definição de Daibert .

“Os direitos de vizinhança poderiam ser definidos como limitações impostas pela
lei às prerrogativas individuais e com o escopo de conciliar interesses de proprietários
vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência”
(Silvio Rodrigues)

3.4.3 Natureza jurídica do direito de vizinhança

São obrigações propter rem, ensina Sílvio Rodrigues. Logo, vinculam o vizinho,
nessa qualidade, podendo ser o dono ou possuidor.

3.4.4 Compreensão do direito de vizinhança (Orlando Gomes)

O direito de vizinhança compreende os seguintes preceitos: Do uso anormal da

propriedade; Das árvores limítrofes; Da passagem forçada; Da passagem de cabos e
tubulações; Das águas; Dos limites entre prédios; Do direito de construir; Do direito de
tapagem. Uns são onerosos (passagem forçada, direito de travejar), porque limitam, mas
impõem ao beneficiário dever de indenizar; outros não requerem qualquer indenização.

3.4.4.1. O uso anormal (nocivo) da propriedade. CC, arts. 1.277/1.281

77
 Dispõe o artigo 1.277, do Código Civil, que o proprietário ou o possuidor de um
prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao
sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”.

Vide Apelação Cível N° 70010014421 da 17ª Câmara Cível do TJRS, tendo como
relator o Des. Alexandre Mussoi Moreira, julgado em 22/2/2005, onde foi determinada a
demolição de um muro, que prejudicava o comércio vizinho. Este acórdão faz significativas
referências doutrinárias.

a) Segurança

Ofende a segurança todo e qualquer ato que “possa comprometer a estabilidade

e a solidez do prédio, bem como a incolumidade de seus habitantes”, diz Washington.
Ex.: Exploração de indústria perigosa, como a que fabrica explosivos. Vide AC
Nº 1.0145.05.215440-1/001 – TJMG – Rel. Des. Elpídio Donidzetti – J.
23/2/2006.

b) Sossego

Prejudicam o sossego ruídos exagerados, como gritarias, algazarras, desordens,

diversões espalhafatosas, bailes perturbadores, artes rumorosas, barulho ensurdecedor
da indústria vizinha, emprego de alto-falantes de grande potência (Washington).

Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITOS DE VIZINHANÇA. BARULHO

EXCESSIVO. GRÁFICA. FUNCIONAMENTO 24 HORAS.
Deferimento de liminar para regular o funcionamento de gráfica que
funciona 24 horas por dia em zona residencial.
Atividade não essencial. Possibilidade de vedação da atividade industrial das
22h às 6h, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, a fim de permitir o
sossego noturno dos vizinhos. Agravo improvido. (AI Nº 70018289652.
19ª. CC. Re. Des. Guinther Spode. DT. 08/05/2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO NOCIVO DA PROPRIEDADE.

POLUIÇÃO SONORA PRODUZIDA POR “CASA NOTURNA”. PROVA
COLIGIDA DANDO CONTA DO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO
JUDICIAL NO SENTIDO DA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES PRÓPRIA
DE DANCETERIAS, COM MÚSICA AO VIVO E SOM MECÂNICO.
INEFICÁCIA DA FIXAÇÃO DE MULTA QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO
DE REPRIMENDA MAIOR DE PRISÃO EM FLAGRANTE DO
DESOBEDIENTE. RESGUARDO À EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
AGRAVO DESPROVIDO.
(AI N° 70003760667 – 20ª CC – TJRS – Rel. Dês. José Conrado de Souza
Júnior – J. 22/5/2002)

78
 c) Saúde

Por último são ofensas à saúde a emanação de gases tóxicos, exalações fétidas,
poluição de águas, etc..

Jurisprudência:

AÇÃO CAUTELAR. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE. CRIAÇÃO

AVÍCOLA. INSALUBRIDADE. Criação de aves. Possibilidade de ocorrência
de danos à propriedade vizinha. Uso anormal da propriedade. Direitos de
vizinhança. Possibilidade de cessação pela via judicial. Ausência de
autorização da Fepam. Art. 1277, CCB/2002. Negaram provimento. (AI Nº
70018599175 – 19ª. CC. Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior. DJ:
03/04/2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DE

VIZINHANÇA. POLUIÇÃO CAUSADA POR INDÚSTRIA EM ZONA
RESIDENCIAL. NECESSIADE DE ADAPTAÇÃO DA EMPRESA PARA NÃO
CAUSAR DANOS A TERCEIROS.
A atividade industrial não pode causar danos a terceiros, com prejuízo às
pessoas que residem próximas à empresa, devendo ocorrer adaptação na
indústria para evitar qualquer dano.
Prevalência do direito à saúde sobre o direito individual de exercitar a
produção de bens.
Agravo desprovido.
(AI N° 70003863305 – 1ª Câmara Especial Cível – TJRS – Rel. Dês.
Carlos Eduardo Zietlow Duro – J. 28/5/2002).

Resumindo, “tudo quanto possa, de modo geral, afetar a segurança, o sossego e

a saúde dos vizinhos representa uso nocivo da propriedade” (Washington).

O mau uso, ou uso nocivo, é aquilo anormal, intolerável. Outros exemplos, como,
apiários perigosos ; queima de detritos com produção de fumaça que penetra nas outras
propriedades, exalando odores; o bimbalhar dos sinos de uma igreja.

Por fim, cabe salientar que muitos fatos considerados como uso nocivo da
propriedade também são caracterizados como contravenções penais. Ex.: Art. 30 do
Decreto-lei nº 3.688, de 03/10/1941, que trata do perigo de desabamento; art. 38,
emissão de fumaça, vapor ou gás; art. 42, perturbação do trabalho ou do sossego. Bom
lembrar que a improcedência da ação na contravenção penal não impede a propositura da
ação cominatória no cível.

3.4.4.2. Das árvores limítrofes. CC, arts. 1.282/1.284

Situações:

79
 a) Árvore cujo tronco se acha na linha divisória

Conforme o artigo art. 1.282 do Código Civil, árvore, cujo tronco estiver na linha
divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes”.

b) Árvore cujo tronco se acha num dos terrenos

Se se encontrar exclusivamente sobre um dos imóveis, ao proprietário deste

imóvel pertence.

c) Efeitos na hipótese da árvore se encontrar com o tronco sobre a linha

divisória

Encontrando-se o tronco na linha divisória, devem ser observados os seguintes

efeitos:

c1) cortada ou arrancada, a árvore deve ser repartida entre os confinantes;

c2) os frutos devem ser partilhados em partes iguais entre os vizinhos lindeiros;
c3) no caso de corte, as despesas são comuns.

d) Efeitos na hipótese de o tronco da árvore se encontrar sobre um dos

imóveis

d1) os frutos caídos no terreno vizinho, ao dono deste pertencem (CC, 1.284). A
solução é diversa da do direito romano, que atribuída o direito aos frutos, nessa hipótese,
ao dono da árvores. “Mas se os frutos caírem em terreno público, pertencem ao titular do
terreno onde se ergue a árvore”, diz Arnaldo Rizzardo, citando Carvalho Santos. Também,
no mesmo sentido, Silvio Venosa.

d2) não pode o vizinho, ao qual não pertence a árvore, colher os frutos que se
mantenham presos ao galho, mesmo que o galho deite-se sobre o terreno desse vizinho.

d3) com referência às raízes e aos ramos de árvores (CC, art. 1.283), que
ultrapassem a divisa, podem ser cortados, até a divisa. Washington lembra que Cunha
Gonçalves classifica essa possibilidade como justiça privada. Não se perquire de prejuízo.
O dono da árvore mutilada não tem direito a qualquer indenização, mesmo que ela venha a
morrer, afirma Washington.

Vide AC N° 70000301077 – 17ª CC – TJRS- Rel. Dês. Elaine Harzheim Macedo –

J. 07/12/1999. Constatado que as raízes da árvores provocaram rachaduras na parede a
casa do vizinho. Autorizado o corte e condenado o dono da árvore ao pagamento dos
prejuízos.

AC N° 598429462 – 17ª CC – TJRS – Rel. Dês. Elaine Harzheim Macedo – J.

2/3/1999. Trata de águas que escoam naturalmente e galhos de árvores que invadem o
terreno do vizinho.

80
3.4.4.3. Da passagem forçada. CC, arts. 1.285/1.287.

É o direito assegurado ao proprietário que não tem acesso à via pública. Não se
trata de servidão, mas de restrição ao direito de propriedade.
Funda-se na solidariedade que deve existir entre os vizinhos.
Serve tanto para prédios rústicos quanto para urbanos.
O encravamento deve ser absoluto (Washington).
O dono do prédio por onde se estabelece a passagem tem direito à indenização.
O proprietário que perde a passagem por culpa sua, pode exigir nova
comunicação, pagando o dobro do valor da primeira indenização. Ex.: O dono do prédio
encravado que deixa prescrever a servidão.
O encravamento deve ser natural, não provocado.
Se o encravamento decorreu de ato do proprietário, que, por exemplo, vendeu
parte do terreno que dava acesso à via pública, só tem direito de exigir passagem do
adquirente dessa parte.

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÕES. PASSAGEM FORÇADA. DISTINÇÃO.

INDENIZAÇÃO.
Alegação de nulidade da sentença rejeitada. A passagem forçada (artigos 569 e
562 do Código Civil de 1916) impõe-se ao titular do prédio vizinho como forma de
garantira o direito de ir e vir do dono do prédio encravado, independentemente
do consenso, porquanto decorre da própria condição física do imóvel. Tem seu
fundamento na necessidade e na indispensabilidade, em razão do encravamento
do prédio. Tratando-se de prédio encravado, cujo acesso à via pública se dá pelo
terreno dos réus, impõe-se a constituição de servidão de passagem forçada, com
a conseqüente indenização aos proprietários do prédio serviente, a ser apurada
em liquidação de sentença.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
(AC N° 70003689072 - 18ªCC - TJRS. Rel. Des. André Luiz Planella Villainho -
J. 14/8/2003).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO DE

PASSAGEM.
É de ser restabelecido o direito de passagem forçada sobre o imóvel do réu, na
existência de prova de que o imóvel do autor é encravado e de que não há outro
acesso por este utilizado.
Apelação provida.
(AC N° 599488475 – 2ª Câmara Especial Cível – TJRS – Rel. Dra. Lúcia de
Castro Boller - J. 29/6/2000

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE VIZINHANÇA. PASSAGEM FORÇADA. Mesmo

que o imóvel não encontre-se encravado e contenha acesso a via pública, este
tem direito a passagem forçada, quando o acesso é insuficiente ou perigoso.
Apelo improvido.
(AC N° 70001902584 – 19ª CC – TJRS – Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga –
J. 10/4/2001)

81
3.4.4.4. Da passagem de cabos e tubulações – Arts. 1.286/1.287

O proprietário é obrigado a deixar passar por seu terreno cabos e tubulações,

quando a utilização desses cabos e tubulações de outro modo é impossível ou
excessivamente oneroso.

Mas tem direito a ser indenizado, inclusive, pela desvalorização da área

remanescente, e exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso e, ainda,
depois, seja removida para outro local do imóvel à sua custa.

Se houver grave risco, o proprietário pode exigir a realização de obras de

segurança.

82
3.4.4.5. Das águas. CC,arts. 1.288/1.296

Eis aqui um dos problemas mais difíceis de se solucionar. O tema adquire relevo,
principalmente, no meio rural e em tempos de estiagem.

Hipóteses:

a) Águas que fluem naturalmente do prédio superior. CC, art. 1.288

A lei impõe ao dono do prédio inferior a obrigação de receber as águas que fluem
naturalmente do prédio superior (CC, art. 1.288).

Sílvio Rodrigues refere-se a dois julgamentos citado por J. G. Rodrigues Alckmin,

na sua obra “Repertório de Jurisprudência do Código Civil, um do Tribunal de Minas Gerais
que ordenou a demolição de muro que, construído na divisa do autor, impedia o curso
natural das águas (ob. cit., v. I, n. 1.083, e ainda RF, 59/274), outro do Tribunal do antigo
Distrito Federal, que concedeu nunciação de obra nova em prédio inferior, a qual, se
concluída, empoçaria as águas pluviais no prédio superior (ob. cit., n. 1.002, e ainda Arq.
Jud., 32/142).

Vide AC N° 597211705 – 20ªCC – TJRS – Rel. Ilton Carlos Dellandréa – J.

13/4/1999. Improcedente. Não havia obra de retenção das águas.

b) Águas levadas artificialmente ao prédio superior.CC, art. 1.289.

Se as águas que escoam são extraídas de poços, cisternas, piscinas,

reservatórios ou de fábricas e usina, ou se são levadas artificialmente, o dono do prédio
inferior não se obriga a arcar com o ônus. Tem direito de reclamar o desvio ou a
indenização dos prejuízos.

Disposição semelhante, diz Washington, está no artigo 92, do Código das Águas.

Jurisprudência:

Direito de Vizinhança. Ação Cominatória. Valeta construída próxima à divisa,

ocasionando erosão e desmoronamento de taipa. Pretensão ao fechamento da
valeta. Escoamento de água da lavoura do próprio autor sobre as terras dos
réus. Responsabilidade destes não configurada. Tratando-se de águas
levadas artificialmente ao prédio superior, pode o dono do prédio inferior
exigir que se desviem – ART. 1.289 do CC. Possível situação prevista no art.
1.293, do CC não resolúvel nesse processo. Recurso provido para julgar
improcedente a ação. (Recurso Inominado Nº 71000767601 – Terceira
Turma Recursal Cível do JEC. Rel. Dr. Eugênio Facchini Neto. DJ:
21/03/2006).

83
 c) Das sobras das nascentes e das águas pluviais que caem. CC, art.1.290.
Código das Águas, arts. 90 e 103

O proprietário do prédio inferior, ao mesmo tempo em que está obrigado a

recebe as águas que fluem naturalmente do prédio superior, também tem direito “aos
sobejos”, diz Sílvio Rodrigues.
Desse modo, o proprietário do prédio superior “não pode impedir o curso natural
das águas pelos prédios inferiores”, afirma Washington de Barros Monteiro.

Anota-se, o direito do dono do prédio inferior é de receber as sobras, porque ao

dono da nascente assiste o direito de usá-la por inteiro.

Problema surge se proprietário do prédio superior usa a água além de suas

necessidades, movido por “espírito de emulação ou propósito de vingança”. Nessa hipótese,
a atitude do dono do prédio superior é abusiva, devendo ele ser compelido a mudar seu
procedimento, bem como a ressarcir os prejuízos a que deu causa, porque, conforme
artigo 188, I, segunda parte, do Código Civil, o exercício irregular de um direito constitui
ato ilícito.

As águas pluviais são “coisa sem dono, suscetíveis de apropriação por qualquer
pessoa”. Contudo, o uso dessas águas deve ser feito de maneira civilizada, não se
concebendo o desperdiço em prejuízo do prédio inferior.

Jurisprudência:

Direito de vizinhança. Águas. Não se trata de servidão e sim de limitação ao

domínio em face do interesse privado. Tratando-se de fonte captada, não há
direito ao uso pelo proprietário de terras lindeiras. Sentença modificada.
Recurso Provido (Recurso Inominado Nº 71000541938, 1ª Turma Recursal
Cível do JEC. DJ: 16/9/2004).

d) Aqueduto. CC, art. 1.293; CC/16, art. 567; Cód. Águas, art. 117

Consagra-se o direito à servidão de aqueduto (Washington).

“É o aqueduto mais propriamente uma servidão legal”(Rizzardo).

Em relação ao Código antigo, o novo ampliou a matéria, possibilitado a canalização

por prédio alheio, para:

- as primeiras necessidades da vida, desde que não cause prejuízo considerável à

agricultura e à indústria.

- os serviços da agricultura ou da indústria,

- o escoamento de águas supérfluas,

84
 - drenagem do terreno.

O proprietário do terreno que dá a passagem tem direito:

- à indenização que atenda, também, a desvalorização da área remanescente, por

aplicação do artigo 1.286, conforme remissão do artigo 1294;

- a ser ressarcido por danos futuros (art.1.293, § 1º);

- a exigir que a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas,

jardins e quintais, seja subterrânea (art.1.293, § 2º);

- a cercar o imóvel e construir sobre ele e, ainda, aproveitar as águas do

aqueduto para as suas primeiras necessidades da vida (art.1.295);

- de preferência às águas supérfluas (art. 1.296, § ún);

- de exigir que a construção do aqueduto, como a sua conservação, seja da

responsabilidade do seu dono e seja feita da forma menos gravosa (art. 1293, § 3.º);

- de exigir obras de segurança, se o aqueduto oferecer risco à saúde e

integridade física das pessoas (art.1.287);

Terceiros podem canalizar as águas supérflua do aqueduto, indenizando,

proporcionalmente, os proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, pelo valor que
corresponda às despesas que teriam para conduzir as águas até o ponto de derivação
(art.1.296, caput).

e) Prédios banhados ou atravessados – Cód. Águas, art. 71.

Os donos ou possuidores de prédios banhados ou atravessados pela corrente, têm

direito ao uso das águas da maneira que melhor lhes aprouver, mas não podem prejudicar o
vizinho inferior, de modo a retirar-lhe a porção a que tem direito.

Pode o proprietário do terreno atravessado pelas águas, alterar o álveo, porém,

mantendo o mesmo ponto de saída para o prédio inferior.

Se o terreno for apenas banhado, o proprietário só pode realizar, na respectiva

margem, obras de captação.

Em suma, o proprietário do prédio atravessado não pode piorar as condições do

prédio inferior, sob pena de cometer abuso de direito, que propicia o manuseio da ação
cominatória e, segundo alguns, até possessória.

Se o rio localizar-se na divisa, as águas represadas por um proprietário podem

ser usadas pelo proprietário da outra margem.

85
 Por fim, o Código Penal, artigo 161, § 1º, I, prevê pena de detenção de até 6
(seis) meses, e vinte dias-multa, para aquele que desvia ou represa, em proveito próprio ou
de outrem, águas alheias. É o delito de usurpação de águas.

86
18.ª AULA - 04/05/ 2011

3.4.4.6. Da tapagem e da demarcação. CC, arts. 1.297/1.298.

Essa parte do direito de vizinhança, sob o título “Dos limites entre prédios e
do direito de tapagem”, cuida do direito do proprietário realizar obras divisórias do seu
terreno (tapagem) e da demarcação entre prédios lindeiros, como também da aviventação
dos rumos apagados e da renovação de marcos destruídos ou arruinados.

I – Da tapagem

Com referência ao direito de tapagem, o artigo 1.297, § 1.º, do Código Civil

trata do intervalo, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisória entre dois prédios,
presumindo, até prova em contrário, pertencerem aos proprietários confinantes, sendo de
uso comum. Contudo o fato de o muro divisório pertencer a um só dos proprietários, não
impede o seu uso por parte do outro vizinho. Cuida-se de regra de direito de vizinhança.

O direito de ser exclusivo é um dos atributos do direito de propriedade. Por

isso, a lei autoriza o proprietário a cercar, tapar, murar, valar, etc. seu prédio, seja
rústico ou urbano.

São princípios do direito de tapagem (Washington):

a) A presunção de que os tapumes divisórios sejam comuns, até prova em

contrário;

b) A obrigação dos confinantes contribuírem em partes iguais para as despesas

de construção e conservação dos tapumes.

Obs.: Se o proprietário levantar o tapume sem o consentimento do outro, nem

lhe move a competente ação, presume-se que o levantou por sua exclusiva conta, não
podendo cobrar do outro a sua quota nas despesas.

Obs.: Mas a lei autoriza ao confinante que não participou da construção

adquirir a metade do tapume, pagando ao vizinho que construiu o correspondente.

c) A obrigação dos vizinhos participarem, mesmo que se trate de tapumes

destinados a proteger animais de grande porte, como gado, cavalo, anuar.

Jurisprudência

Direito Civil. Direito de tapagem. Arts. 588, § 1º e 571, ambos do CC.

Obrigação propter rem. Cerca divisória entre imóveis rurais. Meação de
Tapumes Divisórios. Cobrança de despesas efetuadas pelo proprietário
lindeiro. Diversidade de atividades rurais dos vizinhos confinantes.

87
 Reflorestamento e criação de gado. Substituição de cerca antiga, que
imprescindia de recuperação, para impedir passagem do gado. Legalidade.
- São comuns os tapumes que impedem a passagem de animais de grande
porte, como o gado vacum, cavalar e muar (art. 588, § 2º, CC), sendo
obrigados a concorrer para sua construção e conservação os proprietários de
imóveis confinantes (art. 588, § 1º, CC), ainda que algum deles não se
destine a atividade pecuária, mas a reflorestamento.
- Apenas na obrigação de cercar imóveis, com a construção de tapumes
especiais – estes considerados como próprios para deter aves domésticas e
animais como cabritos, porcos e carneiros, em seus limites -, é que seria
indevida a meação do valor gasto com os reparos neles realizados (art. 588,
§ 3º, CC). (REsp Nº 238559-MS. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ:
20/04/2001).

E, ainda, Apelação Cível n° 2002.01.1.015321-6 – 2ª Turma Recursal dos

Juizados Especiais Cíveis e criminais – TJDF – J. 25/9/2002.
Acórdãos antigos: AC N° 186005245 – 3ª CC – TARS – J. 19/3/1986; AC
n° 39.873 – 3ª CC – TJRS – J. 10/12/1981.

d) A observação dos códigos de posturas municipais e costumes de cada

localidade.

Obs. : Não se pode permitir que o proprietário rico imponha ao vizinho pobre
feitura de tapume muito caro, fora de seus alcances econômicos (Washington).

II – Da demarcação

Para a demarcação, as despesas são repartidas entre os interessados.

O Código de Processo Civil trata da matéria, juntamente com a ação de divisão,

a partir do artigo 946.

Para demarcar, deve-se obedecer os seguintes critérios:

a) O juiz deve se ater, primeiramente, aos títulos dominiais (CPC,950).

b) Se os títulos forem inadequados ou colidentes, recorrer-se-á à posse ( CC,

art. 1.298).

c) Se a prova da posse também for incompleta, o terreno contestado será

dividido proporcionalmente entre os prédios.

d) Se a divisão proporcional não for possível, um dos vizinhos deve adjudicar a

parte do outro, mediante indenização. Essa expressão ‘proporcional’ não se relaciona com
o tamanho de cada terreno, mas significa dizer ‘em partes iguais’.

88
 Jurisprudência: Apelação Cível n° 102043-5 – 2ª CC – TJPR – J.
24/4/2002;

3.4.4.7. Do direito de construir. CC, arts. 1.299/1.313

a) Introdução

A liberdade do proprietário construir limita-se no direito de vizinhança e nos

regulamentos administrativos (CC, art.1.299).

Assim, pode haver limitações à construção de edifícios em determinado bairro,

ou diminuição do seu gabarito. Pode haver proibição para que indústria se instale em certo
bairro. Ainda, as limitações podem estar voltadas para as relações de vizinhança,
regulando beiral de prédios, distância, parede-meia, etc. Tais limitações visam ilidir ou
dar a solução para os conflitos que ocorram.

b) Responsabilidade por dano causado

O proprietário que construir responde pelos prejuízos que causar ao vizinho.

Veja-se RT, 265/265. Não se perquire de culpa (RT, 263/246). O engenheiro é
responsável junto com o proprietário. Vide ainda Apelação Cível n° 70014235295 da 19ª
Câmara Cível do TJRS, tendo como relator o Dês. Gunther Spode, julgado em 28/3/2006.

c) Meios de defesa do proprietário vizinho

Para se defender contra edificação em terreno vizinho, que:

- invada a área do seu prédio;
- sobre este deite goteira;
- a menos de metro e meio da divisa abra janela, eirado, terraço ou varanda,
confere a lei ao proprietário a ação de nunciação de obra nova”, diz Sílvio Rodrigues.
Esta ação está disciplinada no artigo 934 do Código de Processo Civil.

d) Devassamento da propriedade alheia. CC, art. 1.301

Proíbe a lei que se construa janela, faça eirado, terraço ou varanda, a menos de
metro e meio do prédio confinante.

Não está proibida a construção de frestas, seteiras ou óculos para luz, não
maiores de 10 cm de largura por 20 de comprimento.

Tem-se admitido, diz Sílvio Rodrigues, a construção de janelas a menos de

metro e meio, se tapadas com caixilhos não basculantes, mas fixos com vidros opacos (RT,
178/756; 179/199; 181/658; 184/312).

A jurisprudência, diz Sílvio Rodrigues, vem aceitando a servidão de luz, de modo

que, não sendo reclamada, no prazo de até ano e dia, a construção de uma janela a menos

89
de metro e meio da divisa, adquire o dono do prédio que construiu a janela servidão de luz,
impedindo que o outro construa, tirando-lhe a luz. No mesmo sentido, o artigo 1.302.

Veja-se acórdãos prolatados ainda na vigência do CC/16:

APELAÇÃO CÍVEL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. DIREITO DE

VIZINHANÇA. PROVA. SERVIDÃO DE LUZ E VENTILAÇÃO.
I. Compete ao Julgador as conclusões sobre a prova produzida. Inteligência
do art. 131 do CPC.
II. Existência de janela há mais de uma década em moradia edificada muito
próxima à linha divisória. Pretensão deduzida contra a edificação de um muro
e/ou paredão rente à linha divisória obstaculizando por completo a função da
janela. Inteligência do artigo 576 do CC.
Apelo improvido.
(AC N° 70002494854. 17ª CC/TJRS. Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira.
J. 18/12/2001).

