La TAM Virtual fue implementada el pasado 17 noviembre por Migraciones, junto

con la presentación de las Puertas Biométricas de acceso y salida del país, en

un acto público encabezado por el ministro del Interior, Carlos Basombrío, quien

estuvo acompañado del superintendente nacional, Eduardo Sevilla.

El secretario general de la Comunidad Andina (CAN), Walker San Miguel,

destacó hoy la implementación en el Perú de la Tarjeta Andina de Migración

(TAM Virtual), y dijo que contribuye al objetivo del bloque subregional (podría

trabajarse dentro del marco teórico la definición de bloque Subregional) de

favorecer la integración, facilitando el tránsito migratorio de los ciudadanos de

los países miembros, informó Migraciones.

San Miguel, de nacionalidad boliviana, señaló que Ecuador y Perú han sido los

primeros en convertir la TAM en una tarjeta electrónica para el control migratorio,

permitiendo la captura de los datos directamente del pasaporte y del boleto de

viaje, para el llenado automático de este documento, sin necesidad de usar el

formulario físico.

Anotó, además, que con esta herramienta se cumple uno de los objetivos de los

proceso de integración (podría desarrollarse proceso de integración) que es

darle mayor facilidad a los ciudadanos que habitan en los países miembros de la

comunidad y mayores ventajas para el tránsito migratorio turístico

intracomunitario.
Su uso no excluye la presentación del pasaporte, visa u otro documento de viaje

previstos en las normas nacionales o comunitarias, así como en los convenios

bilaterales vigentes.
III.- ELEMENTOS BASICOS DEL TRIBUNAL COMUNITARIO.

1) Voluntad Politica.

Con frecuencia se sostiene que los intentos de integración han fracasado

en los países en desarrollo y particularmente en el ámbito

latinoamericano. Lo cierto es que a pesar de tropiezos, de movimientos

erráticos de avance y retroceso por circunstancias de orden doctrinario

algunas veces, de naturaleza política otras, y de diversidad en el grado de

desarrollo de los países integrantes, la historia del proceso de integración

de Amé- rica Latina en los últimos veinticinco años, muestra en forma

recurrente una voluntad política dirigida a encauzar el movimiento

integracionista hacia una realidad que dentro del conjunto latinoamericano

presenta sus mayores realizaciones en la subregión Andina. La breve

reseña de los principales hechos históricos de la integración subregional,

hecha en el punto anterior, sirve el propósito de demostrar que el esfuerzo

meramente declarativo en sus comienzos en logros que, si bien todavía

incipientes, muestran en forma cada vez mas marcada y coherente una

ligera vocación integracionista hacia metas de desarrollo armó- nico

común. Actualmente filósofos y politólogos de diversas corrientes

reconocen que parece estar superándose en el ambiente político, la vieja

concepción de nuestros pueblos ligada al "estado-nación" que en sus

momentos minimizó "la importancia de los procesos de integración, esto

es, de los esfuerzos por configurar espacios políticos supranacionales"

con el ánimo de "construir un bloque de poder capaz de ser escenario de

 la vida ciudadana plena de sus integrantes y eje importante del sistema

mundo".1

2) Globalización Económica e Internacionalización Jurídica.

La importancia de crear un marco jurídico transparente y estable es

condición necesaria para la eficacia y estabilidad de las transacciones

económicas y coincide hoy con las actuales estrategias de desarrollo del

mundo capitalista, tanto industrial como en desarrollo, aunque se discute

mucho acerca de si existe realmente un consenso latinoamericano hacia

esta meta o más bien se trata de un cuerpo de doctrina trazado desde

fuera al que se ven orientados los países en desarrollo, como una vía

forzada hacia la competencia entre bloques de naciones, como un camino

sin regreso.

Lo cierto es que la tendencia hacia la apertura y globalización constituye

hoy toda una problemática que se arraiga cada vez más a la agenda de

trabajo del mundo en desarrollo y América Latina no se ha escapado de

ella. Estas doctrinas han encontrado en los sistemas de integración

campo propicio para desenvolverse y a la vez para impulsar los procesos

integracionistas que en sus comienzos se sustentaron en doctrinas

económicas y esquemas jurídicos cerrados de tipo intervencionista que

impidieron impulsar la intención inicial de las naciones, de formar

escenarios comunes sobre bases de mutua cooperación.

Ese nuevo orden jurídico toma cuerpo y evoluciona a través del derecho

de integración que deviene en derecho comunitario en la medida en que

1
ABUGATTAS, Juan, "Reflexiones en el Umbral de una Nueva Epoca, Desde el Límite". Lima-Perú,
Instituto Democracia y Socialismo 1992, págs. 79
 la evolución recoge las prácticas, las reglas y las doctrinas aplicables a

las relaciones entre países, en lo que a ellas les es común.

