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Resumen
En el presente ensayo analizamos el debate que ha existido desde hace muchos años al
seres humanos en la sociedad y que algunos autores las unifican (confunden) mientras otros a
aplicación del Derecho propiamente dicho. Si analizamos los hechos que generalmente
suceden en la sociedad o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar
que existen reglas sociales que son cumplidas de manera espontánea. Existen otras que los
uno es externo, el otro es interno, como bien lo señaló Tomasio. Este planteamiento se da,
precisamente, para limitar la acción del Estado. Un ser humano no puede ser procesado y
juzgado con fundamento en las creencias morales de su juez natural, sino, más bien, con
guardan los dos campos normativos por excelencia, la moral y el derecho, aún más en estos
tiempos donde las intersecciones de los temas éticos y el derecho aparecen cotidianamente y
por doquier: eutanasia, aborto, objeción de conciencia, pena de muerte, derechos de las
de la suposición de que esos dos órdenes son dos realidades sociales y normativas diferentes
cuya interrelación se presenta en el ámbito del deber ser, del orden prescriptivo, y cuya
diferencia, las más de las veces se presenta desde diversos campos de observación.
que consideraba adecuado o correcto el juzgador. Un verdadero desastre y una injusticia que
no consulta la ritualidad que diferencia a un linchamiento de una causa justa. Sin duda, haber
lugares del mundo en los que aplican una supuesta ‘ética pública’, que no es otra cosa distinta
que la forma de pensar del tirano de turno. En esos países la democracia es un artículo de
lujo. La ética o la moral son privadas de cada persona. En la época antigua, principalmente en
el mundo clásico griego, como sostiene Verdross, los dos órdenes estaban consolidados. Es
casi imposible poder diferenciar la causa de las acciones por el orden moral sin que estas
tengan la misma relevancia jurídica y viceversa. Sólo en etapas posteriores del desarrollo de
que el derecho y la moral fueran dos órdenes diferentes del campo social.
En primer lugar, recordemos la teoría del «mínimo ético» ya expuesta de manera por
el filósofo inglés Jeremías Bentham y teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el
Derecho representa el mínimo de Moral necesario para que la sociedad pueda sobrevivir.
Como no se desea ni quieren cumplir de una manera espontánea las obligaciones, se hace
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indispensable doblar la fuerza a ciertos preceptos éticos para que la sociedad no zozobre. La
Moral, dicen los partidarios de esta doctrina, se cumple de manera espontánea; pero como las
violaciones son inevitables, es necesario que se castigue con más vigor y rigor la transgresión
de los dispositivos que la comunidad considera indispensables para la paz social. Así, el
Derecho no aparece como algo diverso de la Moral, sino que es una parte de ésta, protegida
por garantías específicas. Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la sociedad
o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar que existen reglas
sociales que son cumplidas de manera espontánea. A su lado existen otras. Las que los
hombres solamente cumplen en determinadas ocasiones cuando se ven forzados a ello. Hay,
las reglas sociales. ¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir que la
su razón de existir. El acto moral indica la adhesión al contenido de la regla. Sólo tenemos
Moral auténtica cuando el individuo, por un movimiento espiritual espontáneo, realiza el acto
ajeno al campo propiamente moral. Esto nos demuestra que existe, entre el Derecho y la
Moral, una diferencia básica que podemos indicar con esta expresión: la Moral es incoercible
coercibilidad. Coercibilidad es una expresión técnica que sirve para, mostrar la plena
La moralidad tiene lagunas y requiere del derecho para subsanarlas. Pero esta también
la moralidad para disminuirlas, las normas jurídicas y las normas morales entran en un
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conflicto entre sí, y a menudo tales conflictos no se resuelven solo con la utilización de
normas jurídicas. Las indeterminaciones del lenguaje y las intenciones por parte de los