DIREITO DE VIZINHANÇA. Terraço. Ação demolitória.

Contra a construção do terraço a menos de metro e meio do terreno vizinho
(art. 573 do CC), cabia ação de nunciação de obra nova até o momento de
sua conclusão, entendendo-se como tal aquela a que faltem apenas trabalhos
secundários.
Uma vez concluída a obra (faltava apenas a pintura), cabível a ação
demolitória, com prazo decadencial de ano e dia (art. 576 do CCvil), que se
iniciou a partir da conclusão e não se interrompeu com a notificação
administrativa.
Recurso conhecido e provido.
(REsp N° 311.507-AL – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – J. 11/9/2001).

REsp. N° 85.806 – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – J. 25/5/2000. Com relação

a janelas e goteiras, entende que não se deve demolir a obra se os vícios
podem ser corrigidos.

Não constituem servidão as seteiras, óculos, etc. O proprietário lindeiro, a todo

o tempo, pode levantar construção, mesmo que vede a claridade (Art. 1.302, par.ún).

Na zona rural, o proprietário não pode construir a menos de três metros do

terreno vizinho (art. 1.303).

e) Águas e beirais

O CC/16, art. 575, dispunha:

O proprietário edificará de maneira que o beiral do seu telhado não despeje

sobre o prédio vizinho, deixando, entre o prédio e o beiral, quando por outro lado o não
possa evitar, um intervalo de 10 centímetros, pelo menos.

90
 O Código de 2002 suprimiu o intervalo mínimo de 10 centímetro, que exigia o
Código de 1916.

CC/02, art. 1.300

O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas,

diretamente, sobre o prédio vizinho.

Direito de vizinhança. Telhado que está escorado no muro que separa os terrenos
lindeiros e faz escorrer água em direção ao lote do autor.
Desnecessidade de prova pericial.
Admissão do fato pela recorrente que aliada à prova fotográfica torna
desnecessária a prova pericial. Preliminar afastada.
Alegação de demanda proposta com espírito emulativo. Argumento que se
evidencia como inovação no recurso, eis que não havia sido levantada por ocasião
da resposta, não podendo ser conhecido.
Mérito. Prova evidenciando que o telhado está escorado sobre o mudo e que
águas pluviais que dali escorrem se direcionam ao terreno do autor. Existência de
calha que não afasta a pretensão, até porque a dita calha invade o espaço do lote
do autor. (Recurso Inominado Nº 71000975904, Primeira Turma Recursal Cível,
Juizado Especial Cível. J. 19/10/2006).

Ação de nunciação de obra nova. Construção de garagem pelo requerido que

causaria prejuízo às autoras. Prova pericial indicando que a obra realizada pelo
réu permitiria, de forma indevida, que as águas pluviais vertessem para o terreno
das autoras, causando danos à propriedade lindeira. Mau uso da propriedade.
Perícia não impugnada. Sentença integralmente mantida. (Apelação Cível Nº
70017161282, 20ª CC, TJRS, Rel. Dês. José Aquino Flores de Camargo, J.
25/10/2006).

f) Direito de travejar. CC, art. 1.304

Diz Washington que neste artigo 1304, “o Código outorga ao proprietário o

direito de madeirar na parede divisória do prédio contíguo, caso ela suporte a nova
construção. Corresponde esse direito à servidão de meter trave (de tigni immittendi ) e
subordinado está a duas condições: a) que a nova construção se levante em cidade, vila ou
povoado; b) que a edificação esteja obrigada a determinado alinhamento”.

Vide apelação Cível n° 583010897 – 1ª CC – TJRS – Rel. Des. Athos Gusmão

Carneiro – J. 23/8/1983.

g) Parede divisória.CC, art. 1.305

O confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia
espessura no terreno contíguo. Isso quer dizer que aquele que primeiro construir pode
invadir o terreno do vizinho. A construção, embora esteja utilizando o terreno do vizinho,
continua pertencendo àquele que construiu. Entretanto, pode o dono do terreno invadido
91
adquirir a meação, pagando a metade do valor da obra. Não obstante, se o dono do terreno
invadido travejar (meter trave) a parede divisória, o que construiu pode exigir o
pagamento da metade do valor da construção. Nessa hipótese, não só o uso, mas também a
propriedade passa a ser comum. No caso, Silvio Rodrigues, referindo-se a Clóvis Beviláqua,
afirma que é o invasor do terreno vizinho quem tem o arbítrio de marcar a largura e a
profundidade do alicerce cavado em terreno alheio.

h) Parede-meia. CC, art. 1.306

Parede-meia é aquela que, separando dois prédios, pertence em comum aos donos
dos mesmos.
A parede-meia pode ser utilizada pelo confinante até meia espessura,
observando-se as seguintes condições:
- não por em risco a segurança e a separação dos prédios;
- fazer armários ou obras semelhantes, já existindo essas mesmas obras no lado
oposto;
- ser dado prévio aviso ao vizinho.

i) Proteção de nascentes e poços. CC, arts. 1.309 e 1.310

O artigo 1.309 do Código Civil veda construção capaz de poluir ou inutilizar a

água de poços ou fontes alheios.
O artigo 1.310 do Código Civil proíbe escavações que possam tirar a água
necessária de poço ou fonte de outrem.

j) O uso do prédio confinante. CC, art. 1.313

O proprietário tem o direito de ingressar no prédio confinante, se precisar fazer

reparação, limpeza, construção ou reconstrução no seu, como consertar esgotos, goteiras,
poços, etc.

Ao ingresso no seu prédio não pode se opor o vizinho, mas o proprietário que
precisar nele ingressar dever dar aviso prévio e aceitar certas restrições, como horário,
etc. Fica ainda obrigado a reparar qualquer dano que venha causar.

Na apelação cível n° 70014308241 da 17ª Câmara Cível do TJRS, tendo como

relator o Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, o vizinho foi condenado em danos
morais por impedir que o outro vizinho colocasse andaime no seu terreno para terminar o
reboco da sua casa.

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO DE VIZINHANÇA. TOLERÂNCIA DE

ENTRADA E PERMANÊNCIA DE VIZINHO PARA ACABAMENTOS DE
EDIFICAÇÃO DO IMÓVEL LINDEIRO.
O proprietário do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio,
mediante prévio aviso, para dele temporariamente usar, quando indispensável à
construção de sua casa. O cronograma da obra, por questões de organização e

92
segurança, deverá ser previamente fornecido ao vizinho obrigado. Inteligência do
artigo 1.313,do Código Civil.
Embargos Infringentes desacolhidos, por maioria. (Embargos Infringentes Nª
70021396684, Nono Grupo Cível, Rel. Dês. Alzir Felippe Schmitz, J.
19/10/2007).

93
19.ª AULA – 09/05/2011 – 1.ª P R O V A DO G1 (P1)

20.ª AULA – 11/05/ 2011

3.5. CONDOMÍNIO – CC, art. 1.314

3.5.1. Condomínio geral. Conceito. Antecedentes históricos.

Dá-se quando a mesma coisa pertence a várias pessoas, cabendo a cada uma igual
direito sobre o todo, observada sua parte ideal.

Recaindo a comunhão sobre um direito de propriedade, tem-se, na concepção de

Bonfante, o condomínio ou compropriedade, considerado por Clóvis como um estado
anormal de propriedade, já que a propriedade pressupõe exclusividade.

A origem, em Roma, é obscura, diz Sílvio Venosa. O Direito Romano, por ser
excessivamente individualista, não admitia que mais de uma pessoa pudesse exercer
direito sobre a mesma coisa. Então, os romanos procuraram situar o condomínio na
comunidade familiar, como, por exemplo, na sucessão hereditária. Daí, “o Direito Romano
engendrou a teoria condominial dentro do aspecto paralelo do exercício da propriedade,
tal como demonstra a codificação de Justiniano” (Venosa). Não há mais de um direito de
propriedade, o qual é uno, mas “os co-titulares exercem-no ao mesmo tempo em quotas
ideais sobre a propriedade indivisa” (Venosa). “O condômino exerce a propriedade em sua
plenitude, respeitando o direito dos demais” (Venosa).

O sistema germânico compreendia o condomínio no sentido de que cada

condômino tem direito dominial conjunto sobre a coisa (comunhão de má-comum). Como em
Roma, a origem, igualmente, é familiar. “A propriedade era exercida por todos, sobre o
todo” (Venosa). Não havia parte ideal. Diferentemente do sistema romano, o condômino
germânico não podia vender ou gravar sua parte nem pedir divisão da coisa comum.

Nosso direito adotou a tradição romana, “baseando o condomínio na fração ideal”

(Venosa). Todavia inseriu alguns traços da concepção germânica, como, por exemplo, na
comunhão universal de bens, estabelecida pelo casamento, onde todos os bens pertencem
simultaneamente a marido e mulher, sem determinação de quotas.

3.5.2. Teorias

a) Propriedade integral ou total.

No condomínio há um só direito. Cada condômino exerce o direito sobre toda a coisa.

O exercício é limitado pelos direitos dos demais condôminos.

Esta teoria é adotada pelo nosso Código Civil.

b) Propriedades plúrimas parciais.

94
 Cada condômino é dono de sua parte ideal. No condomínio há diversas propriedades,
intelectualmente parciais, cuja reunião é que dá origem ao condomínio.

3.5.3. Classificação.

I. Quanto a origem:

a) Convencional

Resulta de acordo de vontades. Nasce de um negócio jurídico. Pode-se estabelecer a

quota que cabe a cada parte. No silêncio, presume-se igualdade de quinhões (CC, art.
1.315, § ún).

b) Incidente ou eventual.

Surge de causas alheias a vontade dos condôminos. Ex.: doação, herança.

Quando se tratar de condomínio voluntário, estabelecido por doador ou testador, sua

duração não pode exceder a cinco anos (CC/02, art. 1.320, § 2.º).

c) Legal ou forçado.

Deriva de ordem legal porque a indivisão é inevitável. Ex.: comunhão em pastos ou

pastagens (compáscuo); comunhão em paredes, cercas, muros e valas, na formação de
ilhas.

II - Quanto ao objeto.

a) Universal.

Compreende a totalidade do bem, inclusive frutos e rendimentos.

b) Particular.

Restringe-se a determinadas coisas do bem, ficando livres as demais.

Ex.: condomínio de paredes, tapumes, águas, formação de ilhas.

III - Quanto à necessidade.

a) Ordinário ou transitório.

Pode cessar a qualquer momento.

b) Permanente.

Dada a natureza do bem, não poderá ser extinto.

95
IV- Quanto a sua forma.

a) Pro diviso.

A comunhão existe de direito, mas de fato cada condômino ocupa parte certa. Ex.:
condomínio de apartamentos.

b) Pro indiviso.

A comunhão perdura de fato e de direito.

3.5.4. Direitos e deveres dos condôminos.

I - Quanto às relações internas – CC, art. 1.314:

a) Usar a coisa;
b) Alhear a respectiva parte indivisa;
c) Gravar a parte indivisa;
d) Responder pelas dívidas assumidas em benefício da comunhão, mas com direito de ação
regressiva contra os demais condôminos (CC, art. 1.318);

II - Quanto às relações externas:

a) Defender a posse e reivindicar de terceiro a coisa comum (CC, art. 1.314);

b) Não pode, sem o consentimento dos demais, dar posse, uso e gozo da propriedade a
estranho (CC,art.1.314, § ún.);

c) Pode pedir a retomada do imóvel locado para uso próprio com base no artigo 1.323 do
Código Civil, que dá preferência da locação ao condômino. “A jurisprudência entende ser
livre o exercício do direito de retomada, mesmo sem prova da concordância dos demais
consortes” (Maria Helena Diniz), pois “a retomada decorre do próprio direito de
preferência a que faz jus o consorte”. Tal direito, no entanto, não se reconhece “se o
ocupando do imóvel for outro comproprietário”.

3.5.5. Administração do condomínio.

Todos os consortes poderão usar da coisa. Se impossível, o uso em comum, deverão

deliberar se vendem, alugam ou escolhem um administrador (CC, arts. 1.323, 1.325, 1.326,
1.324).

3.5.6. Extinção do condomínio.

a) Pela divisão:

96
 Se for condomínio ordinário, as partes podem estabelecer a qualquer tempo a
divisão (CC, art. 1.320).
A divisão pode ser amigável (por escritura pública), ou judicial, quando não
houver acordo ou existir condômino incapaz (CPC, art. 967 e segs.).

b) Pela venda: Amigável ou judicial (CC, arts. 1.322, 1.323; CPC, arts. 1.113 e
1.118).

Vide:
AC Nº 70016453169 – 19ª CC – TJRS – Rel. Des. Guinther Spode – J.
19/9/2006;
AC N° 70010432466 – 19ª CC – TJRS – Rel. Des. Guinther Spode – J.
14/6/2005. Admite a extinção do condomínio existente entre nus proprietários, sem
interferir no usufruto, que permanece íntegro.

O artigo 1.118 do CPC estabelece que a preferência no caso de aquisição da coisa

comum

- em condições iguais, o condômino ao estranho;

- entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor;
- o condômino proprietário de quinhão maior, se não houver benfeitorias.

Não observado o direito de preferência, o condômino preterido, querendo,

poderá, antes da assinatura da carta, depositando o preço, requerer a coisa.

O direito de preferência não existe em casos de doação, nem em expropriação

forçada, mas existe no de dação.

3.5.7. Condomínios especiais.

a) Condomínio em paredes; cercas, muros e valas (CC, arts. 1.327, 1.297, 1.328,
1.329, 1.330).

“As obras de tapagem podem gerar condomínio, quando feitas nas linhas
divisórias dos imóveis” (Venosa), mas, “para que ocorra a meação, torna-se necessário que
o proprietário utilize a divisa dos imóveis. Se o marco, muro ou similar é lançado antes da
divisa, não se tipifica a possibilidade de meação” (Venosa).

b) Compáscuo: Condomínio de pastagens.

Várias pessoas têm o direito de usar o mesmo pasto (CC/16, art. 646 e § único,
sdc).

“Trata-se de comunhão de pastagens” (Venosa). “Levava-se em conta a idéia de

que vizinhos podem apascentar seu gado nos terrenos confinantes ou próximos. Aquele que
usa seu próprio domínio para seu gado não dá margem ao instituto” (Venosa).

97
 “A utilização do mesmo terreno para pasto de animais de dois ou mais
proprietários pode decorrer de direito obrigacional, avença contratual, a qual no caso
regerá a questão. Pode tratar-se de locação de pasto ou contrato de meação. Na omissão,
aplicam-se os princípios do condomínio” (Venosa).

O novo Código suprimiu o dispositivo.

98
21.ª AULA – 16/05/ 2011

3.6. Condomínio edilício ou Condomínio em edifícios de apartamentos.

3
3.6.1. Considerações gerais.

Surgiu depois da primeira guerra mundial, com o desenvolvimento das cidades,

para melhor aproveitamento do solo.

Essa espécie de propriedade é denominada pelo doutrina, nacional e estrangeira,

como propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais, condomínio sui generis,
condomínio por andares, condomínio edilício.

O Código Civil de 1916 foi omisso. A primeira regulamentação, no Brasil, veio com
o Decreto n.º 5.481/1928, modificado pelo Decreto-lei n.º 5.234/43 e pela Lei n. 285/48.
Posteriormente, sobreveio a Lei nº 4.591/64, com as alterações da Lei nº 4.864/65.
Agora, está regulada pelo Código Civil, artigos 1.331 a 1.358, revogando a lei
anterior, no que diz respeito ao condomínio edilício, mas mantendo-a em vigência com
relação às incorporações (Venosa).

3.6.2. Natureza jurídica:

É caracterizada pela justaposição de propriedades distintas e exclusivas com

paredes obrigatoriamente comuns (CC, art. 1.331).

3.6.3. Instituição e Constituição.

a) Instituição – art. 1.332

Institui-se um condomínio edilício por ato inter vivos ou causa mortis, registrado
no Registro de Imóveis, que contém:

Inciso I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade

exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;

Inciso II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade,

relativamente ao terreno e partes comuns:

Inciso III – o fim a que as unidades se destinam.

b) Constituição – art. 1.333

Constitui-se o condomínio pela convenção, feita por escritura pública ou

instrumento particular, subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações
ideais e tornar-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades,
ou para quantos, sobre elas tenham posse ou detenção.
99
 Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser
registrada no Registro de Imóveis (art. 1.333, § único).

Deverá conter ainda (art. 1.334):

a) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos

para atender as despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;

b) a forma de administração;

c) a competência das assembléias, fora de sua convocação e quorum exigido para

as deliberações;

d) as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores; e

e) o regimento interno.

Um condomínio em edifícios de apartamentos pode ser constituído por:

a) Destinação do proprietário, através de escritura pública. As vendas das

unidades autônomas podem ser feitas antes ou depois de concluídas as obras. É o próprio
dono do prédio que constitui o condomínio, quando vende as unidades autônomas;

b) Incorporação imobiliária (Arts. 28, § único; 29, 31 e 32);

c) Testamento. Ocorre se por morte de alguém, constar no acervo patrimonial um

edifício cujos apartamentos devem ser divididos entre os herdeiros

d) Constituição de regime por vários herdeiros. Se o bem objeto da herança for

um edifício.

e) Arrematação em hasta pública.

f) Sentença judicial na ação de divisão.

3.6.4. Direitos dos condôminos (art. 1.335):

Consta no artigo 1.335 e na convenção de condomínio, aplicável aos que integram a

comunidade e aos que dela participam ocasionalmente (Art. 9º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei
4.591/64).

I – Usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;

II – Usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não
exclua a utilização dos demais compossuidores;

100
 III – Votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.

3.6.5. Deveres dos condôminos (art. 1.336):

a) Observar as regras da boa vizinhança (1.336, IV, 2.ª parte);

b) Não alterar, sem autorização, a fachada do prédio (1.336, III, 1.ª parte);
c) Não decorar as partes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das
empregadas no conjunto da edificação (art. 1.336, III, 2.ª parte);
d) Não dar destinação a unidade diversa da do prédio (art. 1.336, IV, 1.ª parte);
e) Não praticar ato que coloque em risco a segurança do prédio ou prejudique a higiene
(art. 1.336, II);
f) Não dificultar o uso das paredes comuns (art. 10, I a IV);
g) Não alienar, ou alugar, a garagem a pessoas estranhas (M.H.Dinis);
h) Concorrer com a sua quota para as despesas (art. 1.336, I; ACs Nºs: 70019602077;
70007844137; REsp Nº 651.060-SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; ).

3.6.6. Administração do condomínio – art. 1.347

a) Síndico

É quem representa o condomínio (art. 1.348, II).

É quem convoca a assembléia (art. 1.348, I); não o fazendo, ¼ dos condôminos podem fazer
a convocação (art. 1.350, §1.º).
Pode ser destituído por decisão da maioria absoluta dos condôminos (art. 1.349).

b) Administrador:

Pessoa, natural ou jurídica, a quem o síndico delega certas funções. A contratação deve
ser aprovada em assembléia (CC, art. 1.348, § 2.º; Lei, art. 22, § 2º);

c) Subsíndico:

Pessoa auxiliar do síndico (Lei, art. 23, § 6º);

d) Órgão consultivo

Três elementos que assessoram o síndico (art. 23).

Na prática, funcional como conselho fiscal (art. 1.356).

e) Órgão deliberativo: É a assembléia geral composta por todos os condôminos.

3.6.7. Extinção do condomínio (art. 1.357/1.358);

a) Pela desapropriação do edifício (art. 1.358);

b) Pela confusão, se todas as unidades forem adquiridas por uma só pessoa;
c) Destruição do imóvel por qualquer acontecimento (art. 1.357, 1.ª parte);
d) Demolição voluntária do prédio;
101
e) Alienação ou reconstrução de todo o prédio (art. 1.357, §§ 1.º e 2.º).

3.6.8 Terraço de cobertura

As despesas referentes aos terraços de cobertura incumbem a quem seja o

proprietário (art. 1.344). Se for área comum ( art. 1.341, § 4.º), a manutenção cabe ao
condomínio.

APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMMÍNIO. REVISÃO DE QUOTAS CONDOMINIAIS.

TERRAÇO DA COBERTURA. ÁREA PRIVATIVA.
Para fins de cotização das despesas condominiais do apartamento de cobertura, o
terraço deve ser considerado em sua área total de uso exclusivo desta unidade.
Sendo o terraço de uso único e exclusivo de um condômino, mostra-se justo que
sobre a área total deste4 incida a cota condominial devida pelos proprietários da
cobertura. Precedentes desta Corte. ( AC Nº 70013682547 – 18ª CC – TJRS – Rel.
Des. Mario Rocha Lopes Filho – J. 10/5/2007).

3.6.9 Vagas de garagem

A garagem pode ser considerada uma unidade autônoma, se corresponder à fração

ideal do terreno, individualizada e registrada no Registro de Imóveis.

Não havendo individualização, a garagem é considerada área comum do edifício,

conseqüentemente, coletiva.

“A vaga de garagem não pode ser alienada ou cedida a qualquer título a estranho
do corpo condominial. Nesse sentido deve ser entendido o artigo 1.338 do novo Código”
(Venosa).

Vide Apelação Cível Nº 70023788367, da Décima Oitava Câmara Cível, julgado

em 08/05/2008, tendo como relatora a Des. Nara Leonor Castro Garcia. Trata-se de um
caso em que a proprietária de boxes de estacionamento sofreu vedação pelo Condomínio
para alugá-los a estranhos. O acórdão, por maioria, manteve a sentença que concedeu à
autora o direito de fazer a locação, mas o vogal, Dês. Pedro Celso Dal Pra, divergindo,
manteve a proibição, inserida da convenção, de o condômino poder alugar boxe de
estacionamento a pessoa estranha ao Condomínio, citando a doutrina de Silvio Venosa.

3.6.10 Indenização por furtos, roubos ou danos ocorridos nas garagens e partes
comuns do edifício

É válida a cláusula de não indenizar estabelecida na convenção.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDOMÍNIO. FURTO DE VEÍCULO.

CONVENÇÃO.
Se a Convenção expressamente excluiu a responsabilidade do Condomínio,
relativamente a fatos como o ora tratado, não mantendo serviço de vigilância
específico para esse mister, o que não pode ser confundindo com portaria,
102
 descabe a indenização pleiteada. Situação em que inexiste depósito, pois a
relação é condominial, onde cada condômino ocupa o seu espaço no todo.”
(Apelação Improvida. (AC Nº 70001785161 – 10ª CC – TJRS – Rel. Des. Luiz Ary
Vessini de Lima – J. 24/5/2001).

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. FURTO DE BICICLETA DE

ÁREA COMUM DE EDIFÍCIO. O CONDOMÍNIO NÃO RESPONDE PLEO
ILÍCITO, A MENOS QUE HAJA CLÁUSULA EXPRESSA NA CONVENÇÃO
CONDOMINIAL ESTABELECENDO O DEVER DE INDENIZAR. CASO EM QUE
SEQUER AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ILÍCITO RESTARAM ESCLARECIDAS.
PROVA ORAL DESFAVORÁVEL AO RELATO DE QUE HAVIA SIDO AVISTADO
UM SUJEITO EM ATITUDE SUSPEITA MOMENTOS ANTES DO FURTO, POIS
A ÚNICA TEESTEMUNHA APRESENTADA PELO AUTOR ADUZIU EM
AUDIÊNCIA QUE “NO DIA DOS FATOS NÃO VIU A BICICLETA E TAMBÉM
NÃO NOTOU NADA ESTRANHO NO CONDOMÍNIO”. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO IMPROVIDO. (REC.INOM. Nº 71001091768 – 2ª T.JEC- RS – Rel. Dra.
Mylene Maria Michel – J. 01/11/2006).

Vide, ainda: AC Nº 70017656604 – 20ª CC – TJRS – Rel. Des. Glênio José

Wasserstein Hekman – J. 14/3/2007

3.6.11 Obrigação propter rem

O adquirente de uma unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao

condomínio. Artigo 1.345.

“AÇÃO DE COBRANÇA. COTAS DE CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE

PASSIVA. PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL, PROMISSÁRIO COMPRADOR OU
POSSUIDOR. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBRIGAÇÃO
PROPTER REM. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservação da coisa,
situam-se sobre quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é
transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que se volte a
ação de cobrança dos encargos condominiais contra os proprietários.
2. Em virtude das despesas condominiais incidentes sobre o imóvel, pode vir
ele a ser penhorado, ainda que gravado como bem de família.
3. O dissídio jurisprudencial não restou demonstrado, ante a ausência de
similitude fática entre os acórdão confrontados.
4. Recurso especial não conhecido.” (REsp Nº 846.187-SP – Quarta Turma – Rel.
Min. Hélio Quaglia Barbosa – J. 13/3/2007).

“AÇÃO DE COBRANÇA DE CONDOMÍNIO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.