3) Existencia de Estructuras Jurídicas Compatibles con los Principios

Básicos del Derecho Comunitario:

Preeminencia y Aplicación Directa. A pesar de constituir una verdad

axiomática la de ser condición necesaria para la plena operación de la

integración la existencia de regímenes jurídicos internos compatibles con

la aplicación de los tratados internacionales, no siempre se ha dado dicha

condición en forma espontánea, bien porque la estructura constitucional

no lo admite o porque la jurisprudencia interna se resiste a reconocer los

principios básicos del ordenamiento comunitario, como el de la

preeminencia del derecho en ciertos casos y la aplicación directa de la

norma comunitaria en los países que se integran.

El deber ser de este aspecto jurídico de la integración apunta a considerar,

como regla reconocida por los doctrinantes, que cuando un Estado

participa del sistema comunitario, al adherir al mismo debe resolver los

problemas de orden constitucional que se le planteen, a fin de evitar que

el ordenamiento común se torne ineficaz o pierda su aptitud de asimilar

los principios básicos que deben regir las relaciones entre el derecho

comunitario y el derecho interno.2

Autores como el Profesor Gil Carlos Rodríguez Iglesias3 considera que

esos principios básicos han sido identificados por el Tribunal de Justicia

2
PESCATORE Pierre: Aspectos Jurídicos del Acervo Comunitario, Revista de Instituciones Europeas,
Madrid, 1981, págs. 348 y 349.
3
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DERECHO COMUNITARIO, Hacia un Nuevo Orden Internacional y
Europeo, Madrid, 1993, págs. 1175 a 1200.
 de las Comunidades Europeas como el "efecto directo" o aplicación

directa y "la primacía del Derecho Comunitario".

El doctor Galo Pico Mantilla, ex-Magistrado del Tribunal por el Ecuador

sostiene que este principio se fundamenta "en la obligación que tienen los

países miembros, de asegurar el cumplimiento de las normas del citado

ordenamiento, inclusive con la abstención de cualquier medida que

pudiera ser contraria a dichas normas"

4) El Principio de la Buena Fe.

En las obligaciones contractuales derivadas de sistemas jurídicos de corte

capitalista está siempre presente el principio de la buena fe. A nadie

escapa que el trato comercial conlleva una relación de buena fe (bonae

fidei) cuya base reside en la confianza. El postulado de la buena fe es

esencial dentro de las relaciones jurídicas y económicas. Las partes en la

vida de los negocios deben contar con la seguridad de que la confianza

que tengan depositada en la persona con quien contratan, no será

frustrada y que en caso contrario quien resulte defraudado deba gozar de

protección jurídica.

La buena fe referida al cumplimiento de las obligaciones, lleva

incorporados los elementos de lealtad, fidelidad y compromiso de

cooperación, como principios de ejecución contractual.4

Es bajo estos postulados donde se compatibiliza el principio de la buena

fe en las relaciones privadas de tipo internacional, con las obligaciones

que adquieren los estados en los procesos de internacionalización del

derecho, como el del Acuerdo Sub-regional Andino.

4
Betti, Pablo Emilio, "Teoría General de las Obligaciones. Tomo 1. Ediciones Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, págs. 69
En efecto, la buena fe en la interpretación se vincula a la buena fe con la

que debe ser cumplido todo Tratado de vigor. Así lo dice la misma

Convención cuando señala que "Todo Tratado en vigor obliga a las partes

y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (artículo 26) y establece que

"una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado" (artículo 27). Ha de

entenderse entonces que cualquier acto de las partes que desconozcan

el principio "pacta sunt Servanda", significaría incumplimiento del Tratado,

lo cual sería violatorio del derecho internacional, y, en nuestro caso, del

derecho comunitario".

5. Significado del Interés Común Frente al Interés Individual de los

Estados

El tránsito hacia la consolidación de la comunidad internacional es un

proceso histórico en el que las organizaciones internacionales son

siempre instrumentos de los estados en su actuar soberano y aparecen

como fenómenos de la sociedad internacional contemporá- nea. Se suele

argumentar por los partidarios del concepto bodiano de la soberanía que

hay cercenamiento de la libre determinación de los estados y deterioro del

poder soberano, en la medida en que estos se desprenden de su función

reguladora al entregar parte de ella a una organización internacional de

integración.

