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Responsabilidad del Municipio de Tuluá por la Violación al Debido Proceso Administrativo en

la Aplicación del Ius Variandi en el Contrato de Concesión No. 002 de 1997

Nelson Enrique Álvarez Tobón

Diego Antonio Montoya Taborda

Universidad Politécnico Grancolombiano

Programa de Derecho

Medellín

2019
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Responsabilidad del Municipio de Tuluá por la Violación al Debido Proceso Administrativo en

la Aplicación del Ius Variandi en el Contrato de Concesión No. 002 de 1997

Nelson Enrique Álvarez Tobón

Diego Antonio Montoya Taborda

Homologación de Opción de Grado

Elaboración Trabajo de Grado ante el Diplomado en Contratación Estatal

Dra. Luisa Espinal Ramírez

Asesora Metodológica

Dra. Sorany Yiseth Tejada Flórez

Asesora Temática

Universidad Politécnico Grancolombiano

Programa de Derecho

Medellín

2019
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Tabla de contenido

1. Resumen ............................................................................................................................................... 4
2. Palabras Clave ....................................................................................................................................... 5
3. Abstrac .................................................................................................................................................. 6
4. Key Words ............................................................................................................................................. 7
5. Introducción .......................................................................................................................................... 8
6. Problema de Investigación .................................................................................................................. 10
6.1. Pregunta de Investigación........................................................................................................... 10
6.2. Situación Problema ..................................................................................................................... 10
7. Hipótesis.............................................................................................................................................. 12
8. Planteamiento de Objetivos ............................................................................................................... 14
8.1. Objetivo General ......................................................................................................................... 14
8.2. Objetivos Específicos................................................................................................................... 14
9. Marco Teórico ..................................................................................................................................... 15
9.1. Definición del Ius Variandi .......................................................................................................... 17
9.2. Debido Proceso Administrativo .................................................................................................. 18
9.3. Alcance de las Facultades que Tienen las Entidades del Estado para Terminar Unilateralmente
los Contratos Administrativos, en aplicación del Ius Variandi. ............................................................... 20
9.4. Criterios del Municipio de Tuluá Valle del Cauca, para Terminar y Liquidar Unilateralmente el
Contrato de Concesión No. 002 de 1997, frente a lo Establecido en la Ley y la Jurisprudencia del
Consejo de Estado. .................................................................................................................................. 24
9.5. Análisis sobre la Facultad del Municipio de Tuluá (Valle del Cauca), para dar por Terminado
Unilateralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 1997 ................................................................. 27
9.6. Responsabilidad de la Administración Municipal por la Afectación de la Ecuación Contractual,
como Consecuencia de la Vulneración del Debido Proceso Administrativo .......................................... 31
10. Metodología de Investigación......................................................................................................... 34
11. Conclusiones ................................................................................................................................... 36
12. Referencias...................................................................................................................................... 38
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1. Resumen

En este artículo se pretende explorar la posible afectación al equilibrio contractual,

resultante como consecuencia de la presunta violación al debido proceso administrativo, por la

indebida aplicación del Ius Variandi por parte de la administración municipal de Tuluá,

municipio ubicado en el departamento del Valle del Cauca, dado que, siendo el año 2010, el

primer mandatario municipal expide una resolución con el propósito de dar por terminado

unilateralmente el contrato de concesión de alumbrado público que esta municipalidad había

celebrado en el año de 1997 con la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora

CETSA S.A. E.S.P; alegando como fundamento que en su momento no se procuró la modalidad

de selección del contratista que aplicaba para el contrato de concesión y por tal motivo se

configuraba lo preceptuado en la causal de nulidad del numeral 2° del artículo 24 de la Ley 80 de

1993, desconociendo lo que ha sido ya establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado

para cuando se vulnera el principio de selección objetiva, quien considera que la causal de

nulidad aplicable es la estipulada en el numeral 3º de la misma ley.

Por tal razón, se pretende afirmar mediante este análisis que el Alcalde no tenía la facultad

para actuar unilateralmente, su obligación era acudir ante la jurisdicción contenciosa

administrativa para solicitar la declaratoria de nulidad del contrato de concesión.