Legitimação passiva do proprietário constante na matrícula do imóvel para
responder pelas dívidas referentes às quotas condominiais em atraso. A teor
do disposto pelos arts. 4º, § único; 90º; e 12 da Lei 4.591/64, a obrigação
103
 por despesas condominiais caracteriza-se como “propter rem” e tem, pois,
natureza real.
Em decorrência, a garantia do Condomínio reside justamente no fato de
eventual execução recair sobre o próprio imóvel, razão suficiente para definir
a responsabilidade daquele que detém o registro imobiliário.” (AC Nº
70007844137 – 17ª CC – RJRS – Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira – J.
23/3/2004).

Neste sentido, vide: REsp Nº 651.060-SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito

3.6.12 Despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de

alguns deles.

Incumbem a quem delas se serve. Artigo 1.340.

“Os condôminos das lojas do andar térreo, por exemplo, não devem pagar as
despesas com elevadores”, diz Sílvio Venosa (p.313).

Nesse sentido, vide: AC Nº 70013077078 - 17ª CC – TJRS – Rel. Des. Alzir

Felippe Schmitz – J. 21/2/2006.

3.6.13 Realização de obras – art. 1.341

A realização de obras no condomínio depende:

I – se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;

II – se úteis, de voto da maioria dos condôminos;

§ 1.º As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas

independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento
deste, por qualquer condômino.

O Projeto n.º 6.960/2003 propõe alteração neste parágrafo, para estabelecer

que as obras e reparações necessárias que não ultrapassarem o orçamento aprovado em
assembléia não dependem de autorização.

§ 2.º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em

despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a
iniciativa delas dará ciência à assembléia, que deverá ser convocada imediatamente.

§ 3.º Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em

despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembléia,
especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por
qualquer dos condôminos.

104
 § 4.º O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado
das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou
reparos de outra natureza, embora de interesse comum.”

3.6.14 O inquilino da unidade autônoma e a votação em assembléia

O parágrafo 4.º do artigo 24 da Lei Condominial, que, segundo Sílvio Venosa,

continua aplicável, estabelece que “ Nas decisões da assembléia que envolvem despesas
ordinárias do condomínio o locatário poderá votar, caso o condômino locador a ela não
compareça”

É que as despesas ordinárias, discriminadas no parágrafo 1.º do artigo 23, da Lei

n.º 8.245/91, são de responsabilidade do locatário, conforme determina o inciso XII
deste mesmo artigo. Assim, as deliberações que dizem respeito a despesas ordinárias são
de interesse do locatário, por isso, ele pode votar na assembléia, se o condômino locador
não comparecer.

3.7. Loteamentos ou Condomínios Fechados

O novo código não faz referência a essa espécie de condomínio.

No entanto constitui uma modalidade de condomínio especial prevista no artigo 8.º

da Lei n.º 4.591/64, afirmam Maria Helena Diniz e Venosa..

Cada vez mais freqüente a criação de bairros urbanizados na periferia das grandes
cidades para fins residenciais ou de lazer.

Quando as edificações ocorrem em vários lotes, com vias públicas particulares,

caracteriza-se o condomínio fechado, porque existem partes comuns e unidades
autônomas.

No entanto, se a urbanização é feita pelo Município, não há propriedade coletiva,

ante a inexistência de partes ideais.

Aplicam-se, então, no que couber, as regras condominiais.

3.8. Sistema time sharing ou multipropriedade.

Trata-se de uma nova modalidade de condomínio.

É um sistema destinado ao lazer.

É um “fenômeno social que nasceu da procura da classe média por uma residência de
férias na praia ou na montanha. Os empresários optaram por um sistema que facilitasse o
acesso a essa segunda propriedade a grupo social que não pode manter vários imóveis ao
mesmo tempo.

Busca-se com o time sharing a democratização do imóvel de férias”.

105
 O adquirente passa a ser titular de um imóvel, que lhe assegura determinado
período anual para usar e gozar da coisa.

Gustavo Trepedino define o sistema, como:

“multipropriedade de forma genérica é a relação jurídica de aproveitamento

econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo
que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com
exclusividade e de maneira perpétua” .

Recebe as seguintes denominações:

Time-sharing, nos países de língua inglesa;

Multipropriedade, na França, na Espanha e na Itália (nesta, também, proprietá

spazio-temporale);

Direito real de habitação, em Portugal;

Propriedade de tempo compartilhado, na Argentina.

Como no Brasil, a maioria dos Estados europeus também não possui legislação
específica para o fenômeno.

“A doutrina procura explicá-lo como uma propriedade periódica, propriedade

sazonal, propriedade a tempo parcial ou a tempo repartido etc. Tudo leva a crer que se
consagrará com o tempo o vocábulo inglês time sharing ou timeshare” (Venosa).

“A Grécia foi um dos primeiros países a regulamentar a multipropriedade por uma lei
de l986, tratando-a como modalidade de locação (Venosa).

Na ausência de lei, a dificuldade, diz Sílvio Venosa, é conceituar a multipropriedade

como direito real.

Alguns sistemas tratam-na no campo do direito obrigacional.

Contudo, na realidade, é um condomínio especial, onde os condôminos compartilham

a mesma unidade habitacional em frações de tempo diversas.

Todos os multiproprietários são condôminos, mas a exclusividade desse condomínio

na unidade autônoma ocorre apenas no tempo fixado no contrato.

Mas necessita-se de registro, e uma das soluções é registrar o empreendimento em

nome de quem centraliza os contratos, denominado trustee, que é quem organiza a
utilização periódica.

106
 Dessa forma, os multiusuários têm uma relação de direito obrigacional com o
proprietário da coisa.

“Outra solução é constar da escritura a aquisição por vários titulares de períodos

de sete dias em cada ano, atribuindo-se a cada unidade cinqüenta e dois períodos
compartilhados”. “Todos os adquirentes são comproprietários de fração ideal, não se
identificando a unidade, a não ser no vínculo obrigacional.

A administração fica a cargo de uma empresa

Mesmo que essa modalidade não seja regida por lei condominial, em muitas
hipóteses, ela é aplicada analogicamente, como o rateio das despesas

Na multipropriedade, o titular tem direito de usar, gozar e dispor da coisa, mas com
limitação condominial e temporal.

3.9. Shopping Centers

Têm características condominiais, quando cada unidade comercial é alienada a um

titular. A convenção é o próprio contrato normativo do shopping.

Todavia, normalmente, o empreendedor mantém a propriedade de todo o imóvel para

si, “dando as lojas em locação ou a outro título” (Venosa).

107
22.ª AULA – 18/05/ 2011

3.10. PROPRIEDADE RESOLÚVEL – CC, arts. 1.359 – 1.360

3.10.1 Definição

A propriedade tem como princípio a duração ilimitada, ou seja, irrevogável. Porém,

como exceção à regra, contrariando o princípio da irrevogabilidade, há situações em que a
norma jurídica admite a temporariedade, subordinando sua duração a uma condição
resolutiva ou termo final, já inseridos no próprio título constitutivo ou a uma causa
superveniente.

Para Clóvis Beviláqua, propriedade resolúvel “é aquela que no próprio título de sua
constituição encerra o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória
ou o termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja por determinação da
lei”.

3.10.2 Casos de propriedade resolúvel

3.10.2.1 Casos em que o elemento que põe termo à relação consta no próprio título
constitutivo. Efeito ex tunc. CC, art. 1.359

a) Contrato de compra e venda com pacto de retrovenda – CC, art. 505.

Nessa modalidade, o vendedor se reserva o direito de recobrar a coisa alienada,

dentro de determinado prazo (decadencial máximo de três anos, diz a lei ), devolvendo o
preço, acrescido das despesas experimentadas pelo comprador, inclusive as realizadas no
período de resgate, com sua autorização, ou benfeitorias necessárias.

O comprador é o proprietário resolúvel.

Com o resgate, o proprietário resolúvel é considerado como se nunca tivesse sido

proprietário. O efeito é ex tunc, como prevê o próprio artigo 1.359.

Expirado o prazo, e não exercendo o vendedor o direito de resgate, o adquirente

torna-se proprietário pleno.

b) Venda a contento – CC, art. 509

O contrato estipula que, se o comprador não se agradar, o negócio pode ser desfeito.
A venda, aqui, é realizada sob condição suspensiva.

Diz Orlando Gomes que “a venda a contento pode ser feita, pois, sob condição
suspensiva ou resolutiva. Quando realizada no pressuposto de que não haverá venda se a
coisa não agradar ao comprador, subordina-se a condição suspensiva. Efetuada, porém, sob
a condição de que ficará desfeita se a coisa vendida não for do agrado do comprador, é
108
sujeita à condição resolutiva. Somente neste caso, há que cogitar de propriedade
resolúvel.”

c) Doação com cláusula de reversão – art. 547

“Pode o doador estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver
ao donatário. O evento determinante da revogação é a morte do doador. Não sobrevivendo
ao donatário, a propriedade dos bens doados consolida-se no seu patrimônio” (Orlando
Gomes).

d) Condômino de coisa indivisível que vende sua quota ideal a estranho, sem observar o
direito de preferência – CC, art. 504

O condômino que deseja vender sua quota ideal de coisa comum indivisível, deve
oferecer aos demais comunheiros. Não o fazendo, qualquer deles, no prazo de 180 dias,
pode requerer a quota vendida, resolvendo-se, assim, a propriedade de quem adquiriu a
coisa.

e) Fideicomisso – CC, art. 1.953

No fideicomisso, alguém (fideicomitente) deixa a outrem, legatário, (fiduciário) um

imóvel, sob a condição de que, por sua morte, ou num tempo determinado, esse imóvel seja
transferido a um terceiro (fideicomissário).

Ocorrendo o evento previsto, a propriedade do fiduciário é revogada, porque é

transmitida ao fideicomissário.

Todavia, falecendo o fideicomissário antes de se implementar a condição resolutiva, a

propriedade consolida-se com o fiduciário, passando a exercer o direito de proprietário
plenamente.

f) Alienação fiduciária em garantia – CC, arts. 1.361 – 1.368

A propriedade fica vinculada a um negócio jurídico, para garantir o adimplemento da

prestação.

O credor-fiduciário é o proprietário resolúvel. No momento em que o devedor-

fiduciante quitar a dívida, o domínio da coisa resolve-se.

3.10.2.2 Casos em que a causa da resolução é superveniente – CC, art. 1.360

Nesse caso, a propriedade resolve-se por circunstância impossível de ser antevista.

O exemplo mais característico é a revogação da doação devido à ingratidão do

donatário (CC, art. 557).

109
 Tal revogação, no entanto, não prejudica direitos de terceiros (CC, art. 563). Assim,
“a pessoa, em cujo favor se opera a resolução, terá contra aquele cujo domínio se resolveu
para haver a coisa, se esta ainda continua em suas mãos. Mas terá apenas ação para
haver o seu valor se a coisa houver sido alienada. O que é certo, entretanto – repito -, é
que falta legitimidade àquele para reivindicar a coisa de adquirente de boa-fé” (Silvio
Rodrigues).

O efeito da revogação é, pois, ex nunc.

Vide:

- Apelação Cível n. 2001.008202-0, da Capial – 1ª CC – TJSC – Rel. Des. Orli

Rodrigues – J. 4/9/2001.
- Apelação Cível n. 70021749353 – 20ª CC/TJRS – Rel. Dês. Ruben Duarte. J.
6/8/08.
- Apelação Cível n. 70003561552 – 18ª CC/TJRS – Rel. Dês. Cláudio Augusto
Rosa Lopes Nunes – J. 16/10/2003.

3.11 PROPRIEDADE INTELECTUAL

3.11.1. Introdução

A propriedade intelectual compreende a propriedade literária, artística ou

científica, que compõem o direito autoral, e a propriedade industrial, que congrega a
invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca, protegida pelo direito
industrial.

Como diz Arnaldo Rizzardo, “a propriedade intelectual é o gênero, do qual

aparecem como espécies o direito de autor e o direito industrial”.

“Tanto a propriedade literária, artística ou científica, como a propriedade

industrial, emanam da produção do espírito, ou da inteligência e do engenho humano”
(Rizzardo).

A propriedade literária, artística ou científica, ou direito autoral, e a

propriedade industrial, ou direito industrial, distinguem-se na utilidade. Enquanto o a
propriedade literária, artística ou científica tem um fim estético em si, a propriedade
industrial tem uma utilidade técnica. (Rizzardo).

A propriedade industrial está regulada pela Lei nº 9.279, de 14/5/1996; e o

direito de autor, na Lei nº 9.610, de 19/2/1998.

3.11.2 Direitos autorais – Lei n.º 9.610/1998; CF, art. 5º, inc. XXVII

a) Introdução
110
 A primeira lei que tratou do direito de autor surgiu na Inglaterra e se
denominava “Statute of Anne”. Esta lei transferiu dos livreiros para os autores o
privilégio de fazer cópias dos livros.

Na França, o monopólio de produção e exploração da obra foi conferido ao autor

em 1793.

Em 1880, a Alemanha reconhecia o direito à personalidade moral do autor.

No Brasil, a primeira lei foi a de nº 496, de 01/08/1898. Depois, veio o Código

Civil de 1916, que regulou a matéria nos artigos 649 a 973. Seguiram-se as leis 4.944, de
06/04/1966, e 5.988, de 14/12/1973, esta que restou revogada, expressamente, pela Lei
nº 9.610, de 19/02/1998, em seu artigo 115, vigente hoje.

Há quem conteste a colocação da propriedade intelectual no âmbito do direito

das coisas, sob argumento de que, tradicionalmente, a propriedade sempre teve como
objeto bens corpóreos. Entendem esses que sua localização estaria mais adequada na
parte que trata do direito das pessoas, em especial, no que se refere aos direitos da
personalidade.

Alguns juristas, ante ao caráter social das idéias, chegam até negar a própria
natureza jurídica do direito autoral. Entre eles, Manzini, ao afirmar que: “o pensamento
manifestado pertence a todos: é propriedade social. A inspiração da alma humana não
pode ser objeto de monopólio”. Deboor, no mesmo seguimento, assevera que “as obras do
espírito não são propriedade dos autores. Por seu destino, devem pertencer ao povo. Se
um ser humano, tocado pela graça, fizesse atos de criador, este ser privilegiado não teria
podido jamais realizar sua obra se não tivesse por outro lado conseguido alimentar-se do
imenso tesouro representado pela cultura nacional. A obra protegida deveria pertence à
humanidade, mas como esta não tem órgão adequado para esta finalidade, o direito
corresponderia ao Estado”. (Maria Helena Diniz).

Outros dizem que a obra intelectual é mero produto do meio em que surgiu, no
que recebem a crítica de Malaplate, que não entende “como é possível falar em produto
do meio, num domínio que tem um caráter tão pessoal?” Justificando, diz que “nunca um
‘Gargântua’ teria sido criado sem um Tabelais, um ‘René’ sem um Chateaubriand, a ‘Nona
Sinfonia’ sem um Bethoven, ou o sorriso de ‘Gioconda’ sem um Leonardo da Vinci” (Maria
Helena Diniz ).

Ainda, há os que afirmam, como Gerber, Colin e Capitanto, Medeiros e

Albuquerque, não ser a instituição um direito, mas um simples privilégio ou monopólio de
exploração outorgado aos autores para incrementar as artes, as ciências e as letras.

Contrapondo-se, há os que admitem a natureza jurídica da propriedade literária,

científica ou artística, entendendo uns como um direito da personalidade (Bertand, Dahn,
Bluntschli, Heymann, Tobias Barreto e Gierke), “pois o direito de autor constitui um
elemento de personalidade, cujo objeto é a obra intelectual, tida como parte integrante
111
da esfera da própria personalidade” , outros (Kohler, Escarra e Dabin, Ahrens, Ihering,
Dernburg), “como uma modalidade especial de propriedade, ou seja, a propriedade
incorpórea, imaterial ou intelectual” .

Para Maria Helena Diniz “..., se a Constituição garante o direito exclusivo do

autor de utilizar suas obras e como tal direito sobre a coisa que está no patrimônio de
uma pessoa é o direito de propriedade, poder-se-á afirmar que o direito do autor é um
direito de propriedade, mesmo porque a Lei n.º 9.610/98, no seu art. 3.º, e o Código Civil,
no art. 83, III, afirmam que os direitos autorais reputam –se para os efeitos legais, bens
móveis”.

b) Conceito de direito de autor

“É o conjunto de prerrogativas de ordem não-patrimonial e de ordem pecuniária

que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas, de alguma
originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento, por
qualquer meio durante toda a sua vida, e aos seus sucessores, ou pelo prazo que ela fixar”
(Antônio Chaves).

c) Definição de autor – art. 11

Está no artigo 11: “É a pessoa física criadora de obra literária, artística ou

científica.”

É “a pessoa física criadora de obra protegível, podendo a proteção autoral

aplicar-se às pessoas jurídicas nas hipóteses abrangidas pela lei” (Carlos Alberto Bittar).

d) Co-autor- art. 15

É aquele que tem participação essencial na realização da obra.

“É a obra criada por várias pessoas, ou atribuída àqueles em cujo nome,

pseudônimo ou sinal convencional for utilizada” (Rizzardo).

e) Direitos morais do autor – arts. 24-27

Direitos morais “são aqueles que objetivam garantias à propriedade da obra, de

sorte a manter intocável a paternidade na criação intelectual, que reflete a própria
personalidade do autor” (Rizzardo).

Protegem a personalidade do criador. Correspondem ao aspecto intelectual e

espiritual. Diz respeito à paternidade da obra, à autoria, que ninguém pode modificar, pois
se torna perpétua, inalienável e imprescritível. É uma extensão da personalidade do autor,
e não tem a ver com o aspecto econômico.. ´”E a idéia, a concepção, a criação do espírito”
(Jeferson Daibert, apud Rizzado).

Estão discriminados no artigo 24. Ler.

112
 f) Direitos patrimoniais do autor – arts.28-45

São os direitos que o autor, por ser o criador da obra, tem de auferir os
proventos econômicos de seu trabalho. “Dizem respeito aos resultados econômicos da
obra, assegurados ao autor” (Rizzardo).

São os direitos advindos da materialização da idéia, que se verifica com a

publicação, difusão, tradução, reprodução da obra, traduzindo-se em proveitos
econômicos.

Podem ser transferidos como objeto de propriedade, porque obra feita é um bem
corpóreo.

Estão regulamentados extensamente no artigos 28 a 45.

g) Objeto do direito autoral - art. 7º e 8º

O objeto do direito autoral são as obras protegidas, que estão relacionadas no

artigo 7º.

O artigo 8º refere-se ao que não é objeto de proteção do direito autoral.

h) Registro da obra – art. 18

O registro da criação intelectual não é obrigatório, porque, como dispõe o artigo

18, a proteção independe de registro. Contudo é recomendável o registro, porque facilita
o exercício do direito e se mostra um instrumento mais eficaz na sua defesa, em especial,
contra o plágio e a contrafação.

A obra intelectual pode ser registrada no órgão correspondente, conforme a sua

natureza. São a Biblioteca Nacional, Escola de Música, Escola de Belas Artes da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Instituto Nacional do Cinema, Conselho Federal
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. A previsão está no artigo 19, que faz remissão
ao artigo 17 e aos seu § 1º, da Lei nº 5.988/73.

i) Contrato de edição – art. 53

“É o contrato pelo qual o autor de obra literária, artística, ou científica concede

a alguém o direito exclusivo de reproduzi-la e divulgá-la, mediante certa remuneração”
(Rizzardo). Está no artigo 53.

Na edição, a obra é aprontada e apresentada ao editor.

A obra pode ser encomendada pelo editor. Neste caso, o editor contrata o autor
para realizá-la. Art. 54.

113
 Não havendo disposição diversa, presume-se que o contrato é para apenas uma
edição. Art. 56.

Da mesma forma, no silêncio, a tiragem de cada edição é de três mil exemplares.

Art. 56. § único.

j) Direitos e deveres do editor

Estão inseridos em diversos artigos, tais como: Artigos 30, § 2º; 60; 61; 62; ;
63; 63, §§ 1º e 2º ; 66.

l) Direitos e deveres do autor

São os direitos morais e patrimoniais.

m) Prazos do contrato – art. 62

Não havendo convenção, a obra deve ser editada no prazo de 2 (dois) anos,
contados da celebração do contrato.

n) Retribuição – ART. 57

Decorre do direito de propriedade. Se o autor é o proprietário da obra, por esta

razão, tem direito de ser retribuído pela utilização econômica da obra.

É fixado “em torno de um percentual determinado sobre o preço de venda da

obra que auferir o autor” (Rizzardo).

“Para a fixação do montante, levam em conta a importância e a natureza da obra,

a notoriedade do autor, as despesas da edição, o círculo de leitores a que a obra se
destina e todas as circunstâncias que possam influi sobre o valor venal da obra”
(Rizzardo).

o) Artes plásticas – art. 77-78

Arte plástica é a criação de estátuas ou imagens de material moldável, como de

barro, gesso, etc. (Rizzardo).

A autorização para reproduzir obra de ate plástica deve ser por escrito.

p) Obras fotográficas – art. 79

Para a reprodução é necessária a autorização da pessoa fotografada. A falta de

autorização da pessoa fotografada ofende o direito de imagem.

Vide AC Nº 70023790702 – 10ª CC – TJRS – Rel. Paulo Antônio Kretzmann – J.

24/07/2008.
114
 q) Cessão dos direitos do autor – art. 49

O autor, ou seus herdeiros, pode ceder ou transferir seus direitos, parcial ou

totalmente.

r) Duração dos direitos do autor – art. 41

O prazo de duração dos direito do autor é de 70 anos, iniciando-se no dia 1º de

janeiro do ano subseqüente ao falecimento do autor, conforme dispõe o artigo 41.

s) Obras que caem no domínio público

Decorrido o prazo de proteção, os direitos patrimoniais caem no domínio público,

podendo ser usados por qualquer interessado, não precisando mais de autorização.

Também caem no domínio público a obra cujo autor faleceu antes de decorrido o
prazo de proteção, mas sem deixar herdeiros. Vide art. 45.

t) Direitos conexos – art. 89

São os direitos dos artistas, intérpretes e executantes, os produtores

fonográficos e as empresas de radiodifusão, aos quais se estendem os mesmos direitos
concedidos ao autor intelectual.

u) Direito de arena – não incluído na Lei 9.610/98.

É o direito do “esportista de impedir que terceiros venham ,sem autorização, a

divulgar tomadas de sua imagem ao participar de competição, ressalvados os casos
expressamente previstos em lei” (Antônio Chaves, apud AR).
Foi excluído da lei 9.610. Constava no artigo 100 da Lei 5.988/73.

v) Violações dos direitos autorais

A violação ocorre sempre que o direito de autor for desrespeitado, ensejando

ação indenizatória e/ou processo criminal.

Assim, pela 9.610/98, temos: no artigo 102, a reprodução fraudulenta, que

atinge o direito moral e patrimonial; no artigo 103, a utilização indevida da obra.

No artigo 5º, VII, prevê-se a contrafação, que é a reprodução não autorizada.

A violação pode se dar pelo plágio, que é a apropriação da obra de outra pessoa
como sua. É a apropriação indevida, o furto, do trabalho intelectual. Não é a mesma coisa
que a contrafação. No plágio, não há referência à origem nem à autoria; na contrafação,
publica-se sem licença.

115
 “Considera-se contrafação, sujeitando-se o editor ao pagamento de perdas e
danos, qualquer repetição de número, bem como exemplar não numerado, ou que apresente
número que exceda a edição contratada” (Antonio Chaves, citado por Rizzardo).

x) Diários e periódicos – art. 36

O direito de utilização econômica de escritos publicados pela imprensa diária ou

periódica, pertencem ao editor, salvo convenção ao contrário.

z) Direito de autor e software

No Brasil, há a Lei nº 9.609, de 19/02/1998, que trata da proteção da

propriedade intelectual de programas de computador.

No entanto, a proteção da obra intelectual no software está prevista na Lei n.º

9.610/98, em seu artigo 7º, inciso XII, e no § 1º.

Quem cria, portanto, um programa de computador, goza de proteção.

116
23.ª AULA – 23/05/2011

3.11.3. Propriedade industrial

a) Conceito e noções gerais - Lei nº 9.279, de 14/5/1996

O Direito industrial é o conjunto de normas legais e princípios jurídicos de

proteção à propriedade industrial (Rizzardo).

Emana, como a propriedade literária, artística ou científica, da produção do

espírito, ou da inteligência e do engenho humano (Rizzardo).

São as criações do espírito que produzem efeitos no mundo físico, novas coisas
surgem da criação intelectual

"É o conjunto de institutos jurídicos que visam a garantir os direitos de autor

sobre as produções intelectuais do domínio da indústria e assegurar a lealdade da
concorrência comercial e industrial" (João da Gama Cerqueira, Tratado da Propriedade
Industrial, RT).

Tem como objeto regular e proteger os privilégios de invenção, os modelos de

utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, o
nome comercial e indicações de procedência ou denominações de origem e a repressão à
concorrência desleal (Douglas Gabriel Domingues).

Está regulada pelo Constituição Federal, art. 5°, inc. XXIX, e pela Lei ° 9.279, de
14/5/1996.