En este proceso las naciones, más que limitar su soberanía, la extienden

cuando deciden delegar parte de sus competencias, transfiriéndolas, de

la órbita de acción estatal interna a la órbita de acción comunitaria. Ello

ocurre en materias como el intercambio intraregional de bienes, de

 servicios y de capitales, y como el posicionamiento de un bloque

subregional de países frente al resto del mundo, con propósitos que por

su naturaleza y alcance son comunes al conjunto de naciones

integrantes.5

La manifestación soberana expresada en los tratados de integración, al

derivarse del ejercicio del poder estatal en democracias representativas,

crea un ordenamiento jurídico básico compartido por los países

integrantes y por sus nacionales. De esta manera tanto los países como

sus ciudadanos o las personas jurídicas se transforman en sujetos del

nuevo orden comunitario, en destinatarios de obligaciones y al mismo

tiempo en titulares de derechos.

LA INTEGRACION Y EL MARCO JURIDiCO EN LOS PAISES

MIEMBROS.

Perú.

En el artículo 100 de la constitución Política el Perú que se acaba de

sustituir al aprobarse el proyecto de nueva Constitución sometido a

referéndum, se promovía la integración económica, política, social y

cultural de los pueblos de América Latina con miras a la formación de una

comunidad latinoamericana de naciones. En los artículos 22 y 106 se

consagraba la prevalencia de los tratados de integración con estados

latinoamericanos, sobre los demás tratados multilaterales celebrados

entre las mismas partes.

En la nueva Carta no se encuentran preceptos sobre la prevalencia de los

tratados de integración. En cambio, se destacan los artículos 44, según el

5
URiBE RESTREPO, Fernando: "El Derecho de la integración en el Grupo Andino". Quito, 1990, págs. 49 y
55.
 cual es deber del Estado promover la integración, particularmente

latinoamericana, el artículo 55 según el cual los tratados celebrados por

el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y el artículo 57 en

el que se establece que cuando el tratado afecte disposiciones

constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige

la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de

la República.

1. Los Principios Generales del Derecho Comunitario

Centroamericano y Andino.

Como es usual en cualquier sistema jurídico, en el Derecho comunitario

podemos distinguir dos grupos de fuentes: el primero, de carácter escrito

(Derecho originario, acuerdos complementarios, así como el Derecho

derivado) y, el segundo, de naturaleza no escrita (los principios generales,

el Derecho consuetudinario y la jurisprudencia).

Tal y como lo explica Enrique Ulate Chacón:6

"(...) El Derecho comunitario nace de un ordenamiento jurídico autónomo,

distinto del Derecho Internacional y del Derecho interno, capaz de generar

normas jurídicas por sí mismo, mediante los Órganos comunitarios, que

se incorporan o pasan a formar parte de los ordenamientos jurídicos de

cada Estado miembro. Dichas relaciones entre el Derecho Comunitario y

los Derechos Nacionales, se basan en una serie de principios

fundamentales reconocidos, primero por la Jurisprudencia, luego por la

6
Ulate Chacón, Enrique Napoleón (2004). En "Democracia, justicia y dignidad humana.
Homenaje a Walter Antillón Montealegre". Principios del Derecho Comunitario y su aplicación
jurisdiccional en las comunidades europeas y centroamericana, Editorial Jurídica Continental,
San José, Costa Rica. (Páginas del artículo: 679 - 701)
doctrina y desarrollados por el legislador comunitario (...)" (Ulate. 2004:

679).

El Principio de Solidaridad en el Derecho Comunitario Andino

En el Derecho comunitario andino el principio de solidaridad se encuentra

enunciado ya desde el preámbulo del Acuerdo de Cartagena, junto con

los principios de igualdad, justicia, paz y democracia.

Adicionalmente, el artículo 1 del tratado constitutivo, preceptúa que:

"(...) el presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo

equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de

equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social;

acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su

participación en el proceso de integración regional, con miras a la

formación gradual de un mercado común latinoamericano.

Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la

vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el

contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad subregional y

reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros.

Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento

persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión (...)

En armonía con lo detallado, el segundo numeral del mismo texto

normativo dispone que, el desarrollo equilibrado y armónico debe conducir

a una distribución equitativa de los beneficios derivados de la integración.

 El Principio de Primacía en el Derecho Comunitario Andino.

El principio de primacía está contenido en el artículo 4 del Tratado de

Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual estipula

lo siguiente:

"(...) Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que

sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que

conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que

sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su

aplicación (...)"