legisladores, por otra parte, puede afectar el Derecho de tal modo que puede afectar su rol de
extra jurídicos para superarlas. Y la necesidad de superarlas es una necesidad muy valorada y
apremiante del derecho. A diferencia de Kant, Hegel se muestra más razonable a la hora de
entender el papel que juegan la moral y el derecho. Hegel, como concepto, permite
comprender versiones del derecho en las cuales éste, como lo hace Kelsen es analizado en sí,
separándolo de su determinación por otra u otras ideas. Recordemos que Kelsen, en su teoría
pura el derecho, separa al derecho de cualquier otra teorización relacionada con la moral, la
política, la economía, por citar a las principales; su intento es el de neutralizar el análisis del
doctrinalmente sobre moral jurídica, política jurídica o economía jurídica, pero no sobre
teoría del derecho. En ese tenor, la propuesta jurídica de Kelsen es abstracta, porque separa el
Hemos partido de la relación básica de indiferencia entre derecho y moral, así como
moral para interactuar con algunos contenidos de las normas jurídicas. Sintomáticamente, en
los últimos tiempos, los juristas se han venido preocupando con mayor insistencia acerca de
los límites que marca la moral a la fuerza de obligar del derecho o bien de la paulatina
normas jurídicas. En los últimos años, la discusión se ha centrado, una vez que se ha
derecho y moral, en el papel de la moral.. Esta evaluación moral del derecho rompe con el
modelo positivista clásico para el cual el derecho siempre se observa a sí mismo y para el
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cual sus condiciones de justificación terminan remontándose a una norma cognitiva, esto es,
que es derecho lo que surge del derecho mismo, y que en última instancia, la validez de una
norma jurídica depende de otra norma jurídica siempre y en todos los casos de jerarquía
superior.
Para Kelsen el derecho no puede ser evaluado si no es por el mismo sistema jurídico,
según la señalada teoría pura del derecho. Más tarde, como su redeterminación, Hart
elaborará una teoría sustentada en unas coordenadas más sólidas que las construidas por
Kelsen, dando paso del formalismo estricto de este último a un formalismo institucional
hipotética.
irritación que causa el orden moral y sus prescripciones al mundo del derecho. Esta situación
trae como consecuencia que los juristas se encuentren con el problema de identificar y
comprender el tipo de relación que se presenta y las consecuencias que ello tiene para la
operación del derecho en cualquiera de sus ramas (¿no es la bioética y la ética médica un
buen ejemplo de la implicación de la moral en las ramas del derecho público y privado?),
para la formulación de las normas jurídicas (¿no tiene siempre en mente el legislador la
viabilidad de sus propuestas sobre la base del respeto que haga de algún derecho o conjunto
de derechos fundamentales?) y para su interpretación (¿no hoy en día es más que razonable
pensar que la decisión judicial de los casos difíciles depende en buena medida de la
básico de los problemas de la moral es una herramienta adicional para la motivación de las
Los debates en torno a las relaciones entre moral y derecho han sido una de las
problemas constitucionales diversos. Tal fue el caso de la Sentencia C-013 de 1997, en la que
la Corte acudió a la encíclica Humanae Vitae, dictada por el papa Pablo vi para justificar la
355 de 2006), el debate fue reabierto, pues algunos sectores han presentado razones morales
(algunas religiosas) para justificar o exigir restricciones a los derechos fundamentales o para
pretendido introducir penas más fuertes frente a ciertos delitos (violación a menores,
el aborto. En este panorama, resulta particularmente atractivo estudiar una de las pocas
derecho y moral, bajo el modelo constitucional colombiano. Asunto que, por demás, se
OLIVER HOLMES, el gran juez estadounidense, decía que una persona que no tiene
el menor respeto por los principios morales, termina siendo un fiel seguidor de la moral
cuando con ello puede evitar la cárcel o el pago de una multa. En Colombia pasa más bien lo
contrario de lo que plantea Holmes: como la gente ve que no hay sanciones efectivas y que
todo el mundo incumple, se siente con derecho a desobedecer y termina acomodando sus
Ante esa situación desalentadora, es natural que algunos crean que la solución ideal