Nos termos do artigo 2º da Lei nº 9.279/96, a propriedade industrial é protegida

mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelos de utilidade;

II - concessão de registro de desenho industrial;
III - concessão de registro de marcas;
IV - repressão às falsas indicações geográficas; e
V - repressão à concorrência desleal.

E o artigo 3º estende a proteção:

I - ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no

País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil;
II - aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou
pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.

b) Composição do direito de propriedade industrial

117
 O direito de propriedade industrial compõe:

- a invenção;
- o modelo de utilidade;
- o desenho industrial; e
- a marca.

As invenções, os modelos de utilidade e os desenhos industriais são as criações

que podem se transformar em bens materiais.

A marca é um sinal gráfico, ou símbolo, que distingue um produto, um artigo

ou um serviço de outros.

b1) Invenção

É a criação de uma coisa nova, por obra do intelecto, suscetível de utilização

industrial.

Surge, como ensina Luiz Otávio Pimentel, pela manipulação do conhecimento, seja
modificando e compondo técnicas previamente disponíveis, seja pelo acaso”.

A novidade é absoluta.

Apresenta-se de três formas:

- Novo produto industrial, ou um bem, antes inexistentes;

- Novo meio ou processo de fabricação, diferente dos então existentes;
- Nova forma de aplicação dos meios ou processos já existentes.

Criada a invenção, surge, para o inventor, dois direitos: o de privilégio e o da

patente.

O privilégio

O privilégio é o próprio direito do inventor, ou seja, é o direito que ele tem da

exclusividade do uso e da exploração da invenção.

A patente

A patente é o reconhecimento pelo Estado do direito do inventor, “assegurando-

lhe a propriedade e o uso exclusivo da invenção pelo prazo da lei” (João da Gama
Cerqueira, apud Rizzardo). A patente é o título de propriedade da invenção, expedido pela
administração pública. É a prova do direito de propriedade da invenção. Significa o próprio
privilégio, pois é da patente que advém o direito a exclusividade do uso e da exploração do
invento.

118
 O pedido de patente é feito junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade
Industrial, autarquia vinculada ao Ministério da Indústria e Comércio, criada pela Lei n.º
5.648, de 11.12.1970, e a documentação exigida está relacionada no artigo 19 da Lei
9.279/96.

A invenção, dispõe o artigo 8º da Lei 9.279/96, é patenteável se atender aos

requisitos de novidade, atividade inventiva e a aplicação industrial.

Vide:
- AC Nº 70011675337 – 14ª CC-TJRS – Rel. Dês. Dorval Bráulio Marques – J.
14/07/2005 – Discute-se a patente de uma invenção referente a um “processo de
extração de blocos de rocha”.

- AC Nº 70026399196 – 9ª CC – TJRS – Rel. Dês. Iris Helena Medeiros Nogueira

– J. 08/10/2008. Trata da violação de patente relacionada a uma “válvula magnética
recuperadora de vapores de gases, para ser utilizada na ventilação (respiro) dos tanques
ou reservatórios de líquidos combustíveis (fluídos) nos postos de abastecimento,
indústrias ou em qualquer estabelecimento que estoque ou comercialize combustíveis
líquidos com compostos voláteis”.

Vigência da patente – art. 40

A vigência da patente não é infinita. A propriedade industrial é temporária e

resolúvel. O inventor tem o privilégio de usar e explorar a invenção, assegurado pela
concessão da patente, de modo exclusivo, por um certo prazo, considerado pela lei
suficiente para que ele retire de sua criação os proveitos materiais que a invenção
proporciona. Findo esse prazo, a invenção cai no domínio público, podendo ser usada por
quem quer que seja de forma livre.

A lei, em seu artigo 40, prevê prazo de 20 (vinte) anos, para a patente de
invenção, e 15 (quinze) anos, para a patente de modelo de utilidade, contados da data de
depósito.

Pode acontecer que, entre a data do depósito do pedido e o da concessão da

patente, decorra longo tempo, mas, mesmo que isso aconteça, dispõe o parágrafo único do
artigo 40 que o prazo mínimo, para a patente de invenção é de 10 (dez) anos, para a
patente de modelo de utilidade é 7 (sete) anos, contados da data da concessão, salvo se
houver pendência judicial ou motivo de força maior que impeça o INPI de examinar o
pedido.

Proteção da patente – arts. 41-44

A patente, ou carta de patente, protege o titular da invenção ou do modelo de

utilidade contra terceiros. Com registro e o reconhecimento de prioridade, o inventor
pode impedir que terceiros produzam, usem, coloquem à venda ou importem produtos
objeto da patente, sem o seu consentimento.

119
 Nulidade da patente - Arts. 46-57

É nula a patente concedida em contrariedade às disposições da lei ou com vícios

de consentimentos e outras causas previstas na lei civil. O efeito da declaração de
nulidade retroage a data do depósito do pedido de patente.

Cessão e anotações da patente – arts. 58-60

O titular da patente, permite a lei, pode ceder o uso ou exploração do invento,

total ou parcialmente, por um certo tempo. A cessão deve ser anotada pelo INPI. Aqui
estão as hipóteses das franquias.

Licença da patente para exploração – arts. 61-74

Apresenta-se de três formas: licença voluntária, oferta de licença e licença

compulsória.

A licença voluntária consiste num contrato, averbado no INPI, em que o inventor

transfere a terceiros a exploração da invenção ou do modelo de utilidade, mas não o
direito que o inventor tem sobre a invenção.

A oferta de licença consiste na solicitação do titular ao INPI para que oferte a

patente ao público, para fins de exploração.

A licença compulsória consiste, segundo Patrícia Aurélia Del Nero (apud

Rizzardo) numa “penalidade imposta, sempre que ocorrer a prática de infração contra a
ordem econômica, no mecanismo de funcionamento das patentes”.

Patente de interesse da defesa nacional – art. 75

Se o pedido for de interesse à segurança nacional, como a invenção de uma arma,

uma composição química, um aparelho de escuta sigilosa, um radar, um combustível
potente, o INPI deve enviar o expediente ao órgão de segurança nacional. Se a sua
utilização for limitada ou adjudicada pelo Governo, o inventor tem direito à indenização. É
vedada a sua divulgação, e não é permitido o depósito da invenção no exterior.

Retribuições e anuidades – Arts. 38, 76, 84-86

A patente é concedida depois de comprovado o pagamento correspondente,

fixado pelo INPI, dispõe o artigo 38. Concedida a patente, o seu titular fica sujeito ao
pagamento de anuidades pelo seu uso, como determina o artigo 84.

Extinção da patente – art. 78-83

As hipóteses que levam à extinção da patente estão no artigo 78. São elas:

- expiração do prazo de vigência;

120
 - renúncia de seu titular;
- caducidade, no caso de não exploração da invenção, artigo 80;
- falta de pagamento de retribuição anual, artigos 84, § 2º, e 87;
- inobservância do artigo 217, que determina ao titular, domiciliado no exterior,
que mantenha procurador para representá-lo no Brasil, inclusive para receber citações.

Adição da invenção – arts. – 76-77

Consiste em qualquer acréscimo novo ao invento, que não precisa,

necessariamente revelar-se como invento ou novo, mas deve melhorar o invento no sentido
de lhe dar mais utilidade.

Invenção e modelo de utilidade feitos por empregado ou prestador de serviço –

arts. 88 -93

O invento, ou o aperfeiçoamento, criado pelo empregado ou pelo prestador de

serviço pertence ao empregador (Rizzardo).

b2) Modelo de utilidade

Para o modelo de utilidade é necessário que o objeto já exista. O que o

inventor cria é uma nova forma de uso ou de fabricação deste objeto, ou de parte
dele, que signifique em melhoria, e, como a invenção, seja suscetível de aplicação
industrial.

No modelo de utilidade, a invenção se dá num menor grau, explica Arnaldo

Rizzardo, pois “aproveita-se uma coisa que já se encontra no mundo real, à qual se dá um
aperfeiçoamento através de qualidades antes não verificadas.” E acrescenta, dizendo
que, no modelo de utilidade, a invenção é relativa, pois incide “em objeto já conhecido,
como em ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensílios. “Não se protege”, diz o
autor, “nesta modalidade, o objeto em si, mas unicamente a disposição nova que resulta
em melhoria na utilização da função a que se destina o objeto ou a máquina.”

O modelo de utilidade, como a invenção, dispõe o artigo 11, são considerados

novos quando não compreendidos no estado da técnica.

Jurisprudência:

AC Nº 70014724405 – 10ª CC-TJRS – Rel. Dês. Luiz Ary Vessini de Lima – J.

31/08/2006 – Envolve uma mesa de passar roupas

AC Nº 70009084583 -15ª CC – TJRS – Rel. Dês. Otávio Augusto de Freitas

Barcellos – J. 30/03/2005. Trata de uma capinadeira urbana. *Excelente acórdão.

AC Nº 70015778749 – 18ª CC – TJRS – Rel. Mario Rocha Lopes Filho. J.

18/09/2007. Trata de uma plantadeira de tração animal.

121
 Estado da técnica

Estado da técnica é tudo o que já foi revelado de forma escrita, oral ou por
qualquer outro meio. Está explicado no § 1º do artigo 11. Como esclarece Ruben Requião,
“estado da técnica é, pois, tudo aquilo que compõe o acervo da civilização técnica, que
oferece produtividade, conforto e bem-estar aos indivíduos. O que já compuser esse
acervo, no momento do depósito do pedido de patente, não constitui invenção nova e nem,
portanto, pode ser privilegiável. Assim, pois, tudo aquilo que a ciência e as artes revelaram
ao espírito humano, e que constitui acervo da civilização, com o fito prático e objetivo de
atender a satisfação das necessidades humanas, constitui obra da técnica” (apud, Ar,
737).

O estado da técnica, conforme o artigo 12, não se caracteriza nos 12 meses que
antecedem a data do depósito ou da prioridade do pedido de patente, se promovido pelo
inventor, pelo INPI ou por terceiros com base em informações obtidas do inventor ou em
decorrência de atos por ele realizados. Também, nos termos do artigo 16, é assegurada a
prioridade o pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil, ou
em organização internacional, com efeito de depósito no Brasil.

Invenções e modelos de utilidade não patenteáveis

Há invenções e modelos de utilidade que não são patenteáveis, como as situações

expressas nos artigos 10 e 18.

Prioridade

A prioridade configura-se pela concessão da patente de uma invenção ou modelo

de utilidade em primeiro lugar. O inventor que primeiro conseguiu a patente passa a
exercer o direito do uso e exploração da invenção com exclusividade, preponderando
sobre outros depósitos da mesma invenção.

A prioridade, prevê o artigo 16, alcança também pedidos depositados em país ou

órgão internacional que mantêm acordo com o Brasil.

b3) Desenho industrial – art. 94 e segs.

A definição de desenho industrial está no artigo 95, que dispõe: “Considera-se

desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental
de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual
novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação
industrial.”

b3.1) Registro do desenho industrial

Deve-se observar as condições exigidas pelo artigo 101

122
 b3.2) Proteção dada pelo registro

A propriedade do desenho industrial é conferida pelo registro, como disposto no

artigo 109. Incide, também, o artigo 42, os incisos I, II e IV do artigo 43, artigo 110 e
111.

b3.3) Extinção do registro do desenho industrial

Extingue-se da mesma forma que a invenção e o modelo de utilidade. As causas

estão no artigo 119.

Quanto ao prazo de vigência, atenta para o preceito do Artigo 108: “O registro

vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prorrogável por 3
(três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.”

O prazo chega-se a um total de 25 (vinte e cinco) anos.

Vide:

AC Nº 70019793215 – 16ª CC – TJRS – Rel. Dês. Helena Ruppenthal Cunha – J.

08/08/2007. Trata de imitação de pinça para prender objetos na areia e banqueta para
apoio da cabeça.

b4) Marca

A definição está no artigo 122: “São suscetíveis de registro como marca os

sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.”

“É direito natural de propriedade e não mera criação da lei”, ensina João da

Gama Cerqueira (apud, Rizzardo).

Na definição de Fábio Ulhoa Coelho: “As marcas são sinais distintivos, direta ou
indiretamente, produtos ou serviços. A identificação se realiza através da aposição do
sinal no produto ou no resultado do serviço, na embalagem, nas notas fiscais expedidas,
nos anúncios, nos uniformes dos empregados, nos veículos etc. Dá-se uma identificação
direta se o sinal está relacionado especificamente ao produto ou serviço” (apud ,
Rizzardo).

Espécies de marcas

As marcas, conforme artigo 123, classificam-se em três tipos:

- marca de produto ou serviço, usada para distinguir um produto ou serviço de

outro idêntico ou semelhante, mas de origem diversa;
- marca de certificação, usada para atestar a conformidade com as normas de
especificações técnicas, como natureza, material e metodologia;

123
 - marca coletiva, que serve para identificar produtos ou serviços oriundos de
uma certa entidade, grupo de pessoas ou de empresas.

Função da marca

A marca serve para identificar um produto ou serviço e distingui-lo de outro.

Como diz Maurício Lopes de Oliveira, “A marca tem a função de distinguir

produtos ou serviços, identificando sua proveniência.”

Lembrando Pontes de Miranda, “marca tem de distinguir. Se não distingue, não é

sinal distintivo, não assinala o produto, não se lhe podem mencionar elementos
característicos. Confundir-se-ia com as outras marcas registradas, ou apenas em uso,
antes ou após elas” (Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo XVII, Borsoi, 1956.
p. 7).

Vide:

AC Nº 70026917757 – 20ª /cc – TJRS – Rel. Dr. Niwton Carpes da Silva – J.

17/11/2008. Trata da violação de marca.

O artigo 124 lista as hipóteses em que o registro é vedado.

Marca de alto renome

São as marcas notoriamente conhecidas, que, segundo o artigo 125, merecem

proteção especial. São exemplos: Coca-Cola, Kodak, GM, Xérox.

Vigência da marca – art. 133

O prazo de vigência é de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do

registro, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos.

Cessão do registro da marca

O registro poderá ser cedido na forma dos artigos 134 e 135.

Licença de uso da marca - arts. 139-141

É permitida a licença da marca para que terceiro a use por determinado lapso de
tempo.

Perda do direito à marca – art. 142-146

A perda do direito à marca, consoante o artigo 142, pode ocorrer pela:

- expiração do prazo de vigência, ante a falta de pedido de prorrogação;

124
 - renúncia do seu titular, que pode ser total ou parcial;
- caducidade, equivalente à extinção pelo não uso.

Função do registro da marca

A função do registro da marca é assegurar ao seu titular o uso e o gozo do

direito e a defesa contra eventuais usurpadores.

Reza o artigo 129: “ A propriedade da marca adquire-se pelo registro

validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu
uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de
certificação o disposto nos arts. 147 e 148”.

Nulidade do registro

Obviamente, como dispõe o artigo 165, “é nulo o registro que for concedido em
desacordo com as disposições desta lei.

A ação para declarar a nulidade do registro prescreve em 5 (cinco) anos,

contados da data da concessão. Artigo 174.

Crimes contra a propriedade industrial

Os artigos 183 e seguintes tratam dos crimes contra a propriedade industrial.

125
24.ª AULA – 25/05/ 2011

4. Direitos reais na coisa alheia

a) Generalidades

Direito real, conforme Lafayette, é o que incide diretamente sobre a coisa e a segue
em poder de quem quer que a detenha.

O direito real mais completo é o domínio, porque confere ao seu titular o poder de
usar, gozar e dispor da coisa e de reivindicá-la de quem que injustamente a possua.
Contudo pode ocorrer que alguns dos poderes do domínio separem-se dele para se
agregar ao patrimônio de outrem. Essa pessoa, titular do patrimônio a que se agregaram
tais poderes, passa a ser titular de um direito sobre a coisa alheia.

Como leciona Lafayette, citado por Sílvio Rodrigues:

“O domínio é suscetível de se dividir em tantos direitos elementares quantos são as

formas por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E cada
um dos direitos elementares do domínio constitui em si um direito real tais são os
direitos de usufruto, de uso, de servidão”.

Por conseguinte, no usufruto, o uso e gozo da coisa, em princípio, prerrogativa de

quem é proprietário, passam a integrar o patrimônio do usufrutuário. Na servidão, o dono
do prédio dominante utiliza-se do prédio serviente. O domínio, nesses casos, sofre
restrição.

Beviláqua afirma que o jura in re aliena “se constitui pela desagregação de uma
parcela do poder dominical, ou recaem sobre utilidades particulares da coisa”.

b) Classificação dos direitos reais na coisa alheia:

- fruição, em que o titular tem direito de usar e gozar da coisa (enfiteuse, superfície,
servidões, usufruto, uso, habitação, ((As rendas constituídas sobre imóveis, previstas no
artigo 674, VI, do Código Civil de 1916, não foram incluídas no Código Civil de 2003, como
direitos reais, constando apenas nos artigos 803-813, como espécie de contrato)

- aquisição (promessa irretratável de venda), em que o titular tem direito de vir a

ser dono da coisa;

- garantia, em que a coisa é dada em garantia de um débito (penhor, hipoteca,

anticrese); e

126
 - sociais, em que a utilização da coisa, pertencente ao poder público, é transferida a
terceiro, atendendo ao interesse público ou social (concessão de uso especial para fins de
moradia, concessão de direito real de uso).

4.1 Dos direitos reais de fruição

4.1.1. DA ENFITEUSE, AFORAMENTO OU EMPRAZAMENTO (CC/16, art. art. 678 e

segs.; CC/02, art. 2.038)

a) Histórico da enfiteuse.

É de origem grega. A palavra formada por en e phyteusis significa plantar, cultivar,

semear. Por isso, dizem que surgiu da necessidade de prender o homem à terra. Foi levada
para Roma, através das províncias helênicas. O direito romano conhecia o ager vectigales.
No século V, na era Justiniana, o jus emphyteuticon dos gregos e o ager vectigalis
(arrendamento público) dos romanos foram fundidos, surgindo a enfiteuse.

Na Idade Média, a enfiteuse serviu de instrumento de prepotência dos senhores

feudais, um privilégio colocado à sua disposição, permitindo-lhes a conservação do poder
político, relegando a cultura e exploração das terras aos colonos, mediante pagamento da
pensão aos proprietários.

No direito português anterior, a enfiteuse foi modificada em sua estrutura,

permitindo o aforamento vitalício, ou por duas ou três gerações, ainda, com a possibilidade
de aumento do valor do foro (Venosa).

No nosso direito, a enfiteuse, afastando-se da forma odiosa da Idade Média,

conserva as mesmas características da era romana, mas está em franca decadência, a
ponto de ter sido excluída pelo novo Código Civil, sob argumento de ser o instituto anti-
social, aristocrático e feudal, instrumento de exploração do fraco pelo forte e entrave à
circulação de riqueza. Washington de Barros Monteiro é contrário à supressão.

b) Natureza jurídica da enfiteuse

É o mais amplo dos direitos reais na coisa alheia. É transferido ao enfiteuta o jus
utendi, fruendi e até o disponendi, pois o enfiteuta pode alienar seus direitos sem que
precise de anuência do senhorio. Diante desses poderes, alguns autores chegaram a
entender que o enfiteuta também seria proprietário. Contudo, no nosso sistema jurídico,
como reza o artigo 1.521 do Código Civil (artigo 527 do Código Civil de 1916), não se
admite a coexistência de dois direitos de propriedade sobre a mesma coisa.
A enfiteuse é, pois, um direito real limitado, um direito real sobre a coisa alheia.

c) Conceito de enfiteuse.

A definição é do próprio código, artigo 678: “dá-se a enfiteuse, aforamento

ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui

127
a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire, e assim se constitui
enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável.
Noutras palavras, enfiteuse é relação jurídica por via da qual o senhorio
direto (proprietário) autoriza outra pessoa (enfiteuta) a usar, gozar e dispor da coisa,
com certas restrições, inclusive, pagamento de retribuição anual, chamada pensão
(Washington de Barros Monteiro).
Em síntese, enfiteuse, no dizer de Maria Helena Diniz, vem a ser o direito
real sobre coisa alheia que autoriza o enfiteuta a exercer, restritiva e perpetuamente,
sobre coisa imóvel, todos os poderes do domínio, mediante pagamento ao senhorio direto
de uma renda anual.

d) Objeto da enfiteuse.

A enfiteuse só pode recair sobre bens imóveis (CC,art.678), mas limitando-se a

terras não cultivadas e terrenos destinados a edificação (CC,art.680).
Assim, já era no Direito Romano.
A limitação, quanto aos bens, é justificada pela função social a que se destina.
Podem, ainda, ser objeto da enfiteuse os terrenos de marinha e acrescidos , porém,
como esses bens são de domínio da União, o aforamento é regido por lei especial. Vige o
Decreto-lei nº 9.760, de 5-9-1946, artigo 2º. O instituto já foi disciplinado por outros
decretos-lei, os de ns. 2.490, de 16.8.40; 3.438, de 17.7.41; 4.120, de 21.2.42.
A Constituição Federal manteve a enfiteuse, nas suas disposições transitórias, artigo
49.

e) Constituição da enfiteuse.

Podia ser constituída por ato inter vivos ou causa mortis (CC,art.678).
Orlando Gomes diz que a enfiteuse só era adquirida pela transcrição, usucapião ou
sucessão hereditária . Mas o título constitutivo podia ser: o contrato, o testamento ou a
sentença judicial.
Exigia-se que o contrato (escritura pública, se imóvel com valor acima do legal
(CC,art.134, II) fosse levado a registro no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015, de 31.12.73,
artigo 167, I, nº 10). Lafayette, citado por Washington de Barros Monteiro, refere-se a
três casos de aquisição da enfiteuse por usucapião: a) quando estabelecida a enfiteuse por
quem não é dono, desde que verificado o prazo da prescrição aquisitiva; b) Alguém, na
posse do imóvel, embora não seja enfiteuta, paga foro ao dono; c) quando o dono do
imóvel, por ignorância, ou outro motivo, paga, como enfiteuta, pensão a outrem, que toma
como senhorio.

f) Analogia com outros institutos.

A enfiteuse apresenta analogia com o usufruto e com a locação. No entanto, os três

institutos são inconfundíveis.

Referente ao usufruto, a enfiteuse é mais extensa, pois o enfiteuta pode

transformar o imóvel, desde que não altere a sua substância, o que não ocorre com o
usufrutuário.
128
 A enfiteuse pode ser transmitida por herança, o usufruto extingue-se com a morte
do usufrutuário.
A enfiteuse é alienável, enquanto o usufruto só poder ser transmitido ao nu
proprietário (CC, art. 717).
Na enfiteuse, o foreiro paga uma pensão anual, o que não ocorre com o usufruto que é
gratuito.
A enfiteuse é perpétua, o usufruto é temporário.
A enfiteuse recai sobre terras não cultivadas ou terrenos que se destinem à
edificação, o usufruto recai sobre bens móveis e imóveis.

Com relação à locação, a enfiteuse é perpétua, a locação é temporária e transitória.

Os direitos do foreiro são mais extensos do que os do locatário, pois o foreiro é
titular de um direito real, e o locatário, de um direito pessoal.
O enfiteuta pode dispor ou alienar o bem enfitêutico, o locatário só pode usá-lo.

g) Transmissibilidade por herança dos bens enfitêuticos.

Os bens enfitêuticos, conforme artigo 681 do Código Civil de 1916, são transmissíveis
por herança da mesma forma como o são os alodiais (=livres e desembaraçados, sem ônus),
estabelecida nos artigos 1.829-1.844 (arts.1.603 a 1.619, do Código Civil/16) (CC,art.681)
Contudo, é proibida a sucessão de cônjuge estrangeiro, se os bens forem da União, da
mesma forma que se veda a concessão de aforamento ao alienígena (Dec.-lei nº 3.438,de
17.7.41, art. 18).
Pelo Código de 1916, os bens enfitêuticos podiam ser transmitidos por herança, mas
não podiam ser divididos em glebas sem a anuência do senhorio (CC,art.681).
Se houvesse anuência, e a coisa fosse dividida, cada gleba constituiria um prazo
distinto. Prazo aqui não significa lapso temporal, mas prédio. (Rizzardo).
Mas se não houvesse a divisão, os consortes deveriam, em 6 (seis) meses, eleger um
cabecel (=cabeça do prazo), contra quem era proposta toda e qualquer ação pelo senhorio,
resguardando ao cabecel o direito de regresso contra os demais.
Se os consortes não escolhessem o cabecel no prazo de seis meses, a escolha caberia
ao senhorio (CC,art.690).
Não pode mais haver divisão em glebas, porque está proibida a criação de
subenfiteuses.

h) Alienação dos bens enfitêuticos.