De la lectura de la disposición transcrita se deriva que, el principio de

primacía en el Derecho Comunitario Andino, implica para los Estados

miembros, una obligación positiva y otra negativa. La primera en el tanto

deben tomar las medidas que sean necesarias para asegurar el

cumplimiento de la normativa comunitaria andina. En función de la

segunda, deben abstenerse de tomar cualquier medida que obstaculice o

impida el cumplimiento del ordenamiento comunitario andino (Rico. 2001:

74)7

Respecto de este principio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina explicó, en la sentencia del proceso No. 3-AI-96, que:

7
Rico Frontaura, Víctor (2001) El Derecho de Integración en la Comunidad Andina, en Integración y
Supranacionalidad. Soberanía y Derecho Comunitario en los Países Andinos, Secretaría General de la
Comunidad Andina y Programas de Cooperación Andina a Bolivia / PCAB, Lima, Perú
 "(…) para la existencia del derecho de la integración es indispensable el

reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre el

derecho interno, en el cual ocurre "un desplazamiento automático de

competencias que pasan del legislador nacional al comunitario",

describiendo ese fenómeno como "aquel en que la comunidad organizada

invade u ocupa el terreno legislativo nacional, por razón de la materia,

desplazando de este modo al derecho interno" (...) Por ello, a juicio del

Tribunal, "el legislador nacional queda (…) inhabilitado para modificar,

sustituir o derogar el derecho comunitario vigente en su territorio, así sea

con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo (…) el derecho de la

integración no deroga leyes nacionales, "tan sólo hace que sean

inaplicables las que resulten contrarias" al ordenamiento jurídico

comunitario andino (...)"

El Principio de Eficacia Directa y Aplicación Inmediata en el

Derecho Comunitario Andino.

Sobre la aplicabilidad inmediata, el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina, en la sentencia de 24 de marzo de 1997, señaló que: "(...) La sola

suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la

Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los

países miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a

negar la existencia de un derecho comunitario andino (...)" (Pérez. 2000:

34)8

8
Pérez Navarro, Luis Emiro (2000). Los Principios Básicos del Derecho Comunitario en las
Constituciones Venezolanas de 1961 y 1999 (en línea), Venezuela, Universidad de los Andes
(citado el 4 de abril de 2010), Aldea Mundo, año 5, No. 9, formato .pdf, disponible
en: http://www.comunidadandina.org/bda/docs/VE-INT-0008.pdf
Además, en la sentencia del proceso No. 7-AI-99, afirmó que:

"(...) No es cierto, como se afirma en el memorial de conclusiones de la

parte demandada, que los Países Miembros estén dotados de una

facultad de precisar (de manera general) los alcances de las normas que

están obligados a cumplir y que de no declararse infundada la presente

acción el Tribunal estaría limitando dicha facultad. Los principios de

aplicación directa y preeminente, (...) no dejan espacio para que cada uno

de los países emita disposiciones de derecho interno, so pretexto de que

éstas viabilizan la aplicación en su territorio de las normas comunitarias.

Si tal facultad llegara a existir y cada País Miembro pudiera, de manera

general y obligatoria plasmar en normas jurídicas de derecho interno sus

criterios y particulares concepciones sobre la forma de aplicar las normas

comunitarias y sobre el entendimiento que debe dársele a su contenido,

no podríamos hablar de un ordenamiento jurídico común, sino de tantos

ordenamientos cuantos Países Miembros existieran (...)"

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la misma sentencia,

líneas más adelante, acotó que:

"(…) estima conveniente El Tribunal, pronunciarse una vez más sobre lo

inconveniente que resulta y la amenaza que representa para la

intangibilidad del ordenamiento jurídico comunitario, el hábito adoptado

por algunos países de reproducir, incorporándolas en instrumentos

jurídicos de derecho interno, las normas del ordenamiento comunitario

con el fin de darles publicidad en sus respectivos periódicos, boletines o

registros oficiales. Se ha dicho hasta la saciedad que las normas del

 ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el

territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno

de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su

publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No es

necesario ni conveniente, y podría representar una violación al

ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los países incorpore la

norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno,

cuya vigencia está sujeta a la publicación en el correspondiente medio de

divulgación oficial. Ello podría, incluso, generar en el proceso de

aplicación de las normas el fenómeno conocido como conflicto de la ley

en el tiempo, ya que haría suponer que la norma andina no entró en

vigencia sino hasta cuando fue reproducida y publicada por el país

correspondiente (...)"

Principio de Responsabilidad por la Inobservancia del Derecho

Comunitario.