Para evitar situaciones como esta, se les exige a las administraciones estar en todo diligente,

en especial prestar atención a los principios que conciernen a la contratación y observar

cuidadosamente los procedimientos y formas que preceptúa nuestra legislación en lo que atañe a

la selección de los contratistas, a fin de no incurrir por ligerezas en violaciones del debido

proceso administrativo.
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2. Palabras Clave

Debido proceso administrativo - Ius Variandi

Principio de selección objetiva - Terminación unilateral - Nulidad absoluta

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3. Abstrac

This paper explores the possible affectation to contractual balance as a result of the alleged

violation to the due administrative process by the improper application of Lus Variandi from the

municipal administration of Tuluá, city located in Valle del Cauca department, in fact, in 2010,

the first municipal leader expedite a resolution to give end unilaterally to the contract of

concession about street lightning that the municipality have celebrated at 1997 with the

electricity company “Tuluá S.A. E.S.P.” known actually as “CETSA S.A.E.S.P.” ; claiming as

basis that at the time the modality of contractor selection was not procured to apply to the

concession contract and so the agreement prescribed in the nullity causal in the numeral 2°

article 24 law 80 1993 were configured , unknowing what council of state jurisprudence has

stablished when the objective selection principle has been violated, who considers the nullity

causal applicable is the stipulated in the numeral 3° in the same law.

For that reason, the mayor had no power to act unilaterally, his duty was going to the contentious

administrative jurisdiction to ask for the concession nullity contract declaration.

To avoid situations like this, it is demanded to the administrations to be in every diligence,

especially to give attention to the values that refer the recruitment and watch carefully the

processes and ways in which our legislation prescribes all about contractors selection, to not

incur by lightness in violations of the right administrative process.

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4. Key Words

Right administrative process – lus Variandi

Objective selection principle – Unilateral ending - Absolute nullity

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5. Introducción

Conscientes de que nuestro ordenamiento jurídico dispone para los servidores públicos que,

deben responder por los perjuicios que ocasionen en el ejercicio de su cargo, así mismo, por los

perjuicios que ocasionen por la omisión de sus funciones, se hace de sobremanera necesario que

la administración al momento de expedir sus actos, ya sean de carácter general o de carácter

particular, han de observar y atender el debido proceso, teniendo en cuenta que al amparo de esta

norma jurídica, se debe hacer un juicio de validez y de eficacia al acto administrativo.

Desde el enunciado normativo del debido proceso administrativo, puede entenderse que la

administración para desarrollar sus funciones no puede aparatarse de los procedimientos y

formas que establece la ley, además debe aplicar a cada caso en concreto las normas que a este se

adecuen. De este modo, una autoridad pública al hacer uso de las facultades excepcionales que

le otorga la ley para terminar unilateralmente un contrato deberá, además del imprescindible

análisis de competencia, hacer un examen a fondo de todos los hechos, requisitos de la norma y

principios de la contratación estatal, de suerte que se pueda establecer con la mayor exactitud

posible, la causal de nulidad en la cual se va a justificar la decisión.

Por tanto, es pertinente establecer si el Alcalde Municipal de Tuluá (Valle del Cauca) al

expedir la Resolución No. 0811 del 24 de agosto de 2010, mediante la cual ordenó la terminación

unilateral del contrato de concesión para prestación del servicio de alumbrado público No. 002

de 1997, en ejercicio del ius variandi, y argumentando que este contrato se había celebrado

contra expresa prohibición constitucional o legal; excedió sus facultades excepcionales, y por

tanto, le es imputable la responsabilidad por vulnerar el debido proceso administrativo, cuya

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consecuencia se tradujo en un daño antijurídico al contratista que afectó el equilibrio de la

ecuación económica del contrato.

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6. Problema de Investigación

6.1. Pregunta de Investigación

¿ Existe responsabilidad del Municipio de Tuluá (Valle del Cauca), por la vulneración al

debido proceso administrativo al aplicar el Ius Variandi en el contrato de concesión No. 002 de

1997, celebrado con la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A.

E.S.P?.

6.2. Situación Problema

La contratación estatal en Colombia, entendida como una herramienta jurídica que tienen las

entidades del estado para desarrollar sus funciones, cuyo propósito, en parte, es garantizar la

efectividad de los derechos de los administrados y prestar sin interrupción y con eficiencia los

servicios públicos, entendiendo esto como los fines esenciales del Estado; comprende unas

facultades excepcionales definidas, entre estas, Ius Variandi, potestad que le permite a la

administración pública actuar de manera unilateral en algún contrato que esta celebre.