para que se respete la ley está en el rescate de la moralidad, más que en el fortalecimiento de
las sanciones legales. El representante más destacado de esa manera de pensar en Colombia
es Antanas Mockus, para quien lo que hace falta es, ante todo, reforzar las convicciones
morales, de tal manera que eso predisponga al cumplimiento de la ley. Convencido de eso,
hace unos años recuerdo que Mockus publicó una columna en la que le pedía al presidente
Uribe que, ante la confesión de Yidis Medina de haber vendido su voto para permitir la
A mí me gustaría que el Presidente le hiciera caso a Mockus más aún, me gustaría que
hoy en día el presidente fuera Mockus o alguien de su partido político (Fajardo) y no Duque
(Uribe), pero estoy seguro de que eso no va a suceder, ni siquiera cuando se logre comprobar
Pero no sólo estoy seguro de que a Mockus no le van a hacer caso, sino que creo que
sus admoniciones morales no son el mejor camino para conseguir que la clase política se
comporte de manera honesta. Para ello tengo estas dos razones. En primer lugar, porque son
de quien se cree culpable pero no le importa, sino del cinismo, que es propio de quien no ve
En segundo lugar, porque pienso que a la moral se llega más fácilmente a través del
derecho que a través del sermoneo. Es decir cuando los individuos de una sociedad se
acostumbran a respetar las normas morales con el simple propósito de evitar las sanciones
Con esto no quiero decir que los reclamos morales a los políticos estén de más. Desde
luego que no; más aún, estoy convencido de que Mockus es un personaje muy saludable para
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la política nacional. Lo que creo es que no tenemos que esperar a que la gente sea buena para
tener buenos gobernantes. Lo que hay que hacer es obligar a los gobernantes a que cumplan
la ley, es decir, a que respeten las instituciones. Cuando se consiga eso que todos respeten la
eficaces, que formar instituciones eficaces a partir de buenos gobernantes. Aunque claro, lo
Ante la actual degradación moral de la política, me parece que lo primero que hay que
hacer es fortalecer las instituciones, en particular la justicia. Sólo así podremos conseguir que
los políticos terminen por portarse bien. ¿Qué más da si no lo hacen por convicción moral
Derecho cada día es más extenso, por lo que se vuelve muy complejo analizar los argumentos
de todos los pensadores que aportan algo al respecto, de acuerdo a la perspectiva sobre ética
es la versión del Derecho que se defiende, aquellos que dejan fuera a la ética sustentan la
describe el debate y tiene la intención de demostrar a partir de las teorías existentes que el
jurídicos que no se pueden resolver únicamente con la ley. Es necesario realizar un análisis de
en nuestro país, se considera que el Derecho debe estar sujeto a una crítica moral constante
para hacerlo más noble, más justo, más humano, lo cual se vuelve lejano en un paradigma
que considera que el derecho no está influenciado por valores morales y debe mantenerse
ajeno a estos, un paradigma que considera al Derecho solo para aplicarse y no para mejorarse.
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Se considera que con los autores analizados se cumple el objetivo de presentar el debate
actual sobre la relación entre el derecho y la moral, así como los argumentos más
positivismo. Lo anterior permite reflexionar sobre el tipo de formación ética profesional que
reciben los abogados bajo un modelo positivista, así como en un modelo que incorpore la
ética como parte fundamental del derecho, las diferencias pueden ser sustanciales, y
sea como agentes de cambio o como reproductores del status quo. El Derecho y su práctica
cuenta de los principales retos que la práctica jurídica presenta, ya que bajo el paradigma
ético jurídicos, que nuestra realidad jurídica presenta y exige que los abogados tengan
capacidades y habilidades en esa área específica, como lo señala Carbonell al referir que es
indispensable poner sobre la mesa las cuestiones éticas, morales y axiológicas del derecho y
(Carbonell, 2011; 103). La dicotomía que presenta este debate debe hacerse notar en las
universidades para reflexionar sobre el tipo de abogados que requiere la sociedad Colombiana
Referencias
2000.