De conformidad con este principio general, los Estados están obligados a

reparar los daños causados a los particulares, como consecuencia del

irrespeto de las normas comunitarias. Jorge Antonio Giammattei Áviles

9precisó que:

"(...) Este principio nace sobre la base de ser los particulares sujetos del

Derecho Comunitario y se apoya en las obligaciones de los Estados de

asegurar la plena eficacia de las normas comunitarias y de proteger los

derechos que éstas le atribuyen a los particulares, de adoptar todas las

9
Giammattei Àviles, Jorge Antonio (1997). En Memoria del Seminario sobre Derecho
Comunitario. Nociones de Derecho Comunitario Centroamericano. Mes de Noviembre, editorial
Somarriba, Managua, Nicaragua. (Páginas de la ponencia: 41 - 62
 medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones,

y de posibilitar a los particulares el hacer efectivo los derechos que se les

reconocen de modo que puedan obtener la reparación adecuada cuando

tales derechos son lesionados por una violación del Derecho Comunitario

imputable al Estado (...)" (1997:45)

Sin lugar a dudas, la responsabilidad de los miembros de la comunidad,

resulta vital para garantizar la efectividad de la normativa comunitaria. De

no acarrear alguna consecuencia su violación, no pasarían de ser guías

o programas de acción conjunta.

Este principio ha sido consolidado por la Corte de Justicia de la

Comunidad Europea desde 1991:

"(...) La Corte de Justicia valiéndose de nuevo de la naturaleza jurídica del

Derecho comunitario, su primacía y su eficacia directa, ha establecido que

el principio de la responsabilidad del Estado es inherente al sistema

comunitario por la necesidad de garantizar a los ciudadanos el

cumplimiento de los propósitos y fines de los Tratados (...)" (Ulate. 2004:

682).10

El quehacer de la Corte de Justicia ha definido los requisitos que se deben

cumplir para que la responsabilidad del Estado se verifique: a) la norma

jurídica violada debe tener por objeto conferir derechos a los particulares;

b) la violación debe estar suficientemente identificada y; c) debe existir

10
Ulate Chacón, Enrique Napoleón (2004). En "Democracia, justicia y dignidad humana.
Homenaje a Walter Antillón Montealegre". Principios del Derecho Comunitario y su aplicación
jurisdiccional en las comunidades europeas y centroamericana, Editorial Jurídica Continental,
San José, Costa Rica. P.682
 una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación y el

daño (Morcillo. 2007:113).11

El principio de Responsabilidad por la Inobservancia del Derecho

Comunitario Andino

En el marco del Derecho comunitario andino, específicamente la

denominada acción de incumplimiento, el artículo 30 del Acuerdo de

Cartagena, obliga a la Secretaría General a velar por la aplicación del

Tratado fundacional y por el cumplimiento de las normas que conforman

el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones.

En este orden de ideas, conforme lo estipulado en el artículo 23 del

Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena,

cuando la Secretaría General considere que un Estado miembro ha

incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que

conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le debe

formular al país, por escrito, sus observaciones. El Estado infractor debe

contestarlas dentro del plazo compatible con la urgencia del caso, que no

puede exceder de dos meses. Recibida la respuesta o vencido el plazo,

la Secretaría General debe emitir un dictamen motivado. Si en el dictamen

se corrobora el incumplimiento o el País miembro persistiere en su

conducta, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del

Tribunal de Justicia.

También se estipula la posibilidad de los Estados Miembros y de los

particulares, para elevar cualquier reclamo por incumplimiento ante la

Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones.

11Morcillo Moreno, Juana (2007). Fuentes del Derecho Comunitario. En Derecho Comunitario
Europeo, Editorial Lex Nova, Valladolid, España.
Digno de resaltar también, es lo regulado en el artículo 37 del Tratado de

Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena – en lo que

respecta al recurso por omisión o inactividad – cuando el Consejo Andino

de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad

Andina o la Secretaría General, se abstuvieran de cumplir alguna de sus

obligaciones expresamente definida por el ordenamiento de la Comunidad

Andina, dichos órganos, los Estados miembros, o inclusive las personas

naturales o jurídicas, podrán requerir su cumplimiento. Si en el plazo de

treinta días no se accediere a esa solicitud, el gestionante podrá acudir

ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Octogesimoprimer Período Extraordinario de Sesiones de la Comisión 16 de

setiembre de 1996 Lima - Perú

DECISION 397

Tarjeta Andina de Migración (TAM)

LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: Los Artículos 3, 86

y 108F del Acuerdo de Cartagena, y la Propuesta 289/Rev. 1 de la Junta;

CONSIDERANDO:

Que es indispensable facilitar y simplificar el control del movimiento de personas

que ingresan y salen de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, a fin

de favorecer el proceso de integración andina y fomentar el turismo; Que es

conveniente armonizar el formato e información contenido en los documentos de

control migratorio que son utilizados por los Países Miembros; Que el documento

de control migratorio constituye un medio eficaz de recolección de información

para la elaboración de estadísticas, relacionada con el movimiento de personas;

Que, asimismo, el procesamiento de dicha información permite a las autoridades

de migración, transporte y turismo tener acceso a los datos necesarios para

conocer, con detalle, las características de los flujos de personas y actividades

que se desarrollan en la Subregión, y realizar un intercambio más eficiente de

datos relativos al ingreso y salida de personas del territorio de cada uno de los

Países Miembros; Que los Comités Andinos de Autoridades de Migración

(CAAM) y de Turismo (CAATUR) han recomendado el establecimiento y

utilización de una Tarjeta Andina de Migración, cuyo contenido y formato

homologado sea obligatorio y válido para todos los Países Miembros del Acuerdo

de Cartagena. DECIDE: Artículo 1.- Crear la Tarjeta Andina de Migración (TAM),

la misma que contendrá la información y se adecuará al formato que al efecto

establezca la Junta mediante Resolución. Dicha tarjeta constituye el único

documento de control migratorio y estadístico de uso obligatorio, para el ingreso

y salida de personas del territorio de los Países Miembros, ya sea por sus propios

medios o utilizando cualquier forma de transporte. Su uso no excluye la

presentación del pasaporte, visa u otro documento de viaje previstos en las

normas nacionales o comunitarias, así como en los convenios bilaterales

vigentes. - 2 - Artículo 2.- Los Países Miembros serán responsables de la

distribución de la Tarjeta Andina de Migración en sus respectivos territorios,

conforme a las normas nacionales o comunitarias vigentes. Artículo 3.- La Tarjeta

Andina de Migración podrá ser impresa por las empresas de transporte

autorizadas que operan en cada País Miembro, previa aprobación de la autoridad

nacional competente. En la impresión están obligados a cumplir con el contenido

y formato que establezca la Junta mediante Resolución y con las instrucciones

dadas por la autoridad. Artículo 4.- La Tarjeta Andina de Migración sustituye a

las anteriores tarjetas de control migratorio y estadístico, utilizadas por los Países

Miembros. Artículo 5.- La Junta, previa opinión del Comité Andino de Autoridades

de Migración, podrá modificar el contenido y formato de la Tarjeta Andina de

Migración. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciséis días del mes de

setiembre de mil novecientos noventa y seis.

Órganos e Instituciones de la Comunidad Andina

1. Consejo Presidencial Andino:

Nació el 23 de mayo de 1990, es el máximo órgano del Sistema de

Integración (SAI), emite directrices que deberán ser instrumentadas por

los órganos e instituciones de la SAI. Está integrado por los presidentes

de los estados miembros.

2. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores: Creado el 12 de

noviembre de 1979, es el órgano de la dirección política del Sistema

Andino de Integración, está integrado por los cancilleres de los países

miembros, quienes se encargarán de la consecución de los objetivos del

proceso de integración mediante decisiones, así como también de la

política exterior de la Comunidad. Las decisiones emitidas por el Consejo,

serán tomadas por consenso y estás son directamente aplicables a los

países miembros.

3. Comisión de la Comunidad Andina:

Creada el 26 de mayo de 1969, es el órgano normativo de la SAI, está

integrado por representantes plenipotenciarios de cada uno de los

estados miembros, su capacidad legislativa se traduce en la emisión de

decisiones, que serán dictadas cuando haya mayoría de votos, esto

quiere decir tres países miembros, son decisiones supranacionales,

mientras que si se da el voto desfavorable de uno, esto no tiene inferencia

en la prevalencia de esa decisión dentro del orden interno de su estado.

Es importante señalar que existen excepciones establecidas en el artículo

26 del Acuerdo de Cartagena, que son para materias especiales de gran

importancia en el proceso.
 La libertad de circulación “tiene por objeto las personas, no las cosas, y

por tanto tiene un régimen jurídico diferente al de la libre circulación de

mercancías o al de la libre circulación de capitales”. 12

Germán Bidarte, “la libertad no es, entonces únicamente una libertad ´de´,

sino además una libertad ´para´; no es sólo la libertad de impedimentos,

obstáculos, intrusiones (…) sino también la libertad real y efectiva que

coloca al ser humano en disponibilidad para elegir, optar, acceder al

disfrute pleno de sus derechos (…)”13

pacto internacional de derechos civiles y políticos establece en su Artículo

12

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado

tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él

su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país,

incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones

salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para

proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral

públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con

los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su

propio país.