O enfiteuta pode alienar o imóvel enfitêutico, no todo ou em parte, a título gratuito

ou oneroso.
Se a alienação for a título oneroso, o senhorio direto pode exercer o direito de
preferência, nas mesmas condições e preço oferecidos ao terceiro CC,art.685). Para
tanto, o enfiteuta, querendo alienar o bem, deve notificar o senhorio, para que no prazo
de 30 (trinta) dias, declare, por escrito, se quer a preferência (CC,art.683).
Caso o foreiro não proceda na notificação, o senhorio poderá, no exercício do direito
de preferência, reivindicar a coisa junto ao adquirente (CC,art.685).
129
 Se não for exercida a preferência, o enfiteuta, alienando o bem, deveria pagar ao
senhorio direto o laudêmio, que é uma importância devida, no percentual de 2,5% sobre o
preço da alienação.
Agora, com o novo Código, o pagamento de laudêmio está proibido.
No caso de alienação por execução judicial, o senhorio deve ser intimado, podendo
exercer o direito de preferência, tanto na arrematação como na adjudicação.
O mesmo direito cabe ao foreiro (CC,art.684), no caso de o senhorio alienar o domínio
direto ou dá-lo em pagamento. Se o senhorio não notificar o enfiteuta, poderá ele
reivindicar a coisa junto ao adquirente, propugna Washington de Barros Monteiro,
estribado em Clóvis.

i) Direitos do senhorio.

i1) Exigir a conservação da substância da coisa, às acessões, à metade do tesouro

encontrado, consolidar o domínio útil no direito, nos casos legalmente previstos
(CC,arts.683,685,687,689 e 692).
i2) Alienar o domínio direto.
i3) Exercer o direito de preferência, caso o foreiro queira alienar o bem enfitêutico.
i4) Promover a consolidação, reivindicando o bem, caso haja alienação, sem que lhe tenha
sido oportunizado o exercício do direito de preferência.
i5) O de ser citado, no caso de penhora do domínio útil.
i6) Escolher o cabecel, se os consortes não o fizerem no prazo de 6 i(seis) meses.
i7) Receber a pensão ou foro anual.
i8) Receber o foro de cada gleba na hipótese de divisão. Com o novo código, a gleba não
pode ser dividida.
i9) Receber o foro caso não tenha sido comunicado da doação ou troca no prazo de 60
dias (CC,art.688).
i10) Ao resgate (CC,art.693).
i11) Invocar ações reais e pessoais.

j) Obrigações do senhorio.

- Respeitar o domínio útil do foreiro.

- Notificar o enfiteuta no caso de querer alienar o domínio direto.
- Conceder o resgate.

k) Direitos do enfiteuta.

k1) Usufruir do bem enfitêutico.

k2) Transferir por herança.
k3) Alienar o imóvel enfitêutico, a título oneroso ou gratuito.
k4) Adquirir o imóvel, no caso do senhorio querer vender.
k5) Abandonar o imóvel (CC,art.687).
k6) Gravar a coisa enfitêutica, com servidão, usufruto, hipoteca, subordinada a gravação
às condições da enfiteuse.
k7) Às benfeitorias.
k8) Ao resgate, depois de 10 anos, pagando o laudêmio, mais dez prestações anuais.
130
k9) Ações possessórias e reivindicatórias.

l) Obrigações do enfiteuta.

l1) Preservar a substância da coisa e não dividi-la sem autorização do senhorio.

l2) Avisar o senhorio no caso de venda ou mesmo de doação.
l3) Pagar foro anual.
l4) No caso de abandono, pagar os credores.
l5) Pagar laudêmios e dez prestações anuais para exercer o resgate.
l6) Pagar impostos e ônus reais que gravarem o imóvel.

m) Extinção da enfiteuse (CC,art.692).

m1) Pela deterioração natural da coisa;

m2) Pelo comisso (CC,art.692), no caso de deixar o foreiro de pagar as pensões anuais por
três anos consecutivos. Precisa de ação judicial;
m3) Falecimento do enfiteuta sem herdeiros;
m4) Pela confusão (enfiteuta torna-se herdeiro do senhorio; senhorio adquire do foreiro o
domínio útil; senhorio exerce o direito de opção, na cessão onerosa; enfiteuta abandona o
imóvel; senhorio torna-se herdeiro do enfiteuta; foreiro exerce o direito de resgate;
enfiteuta perde a nacionalidade brasileira; perecimento do prédio aforado; usucapião
(Caio Mário diz não pode o foreiro usucapir); desapropriação).

n) Resgate (CC,art.693).

O enfiteuta pode se liberar do gravame, depois de 10 (dez) anos da constituição da

enfiteuse, pagando ao senhorio o laudêmio de 2,5% do valor do imóvel enfitêutico, mais 10
(dez) pensões anuais de uma só vez.

“Resgate é a prerrogativa concedida ao foreiro de adquirir, compulsoriamente, o

domínio direto, mediante o pagamento de determinada indenização. Tem por finalidade
consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta” (Silvio Rodrigues)

o) Enfiteuse sobre bens públicos – Terrenos de marinha

Existem as enfiteuses que têm por objeto terrenos de marinha, bens estes públicos,
pertencentes à União, conforme dispõe o artigo 20, VII, da Constituição Federal.

Esses bens são públicos por motivo de segurança nacional, “como a guerra ao
contrabando e a defesa do território (Arnaldo Wald).

Os aforamentos de terrenos de marinha são regulados pelo Decreto-lei n.º 9.760/46,

com as alterações dadas pela Lei n.º 9.636/98,

É matéria de direito público, diz Silvio de Salvo Venosa, que observa princípios de
direito civil, mas subordina-se a princípios de direito administrativo.
131
 Essas enfiteuses não podem ser resgatadas.

Terrenos de marinha e acrescidos são

“aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, se estendem até a
distância de 33m para a parte térrea, tomando-se como base o preamar médio do ano de
1831 (Dec.-lei n. 2.490/40), ou, como estatui o Decreto-lei n. 4.120/42, ‘a linha do
preamar máximo atual, determinada, normalmente, pela análise harmônica de longo
período’” (Maria Helena Diniz).

A concessão da enfiteuse de terrenos de marinha depende de autorização

administrativa da União, que é quem tem o domínio sobre os bens.

O Canon, pago previamente, é fixado com base no valor proporcional ao do domínio

pleno.

O enfiteuta, para alienar o domínio útil, necessita de prévio consentimento da União.

O laudêmio (percentual do valor pago ao senhorio direito em caso de alienação) é pago

conforme percentual fixado em lei, sobre o valor do terreno e suas acessões, sendo de 5%
em caso de aforamentos cíveis é de 2,5% se ao contrário não for estipulado.

Diz Sílvio de Salvo Venosa (p.390) que o Projeto n.º 6.960/2003 acrescenta no
parágrafo 2.º do artigo 2.038 do novo Código Civil a proibição de se criar novas enfiteuses
e subenfiteuses em terrenos de marinha e acrescidos, subordinando as já existentes às
disposições da legislação específica, mas, sustenta o autor, “a alteração em lei ordinária é
inócua, pois essa enfiteuse subordina-se a princípios administrativos e cabe ao legislador
regulá-la, inclusive ampliando, se for oportuno e conveniente.”

p) Instituto em extinção

O novo Código Civil proibiu a constituição de novas enfiteuses, bem como de

subenfiteuses, por considerar o instituto, com acerto, inútil e prejudicial à livre
circulação de riquezas (Maria Helena Diniz).

Ainda, para desestímulo, proibiu a cobrança de laudêmios (percentual pago pelo foreiro
ao senhorio, no caso de alienação do prédio enfiteuta).

Com efeito, tratou da matéria nas disposições transitórias, assim dispondo:

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses,

subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil
anterior, Lei n.º 3.071, de 1.º de janeiro de 1916, e leis posteriores.

§ 1.º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

132
 I – cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre
o valor das construções ou plantações;

II – constituir subenfiteuses.

§ 2.º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei

especial.

OBS.: Na AC N° 70013915178 – 19ª CC – RJRS – Rel. Dês. Carlos Rafael dos Santos
Júnior – J. 04/4/2006 – Admitiu-se o usucapião do domínio útil de uma área superior a 40
hectares, que tem por objeto um bem público, pertencente ao Município de Júlio de
Castilhos.

133
25.ª AULA – 30/05/ 2011

4.1.2. DA SUPERÍFICIE

a) Generalidades

O instituto é de origem romana, passando, só agora, a ser regido pelo Código Civil.

“Decorreu da necessidade prática de se permitir a construção em solo alheio,

principalmente sobre bens públicos. Os magistrados permitiam que comerciantes
instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Entre
particulares, o instituto estabelecia-se por contrato”. (Venosa).

Para os romanos, o direito de superfície servia apenas para construções, não se

estendendo às plantações. Não foi introduzido no Código Civil francês, por ser
considerado como forma de manutenção da propriedade feudal (Venosa).

No Brasil, o Decreto n.º 271/67, artigo 7.º, disciplinou “a concessão de uso de

terrenos públicos ou particulares, onerosa ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real resolúvel, para fins de urbanização, industrialização,
edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social. Tratava-se de direito
real relativo à concessão de uso de superfície” (Maria Helena Diniz).

A concessão poderia ser por instrumento público ou particular ou por termo

administrativo, inscrita e cancelada em livro especial (§ 1.º). A partir da inscrição, o
concessionário passaria a fruir do terreno, respondendo, no entanto, pelos encargos civis,
administrativos e tributários (§ 2.º). A concessão poderia se extinta antes do tempo,
desde que o concessionário desse destinação diversa ao imóvel, perdendo, assim, as
benfeitorias (§ 3.º).

Hoje, esse direito real da concessão de uso de superfície está regulado pela Lei n.º
10.257/2001, arts. 21 a 24, e pelo Código Civil, arts. 1.225, II, 1.369 a 1.377.

O direito real de superfície, agora contemplado pelo Código Civil, veio substituir, com
vantagem, a Enfiteuse, afirmam Maria Helena Diniz e Sílvio de Salvo Venosa.

b) Conceito (art. 1.369)

“É o direito real pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado ou

indeterminado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em
seu terreno, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro
de Imóveis (CC, arts. 1.369 e 1.370)” (Maria Helena Diniz).

“Ocorre quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar

em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente
registrada no Cartório de Imóveis” (Silvio Rodrigues).
134
 Temos, como sujeitos, o concedente (proprietário) e o superficiário (beneficiário).

c) Forma (art. 1.370)

Será gratuita ou onerosa. Se onerosa, as partes podem convencionar se o pagamento

será feito de uma só vez ou de forma parcelada.

d) Encargos (art. 1.371)

Seja gratuita ou onerosa a concessão da superfície, o superficiário responde pelos

encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

e) Transferência (art. 1.372)

O direito de superfície pode ser transferido a terceiros ou aos herdeiros, no caso de

morte do superficiário.

Ao concedente não é devido qualquer valor a título de transferência (§ único).

f) Preferência (art. 1.373)

Na hipótese de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o

proprietário terá o direito de preferência, em igualdade de condições.

g) Abrangência

O direito de superfície abrange o solo, o subsolo e o espaço aéreo relativo ao

terreno(Maria Helena Diniz), mas não autoriza obras no subsolo, salvo se for inerente ao
objeto da concessão (art. 1.369, § único).

h) Extinção da superfície

O direito de superfície extingue-se pelo transcurso do prazo, passando o proprietário a

ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, acessões e
benfeitorias, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado
ao contrário (art. 1.375).

A extinção do direito de superfície poderá ocorrer antes do prazo final, se o

superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedida (art.
1.374).

Também a falta de pagamento do cânon pode causar a rescisão, levando-se em conta o

que estiver estipulado no contrato, como a possibilidade de purgar a mora.

i) Indenização no caso de desapropriação (art. 1.376)

135
 Em caso de extinção do direito de superfície por desapropriação, a indenização cabe
ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

j) O instituto no Código Civil e no Estatuto da Cidade, Lei n.º 10.257/2001)

Sílvio Venosa aponta algumas contradições entre dispositivos do Código Civil e do

Estatuto da Cidade.

O artigo 21 do Estatuto da Cidade prevê concessão de direito de superfície por prazo

indeterminado, contrariando o artigo 1.369 do novo Código Civil, que admite o direito de
superfície somente com prazo determinado.

Também, o Estatuto da Cidade não contém proibição contida no Código Civil, artigo
1.372, referente ao não pagamento de transferência a terceiros.

136
4.1.3. DA SERVIDÃO – arts. 1.378 - 1389

a) Generalidades.

“São os direitos reais mais antigos, talvez os únicos existentes, ao lado da

propriedade, no primitivo jus civile dos romanos” (Washington).

“Existiam no direito romano, na época pré-clássica, sob a denominação de iura

praedorium ” e “visavam corrigir desigualdades naturais existentes entre os diversos
terrenos” (Arnoldo Wald).

A expressão romana servitus significa ‘escravidão’, daí o sentido de submissão de uma

coisa, ou pessoa, a outra (Venosa).

O direito romano dividia as servidões em servidões pessoais e servidões prediais.

Servidões pessoais, consideravam os romanos o usufruto, uso, habitação, trabalho de

escravos e animais (“operae servorum et animalium”), isso porque nesses institutos, o
direito vinculava-se a uma pessoa, ao contrário das ditas prediais, que o vínculo é sempre
com a coisa, não importando quem seja o seu titular.

Por isso, o Código Civil de 1916 usava a denominação “Servidões prediais”, mesmo que
não tivesse adotado as servidões pessoais.

“O prédio que suporta a servidão chama-se serviente. O outro, em favor do qual se

constitui, denomina-se dominante (Orlando Gomes)

Impõe-se um ônus a um prédio, não importando quem seja o seu titular.

As obrigações do proprietário do prédio serviente são propter rem.

b) Definição.

“São restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de

alguém” (Clóvis Beviláqua).

“É o direito real constituído em favor de um prédio (dominante), sobre outro prédio

(serviente), pertencente a dono diverso” (Lafayette).

“É o direito real sobre a coisa imóvel, que lhe impõe um ônus em proveito de outra,
pertencente a diferente dono” (Orlando Gomes).

São “...restrições impostas a um prédio para uso e utilidade de outro prédio,

pertencente a proprietário diverso” (Washington).
137
 O Código português, em seu artigo 1.543, define:

“Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro

prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e
dominante o que dela se beneficia”.

c) Finalidade

As servidões têm por objetivo dar mais utilidade ao prédio dominante, logo, tornando-o
mais agradável. Em conseqüência, valoriza-o, em prejuízo, todavia, do prédio serviente,
que se desvaloriza.

d) Características

- Relaciona dois prédios de proprietários diversos

- De regra, recai sobre prédio vizinho, embora isso não seja essencial, podendo gravar
prédio não contíguo, como é o caso da servidão de aqueduto, que pode passar por vários
outros, sendo confinante apenas um deles.

- A servidão, necessariamente, deve recair sobre imóvel alheio. Porém é possível que a
servidão recaia sobre um prédio do qual o proprietário do prédio dominante é condômino,
ou vice-versa, diz Sílvio Venosa.

- “Não existe servidão sobre imóvel próprio” (Venosa).

- Não pode o titular do prédio dominante ampliar a servidão a outras propriedades

(Washington).

- A servidão é inalienável, não podendo o dono do prédio dominante transferi-la ou

cedê-la.

- A servidão não se presume, devendo ser constituída de modo expresso pelos

proprietários, ou por testamento, e registrada. No Código Civil de 1916, havia expressa
previsão nesse sentido, no artigo 696, regra que não foi reproduzida no Novo Código Civil.
Havendo dúvida, interpreta-se restritivamente, decidindo-se pela inexistência.

e) Natureza jurídica

“É um direito (CC, art. 1.225, III) de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter
acessório, perpétuo, indivisível e inalienável” (Maria Helena Diniz).

É acessória ao direito de propriedade, perpétua (mas nada impede que as partes

envolvidas convencionem por tempo certo), indivisível e inalienável.

f) Classificação
138
f.1 Quanto à natureza dos prédios

- Rústicas

São as que se localizam fora do perímetro urbano.

Exemplos:

- Utilizar a água da fonte ou rio do prédio vizinho;

- Passagem (trânsito) para outro prédio ou a via pública;
- Usar o poço vizinho para dar água ao gado;
- Passar água pelo prédio vizinho para abastecer o seu;
- Caçar nas terras alheias;
- Cozer cal;
- Retirar areia;
- Extrair pedra.

- Urbanas

“São aquelas constituídas para a utilidade de prédios edificados” (Orlando Gomes), “...
e não porque localizadas na zona urbana” (Venosa).

Exemplos:

- Escoar água do telhado para o prédio vizinho;

- Não criar obstáculos à entrada de luz no prédio dominante;
- Meter trave na parede do vizinho;
- Apoiar a edificação nas paredes, muro ou qualquer parte do prédio confiante;
- Gozar da vista (janela ou terraço);
- Não construir prédio além de uma determinada altura;

f.2 Quanto ao modo de exercício

- Contínuas e descontínuas

- Contínuas:

Subsistem e são exercida independente de ato humano direto. Ex.: passagem de água,
energia elétrica, iluminação, ventilação.

- Descontínuas:

Requer ação humana. Ex.: servidão de trânsito; de tirar água do prédio alheio; de
pastagem.

- Positivas e negativas
139
 - Positivas:

O proprietário do prédio dominante tem direito à utilidades do prédio serviente. Ex.:

passagem; tirar água

- Negativas:

O proprietário do prédio serviente deve se abster de praticar atos - ou renunciar

direitos – que poderia, caso não houvesse servidão. Ex.: Não edificar em determinado local
ou até certa altura.

- Ativas e passivas

- Ativas:

Consistem no direito do prédio dominante.

- Passivas:

Consistem no encargo do prédio serviente.

f.3 Quanto à exteriorização

- Aparentes

São as servidões visíveis. Ex.: Aqueduto

- Não-aparentes

São aquelas que não podem ser vistas. Ex.: Não construir.

Vide Apelação Cível n° 70001411552 – 20ª CC –TJRS – Rel. Dês. Rubem Durte – J.
03/4/2002.

f.4 Quanto à origem

- Legais

Decorrem da própria lei. Ex.: Passagem forçada.

- Naturais

Derivam da situação do prédio. Ex.: Verificadas no escoamento de águas.

- Convencionais

140
 Resultam da vontade das partes. Ex.: Contratos e testamentos.

g. Constituição

g1) Por contrato

Todas as espécies de servidões podem ser constituídas por contrato.

Requer escritura pública e registro.

Exige capacidade genérica e específica. A genérica diz respeito aos atos da vida civil;
A específica está ligada à circunstância de não haver óbice, como o que existe em relação
ao condômino, que não pode contratar sem o consentimento dos demais, e em relação ao
nu-proprietário, que precisa de autorização do usufrutuário.

g2) Por ato de última vontade – testamento

O testador institui a servidão sobre o prédio que deixa para alguém, em favor de outro
prédio. O legatário já recebe o bem gravado.

g3) Destinação do proprietário

Ocorre quando o proprietário de dois imóveis estabelece uma serventia entre os

prédios e, depois, aliena um deles, ou ambos passam a pertencer por sucessão a donos
diversos, hipótese em que a serventia assume a natureza de servidão, a menos que haja
cláusula expressa em contrário.

Diz-se serventia, porque não há servidão se os prédios pertencem ao mesmo

proprietário.

A jurisprudência tem entendido que a servidão, nesse caso, deve ser aparente, para
proteger a boa-fé do adquirente do imóvel dominante (Maria Helena Diniz ). Com isso, não
concorda Sílvio Venosa, pois entende que, “uma vez transcrito o título no registro
imobiliário, constando a servidão, acautelar-se-ão os direitos dos futuros adquirentes,
ainda que ela não seja aparente”.

O Projeto n.º 6.960/2002, diz Sílvio Venosa, descreve essa modalidade de instituição
de servidão, substituindo a redação do art. 1.379.

g4) Sentença judicial

Está contemplada pelos artigos 979, II, e 980, § 2.º, III, do Código de Processo Civil,
referente às ações de divisão e de demarcação, quando necessária para a utilização dos
quinhões partilhados. Homologada a divisão do imóvel, a transcrição da sentença judicial
no registro imobiliário constitui a servidão (Maria Helena Diniz).

141
 g5) Usucapião

Está previsto no artigo 1.379, parágrafo único, do Código Civil. Prescreve esse
dispositivo que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez
anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no
Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado o usucapião.
Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos,

O Código de Processo Civil, também, prevê o usucapião de servidão em seu artigo 941.

Somente as servidões contínuas e aparentes podem ser objeto de usucapião ordinário

ou extraordinário, porque “só estas são suscetíveis de posse; só as aparentes podem ser
percebidas por inspeção ocular; só a continuidade e permanência é que caracterizam a
posse para usucapir” (Maria Helena Diniz).

Observa Sílvio Rodrigues que se tem admitido haver posse de servidões de passagem,
que, embora descontínuas, revelam-se externamente, como, por exemplo, diz Maria
Helena Diniz, pontes, aterros, “pontilhões, viadutos, pavimentação em alguns trechos”.

Jurisprudência

“APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO APARENTE. AÇUDE

QUE SERVE PARA RETIRAR ÁGUA PARA O GADO DE PRÉDIO SEERVIENTE, POR
MAIS DE 30 ANOS.
Há elementos de provas nos autos que bem demonstram que o autor servia-se do açude,
há mais de trinta anos, para retirar água para o gado de sua propriedade, com a tolerância
do demandado. No caso, é irrelevante tenha o autor na sua propriedade outros
bebedouros. Resta configurada a servidão aparente. Art. 1.238 do CCB.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (AC Nº 70021315965 0 20CC – TJRS – Rel. Des. Glênio
José Wasserstein Hekman – J. 03/10/2007).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO APARENTE.

Demonstrando a prova que a passagem era contínua e permanente desde 1984, a sua
obstrução unilateral, com construção de cerca, constitui esbulho, suscetível de ser
estancado pela proteção judicial. Irrelevante a existência de outra via de acesso ao local,
quando implica prejuízo para a parte. Cabível a proteção possessória da servidão de
trânsito, que não se confunde com o conceito de passagem forçada. Súmula n. 415 do
STF.” ( AC Nº 70016897118 -20CC – TJRS – Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo – J.
18/10/2006).

APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. SERVIDÃO DE PASSAGEM.

Em tendo sido demonstrado o exercício contínuo e incontestado da servidão de
passagem, por parte dos autores, por mais de vinte anos, impõe-se o reconhecimento da
aquisição da servidão, pela usucapião. CC, art. 1.379, caput e parágrafo único.
APELAÇÃO DESPROVIDA.
(AC N° 70014298996. 20ªCC. TJRS. Rel. José Aquino Flores de Camargo. J. 12.7.2006.

142
h) Direitos do dono do prédio dominante

- Usar e gozar da servidão;

- Realizar obras necessárias à conservação e uso (CC, 1380);
- Ampliar a servidão, com objetivo de uma melhor exploração pelo prédio dominante
(CC, art. 1.385, § 3.º);
- Renunciar a servidão (CC, art. 1.388, I);

i) Deveres do dono do prédio dominante

- Responder pelas obras feitas para uso e conservação da servidão, se não houver
estipulação em contrário (CC, art. 1.381);
- Exercer a servidão na medida da necessidade do prédio dominante, sem agravar os
prejuízos do prédio serviente (CC, art. 1.385). Ex.: Não tirar mais água do que foi
permitido;
- Indenizar o prédio serviente, se a servidão for usada, embora por necessidade, em
excesso (CC, art. 1.385, § 3.º).

j) Direitos do dono do prédio serviente

- Exonerar-se do pagamento das despesas decorrente do uso e conservação da

servidão, quando lhe competir suportar o encargo, desde que a abandone em favor do
prédio dominante (CC, art. 1.382);
- Remover a servidão para outro local, desde que não acarrete desvantagem ao
prédio dominante (CC, art. 1.384);
- Impedir que o proprietário do prédio dominante faça mudanças no modo de
utilização da servidão;
- Cancelar a servidão, via judicial, nos casos de renúncia do titular da servidão; não
exercício por não haver mais utilidade; resgate (CC, art. 1.388; Lei n.º 6.015/73, art.
257);
- Cancelar a servidão, no caso de ela ser extinta porque: a) os dois prédios passam
para o domínio da mesma pessoa; b) as obras são suprimidas em face de contrato; não uso
por 10 anos (CC, art. 1.389, I a III).

k) Deveres do dono do prédio serviente

- Permitir ao dono do prédio dominante a realização de obras necessárias à

conservação e utilização da servidão (CC, 1.380);
- Respeitar o exercício da servidão (CC, art. 1.383);
- Custear as despesas com a remoção da servidão e não diminuir, com esta mudança,
as vantagens do prédio dominante (CC, art. 1.384).

l. Meios de defesa da servidão

As servidões podem ser amparadas por:

143
l1) Ação confessória

É a que visa a reconhecer a existência da servidão, se negada ou contestada pelo

proprietário ou possuidor do prédio serviente;

l2) Ação negatória

É manejada pelo dono do prédio serviente para provar a inexistência de servidão ou

da ampliação pretendida sobre a já existente;

l3) Manutenção de posse

É a que se utiliza o dono do prédio dominante, caso sua posse seja protestada pelo
dono do prédio serviente.

l4) Nunciação de obra nova

Usa-se para defender a servidão de risco iminente (CPC, art. 934, I).

l5) Usucapião

Nos casos expressos em lei, para aquisição da servidão aparente.

m) Servidões e limitações do direitos de vizinhança.

Embora os aspectos semelhantes que apresentam, não são a mesma coisa.