Una de las expresiones del Ius Variandi es la terminación unilateral del contrato, la cual

puede ejercerse cuando se configure al menos uno de los eventos definidos en el artículo 17 de la

Ley 80 de 1993, o al menos una de las causales de nulidad establecidas en el artículo 44 Ibídem,

exceptuando la que se suscribe en el numeral 3°, que no faculta al representante legal de la

entidad para ordenar que se termine de manera unilateral el contrato, por el contrario, lo obliga a

que acuda ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que sea un juez quien declare su

nulidad.
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De esta manera, cuando en un contrato estatal se presenten unos hechos que se adecuen al

contenido normativo de la causal 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, y la autoridad pública, en

aplicación del Ius Variandi, actué de manera unilateral para darlo por terminado de manera

anticipada, podría estar incurriendo en una violación al debido proceso administrativo y como

consecuencia afectar gravemente los derechos del contratista.

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7. Hipótesis

Como lo ha indicado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, el debido proceso se

extiende a todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas, y en virtud de esta norma

existen unas garantías mínimas dentro de la cuales se establece “que la actuación se adelante por

autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento

jurídico”.

Es así que el Alcalde del Municipio de Tuluá Valle del Cauca, al momento de ordenar la

terminación unilateral del contrato de concesión Nº 002 de 1997, en aplicación al Ius Variandi e

invocando la causal de nulidad absoluta del No. 2 del artículo 44 y el numeral 8 del artículo 24

de la Ley 80 de 1993, actuó por fuera de las facultades excepcionales que la ley le otorga, y por

tanto es responsable del impacto negativo en la ecuación financiera que ocasionó una afectación

real y grave a los derechos del contratista, al no hacer una adecuada aplicación del principio de

transparencia definido en artículo 24 de la Ley 80 de 1993, más exactamente de su numeral 8º;

eligiendo erradamente la causal de nulidad que aplicaba para este caso, que a su juicio, se trató

de la celebración de un contrato contra expresa prohibición constitucional o legal, cuando de

acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure esta

causal, se debe haber presentado una violación al régimen de prohibiciones y que a su vez sea

una prohibición expresa en la Ley, verbi gracia cuando se celebre un contrato de concesión para

la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad que

supere los 30 años.

De otra parte, cuando se presenta una vulneración del principio de selección objetiva del

contratista por celebrar el contrato pretermitiendo el procedimiento de selección que la ley

establece para este objeto contractual, se genera una nulidad absoluta por celebrarse el contrato
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con abuso o desviación de poder, por lo que la administración municipal no era competente para

actuar unilateralmente y debió invocar la causal No. 3º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, y

como consecuencia, acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo empleando el

medio de control de controversias contractuales, con la pretensión de que se declarara la nulidad

del contrato de concesión celebrado entre el municipio de Tuluá (Valle del Cauca) y la

Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P.

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8. Planteamiento de Objetivos

8.1. Objetivo General

Establecer si el Municipio de Tuluá (Valle del Cauca) fue responsable de vulnerar el debido

proceso administrativo al aplicar el Ius Variandi en el contrato de concesión No. 002 de 1997,

celebrado con la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P.

8.2. Objetivos Específicos

 Determinar normativa y jurisprudencialmente cuál es el alcance de las facultades

que tienen las entidades del Estado para terminar unilateralmente los contratos

administrativos, en aplicación del Ius Variandi.

 Cotejar los criterios del Municipio de Tuluá (Valle del Cauca), para terminar y

liquidar unilateralmente el contrato de concesión No. 002 de 1997, con lo establecido en la

ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

 Analizar si el municipio de Tuluá (Valle del Cauca), tenía la facultad para dar por

terminado unilateralmente el contrato de concesión No. 002 de 1997.

 Establecer si existió responsabilidad de la administración municipal por afectación

de la ecuación contractual, como consecuencia de la vulneración del debido proceso

administrativo.
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9. Marco Teórico

Dado que el presente análisis se centrara en aspectos relacionados con la contratación

estatal, se hace necesario dar cuenta de la definición normativa de conceptos relevantes en esta

materia.