Protección de la libertad de tránsito a través del hábeas corpus

12
Bastida Freijedo, Francisco. Libertad de circulación, en ARAGON, Manuel (coordinador), Temas básicos
de derecho constitucional, tomo III, Madrid, Civitas, 2001, p. 153.
13
Bidart Campos, Germán. La Constitución económica. Querétaro, Fundap, 2003, p. 49.
Para insistir aún más en la capacidad de un juez constitucional para

resolver un proceso constitucional relacionado a la libertad de tránsito,

se debe retomar lo señalado en el artículo 25° inciso 6 del Código

Procesal Constitucional:

“Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o

vulnere (...): 6) El derecho de los nacionales, o de los extranjeros

residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo

mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad”.

Entonces, este Colegiado procederá a analizar si ha existido violación, o

no, del derecho aducido a través de la realización de los supuestos

actos contrarios a los conductores y cobradores de la Empresa

Comunicación Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A., en

especial de los favorecidos.

§1. El presunto acto de vulneración de la libertad de tránsito

8. Según el demandante, se afecta su derecho a la libertad de

tránsito

Tal como se aprecia de la demanda, se estaría produciendo la afectación

de este derecho fundamental a través de los siguientes actos:

“Sucede que los denunciados en forma permanente nos vienen

coaccionando, interceptando las unidades, interviniendo ilegalmente a

sus cobradores y conductores, tratándoles de quitar su licencia de

conducir, carnet de seguridad vial, tarjeta de circulación, etc., de esa

forma violenta su libertad al estar coaccionándolos y para ello solicitan

apoyo de algunos malos efectivos policiales (...) incluso el día 22 de

febrero del año en curso, a la altura de la Plaza de Acho, en el distrito del

Rímac, nuevamente han amenazado que se retire de la ruta donde viene

laborando, caso contrario van a tomar represalias e incluso han

amenazado con dirigirse al local donde funciona las oficinas de la

empresa ubicado en el interior del Mercado Mayorista del Distrito de Santa

Anita, para que lo tomen por asalto encabezando dichas maniobras

delincuenciales los sujetos conocidos como ‘EL NEGRO JABALÍ’ y ‘EL

NEGRO MATUTE’, responsabilizando al denunciado de lo que pueda

ocurrir”

La norma constitucional sobre el derecho fundamental a la libertad

de tránsito

Entonces, la presente sentencia habrá de centrarse en determinar, sobre

la base de los hechos esgrimidos en la demanda, los medios probatorios

en ella incluidos y los medios probatorios actuados por el juez del otro

proceso constitucional mencionado, si los actos alegados constituyen, o

no, violación del derecho fundamental a la libertad de tránsito.

Según el artículo 2° inciso 11 de la Constitución, toda persona tiene

derecho

“a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir

de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por

mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”.

Teniendo en cuenta de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional, tal norma debe ser interpretada de conformidad con los

instrumentos internacionales de derechos humanos, motivo por lo cual es

necesario analizar la noción de libertad de tránsito a partir del bloque de

constitucionalidad de la normatividad internacional.

Según el artículo VIII de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre,

“Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del

Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo

sino por su voluntad”.

De otro lado, el artículo 22° de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos señala, entre múltiples supuestos del derecho a la residencia y

tránsito, que

“1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado

tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las

disposiciones legales (...)

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en

virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad

democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la

seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud

públicas o los derechos y libertades de los demás.

4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo

ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés

público (...)”.

Al igual que en estos instrumentos internacionales, también el derecho a

la libertad de tránsito es reconocido por el artículo 13° de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y por el artículo 12° del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sobre la base normativa expresada, este Colegiado considera pertinente

fijar cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho en

comento. Por tal razón, en los siguientes fundamentos, se pretenderá

explicar con cierta claridad cuál es la extensión de resguardo

constitucional de la libertad de tránsito.

El significado de la libertad de tránsito

La facultad de un libre tránsito comporta el ejercicio del atributo de ius

movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse

autodeterminativamente en función a las propias necesidades y

aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a

ingresar o salir de él, cuando así se desee.

Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento

conformante de la libertad. Más aún, deviene en una condición

indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se

presenta como
 “el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y

salir libremente del territorio nacional”14

El ejercicio de este derecho es fundamental en consideración a la libertad

-inherente a la condición humana-, pues es

“una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”15,

cuyo sentido más elemental radica en la posibilidad de transitar en las

vías y los espacios públicos. Sin embargo, de ello no puede aseverarse

que el derecho sea absoluto sino que tiene que ejercerse según las

condiciones que cada titular del mismo posee, según las limitaciones que

se deben observar (análisis infra sobre la materia).