A fonte do direito de vizinhança é a lei; da servidão é a vontade das partes e,
excepcionalmente, do usucapião.
O direito de vizinhança constitui-se em limitação ao domínio, em decorrência da lei,
para harmonizar os interesses dos vizinhos; a servidão é um direito real na coisa alheia,
que se estabelece em benefício do prédio dominante.

As limitações do direito de vizinhança nascem com a propriedade, não se

subordinam a qualquer registro, enquanto a servidão depende de ser constituída por título
autônomo, que deve ser registrado no Álbum Imobiliário, para existir.

“Diz Sílvio Venosa que, em determinado momento histórico, o conceito de servidão

predial desgarra-se para o ordenamento de interesse da vizinhança ou interesse público,
surgindo o contexto das chamadas servidões legais, hoje conhecidas como restrições
impostos pelo direito de vizinhança, ou simplesmente direito de vizinhança”.

Todavia, o direito de vizinhança tem origem e finalidade diversas das servidões. As

servidões decorrem da vontade das partes, enquanto os direitos de vizinhança são
conseqüências de imposições legais.

Os direitos de vizinhança previnem danos, as servidões facilitam ou tornam mais útil

o prédio dominante.
144
 Arnoldo Wald afirma que “existe entre servidões e direitos de vizinhança uma
diferença de origem e finalidade. Enquanto as primeiras surgem por ato voluntário de seus
titulares (aquisição de servidão usucapião), os segundos decorrem de textos expressos de
lei”. E prossegue: “por outro lado, a finalidade do direito de vizinhança é evitar um dano
(...), permitindo o aproveitamento do prédio, enquanto a servidão não visa atender uma
necessidade imperativa, mas conceder uma facilidade, uma comodidade maior ao
proprietário do prédio dominante”. Um exemplo é o caso do proprietário do prédio
encravado, sem acesso à via pública. Em virtude da lei, pode o dono do prédio encravado
exigir a passagem pelo terreno alheio”, e isso é direito de vizinhança. Noutra hipótese,
imagine-se um terreno que tem acesso estreito a determinada estrada. O terreno do
vizinho, todavia, é atravessado por estrada principal. Então, esse dono do prédio com
dificuldades para ter acesso vai pedir passagem ao outro, e isso é uma servidão.

n) Extinção da servidão - CC, art. 1.389

As servidões extinguem-se pela:

n.1) Confusão – reunião dos dois prédios no domínio de uma única pessoa (1.389, I);

n.2) Supressão das respectivas obras (não aparentes), em razão de contrato ou de outro
título (1.389, II);

n.3) Não uso por 10 anos consecutivos (1.389, III).

AC Nº 70001551787 – TJRS – Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes – J.
10/4/2002. *Sentença: 1ºJ,14ªVC.

Outras formas:

n.4) Renúncia (CC, art. 1.388, I);

n.5) Cessação da utilidade (1.388, II);

n.6) Resgate – Quando o proprietário do imóvel serviente resgatar a servidão (1.389, III)

n.7) Perecimento. Ex.: secar a fonte de onde a água é tirada.

n.8) Decurso do prazo – quando a servidão for constituída a termo ou sob condição;

n.9) Desapropriação;

n.10) Convenção – acordo de vontade.

145
26.ª AULA – 01/06/ 2011

4.1.4. DO USUFRUTO – CC, art. 1.390 - 1.411

a) Generalidades

O usufruto, segundo Girard, diz Sílvio Rodrigues, surgiu, no direito romano, em época
bem avançada da República.

Era considerado, “a princípio, como servidão pessoal, ao lado do uso e da habitação’,

refere Washington.

“Admitia-se esse desmembramento do domínio, com separação do gozo (uti et frui) e

da substância da coisa, a fim de assegurar a subsistência de determinadas pessoas, como
o cônjuge sobrevivente, sem que saíssem os bens do patrimônio da família” (Washington)

Não é restrição ao direito de propriedade, mas restrição à posse direta (Maria

Helena Diniz).

O proprietário do bem perde o jus utendi e o fruendi.

Há dois sujeitos: O usufrutuário, que tem os poderes de usar e gozar da coisa, e o nu

proprietário, que conserva a substância do bem, o jus disponendi.

b) Definição

Segundo Clóvis Beviláqua, o usufruto é “o direito real, conferido a uma pessoa,

durante certo tempo, que autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades que ela
produz” (Silvio Rodrigues).

O Código Civil de 1916 definiu o instituto em seu artigo 713, não reproduzido no novo
Código Civil, nestes termos:

“Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa,

enquanto temporariamente destacado da propriedade”.

c) Objeto

Pode recair sobre um ou mais bens, móveis (corpóreos ou incorpóreos) ou imóveis ou

sobre um patrimônio (inteiro ou parte).

Recaindo sobre móveis, os bens não podem ser fungíveis nem consumíveis, porque,
neste caso, tem-se o quase usufruto ou usufruto impróprio.

146
 Se o objeto do usufruto for bem imóvel, impõe-se o registro no Registro de Imóveis
(CC, art. 1.391).

O usufruto abrange os acessórios da coisa (CC, art. 1.392).

Havendo, entre os acessórios, coisas consumíveis, o usufrutuário terá de devolver os

que ainda não foram consumidos e, em relação aos que já o foram, o equivalente em
gênero, qualidade e quantidade, ou, na impossibilidade, os respectivos valores, estimados
ao tempo da devolução (CC, art. 1.392, 1.º).

Se no prédio houver florestas ou recursos minerais, sobre os quais recair o usufruto,

o nu proprietário e o usufrutuário, previamente, devem fixar a extensão do gozo e o modo
de exploração (CC, art. 1.392, § 2.º).

Os acrescidos são o produto da acessão.

Encontrando-se um tesouro no prédio do usufruto, o usufrutuário tem direito a

metade, mas se o descobridor for o próprio usufrutuário, a divisão é feita com o
proprietário (CC, art. 1.392, § 3.º).

Ainda, tem direito o usufrutuário ao preço pago pelo vizinho para obter a meação da
parede, cerca, muro ou vala (CC, art. 1.392, § 3.º).

Pode que o objeto do usufruto seja um patrimônio, no todo ou em parte. Isso ocorre
mais nos casos de sucessão hereditária. Nessa hipótese, o usufrutuário se obriga aos
juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele (CC, art. 1.405).

O usufruto pode recair sobre título de crédito (CC, art. 1.395), hipótese em que se
tem o quase-usufruto, porque se trata de bem consumível.

Também, o usufruto pode recair sobre um rebanho, como refere o artigo . 1.397 do
Código Civil. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, mas, ao final, ele deve
devolver ao proprietário igual número de cabeças (Venosa).

d) Características

É um direito real na coisa alheia.

É um direito temporário, porque não poderá ir além da vida do usufrutuário (CC, art.
1.410, I), ou além de 30 anos, se o usufruto for instituído em favor de pessoa jurídica (CC,
art. 1410, III).

Pode ser constituído em caráter vitalício ou por tempo determinado (P.ex.: até que o
usufrutuário atinja determinada idade, consiga graduação universitária, case-se.

Nunca poderá ser perpétuo.

147
 É intransmissível e inalienável, mas o seu exercício pode ser cedido a título gratuito
ou oneroso (CC, art. 1.393).

Nada impede que o usufrutuário alugue ou arrende o imóvel (CC, art. 1.399).

É impenhorável o usufruto, mas não o seu exercício, que pode ser objeto de penhora.
Todavia, tratando-se de usufruto legal, não poderá ser penhorado nem o direito nem
o exercício.
Vide AC N° 70014402648 – 14ª CC – TJRS – Rel. Desa. Judith dos Santos Montecy
– J. 25/5/2006, que admite a penhora do exercício do usufruto.

e) Espécies

e.1) Quanto à origem: legal e convencional

e.1.1) Legal: Quando instituído pela lei. Ex.: o do pai ou da mãe sobre os bens dos
filhos menores (CC, art. 1.689, I); o do cônjuge sobre os bens do outro, quando lhe
competir tal direito (CC, art. 1.652, I).

e.1.2) Convencional: Advém de um ato jurídico inter vivos, unilateral ou bilateral

(contrato), ou causa morti (testamento).

O usufruto convencional possui duas formas:

e.1.2.1) Alienação, quando o proprietário concede, por ato inter vivos ou causa
mortis, o usufruto a outrem;

e.1.2.2) Retenção, quando o proprietário transfere a nua propriedade, reservando

para si o usufruto.

e.2) Quanto ao seu objeto: próprio ou impróprio

e.2.1) Próprio

Tem por objeto bens inconsumíveis e infungíveis .

e.2.2) Impróprio:

Recai sobre bens consumíveis e fungíveis ou consumíveis e infungíveis (CC, art.

1.392, § 1.º).
No usufruto impróprio, diz Maria Helena Diniz, “o usufrutuário adquire a
propriedade da coisa, sem o que não poderia consumi-la ou aliená-la, devolvendo, por
ocasião do término do usufruto, coisa equivalente em gênero, quantidade e qualidade, ou,
sendo impossível, o seu valor, pelo preço corrente ao tempo da restituição, ou pelo da
avaliação no caso de se terem estimado no título constitutivo, se infungível.” Não há a
simultaneidade de sujeitos (nu proprietário e usufrutuário). Há somente o usufrutuário,

148
que consome o bem, salvaguardando ao nu proprietário o direito de receber o equivalente
ou seu valor correspondente.

e.3) Quanto à extensão: universal ou particular; pleno ou restrito

- Universal: Recai sobre uma universalidade de bens. Ex.: Patrimônio (CC, art. 1.405);
herança, fundo de comércio (CC, arts. 1.390 e 1.392, § 3.º, 1.ª parte).

- Particular: Tem por objeto um ou mais bens individualmente determinados (CC, art.
1.390). Ex.: Um prédio; certo número de ações; um sítio.

- Pleno: Abrange todos os frutos e utilidades (CC, art. 1.390).

- Restrito: Quando algumas utilidades são excluídas do gozo.

e.4) Quanto à duração: temporário ou vitalício

- Temporário: Submete-se a prazo previamente estabelecido.

- Vitalício: Perdura até a morte do usufrutuário ou enquanto não ocorrer causa legal
que extinga o usufruto (CC, art. 1.410).

“AÇAÕ REIVINDICATÓRIA. IMÓVEL OBJETO DE USUFRUTO EM FAVOR DO

DOADOR. EXTINÇÃO DO USUFRUTO POR MORTE DO USUFRUTUÁRIO. POSSE
EXERCIDA PELA COMPANHEIRA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO REAL DE
HABITAÇÃO. ARTS. 739, i, DO CÓDIGO CIVIL (1916) E 1410 DO ATUAL.
O usufruto trata-se de direito personalíssimo, intuito personae, intransferível por
qualquer forma, a teor dos art. 739, I, do Código Civil (1916) e 1410 do atual. Caso em
que o de cujus, doador, exercia posse direta com fundamento em direito real sobre
coisa alheia, que integrava o patrimônio dos autores, com as quais a ré não mantém
nenhuma relação jurídica. E, se intransferível é, o falecido não poderia, por meio de
uma simples declaração, repassar o seu direito de usufrutuário. É primário que não se
pode contratar infringindo a lei, ainda mais quando pode prejudicar o interesse de
terceiros.
APELAÇÃO IMPROVIDA”. (AC Nº 70016694168 – 7ª CC – TJRS – Rel. Desa. Elaine
Harzheim Macedo – J. 28/9/2006).

Obs.1: O usufruto sucessivo, aquele instituído em favor de alguém, para que, após sua
morte, transmita a outrem, não é mais permitido no nosso ordenamento, assegurando,
assim, o nosso legislador a temporariedade do instituto.

Obs. 2: Admite-se o usufruto simultâneo (CC, art. 1.411), aquele que beneficia várias
pessoas, extinguindo-se, paulatinamente, com a morte de cada usufrutuário, até atingir a
sua plenitude com o passamento do último, a não ser que seja estipulado de que, com a
morte de um deles, o direito se reverta aos usufrutuários sobreviventes, acrescendo aos
seus quinhões. O artigo 1.411 do Código Civil só é aplicado em usufrutos instituídos por

149
atos inter vivos. Se forem estabelecidos por ato causa mortis, aplica-se o artigo 1.946 do
Código Civil (a parte da que faltar acresce-se a da outra).

f) Constituição

O usufruto é constituído:

f.1) Por lei: Decorre de mandamento legal, aparecendo, principalmente, na área do

direito de família. Ex.: Arts. 1.689, I, e 1.652, I, do Código Civil.

f.2) Por ato jurídico inter vivos ou causa mortis.

O ato jurídico inter vivos advém de uma declaração de vontade bilateral ou

unilateral, cujo negócio jurídico pode ser oneroso ou gratuito.

O ato jurídico causa mortis manifesta-se pelo testamento e pelo legado.

Essa constituição voluntária do usufruto dá-se por alienação ou retenção. Dá-se por
alienação quando, por contrato ou testamento, o proprietário da coisa cede o seu uso a
outrem, conservando a nua propriedade. Na retenção, o proprietário transfere a alguém a
nua propriedade, reservando, para si, o uso e gozo da do bem constituído em usufruto.

Obs.: Se o usufruto recair sobre bens móveis, basta a tradição; se sobre bens imóveis
é necessário o registro.

f.3) Por sub-rogação real

Dá-se quando o bem objeto do usufruto é substituído por outro. Ex.: Usufruto de um
crédito é substituído por um usufruto de coisa, à medida que o devedor paga ao
usufrutuário a coisa devida, que passa a ser propriedade do credor.

f.4) Por usucapião

O usufruto é constituído pelo implemento do tempo, consoante condições

estabelecidas pelos arts. 1.238 e 1.242 do Código Civil.

Obs.: Maria Helena Diniz cita, ainda, a sentença, conforme dispõem os artigos 716-
729, do CPC, mas Silvio de Salvo Venosa afirma que “ não há possibilidade de instituir-se
usufruto por sentença”.

g) Analogia do usufruto com outros institutos

g.1) Com a enfiteuse

O usufruto, como a enfiteuse, é um direito real na coisa alheia. Todavia, na enfiteuse,

o foreiro pode dispor do domínio útil e tem direito de resgate. No usufruto, o
usufrutuário não pode alienar o direito, podendo ceder apenas seu exercício.
150
 A enfiteuse é perpétua; o usufruto, temporário;

A enfiteuse recai sobre terrenos destinados à agriculturas ou edificações; o usufruto

tem por objeto bens móveis, imóveis e direitos.

A enfiteuse é onerosa; o usufruto é gratuito.

g.2) Com o fideicomisso

Em ambos há dois sujeitos.

No usufruto, o domínio permanece com o nu proprietário, passando ao usufrutuário o

uso e gozo; no fideicomisso, o bem é transmitido pelo fideicomitente ao fiduciário, que se
torna proprietário.

No usufruto, tanto o nu proprietário quanto o usufrutuário são simultaneamente

titulares de direitos; no fideicomisso, o fideicomitente e o fiduciário são titulares
sucessivos.

No usufruto, o usufrutuário não pode alienar o bem, porque ele pertence ao nu

proprietário; no fideicomisso, o fiduciário, por se titular do domínio, pode alienar o bem
fideicomitido.

O usufruto se extingue com a morte do usufrutuário; no fideicomisso, morrendo o

fiduciário, o bem se transmite aos seus herdeiros.

A morte do nu proprietário em nada modifica o direito do usufrutuário, já que, no

caso, a nua propriedade passa para os seus herdeiros; no fideicomisso, falecendo o
fideicomissário, a propriedade se consolida nas mãos do fiduciário.

O usufruto é direito real na coisa alheia; o fideicomisso é instituto restrito ao

direito das sucessões.

g.3) Com a locação

O usufruto é direito real, oponível erga omnes; a locação é direito pessoal, logo,
oponível apenas contra o locador.

O usufruto recai sobre bens corpóreos e incorpóreos; a locação, só sobre bens

corpóreos.

O usufruto decorre também da lei; a locação, apenas do contrato.

O usufruto é gratuito; a locação, onerosa.

h) Direitos e deveres do usufrutuário

151
 1) Direitos

- À posse, uso, administração, percepção dos frutos pendentes (CC,art. 1.394).

LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO- IMÓVEL GRAVADO

COM USUFRUTO – ILEGITIMIDAE DA USUFRUTUÁRIA – INOCORRÊNCIA –
ARTGO 1394 DO CÓDIGO CIVIL – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – FIXAÇÃO DE
CAUÇÃO – DESNECESSIDAE – INFRAÇÃO CONTRATUAL – ART. 64 DA LEI
8.245/91.
RECURSO DESPROVIDO.
(AC N° 348131-0, da 9ª CC do FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO
METROPOLITANA DE CURITIBA - 12ª CÂMARA CÍVEL DO TJPR – Rel. Des. Costa
Barros. J. 23/8/2006)

- De cobrar dívidas (CC, art. 1.395, § único)

- De gozar da renda advinda de títulos de crédito.

- De receber meação em tesouro achado, paredes, cerca, muro, vala (CC, art. 1.392, §
3.º).

2) Deveres

- Inventariar, às suas custas, os bens móveis que receber, para determinar o estado
em que se encontram e estimar seus valores.

- Dar caução real ou fidejussória (CC, art. 1.400, 2.ª parte/ 1.402 e 1.401).

- Gozar da coisa de forma moderada.

- Não mudar a destinação.

- Conservar os bens que recebeu, arcando com as despesas.

- Defender a coisa recebida em usufruto.

- Evitar o perecimento de servidões ativas e não deixar que se criem servidões

passivas.

- Abster-se de tudo que possa prejudicar o bem.

- Pagar certas contribuições (CC, art. 1.403, II; 1.407; 1.408 e 1.409).

Ex.: Quem tem legitimidade passiva na ação de cobrança e IPTU é o usufrutuário.

Veja-se:
152
 APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÕ FISCAL. IPTU. USUFRUTO.
ILEGITIMIDAE PASSIVA DA NUA-PROPRIETÁRIA. NECESSIDAE DE
REDIRECIONAMENTO PARA A USUFRUTUÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1403,
II, DO CÓDIGO CIVIL.
Apelo provido. Unânime.
(AC N° 70018887505. 21ªCC/TJRS. Rel. Des. Genaro José Baroni Borges. J.
11/4/2007).

- Restituir o bem usufruído no estado em que o recebeu.

i) Direitos e deveres do nu proprietário

1) Direitos

- Exigir do usufrutuário a conservação da coisa.

- Exigir caução real ou fidejussória (CC, art. 1.400).

- Administrar o usufruto, caso o usufrutuário não possa ou não queira dar caução (CC,
art. 1.401).

- Receber remuneração pela administração.

- À metade do tesouro (CC, art. 1.392, § 3.º).

- Aos frutos naturais pendentes ao tempo em que cessar o usufruto (CC, art. 1.396, §
ún.).

- Aos frutos civis vencidos antes de instituído o usufruto (CC, art. 1.398).

- Autorizar a mudança de destinação do usufruto (CC, art. 1.399).

- Estabelecer, previamente, a extensão do gozo e do modo da exploração de minas e

florestas (CC, art. 1.392, § 1.º).

- Tratando-se de usufruto impróprio, exigir o equivalente em gênero, qualidade e

quantidade (CC, art. 1.392, § 1.º).

- Receber juros do capital que for despendido com reparações necessárias à

conservação da coisa ou que lhe aumentarem o rendimento (CC,art. 1.404).

- Exigir do segurador direito do seguro feito pelo usufrutuário (CC, art. 1.407, § 1.º).

- Não restabelecer o usufruto, se o prédio for destruído, sem culpa sua, e reconstrui-
lo às suas expensas.

153
 - Promover a extinção do usufruto, se o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a
coisa frutuária (CPC, arts. 1.112, VI, e 1.113).

Obs.: Havendo locação, o nu proprietário tem legitimidade para propor ação de

despejo, na hipótese de inadimplemento, entendeu a 16ª CC/TJRS por ocasião do
julgamento da AC N° 70018026062, em 14/2/1007, tendo como relator o Des. Paulo
Augusto Monte Lopes, sob argumento de que o nu proprietário tem a posse indireta.

2) Deveres

- Realizar reparações extraordinárias e as que não forem de custos módicos

necessárias à conservação da coisa (CC, art. 1.404, § 2.º).

- Respeitar o usufruto restabelecido em decorrência da reconstrução paga pelo

seguro (CC, art. 1.408).

- Não se opor à sub-rogação de indenizações de danos causados por terceiros ou do

valor da desapropriação no ônus do usufruto (CC, art. 1.409).

j) Extinção do usufruto – CC, art. 1.410; CPC, art. 1.112, VI

O usufruto se extingue:

j.1) Pela morte do usufrutuário (CC, art. 1.410, I).

A morte do usufrutuário é o limite máximo de duração do usufruto, pois o nosso

ordenamento jurídico não admite usufruto sucessivo. Assim, não se fala em transmissão
hereditária do usufruto.

Havendo dois ou mais usufrutuários, o usufruto vai se extinguindo em relação ao

que falecer, subsistindo aos sobreviventes as suas partes, a menos que se tenham
estabelecido que o quinhão do falecido reverte-se em favor dos sobreviventes, hipótese
em que o usufruto permanece íntegro.

Se o usufrutuário for pessoa jurídica (CC, art. 1.410, III), para que se assegure o
princípio da temporariedade, caso ela não seja dissolvida antes, o usufruto se extingue em
30 (trinta) anos.

Vale lembrar que, com a morte do nu proprietário, o usufruto não se extingue,

apenas transmitindo-se a nua propriedade aos herdeiros.

j.2) Pelo advento do termo de sua duração (CC, art. 1.410, II), a não ser que o
usufrutuário faleça antes de se vencer o prazo.

j.3) Pelo implemento de condição resolutiva estabelecida pelo instituidor.

(Washington)

154
 j.4) Pela cessação da causa que se origina (CC, art. 1.410,IV).

“Aplica-se tanto aos usufrutos convencionais como aos decorrentes do direito

de família”, diz Washington.
Ex.: Pai sobre os bens dos filhos menores, cujo usufruto cessa com a
maioridade dos filhos, ou se o pai perder o pátrio poder; usufruto instituído para que
alguém possa concluir seus estudos. Terminados os estudos, extingue-se o usufruto.

j.5) Pela destruição da coisa não sendo fungível (CC, art. 1.410, V)

Perecendo a coisa, extingue-se o usufruto, pois desaparece sua utilização.

Se a perda não for total, o usufruto subsiste em relação à parte remanescente, a
menos que ele perda sua utilidade.
Se o bem estiver segurado, há a sub-rogação do direito no valor da respectiva
indenização.

j.6) Pela consolidação (CC, art. 1.410, VI).

Vem a ser a confusão em que se reúne na mesma pessoa as qualidades de nu

proprietário e usufrutuário, extinguindo-se, assim, o usufruto. Ocorre quando o
usufrutuário adquire o domínio da coisa ou vice-versa.

j.7) Pela renúncia expressa ou tácita CC, art. 1.410, I, 1.ª parte.

Não pode ser presumida.

É preciso capacidade do usufrutuário.
Deve ser gratuita.
Será nula se fraudar credores.
Se o usufruto recai sobre bem imóvel, a renúncia deve ser por escritura pública.

j.8) Por culpa do usufrutuário (CC, art.1.410, VII)

O usufrutuário não cuida bem da coisa, ou, tratando de usufruto de título de

crédito, o usufrutuário não cumpre o preceito do parágrafo único do artigo 1.395,
que determina a aplicação imediata da importância em títulos da mesma natureza ou
da dívida pública, quando cobrada a dívida.

j.9) Pelo não uso ou não fruição (CC, art. 1.410, VIII).

A lei não diz qual o prazo. Sílvio de Salvo Venosa defende o prazo de 10 anos,
consoante artigo 205 do Novo Código Civil, embora reconheça seja sustentável o prazo do
usucapião extraordinário do art. 1.238.
Carlos Roberto Gonçalves defende a aplicação do artigo 205 do Código Civil,
admitindo o prazo de 10 anos.

155
27.ª AULA – 06/06/ 2011- DIA 8 SERÁ A ÚLTIMA DATA PARA ENTREGAR OS
TRABALHOS

4.1.5 DO USO – CC, art. 1.412-1.413

a) Generalidades. Conceito.

Conforme Sílvio Venosa, o uso (usus), como a habitação, é derivado do usufruto.

“O usus, em seu significado originário, era o direito de usar uma coisa sem receber os
frutos. Era dirigido a coisas que não o produziam, não se levando em conta a possibilidade
de auferir qualquer fruto civil”.

“Podia ser constituído sobre uma biblioteca ou escravo, por exemplo, e, se

constituído sobre uma casa, dele estava excluído o direito de locação”.

“A jurisprudência admitiu que, sendo constituído sobre fundo rústico, o beneficiário

pudesse ali estabelecer pequena horta e pomar, utilizando-se da lenha dentro de certos
limites.”

Preceitua o artigo 1.412 do Código Civil:

“O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as

necessidades suas e de sua família”.

Assim, o uso “é o direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma
pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender
às suas próprias necessidades e às de sua família” (Maria Helena Diniz).

b) Avaliação e abrangência das necessidades

- As necessidades do usuário são avaliadas conforme a sua condição social e o lugar

onde ele vive (Art. 1.412, § 1.º).