En primer término los principios de la contratación estatal, definidos en la ley 80 de 1993, la

cual dispone que “La actividad contractual del Estado debe desarrollarse en virtud de los

principios de transparencia (artículo 24 ley 80 de 1993), economía (artículo 25 Ley 80 de 1993)

y responsabilidad (artículo 26 Ley 80 de 1993) previstos en la ley 80 de 1993, así como en los

postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales se

efectivizarán en la medida en que se cumpla con los deberes de planeación y selección objetiva

del contratista (artículo 32 Ley 1150 de 2007)”.

En la sección tercera del Consejo de Estado, sentencia con Radicación número: 25000-23-

26-000-1997-04390-01(18080), consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO se

definió el Principio del equilibrio financiero del contrato

“El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la

contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o

equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar,

según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las

partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una

responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”.

La ley 1437 del 2011 en su artículo 104, ordena que “la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y

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en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,

omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las

entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

(…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una

entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

(…)

A su vez en su artículo 141, define el medio de control de controversias contractuales al

señalar que “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su

existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se

declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a

indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el

interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de

mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2)

meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su

defecto, del término establecido por la ley (…)”.

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9.1. Definición del Ius Variandi

“El ius variandi es la potestad o privilegio de que goza la Administración Pública de

modificar unilateralmente sin consentimiento del particular contratante, alguna de las cláusulas,

prestaciones u obligaciones del contrato. Lógicamente que esa potestad de modificación

unilateral o ius variandi le corresponde única y exclusivamente a la Administración Pública”.

La ley 80 de 1993 en su artículo 44, contempla las causales de nulidad absoluta de los

contratos estatales, determinando que “los contratos del Estado son absolutamente nulos en los

casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad

previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o

legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos

administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los

criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con

violación de la reciprocidad de que trata esta ley”; y en el artículo 45 de la norma ibídem,

establece que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio

público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por

ratificación”.

“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o

representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto

administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se

encuentre”.
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9.2. Debido Proceso Administrativo

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-010/17, manifestó que

La jurisprudencia de esta Corte ha definido el debido proceso administrativo como: “(i) el

conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en

el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que

guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de

manera constitucional y legal”.

“Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado

funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii)

resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”.

“Existen unas garantías mínimas en virtud del derecho al debido proceso administrativo,

dentro de las cuales encontramos las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a

la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin

dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su

inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y

con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar

de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii)

a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la

nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”. (párr. 82)
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Así mismo, en el artículo 90 de la Constitución política, se estipula que “El Estado

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la

acción o la omisión de las autoridades públicas”.

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9.3. Alcance de las Facultades que Tienen las Entidades del Estado para

Terminar Unilateralmente los Contratos Administrativos, en aplicación del Ius Variandi.

Las disposiciones constitucionales y normativas en Colombia, le han concedido a la

administración pública unos privilegios especiales en el ejercicio de la actividad contractual,

traducidos en la institución de las clausulas excepcionales al derecho común, que le permiten

actuar de manera unilateral en los contratos para proteger el interés público y buscar la

consecución de los fines del Estado. Pero al momento de aplicar el Ius Variandi, la entidad

estatal, además de buscar la protección del interés público, debe velar por mantener el equilibrio

económico del contrato y la protección de los derechos del contratista, respetando en todo

momento el debido proceso administrativo, para no incurrir en responsabilidad por el daño

antijurídico que lo obligue a reestablecer estos derecho y a indemnizar los perjuicios causados.

La sección tercera del Consejo de Estado en sentencia con Radicación número: 25000-23-

26-000-1997-04390-01(18080), Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO,

estableció que

En relación con la indemnización resultante a favor del contratista en estos eventos en los

que el equilibrio de la ecuación contractual se ve afectado por el ejercicio de la facultad

excepcional de modificación unilateral del contrato por parte de la administración, ha

señalado esta Sección que (…) el ejercicio del IUS VARIANDI hace nacer, en favor del

contratista-colaborador de la administración, el derecho a que se mantenga en todo momento

la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole el mayor trabajo realizado. Esto se

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explica no sólo a la luz de la ley sino también del Derecho, y de los supremos valores que lo

informan, entre los cuales el de justicia lo explica todo. (p. 6)

La ley 80 de 1993 le otorgó unos poderes excepcionales a las entidades estatales para tener

la dirección general para el cumplimiento de los fines de la contratación y bajo estas, la

responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, por lo que, con el

exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su

cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán hacer uso de esas

facultades excepcionales como son: la terminación, interpretación y modificación unilaterales, el

sometimiento a las leyes nacionales, la caducidad y la cláusula de reversión.