Como se observa, la libertad de tránsito se encuentra relacionada sobre

todo con la capacidad locomotora por parte de los nacionales y

extranjeros para transitar dentro del país. Sin embargo, se le debe dotar

de un contenido más específico. Debe incluir, además, la facultad de cada

uno de los residentes de una localidad, de un poblado o de una ciudad

para movilizarse dentro de ella y en las zonas o urbanizaciones que las

componen.

La titularidad del derecho fundamental a la libertad de tránsito

La doctrina es uniforme en señalar que el sujeto activo de este derecho

es una persona natural o extranjera, y que el sujeto pasivo es el Estado o

cualquier persona natural o jurídica, reconociéndose así la eficacia no sólo

vertical del derecho fundamental, sino también horizontal, elemento este

14
BADENI, Gregorio. Instituciones de derecho constitucional. Buenos Aires, Ad-hoc, 2000. p. 231.
15
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General N.° 27, ‘Artículo 12.- Libertad de
circulación’, 67º período de sesiones, de 1999.
último destacable para la resolución de la presente controversia

constitucional.

Respecto al sujeto activo, es necesario precisar que, en principio, la

titularidad de la libertad de tránsito recaería en los nacionales, pues son

ellos los que estarían en capacidad de moverse libremente a lo largo de

su territorio, como efecto directo de la soberanía estatal (artículo 54° de la

Constitución). Sin embargo, un análisis especial merece el caso de los

extranjeros, a quienes también el dispositivo constitucional les ha

reconocido la titularidad del derecho.

El artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

señala expresamente que toda persona -sea nacional o extranjero- que

se halla legalmente en el territorio de un Estado, tendrá derecho a circular

libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. Asimismo,

estipula que tendrá derecho a salir de este por decisión autodeterminativa.

Las restricciones a su ejercicio están sujetas al principio de legalidad. De

otro lado, el artículo 22º de la Convención Americana de Derechos

Humanos estipula que toda persona -sin distinción de nacionalidad-, que

se halle legalmente en el territorio de un Estado, tiene derecho a circular

por el mismo, con sujeción a las disposiciones legales allí imperantes.

Es más, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General N.°

27, ‘Artículo 12.- Libertad de circulación’, ha señalado que todo extranjero

que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado o a pesar

que hubiese entrado ilegalmente pero que posteriormente hubiese

legalizado su situación, tiene derecho al ejercicio del libre tránsito, con

sujeción a las restricciones establecidas en la ley.

En atención a lo expuesto, el Estado está facultado total o parcialmente

para reglar, controlar y condicionar la entrada y admisión de extranjeros.

Igualmente, el cuerpo político goza del atributo de la expulsión, que

también es un límite a la libertad de tránsito, según se explicará más

adelante, siempre que se cumplan algunas condiciones: el Estado puede

imponer a través de la ley requisitos para autorizar el ingreso y la salida

del territorio nacional (v.g. presentación del pasaporte, visas, pago de

tasas, certificaciones sanitarias, entre otros); las restricciones legales

están sujetas a su fundamentación en resguardo de la prevención de

infracciones penales de la seguridad nacional, el orden público, la salud,

la moral pública o los derechos y libertades de terceros; la expulsión de

un extranjero no debe fundarse en su mera condición de tal, sino en el

hecho de haber ingresado o permanecer en el territorio nacional con

violación de la ley. Dicha disposición debe emanar de autoridad

administrativa o judicial competente, según sea la naturaleza del caso que

la motiva.

Así, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 1840-2004-HC/TC, el

Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda planteada en razón

de haberse acreditado el impedimento de acceso a los aires de un predio

de tres pisos, el último de los cuales era de propiedad del accionante. En

dicho caso este Colegiado señaló que

“El libre tránsito implica más que el simple transitar por el territorio en su

dimensión pública, extendiéndose al interior de la propiedad, en aplicación

de la potestad que distinguen a todo propietario: la facultad de disposición

del bien, característica esencial del ejercicio de la propiedad que no puede

perfeccionarse sin el libre tránsito dentro los límites del mismo, campo de

acción que constituye la esencia de una acción garantista de hábeas

corpus”.

Por ende, ordenó que los propietarios del primer y segundo piso retiren

“los candados y las cadenas que restringen el acceso del demandante a

su propiedad”.

EXP. N.° 2876-2005-PHC/TC

LIMA

NILSEN MALLQUI LAURENCE

Y OTRO