- Tais necessidades abrangem as de seu cônjuge, de seus filhos solteiros e as das

pessoas de seu serviço doméstico (Art. 1.412, § 2.º).

c) Modificação do uso

O uso pode ser ampliado ou diminuído, dependendo das necessidades pessoais do

usuário, observando-se sempre sua condição social e o lugar onde vive.

d) Sujeitos
156
 Há dois sujeitos:

- O constituinte: Pessoa titular do domínio e que cede o uso do bem;

- O usuário: Pessoa em proveito da qual se institui o direito de uso do bem.

e) Distinção do usufruto

O uso distingue-se do usufruto na intensidade do direito. O usufrutuário retira do

bem toda a sua utilização; o usuário, modo diferente, utiliza o bem no limite das suas
necessidades e das de sua família. Diante dessa diferença, Trabucchi chamou o “uso” de
“usufruto limitado” (Maria Helena Diniz).

f) Caracteres

a) É um direito real sobre a coisa alheia (CC, art. 1.225,V), porque recai sobre um bem
alheio.

b) É temporário, porque dura, no máximo, enquanto viver o usuário, ou pelo prazo

estabelecido no título constitutivo.

c) É indivisível, pois não pode ser constituído por parte.

d) É intransmissível, porque tanto o seu direito quanto o seu exercício não podem ser
cedidos.

e) É personalíssimo, pois é instituído para suprir necessidades do usuário e de sua

família, não podendo ser transmitida.

g) Objeto

Pode recair sobe bens móveis (infungíveis e inconsumíveis) e imóveis (corpóreos e

incorpóreos).

Diz Sílvio Venosa que “é instituto inútil como direito real, se objetivar coisas
consumíveis, pois nesse caso se transferiria a propriedade”.

i) Modos de aquisição

i1) Por ato jurídico inter vivos (contrato), exigindo-se: tradição (se coisa móvel);
escritura pública registrada (se coisa imóvel);

i2) Por ato jurídico causa mortis (testamento);

157
 i3) Por sentença judicial, quando determinadas circunstâncias impuser para partilhar,
dividir ou executar forçosamente, observando-se o artigo 2.017 do Código Civil;

i4) Por usucapião, quando preenchidos os requisitos exigidos em lei.

j) Extinção

O uso extingue-se pelas mesmas formas do usufruto.

158
4.1.6 DA HABITAÇÃO – CC, art. 1.414-1.416 ; 1.225, VI

a) Definição

“É o direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para morada do

titular e de sua família” (Maria Helena Diniz).

“É um direito real limitado, personalíssimo, temporário, indivisível, intransmissível e

gratuito” (Maria Helena Diniz).

Destina-se à moradia gratuita, não podendo ser usado para fundo de comércio ou de
indústria.

O titular do direito real de habitação não pode alugar nem emprestar o imóvel.

O direito real de habitação pode ser instituído a mais de uma pessoa, mas não pode,
qualquer delas que não esteja habitando a casa, cobrar aluguel da que esteja (CC, art.
1.415).

b) Objeto

Bem imóvel, casa ou apartamento.

* Deve ser inscrito no Registro de Imóveis (Lei n.º 6.015/73, art. 167, I, n.

c) Direitos do habitador

c.1) Morar na casa com sua família, podendo hospedar parentes e amigos, desde que
não cobre hospedagem;

c.2) Exigir do dono do imóvel respeito ao direito de moradia;

β
c.3) Defender a sua posse contra terceiros e contra o próprio proprietário;

c.4) Receber indenização por benfeitorias necessárias;

d) Direito real de habitação no direito sucessório

Lembra Sílvio de Salvo Venosa que:

- A Lei n.º 4.121/62 instituiu direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente com
nova redação inserida no § 2.º do art. 1.611 (do Código de 1916):

159
 “Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e
permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na
herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência
da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar”

Filho portador de deficiência

“A Lei n.º 10.050/2000 estendeu esse direito real de habitação ao filho portador de
deficiência que o impossibilite para o trabalho, na falta do pai ou da mãe, acrescentando o
§ 3.º ao art. 1.611, em disposição um tanto deslocada.”(Venosa).
A regra deste parágrafo 3º não foi reproduzida no Código Civil de 2002. Venosa
continua fazendo referência a tal direito.

Casamento

“O Código Civil de 2002, no art. 1.831, estabelece esse direito real de habitação ao
cônjuge sobrevivente, “qualquer que seja o regime de bens”. Com isto injustiça, pois nem
sempre o cônjuge sob outro regime que não o da comunhão universal estaria protegido com
bens da herança, a ponto de ter um local para residir. Não havia razão para a manutenção
da redação anterior. No entanto já há tentativa legislativa de retornar-se ao sistema
anterior.”

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. CÔNJUGE

SOBREVIVENTE. CODIFICAÇAO ATUAL. REGIME NUPCIAL. IRRELEVÂNCIA.
RESIDÊNCIA DO CASAL.
Segundo o artigo 1.831 do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente tem direito
real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa
natureza que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido.
Recurso não conhecido, com ressalva quanto à terminologia.
(REsp Nº 826.838-RS – 3ª Tura - STJ – Rel. Min. Castro Filho – J. 25/9/2006)

O direito do filho herdeiro não se sobrepõe ao direito de habitação da mãe, viúva

sobrevivente. Veja-se:

Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos 718, 748, 1.611, § 2°, e 1.572 do
Código Civil de 1916.
1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade ativa para utilizar a defesa
possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é compossuidor por força do
art. 1.572 do Código Civil de 1916. Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada
ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitação.
2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp N° 616.027 – SC. Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito. 3ª Turma – STJ. J. 14/6/2004).

União estável

A Lei nº 9.278, de 10/05/1996, que trata da união estável e regulamentou o § 3º do

art. 226 da CF, dispõe:
160
 Art. 7.º Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta
Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o

sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou
casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Vide Caio Mário, p.
59.

“UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. BENFEITORIAS REALIZADAS NO IMÓVEL DA

MULHER. PROVA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. 1. A parte tem o direito de
permanecer morando na casa que servia de morada familiar, quando reconhecida
a sua condição de companheiro e sendo inequívoco que coabitava com a de cujus
no imóvel. Inteligência do art. 7º, parágrafo único da Lei nº 9.278/96. 2. O
direito real de habitação é deferido ao companheiro independentemente de
qualquer condição pessoal, social ou econômica, e ainda que possua outros
imóveis, mas limita-se esse exercício apenas e tão-somente a “enquanto durar a
viuvez”, não ficando comprovada, na hipótese de nova união. Se a lei não impõe
quaisquer outras restrições, não é dado ao intérprete fazê-lo. 3. Sendo o direito
real de habitação ínsito ao reconhecimento da união estável, mostra-se cabível
sua declaração ex officio. 4. As benfeitorias realizadas na constância da união
também são passíveis de partilha, não ficando comprovado o investimento
exclusivo de terceiro para ampliação do prédio. Recurso desprovido.” (AC Nº
70020257697 – 7ª CC – TJRS – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves –
J. 26/9/2007).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO À

COMPANHEIRA SOBREVIVENTE.
O direito real de habitação está calcado nos princípios da solidariedade e da
mútua assistência, característicos da união estável.
Apesar de o Código Civil não ter conferido expressamente o direito real de
habitação àqueles que viveram em união estável, tal direito subsiste no
ordenamento jurídico em razão do parágrafo único do art. 7º da Lei nº
9.278/96. Inexiste incompatibilidade entre as duas legislações. Equiparação
entre união estável e casamento levada a efeito pela Constituição Federal.” (AC
Nº 70018291468 – 8ª CC – TJRS – Rel. Des. Rui Portanova – J. 01/03/1007).

Vide, ainda:
AC N° 70013330881 – 8ª CC - TJRS – Rel. Des. José S. Trindade – J. 22/12/2005.
AC N° 70015179294 – 8ª CC – TJRS – Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos – J.
14/9/2006.

União estável e companheiro falecido usufrutuário

AÇÃO REIVINDICATÓRIA. IMÓVEL. OBJETO DE USUFRUTO EM FAVOR DO

DOADOR. EXTINÇÃO DO USUFRUTO POR MORTE DO USUFRUTUÁRIO. POSSE

161
 EXERCIDA PELA COMPANHEIRA. INEXISTÊNCIA DE DIREIO REAL DE
HABITAÇÃO. ARTS. 739, i, DO CÓDIGO CIVIL (1916) E 1410 DO ATUAL.
O usufruto trata-se de direito personalíssimo, intuito personae, intransferível por
qualquer forma, a teor dos art. 739, I, do Código Civil (1916) e 1410 do atual. Caso em
que o de cujus, doador, exercia posse direta com fundamento em direito real sobre
coisa alheia, que integrava o patrimônio dos autores, com as quais a ré não mantém
nenhuma relação jurídica. E, se intransferível é, o falecido não poderia, por meio de
uma simples declaração, repassar o seu direito de usufrutuário. É primário que não se
pode contratar infringindo a lei, ainda mais quando pode prejudicar o interesse de
terceiros.
AELAÇÃO IMPROVIDA.
(AC N° 70016694168 – 17ª CC – TJRS – Rel. Desa. Elaine Harzheim Macedo – J.
28/9/2006).

Similar: AC N° 70005525548 – 7ª CC – TJRS – Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis

– J. 12/3/2003.

e) Extinção

O direito real de habitação desaparece do mesmo modo que o usufruto e o uso.

4.2 De Aquisição : Direito do promitente comprador do imóvel – CC, arts. 1225, VII, e
1.417-1.418; Decreto-lei n.º 58/37

a) Generalidades

Antes do advento do Decreto-lei n.º 58, de 10 de dezembro de 1.937, o compromisso

de compra e venda conferia apenas direitos obrigacionais. Pagas as parcelas, se o
vendedor se negasse a outorgar a escritura pública e entregar o imóvel, ao adquirente só
restava pedir indenização. Na época, os negócios eram regulados pelo artigo 1.088 do
Código Civil de 1916, que permitira o arrependimento de qualquer parte antes da conclusão
do contrato.

O Decreto-lei n.º 58/37 atribuiu ao compromissário-comprador direito real sobre o

imóvel de loteado.
Posteriormente, o Decreto n.º 3.079, de 15/09/1.938, que regulamentou o Decreto
58/37, estendeu o caráter real às escrituras públicas de promessa de compra e venda de
imóveis não-loteados.
Por fim, a Lei n.º 649, de 11/03/49, efetivamente, criou o direito real de promessa de
venda, alterando o artigo 22 do Decreto-lei n.º 58/37.
“A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, denominada Lei do Parcelamento do Solo
Urbano, veio derrogar o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se aplica somente aos
loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara irretratáveis e irrevogáveis os
compromissos de compra e venda de imóveis loteados. Qualquer cláusula de
arrependimento, nesses contratos, ter-se-á, pois, por não escrita. Em se tratando, porém
de imóvel não loteado, é lícito afigurar-se convencionar o arrependimento, afastando-se,

162
com isso, a constituição do direito real. Inexistindo cláusula nesse sentido, prevalece a
irretratabilidade” (Gonçalves, 482).
O novo Código Civil de 2002 consagrou, em seus artigos 1.225, VII, 1.417 e 1.418, a
promessa irretratável de compra e venda, registrada no Registro de Imóveis, como um
direito real de aquisição.

Os sujeitos denominam-se promitente ou compromitente-vendedor ou cedente e

promissário ou compromissário-comprador ou adquirente ou cessionário.

b) Definição

É “o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao

compromissário-comprador determinado imóvel, (...) outorgando-lhe a escritura definitiva
assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; (...)” (Maria Helena Diniz).

c) Natureza jurídica

Sílvio Venosa, citando Darcy Bessone, que afirma ser uma garantia, assevera que, “se a
função de garantia com eficácia real não é sua característica principal, é elemento
marcante do instituto”.

Sílvio Rodrigues aduz: “Parece-me indiscutível ter a promessa irretratável de venda o

caráter de direito real de gozo”. Mais adiante, ainda, situa a matéria após as chamadas
servidões pessoais (usufruto, uso e habitação).

Orlando Gomes, com Daibert, considera um direito real sobre coisa alheia sui generis,
um pouco direito real de gozo e um pouco direito real de garantia (apud, Maria Helena
Diniz). * Na edição de 2004, revistas e atualizada por Luiz Edson Fachin, afirma que
“Entre os direitos reais limitados não se incluem os de aquisição ,....”.

Maria Helena Diniz diz que, “na verdade o compromisso de compra e venda é um novo
direito real”, não sendo nem de gozo nem de garantia, mas um “direito real sobre coisa
alheia de aquisição.”

d) Requisitos

d1) Contrato irretratável;

d2) Tem como objeto bem imóvel, alienável, loteado ou não loteado, rural ou urbano,
edificado ou não;
d3) Pagamento do preço à vista ou em parcelas;
d4) Partes capazes;
d5) Registro do contrato no Registro de Imóveis. *O registro é dispensado para a
adjudicação nos termos da súmula n.º 239 do STJ.

e) Constituição

Por instrumento público ou particular – artigo 1.417.

163
f) Efeitos

f1) Oponibilidade “erga omnes”;

f2) Transmissibilidade aos herdeiros;
f3) Direito de seqüela;
f4) Imissão na posse;
f5) Cessão da promessa sem necessidade do consentimento do promitente-vendedor;
f6) Purga da mora;
f7) Adjudicação compulsória. No caso de recusa da outorga da escritura definitiva, pode
o promissário-comprador propor a ação de adjudicação compulsória. Vide artigo 16, §§ 1.º
e 2.º do Decreto-lei n.º 58/37; artigos 639 e 641, do CPC;1.418 do CC/02.

g) Inexigência do registro do contrato para adjudicar

*Para a adjudicação compulsória, não se exige o registro do contrato.

Súmula 239 do STJ: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro

do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

h) Ineficácia da hipoteca, firmada entre a construtora e o agente financeiro, perante

o adquirente.

Súmula 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,

anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda,
não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Vide:
AC Nº 70017895459 – 20ªCC – TJRS- Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo – J.
23/5/2007;
AC N° 70003933389 – 19ª CC – TJRS – Rel. Dra. Leila Vani Pandolfo Machado – J.
24/5/2005.

g) Extinção

O direito real de aquisição se extingue-se:

g1) Pela execução voluntária do contrato;

g2) Pela execução compulsória (adjudicação);
g3) Pelo distrato (=dissolução por mútuo consentimento);
g4) Pela resolução (com intervenção judicial, ex.: mora);
g5) Pelo perecimento do imóvel em razão de caso fortuito ou força maior;
g6) Pela desapropriação;
g7) Pelo vício redibitório;
g8) Pela evicção.

164
28.ª AULA – 08/06/ 2011 *ÚLTIMA DATA PARA ENTREGAR OS TRABALHOS

4.3 Dos direitos reais de garantia

4.3.1 DO PENHOR – CC, arts. 1.431-1.472

4.3.1.1 - Espécies

4.3.1.1.1 – Penhor comum ou civil (Rizzzardo)

a) Definição

É a entrega de uma coisa móvel, ou mobilizável, alienável, pelo devedor, ou por terceiro,
ao credor, para garantir um débito.

É “a efetiva transmissão da posse direta, ou a transferência de um bem móvel das

mãos ou do poder do devedor, ou de terceiro anuente, os quais têm o poder dominial sobre
o mesmo, para o poder e a guarda do credor, ou da pessoa que o representa, com a
finalidade de garantir a satisfação do débito” (Rizzardo).

b) Sujeitos

b.1) Devedor pignoratício – pode ser tanto o próprio devedor como um terceiro.

b.2) Credor pignoratício – pessoa que empresta o dinheiro e recebe a coisa.

c) Características

c.1) É um direito real de garantia (CC, art. 1.225, VIII);

c.2) É um direito acessório;

c.3) Depende da tradição;

c.4) Em regra, recai sobre coisa móvel. * Exceção: Penhores rurais, industrial e sobre
direitos. Obs.: Em alguns casos, bens móveis são objeto de hipoteca, como, navios,
ferrovias e aeronaves.

c.5) Objeto alienável;

c.6) Devedor deve ser o proprietário do bem.

c.7) Pacto comissório proibido;

c.8) Direito real uno e indivisível;

165
c.9) É temporário.

d) Constituição

d.1) Por convenção

É feito por instrumento público ou particular e deve ser registrado no Registro de Títulos
e Documentos (Lei n.º 6.015/73, art. 127, II).

d.2) Por lei

É a própria norma jurídica que constitui o penhor, objetivando proteger determinados

credores, dando-lhes o direito de tomar certos bens como garantia, até a obtenção do
pagamento.

e) Direitos e deveres do credor pignoratício

- Direitos

- Investir na posse da coisa empenhada;

- Proteger a posse;
- Reter o objeto empenhado até o cumprimento da obrigação;
- Promover a venda judicial (ou amigável se houver contrato) do bem;
- Receber preferencialmente o pagamento;
- Exigir o reforço da garantia se houver deterioração;
- Ressarcir-se de qualquer prejuízo sofrido em razão de vício do produto (CC, art.
1.433, III);
- Receber o valor do seguro dos bens ou animais empenhados, caso venham a perecer;
- Apropriar-se dos frutos da coisa;
- Promover a venda antecipada, com autorização judicial, se houver risco de que a
coisa venha perecer;
- Não ser constrangido a devolver o bem antes de satisfeita a obrigação (art. 1.434).

Deveres

- Não usar a coisa;

- Custodiar a coisa;
- Ressarcir qualquer dano que a coisa sofrer por sua culpa;
- Restituir o bem gravado, uma vez paga a dívida;
- Entregar o que sobrar do preço da venda;
- Defender a posse da coisa;
- Imputar o valor dos frutos nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no
capital (art. 1.435, III).

f) Direitos e deveres do devedor pignoratício

- Direitos
166
 - Não perder a propriedade;
- Conservar a posse indireta;
- Impedir que o credor faça uso da coisa;
- Exigir do credor o ressarcimento de prejuízos que a coisa sofrer por culpa do
credor;
- Receber o remanescente do preço da venda da coisa empenhada;
- Reaver o bem, uma vez paga a dívida.

- Deveres

- Pagar as despesas feitas pelo credor com a guarda e conservação do bem gravado;
- Indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios da coisa empenhada;
- Reforçar o ônus real, quando necessário;
- Obter licença do credor para alienar o bem, sob pena de incorrer no delito do
artigo 171, § 2º, III, do Código Penal;
- Pagar a dívida e exibir todos os objetos gravados, na execução do penhor, sob pena
de prisão administrativa.

4.3.1.1.2 - Penhor rural

a) Definições

Divide-se em penhor agrícola e penhor pecuário.

O penhor agrícola (CC, art. 1.442) recai sobre culturas; o penhor pecuário, sobre
animais.

b) Objeto do penhor agrícola – art. 1.442.

São: colheitas pendentes ou em formação; frutos armazenados ou acondicionados;

lenha cortada e carvão vegetal; máquinas e instrumentos agrícolas; animais do serviço
ordinário de estabelecimento agrícola.

c) Objeto do penhor pecuário – art. 1.444

São os animais que se criam para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios.

Vide:

AI N° 70014822381- 15ª CC – TJRS – Rel.Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos –J.

17/4/2006.

d) Direito à inspeção – art. 1.441

O credor tem direito de verificar o estado das coisas empenhadas.

167
e) Bens imóveis por acessão

O penhor rural recai sobre bens imóveis por acessão física ou intelectual, porquanto,
segundo dispõe o artigo 79 do Código Civil, as culturas, frutos pendentes, máquinas e
animais empregados no serviço de uma propriedade rural são considerados como imóveis
(Maria Helena Diniz), pois não faria sentido, por um lado, conceder o empréstimo, por
outro, retirar do devedor os meios de produção.

CC/02, art. 79 – São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.

O credor, então, recebe a posse indireta, ficando o devedor com a posse direta, na
qualidade de depositário.

No caso de excussão, o devedor deve entregar o bem gravado, sob pena de prisão (CC,
art. 652; CF, art. 5.º, LXVII; Lei n.º 492/37, art. 35; Cód. Com., art. 284; Cód. Penal, art.
168, § 1.º, I).

f) Dispensa da tradição

Contrariando regra geral do penhor, aqui, o requisito da tradição é dispensado (CC,

art. 1.431, § ún).

g) Registro – CC, art. 1.438; Lei n.º 6.015/77, art. 167, I, n.º 15.

Para ter eficácia contra terceiros, é necessário o registro no Registro de Imóveis da

situação da coisa.

No título constitutivo deve constar o montante da dívida, o prazo para o pagamento,

os juros e todos os dados necessário para a identificação da coisa.

h) Outorga uxória e anuência do credor hipotecário

Não requer outorga uxória (Lei n.º 492/37, art. 11. § ún).

Também, para a formação do penhor, dispensa-se a anuência do credor hipotecário, se

o imóvel estiver assim gravado (CC, art. 1.440).

A violação do artigo 12 da Lei referida, configura crime de defraudação do penhor,

previsto no art. 171, § 2.º, III, do Código Penal.

i) Venda de animal empenhado

Só com o consentimento do credor (CC, art. 1.445).

168
 Caso o devedor pretenda alienar o gado empenhado ou, de forma negligente, ameace
prejudicar o credor, este pode requerer que os animais fiquem depositados sob a guarda
de terceiro, ou exigir o pagamento imediato do débito (CC, art. 1445, § ún).

Os animais adquiridos para substituir os mortos ficarão sub-rogados no penhor, mas a

substituição só valerá contra terceiros, se houver menção adicional ao contrato de
penhor, averbada na respectiva inscrição (CC, art. 1.446 e § ún).

j) Prazo

Para o penhor agrícola, não pode ser superior a 03 anos, prorrogáveis por mais 03 anos
(CC, art. 1.439).

Tratando-se de financiamento para cultivo de café o prazo máximo é de 04 anos (Lei

n.º 1.095/53, art. 6.º).

Para o penhor pecuário, o Decreto-lei n.º 167/67, arts. 61 e 62, e o Código Civil, art.
1.439, prevêem prazo de 04 anos, prorrogáveis por mais 04.

Embora vencidos os prazos, as garantias subsistem enquanto subsistir a coisa

empenhada.

k) Da cédula rural pignoratícia

Prometendo pagar o débito em dinheiro, o devedor poderá emitir, em favor do credor,

cédula rural pignoratícia (CC, art. 1.438, § ún).

Esta cédula é transferível por endosso (Lei n.º 492/37, art. 16).

169
4.3.1.1.3 - Penhor industrial – CC, art. 1.447

Recai sobre “máquinas, aparelhos materiais, instrumentos, instalados e em

funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais utilizados na indústria; sal e bens
destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura; animais usados na
industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.”

Dispensa a tradição.

Constituído por instrumento público ou particular, que deve ser registrado no

Registro de Imóveis (CC, art. 1.448)

4.3.1.1.4 - Penhor mercantil

Distingue-se do penhor civil, apenas, pelas natureza da obrigação, já que

neste é comercial.

Apresenta as seguintes características:

- recai sobre coisa móvel, logo, não pode recair sobre estabelecimento
comercial, que é imóvel, e marcas de fábrica, que são impenhoráveis, mas podendo sobre
mercadorias, produtos, máquinas, etc.;

- não requer tradição;

- é acessório;

- é indivisível;

- constituído por instrumento público ou particular;

- deve ser registrado no Registro de Imóveis (CC, art. 1.448, Maria Helena
Diniz);

- emissão de cédula de crédito mercantil, se o devedor prometer pagar em

dinheiro;

- para alteração do bem empenhado, mudança de sua situação, alienação (caso

em que deverá ser substituído), exige-se o consentimento por escrito do credor (art.
1.449);

- o credor tem o direito de inspecionar a coisa gravada, pessoalmente ou por

pessoa credenciada (art. 1.450).

Vide:
170
 REsp N° 20.002-0 – RJ – 4ª Turma – STJ – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira. Penhor sobre matéria prima – Leite em pó.
AI N° 70015313778 – 17ªCC – TJRS – Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira –
J. 14/9/2006.

4.3.1.1.5 - Penhor de direitos – CC. art. 1.452

Ao lado dos bens móveis corpóreos, podem ser gravados os bens incorpóreos.

São objetos de penhor de direitos:

- as ações das sociedades anônimas (Lei n.º 6.404/76, art. 39);

- as ações das companhias de seguros (Dec.-lei n.º 2.063/40, art. 13);

- as ações das companhias aeronáuticas (Dec.-lei n.º 32/66);

- as ações ou quotas de bancos de depósitos (Dec.-lei n.º 3.182/41);

- as patentes de invenções;

- direitos autorais

É constituído por instrumento público ou particular.

Deve ser registrado no Registro de Títulos e Documentos (CC, art. 1452).

O direito recai sobre crédito ordinário.

No caso, os direitos obrigacionais são tidos como móveis, e a transferência do

direito se opera com a notificação do devedor do crédito empenhado.

Se o crédito for objeto de vários penhores, observar-se-á o direito de

preferência.