En especial en el caso en que se analiza, el articulo 17de la Ley 80/93, enumera los eventos

en los que la entidad pública puede disponer la terminación anticipada del contrato, a saber: “1o.

Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo

imponga; 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o

por disolución de la persona jurídica del contratista; 3o. Por interdicción judicial o declaración de

quiebra del contratista; 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales

del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato”. (

Empero, estas no son las únicas herramientas que con ocasión del Ius Variandi cuenta el

Estado en materia contractual, toda vez que el artículo 44 de la ley 80 plantea que ante la

materialización de los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. de la norma ibídem, el jefe

o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto

administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre,

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sin que obviamente se tenga la obligación de acudir ante la jurisdicción de lo contenciosa

administrativa para que sea el juez quien declare la nulidad;

Situación que no se presenta con el numeral 3o. “Se celebren con abuso o desviación de

poder” de la norma ibídem, pues, para este numeral, la ley 80/93 no otorga competencia alguna,

viéndose el jefe o representante legal en la necesidad de acudir ante la jurisdicción de los

contencioso, para que se un juez de la republica quien declare el abuso o la desviación de poder y

sea el quien dé por terminado el negocio jurídico.

Frente al tema, el Consejo de Estado en sentencia con Radicación número: 85001-23-31-

000-2000-00198-01(20968) del nueve (09) de mayo de dos mil doce (2012), Consejero ponente:

Mauricio Fajardo Gómez advirtió que

Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional

contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan

cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de

inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa

prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en

que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de

orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e

impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando.

Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal

contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato,

mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público,

cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta
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previstas en los numerales 1º, 2º o 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no

podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la

legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los

supuestos establecidos en alguno de los tres numerales antes referidos, sencillamente porque

la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única

opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad

del respectivo contrato. (p. 26)

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9.4. Criterios del Municipio de Tuluá Valle del Cauca, para Terminar y Liquidar

Unilateralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 1997, frente a lo Establecido en la

Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

El Municipio de Tuluá (Valle del Cauca), expidió el acto administrativo que ordenó la

terminación anticipada el contrato de concesión No. 002 de 1997, porque a juicio del

representante legal, se había configurado la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2

del artículo 44 y el numeral 8 del artículo 24 y de la Ley 80 de 1993 al no adelantarse el

procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración.

Perspectiva que difiere a lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia Radicación

número: 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315) del 24 de abril de 2013, Consejero ponente:

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, quien añadió que

“El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo

por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos,

cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación

de poder.

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley

80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o

constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa

prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a

estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra”.
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En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita

del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero

la causal no será la enlistada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una

diferente según el caso”.

En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de

selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de

selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal

que conduce a la nulidad absoluta del contrato. Si lo primero, es decir no se observa el

principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de

acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al

derecho público; si lo segundo, esto es se incumple el deber de selección objetiva, se

produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder

(…) (Subrayado fuera de texto)”. (Consejo de Estado, 2011, párr. 30)

En todo caso, realizar una lectura estricta como la que realiza el Consejo de Estado, en el

aspecto primero del que se refiere el párrafo anterior, el Consejo de Estado (2011) afirma que se

“genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto

es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público por la inoperancia del

principio de transparencia; sin embargo, es pertinente resaltar que “los principios serían normas

que condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de

eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa1” y en todo caso, la definición que el
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mismo Consejo de Estado le da al deber de selección objetiva, cuenta con los mismo

presupuestos jurídicos del numeral 8 del artículo 24 de la norma ibídem al señalar se produce una

nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder, por lo que, al

momento de invocar conjuntamente estas dos normas, en los términos del Consejo de Estado,

nos lleva indudablemente a adecuar los hechos por los cuales el municipio de Tuluá (Valle del

Cauca) dio por terminado el contrato de concesión No. 002 de 1997, en el numeral 3 del artículo

44 de la ley 80/93; y no en el numeral 2 ibídem, como en ultimas fue justificado por el ente

territorial.