4.3.1.1.6 - Penhor de títulos de crédito – CC, arts. 1.458-1.460

A lei anterior utilizava o vocábulo “caução”, porque se trata de crédito de

bens incorpóreos.

O objeto do penhor de título de crédito é o próprio título, materializa-se

no documento. Assim, o objeto é o título e não o respectivo direito (Maria Helena Diniz).

É constituído por instrumento público ou particular.

Produz efeito após a tradição do título ao credor (art. 1.458).

171
 Incide tanto sobre títulos da dívida pública como sobre títulos de créditos
particulares.

Recaindo sobre títulos da dívida pública, exige-se o registro no Registro de

Títulos e Documentos (Lei n. 6.015/73, art.127, III), ainda que não tenham sido entregues
ao credor; recaindo sobre títulos de crédito pessoal, a tradição é imprescindível, devendo
o contrato instituidor ser registrado, também, no Registro de Títulos e Documentos (CC,
art. 1458).

4.3.1.1.7 - Penhor de veículos – CC, arts. 1.461 – 1.466

Podem ser objeto de penhor veículos empregados de qualquer espécie de

transporte ou condução por via terrestre.

O prazo é de 02 anos prorrogáveis por mais 02 anos (art. 1.466).

Constitui-se por instrumento público ou particular.

Deve ser registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do

devedor e anotada a restrição no DETRAN (art. 1.466)

O devedor poderá emitir cédula de crédito, se prometer pagar em dinheiro.

Exige-se que o veículo esteja segurado contra furto, danos, etc. (art. 1.463).

O credor tem direito de inspecionar o veículo (art. 1.464).

A alteração ou alienação do veículo importa em vencimento antecipado do

crédito (art. 1.465).

4.3.1.1.8 - Penhor legal - CC, art. 1.467

a) Definição

É aquele que decorre da própria lei.

Como já dito, é a própria norma jurídica que constitui o penhor, objetivando proteger
determinados credores, dando-lhes o direito de tomar certos bens como garantia, até a
obtenção do pagamento.

b) Exemplos:

- Dos hospedeiros ou fornecedores de pousadas ou alimentos, sobre as bagagens,

móveis, jóias, dinheiro, dos clientes;

172
 - Dos donos de prédios rústicos ou urbanos, sobre os móveis que os rendeiros ou
inquilinos tiverem no prédio, pelas rendas e alugueres (CC, arts. 1.467, I e II).

c) Com relação aos hospedeiros e fornecedores de pousadas ou alimentos.

- A lei autoriza o credor a apreender as bagagens dos hóspedes que deixaram de pagar
a hospedagem, até o valor da dívida, antes de recorrer à autoridade judiciária, se houver
perigo na demora.

- Em seguida, deve pedir ao Juiz a homologação do penhor, dirigindo-lhe petição

devidamente instruída com a conta, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos.

“OBRIGAÇÃO DE FAZER – HOTEL – PENHOR LEGAL – NECESSIDADE DE

HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL.
I – O penhor legal constitui medida excepcional, desde que demonstrada a
possibilidade do hóspede se retirar das dependências da hospedaria sem pagar as
despesas efetuadas, verificando-se o perito da demora, sendo lícito ao credor
reter seus bens, observadas as disposições legais.
II – A medida não pode perdurar indefinidamente e depende de homologação
judicial.
III – Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.
(Nº PROCESSO: 2004011085463-5 – 5ª CC – DF – Rel. Des. Haydevalda Sampaio
– J. 07/04/2005).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – PENHOR LEGAL -

ESBULHO CARACTERIZADO – AÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO NÃO AJUIZADA -
REQUISITOS DO ART. 780 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 NÃO PREENCHIDOS –
SENTENÇA REFORMADA – RECUSO PROVIDO.
A retenção dos bens que guarnecem o imóvel locado, com supedâneo no art. 776 do
Código Civil de 1916, deve ser seguida do ingresso de ação homologatória,conforme
disciplina o art. 780 do referido diploma legal.
A inércia do locador torna a posse abusiva e ilegal, dando azo ao manejo da ação
possessória.
(AC N° 2001.022407-0 – 3ª CC – TJSC – Rel. Dês. Wilson Augusto do
Nascimento – J. 15/9/2006).

POSSE E PROPRIEDADE DE BENS MÓVEIS. ÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

Retenção, pelo hospedeiro, de bens de propriedade do hóspede, em garantia do
pagamento das despesas efetuadas por este último.
O artigo 776 – I, do CC, confere ao hospedeiro a condição de credor pignoratício
sobre os bens do hóspede, eu estejam nas suas dependências, para garantir as
despesas de hospedagem e alimentação, até o valor da dívida e permitindo-lhe
fazer efetivo o penhora, mesmo antes de recorrer à autoridade judiciária.
AGRAVO IMPROVID, POR MAIORIA.
(AI N° 70001934876 – 13ªCC – TJRS – Rel. Dês. José Antônio Cidade Pitrez –
J.25/6/2002)

173
 - CPC, arts. 874 a 876.

- A cobrança do débito deve ser feita no prazo de 1 (hum) ano, sob pena de prescrição
(CC, art. 206, § 1.º, I).

d) Com relação aos donos de prédios rústicos ou urbanos

Tem o senhorio, ou o credor de alugueres, o direito de reter os bens que guarnecem o

prédio. Feito o penhor, da mesma forma, terá que requerer a homologação pelo Juiz.

e) Os artistas e auxiliares teatrais podem reter o material cênico da empresa teatral,

pelo preço de seus salários, se ela não os pagou (Lei n.º 6.533, art. 31).

f) O Decreto-lei n.º 4.191, de 18/03/1942, estabeleceu que o penhor industrial não

tem preferência sobre o penhor legal.

4.3.1.2 - Extinção do penhor – CC, art. 1.436

O penhor se extingue com:

a) Extinção da dívida, já que é um direito acessório.

b) Perecimento do bem empenhado, pois, no caso, o penhor se extingue por falta de

objeto.

c) Renúncia do credor, já que, sendo capaz, pode abrir mão do seu direito real.

d) Adjudicação judicial ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor ou por ele
autorizada (CC, art. 1.436, V; Lei de Falências, art. 22, III, m).
A adjudicação, prevista no artigo 714, e a remição, no artigo 787, ambos do CPC,
sofreram grandes modificações. Esses artigos foram revogados pela Lei n°
11.382/2006, que alterou o processo de execução. A remição, que dava ao cônjuge, aos
ascendentes e descendentes o direito de adquirir o bem penhorado, foi extinta. Também
o foi a adjudicação do artigo 714, instituto que recebeu profundas alterações. Agora, a
adjudicação está prevista no artigo 685-A, com redação nova dada pela Lei n°
11.382/2006. É feita depois da avaliação. Podem adjudicar o exeqüente, o credor com
garantia real, outros credores que também tenham penhora sobre o mesmo bem, o
cônjuge, descendente e ascendente. Estes três últimos são os antigos legitimados para a
remição, que foi revogada, sendo que agora eles participam, com preferência, da
adjudicação. A remissão (correto é remição) que consta no inciso V do artigo 1.436 do
Código Civil, está em desacordo com a nova execução, porque desapareceu. Os manuais
editados até 2007 não estão atualizados.

Antigo texto: Adjudicação judicial, remição (feita pelo cônjuge, descendente ou

ascendente do devedor – CPC, art. 787) ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor
ou por ele autorizada (CC, art. 1.436, V; Lei de Falências, arts. 120, § 2.º, e 125, § 4.º).
Requer que o bem seja levado a hasta pública.
174
e) Confusão. Operando-se a reunião das qualidades de credor e devedor na mesma pessoa,
extingue-se o penhor pela confusão, porque extinta está a obrigação principal. Porém, se a
confusão se der somente sobre parte da dívida, o penhor subsiste por inteiro, por causa
da indivisibilidade, característica dos direitos reais de garantia.

f) Resolução da propriedade, como ocorre quando, por exemplo, a doação é revogada.

g) Nulidade da obrigação principal, observando-se, aqui, o princípio de que o acessório

segue o principal.

h) Prescrição da obrigação principal.

i) Pelo decurso do tempo, chegando o penhor a seu termo.

j) A reivindicação do bem gravado julgada procedente.

* O cancelamento do penhor sempre deve ser averbado no Registro respectivo.

175
29.ª AULA – 13/06/ 2011 –

4.3.2 DA HIPOTECA – CC, art. 1.473 – 1.505

a) Definição

É um direito real na coisa alheia de natureza civil, que grava um bem imóvel (ou móvel
hipotecável por força de lei), pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transferir a
posse, para garantir o pagamento do débito.

Não pagando o devedor voluntariamente a dívida, o credor promove a venda do bem

onerado, para satisfazer o seu crédito.

O direito incide sobre o valor do bem gravado, mas não sobre a sua substância.

b) Características

b1) É um direito real de garantia.

b2) Natureza civil.
b3) É um negócio jurídico civil, que tem, como sujeitos, do lado ativo, o credor
hipotecário, do lado passivo, o devedor hipotecante.
b4) A propriedade do bem gravado pode ser, além do devedor, de terceiro.
b5) A posse do bem gravado permanece com o devedor, que só a perde, quando da
excussão, se não pagar o débito.
b6) A cláusula que confira ao credor a posse do bem hipotecado (cláusula comissória)
é nula (CC, art. 1.428).
b7) É indivisível, se for paga parte da dívida, o bem continua onerado por inteiro, isso
porque a indivisibilidade é do vínculo, não do objeto. Obs.: Essa indivisibilidade pode ser
afastada, desde que se estipule em convenção “que o pagamento parcial libera alguns bens
gravados, principalmente se forem diversos e autônomos como unidades econômicas”
(Maria Helena Diniz).
b8) É um direito acessório, no dizer de Lafayet, “um direito real criado para
assegurar a eficácia de um direito pessoal” (apud, Maria Helena Diniz).

c) Requisitos

c.1) Requisitos objetivos

c.1.1) Incide sobre bens imóveis. Exceção: Em casos especiais, pode recair sobre
bens móveis.

c.1.2) O bem onerado deve pertencer ao devedor, mas se não o for, e o devedor
adquirir, posteriormente, a propriedade, a hipoteca fica revalidada.

c.1.3) Deve o bem ser alienável.

176
 Observação.: São inalienáveis, porque estão fora do comércio:

- os bens públicos de uso comum e especial (os dominiais podem ser alienados,
desde que haja autorização legislativa);
- os bens dotais;
- o bem de família;
- os bens de órfãos;
- os bens de menores (podem ser hipotecados com autorização judicial, desde que
se prove a necessidade);
- os bens gravados com cláusula de inalienabilidade;
- os direitos reais;
- os direitos hereditários;
- os bens futuros (mas tem-se admitido hipoteca de construção não realizada,
para facilitar o financiamento para a aquisição de imóvel, desde que determinado o valor
máximo do crédito a ser investido – CC, art. 1.487).

c.2) Requisitos subjetivos

c.2.1) Capacidade para alienar. Se constituída por quem não é proprietário, a

hipoteca poderá ser revalidada, caso o devedor venha adquirir o bem (CC, art. 1.420, §
1.º)..

c.2.2) Os casados precisam de outorga uxória ou marital, exceto se o regime de

casamento for de separação total (art. 1.647, I). Não sendo de separação total, negando o
cônjuge a outorga, o pretendente pode requerer a autorização judicial (art. 1.648).

c.2.3) Os condôminos da coisa indivisa só podem hipotecar a coisa comum na

totalidade, se houver consentimento de todos, mas cada um poderá gravar a sua parte
ideal, se for divisível (art. 1.420, § 2.º).

c.2.4) Em edifício coletivo, cada condômino pode dar em garantia real sua unidade
autônoma, sem depender da concordância dos demais.

c.2.5) Os menores sob poder familiar podem hipotecar, desde que representados
no ato constitutivo por seus pais, com prévia autorização judicial, e provada a necessidade
(CC, art. 1.691).

c.2.6) Os menores sob tutela ou curatela, também, podem hipotecar, se

representados, com autorização judicial e prova de que o negócio é vantajoso (CC, arts.
1.748 e 1.750).

c.2.7) O ascendente pode hipotecar bem ao descendente, sem necessidade do

consentimento dos demais, conforme alguns julgados, diz Maria Helena Diniz.

c.2.8) O falido não pode hipotecar, porque não tem a administração do bem.

177
c.3) Requisitos formais

A hipoteca pode ser constituída por contrato (hipoteca convencional); por

disposição legal (hipoteca legal); por sentença (hipoteca judicial).

Na hipoteca convencional, o título é a escritura pública (CC, art. 108); na legal, a

sentença de especialização; na judicial, a carta de sentença ou mandado.

Seja qual for a espécie, exige-se sempre um título e a especialização.

O registro da hipoteca, feito no Cartório de Registro de Imóveis, é

imprescindível. Como diz Lacerda de Almeida, “hipoteca não registrada é hipoteca não
existente”.

A inscrição marca a data da constituição da hipoteca bem como o seu termo final,
pois sua vigência máxima é de 30 anos (CC, art. 1.485, com a nova redação, dada pela Lei
n° 10.931/2004).

d) Objeto de hipoteca – CC, art. 1.473

d.1) Os imóveis;
d.2) Os acessórios dos imóveis;
d.3) O domínio direto (senhorio);
d.4) O domínio útil (enfiteuta);
d.5) As estradas de ferro;
d.6) Os recursos naturais;
d.7) Os navios;
d.8) As aeronaves;
d.9) O gasoduto.

e) Efeitos

O principal efeito é vincular um bem ao cumprimento de uma obrigação

e.1) Efeitos em relação ao devedor

- Não pode praticar atos que depreciem ou desvalorizem o bem;

- Não pode alterar a substância da coisa;
- Não pode constituir outro direito real sobre o imóvel onerado;
- Pode alienar, exceto se houver convenção ao contrário (CC, art. 1.475, § ún);
- Proposta a ação executiva, perde a posse do bem, que é entregue ao depositário
judicial, não podendo, então, aliená-lo nem perceber seus frutos.

e.2) Efeitos em relação ao credor

- Tem direito de exigir a conservação do bem;

178
 - Tem direito à execução, caso a dívida não seja paga no vencimento. Obs.: O
Decreto-lei n.º 70/66 permite a execução de créditos hipotecários pela via extrajudicial;
- Pedir o reforço da garantia hipotecária;
- A hipoteca realizada no período da falência não tem efeito (Decreto-lei n.º 7.661,
art. 52, III; CC. Art. 163; CPC, arts. 748 e segs.)

e.3) Efeitos quanto à relação jurídica

- A hipoteca convencional pode ser estipulada a qualquer prazo, observado o máximo

permitido por lei (CC, art. 1.485);
- A prorrogação não pode ir além de 30 anos (CC, art. 1.485);
- A hipoteca legal perdura indefinidamente;
- O credor pode vender o bem em hasta pública, mesmo que o bem já tenha sido
alienado pelo devedor.

e.4) Efeitos em relação a terceiros

- A hipoteca acompanha o bem, em caso de alienação;

- Um outro credor não pode promover a venda do imóvel gravado sem comunicar o
credor hipotecário (CC, art. 1.501);
- O crédito hipotecário pode ser cedido sem o consentimento do devedor;
- É possível a sub-rogação, no caso de um terceiro interessado pagar o débito.

e.5) Efeitos em relação aos bens gravados.

- A hipoteca adere ao imóvel;

- O ônus real desaparece se o bem hipotecado perecer;
- Se o segurador ou responsável reconstruir o prédio, o credor não pode exigir o
preço;
- A hipoteca estende-se às benfeitorias ou acessões que vêem ao bem onerado, por
ato humano ou acontecimentos naturais.

f) Remição da hipoteca

É o direito que têm certas pessoas de pagar a quantia devida, independentemente do

consentimento do credor, para liberar o bem do gravame.

Têm tal direito o:

- credor subipotecário (art. 1.478, 1.ª parte;

- adquirente de imóvel hipotecado (art. 1.481);
- devedor hipotecário ou os membros de sua família (art. 1.482);
- a massa falida (art. 1.483).

g) Espécies de hipoteca

179
g.1) Hipoteca convencional

Constitui-se por acordo de vontades entre o credor e o devedor.

g.2) Hipoteca legal – CC, art. 1.489

É a que a lei confere a certos credores, tais como:

- pessoas de direito público;

- filhos sobre os imóveis do pai, ou da mãe, que se casar antes de fazer o inventário;
- ofendido, ou aos seus herdeiros, sobres os imóveis do delinqüente;
- co-herdeiro para garantir o seu quinhão;
- credor sobre o imóvel arrematado;
- União sobre aeronaves, peças e equipamentos, adquiridos no exterior com aval,
fiança ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus agentes financeiros (Lei
n.º 7.565/86, arts. 144 a147));
- As pessoas que não têm administração de seus bens sobre imóveis de seus tutores
e curadores.

Especialização:

“Consiste na determinação precisa e pormenorizada dos bens dados em garantia,

com sua descrição, localização, etc. bem como do montante da dívida, prazo, taxa de
juros” (Sílvio Rodrigues).

Devem ser observados os arts. 1.205 e 1.210 do CPC.

• Art. 1.205. O pedido para especialização de hipoteca legal declarará a estimativa

da responsabilidade e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres de
ônus, dados em garantia.

• Art. 1.210. Não dependerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca

legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura
pública, com o responsável.

g.3) Hipoteca judicial

É originária da França.
O CC/16 previu em seu artigo 824.
O CC/2003 omitiu.
Mas vige no CPC, art. 466, § único (Vide CC/02, art. 2.043).

g.4) Hipoteca cedular

Consiste num título representativo de crédito com ônus real.

É sempre nominativo e transferível por endosso (Decreto-lei n.º 70/66 e 1.494/76;
CC art. 1.486).
180
 E permitida a sua emissão somente em relação ao sistema financeiro de habitação.

h) Extinção da hipoteca – CC, art. 1.499

A hipoteca se extingue pela (o):

h.1) extinção da obrigação principal;

h.2) perecimento da coisa;
h.3) resolução da propriedade;
h.4) renúncia do credor;
h.5) remição;
h.6) sentença passada em julgado;
h.7) prescrição aquisitiva;
h.8) arrematação do imóvel;
h.9) consolidação, ou seja, reunião de credor e devedor na mesma pessoa;
h.10) perempção legal, ou usucapião de liberdade, se decorridos 20 (vinte) anos.

181
4.3.3 DA ANTICRESE – CC, art. 1.506 a 1.510

a) Definição

A expressão “anticrese” tem origem no vocábulo grego “antichresis”, que quer dizer
uso (chresis) contrário (anti). Assim, tem-se o débito do devedor contra o uso dos frutos
e dos rendimentos que tem o credor anticrético.

É um contrato, pelo qual, o devedor anticrético transfere a posse de um imóvel ao

credor anticrético, para que ele possa usufruir seus frutos e rendimentos, a fim de
amortizar a dívida ou juros.

b) Características

a.1) É um direito real de garantia (art. 1.225, X).

a.2) Exige-se que as partes tenham capacidade. A hipoteca e a anticrese podem
coexistir. Assim, é possível que o credor anticrético seja, ao mesmo tempo, credor
hipotecário.
a.3) O anticresista não tem preferência no crédito, obtido por excussão do bem
onerado, mas pode se opor, alegando direito de retenção.
a.4) o credor anticrético pode aplicar as rendas auferidas com a retenção no
pagamento da obrigação garantida.
a.5) Para ser constituída, a anticrese requer escritura pública (CC, art. 108) e
inscrição no Registro de Imóveis (Lei n.º 6.015/73, art. 167, I, n.º 11).
a.6) O marido precisa do consentimento da mulher e vice-versa, a não ser que o
regime matrimonial seja de absoluta separação de bens art. 1.647, I).
a.7) Tem como objeto coisa imóvel alienável.
a.8) Requer a tradição real do imóvel.

c) Direitos do credor anticrético (ou anticresista)

c.1) Reter o imóvel do devedor por 15 anos, se prazo inferior não for estipulado (art.
1.423) ou até que o crédito seja satisfeito (art. 1.507, § 2.º). O credor anticrético não
pode excutir o imóvel.
c.2) Possuir o bem, gozando de seus frutos e percebendo seus rendimentos (arts.
1.506 e 1.507).
c.3) Invocar seus direitos contra o adquirente do imóvel, os credores quirografários e
hipotecário posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509).
c.4) Administrar o imóvel, mas deve prestar contas (art. 1.507, § 1.º).
c.5) Preferência sobre qualquer outro crédito constituído depois, sendo que, a
hipoteca, registrada depois, não pode executar o imóvel, enquanto existir o gravame da
anticrese.
c.6) Falindo o devedor, o credor anticrético haverá do produto da venda do bem o
valor atual, à taxa de juros de 6% ao ano, dos rendimentos que puder obter em
compensação do débito (Decreto-lei n.º 7.661/45).
182
 c.7) Adjudicar os bens penhorados, se vinda a praça sem lançadores.
c.8) Defender sua posse.
c.9) Liquidar o débito com a percepção da renda do imóvel.

d) Deveres do credor anticrético

d.1) Conservar o imóvel.

d.2) Responder pelas deteriorações que o imóvel sofrer por sua culpa.
d.3) Prestar contas de sua administração.
d.4) Restituir o imóvel, quando findo o prazo do contrato ou o débito for liquidado.

e) Direitos do devedor anticrético

e.1) Manter a propriedade do imóvel onerado, podendo aliená-lo.

e.2) Exigir a conservação do prédio e impedir que seja usado para finalidade diversa.
e.3) Ser ressarcido das deteriorações culposas do credor anticrético.
e.4) Pedir contas do anticresista.
e.5) Reaver a posse quando da liquidação do débito.

f) Deveres do devedor anticrético

f.1) Transferir a posse do imóvel ao credor anticrético.

f,2) Solver o débito.
f.3) Permitir que o anticresista perceba os frutos e rendimentos
f.4) Respeitar o contrato.

g) Extinção da anticrese

Extingue-se a anticrese pelo:

g.1) Pagamento da dívida.

g.2) Término do prazo legal (art. 1.423).
g.3) Perecimento do bem anticrético (art. 1.509, § 2.º). Obs: Se o imóvel destruído
estiver segurado, o credor não se sub-roga na indenização.
g.4) Desapropriação (CC, art. 1.509, § 1.º).
g.5) Renúncia do anticresista.
g.6) Excussão de outros credores, se o credor anticrético não opuser o seu direito de
retenção (CC, art. 1.509, § 1.º).
g.7) Resgate do bem dado em anticrese, pelo adquirente (art. 1.510).

h) Referências jurisprudenciais

AC N° 599437092 – 1ª Câm. FériasCível – TJRS – Rel. Dês. Genrao José Baroni Borges –
J. 4/12/1999.

183
AC N° 2002.022953-4 – 3ª Câm.Dir.Com. – TJSC – Rel. Dês. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
– J. 13/5/2004.

Agrvo N° 2002.07398-9 – Terceira Turma Cível - TJMS – Rel. Dês. Hamilton Carli – J.
0262003.

4.4. Dos direitos sociais

4.4.1. Da concessão de uso especial para fins de moradia – CC, art. 1.225, XI
(acrescentado pela Lei nº 11.481/2007)

a) Definição

É o direito conferido àquele que “exercer posse contínua e inconteste, até

30/06/2001, por cinco anos, em área urbana pública de até duzentos de cinqüenta metros
quadrados, com a finalidade de uso para moradia própria ou da sua família” (Luciano de
Camargo Penteado).

b) Finalidade

Regularizar situações já consolidadas, envolvendo imóveis da União, que não sejam

funcionais.

c) Requisitos para o direito individual

c1) posse incontestada,

- exercida por homem ou mulher, independentemente de seu estado civil, em

30/06/2001, sobre área urbana pública de até 250m2, por cinco anos, utilizada para
moradia própria ou da sua família; ou
- exercida por população de baixa renda, sendo difícil identificar o terreno
ocupado por cada possuidor, em 30/06/2001, sobre área urbana pública maior de 250m2,
por cinco anos, utilizada para moradia própria ou da sua família

c2) não ser possuidor de outro imóvel, quer como proprietário quer como
cessionário;

d) Procedimento

Pedido administrativo ou, no caso de recusa, via judicial.

O título, adquirido via administrativa ou judicial, deve ser registrado.

e) Extinção

Extingue-se a concessão de uso se o concessionário der destinação diversa ou se

ele adquirir a posse ou propriedade de outro imóvel.

184
4.4.2. Da concessão de direito real de uso – CC, art. 1.225, XII (acrescentado pela Lei
nº 11.481/2007)

Consiste na transferência gratuita do uso de um imóvel, por parte da Secretaria

do Patrimônio da União, para o particular ou para outro ente estatal, por iniciativa do ente
público

Observa-se o regime do direito real de uso e do usufruto, no que for compatível.

.............................................................................................................................

30.ª AULA – 15/06/ 2011 - RESERVA TÉCNICA E/OU REVISÃO

31.ª AULA – 20/06/2011 – 2.ª PROVA DO G1 (P2)

32.ª AULA – 22/06/2011 - PROVA ESPECIAL (PEs)

33ª AULA – 27/06/2011 - CORREÇÃO E ENTREGA DAS PROVAS

DIA 06/07/2011 - PROVA DO G2

185