Dejando esto claro, es importante resaltar que aunque la Ley 80/93 definió el principio de

transparencia contenido en el artículo 24, este alcance normativo va dirigido a la administración,

quien es en realidad quien está revestido de facultades excepcionales y ostenta el Ius Variandi,

con el objeto de cumplir los fines de la contratación estatal, la continua y eficiente prestación de

los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que

colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, en todo caso, el principio de transparencia,

tal cual como está concebido en el estatuto contractual.

 27

9.5. Análisis sobre la Facultad del Municipio de Tuluá (Valle del Cauca), para

dar por Terminado Unilateralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 1997

Una vez comparados los criterios que la entidad territorial tuvo para dar por terminado el

contrato de concesión No. 002 de 1997, aunado a las consideraciones que el Consejo de Estado

esgrimió en la sentencia 00169 del 2017, en donde avala el procedimiento realizado por el

representante legal del municipio de Tuluá (Valle del Cauca), señalando que al haberse

pretermitido el procedimiento legal para la entrega de la concesión, el demandado procedió a

ordenar su terminación unilateral conforme a lo dispuesto en el No. 8 del artículo 24 y el inciso 2

del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

En todo caso, frente a este particular, el Consejo de Estado consiente el actuar de la

administración municipal, argumentando que por la afectación al principio de transparencia, se

genera una nulidad absoluta por objeto ilícito, porque de acuerdo con el derecho común esto es

lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; asimismo, frente al deber de

selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o

desviación de poder.

Por tal razón es pertinente analizar algunos aspectos no considerados parte de esa

Corporación en la ratio decidendi de la sentencia 00169 de 2017. En primer lugar, señalar que la

Ley 80 del 28/10/1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública”, en su artículo “3 de los fines de la contratación estatal” señala que

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de

los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
 28

prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

Y en segundo lugar, el artículo 11, numeral 1° de la norma ibídem dispone que “la

competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será

del jefe o representante de la entidad, según el caso”, para este caso, el alcalde de la época del

municipio de Tuluá (Valle del cauca) o su delegatario.

En ese orden de ideas, es claro que quien eligió la modalidad de contratación, apertura,

adjudica y suscribe el contrato de concesión para el suministro, instalación, mantenimiento,

expansión y administración del servicio de alumbrado público del municipio de Tuluá (Valle del

Cauca); fue el representante legal del municipio de Tuluá (Valle del Cauca), al ser él, el

competente por mandato expreso de la constitución y autorizado mediante el Acuerdo No. 03 del

16 de enero de 1997 por el Concejo Municipal de Tuluá para contratar suscribir este contrato”.

Quien además erró en la escogencia de la modalidad de selección a adelantar, siendo el

proponente quien debió adherirse y presentar su propuesta conforme a las condiciones y

procedimiento establecido por el ente territorial.

Empero, no es pertinente que el municipio de Tuluá alegue su propia culpa con el objeto de

declarar la nulidad del contrato, cuando en cabeza del gobierno de turno estaba el adelantar el

proceso contractual como en efecto se realizó y, con ocasión de este, fue que se ejecutó el objeto

contractual por 13 años, 4 meses y 14 días sin que se alegue en algún momento incumplimientos

de parte de contratista.

Frente a ello, el Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, Magistrado Ponente de la Sentencia No. C-

083 primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), señaló:
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¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?

Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento

colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca

como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extra sistemático? No, a juicio

de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia

culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de

dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los

fines que persigue están amparados por éste. (…)

Asimismo, la Constitución Política de Colombia establece el artículo 230 que

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios

auxiliares de la actividad judicial”, por lo que la misma norma de superior de nuestro

Estado, le otorga fuerza vinculante a esos llamados principios generales del derecho.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-021/07 del veinticinco (25) de

enero de dos mil siete (2007), Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA, señaló

que

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a

la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que

se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora
 30

bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida,

en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. (…)

Por lo expuesto anteriormente, al hacer una valoración jurídica de los argumentos expuestos,

y sometiendo la decisión a precedentes horizontales, es pertinente señalar que el doctor JAIME

ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, en sentencia con radicación número:

760012331000200502371 00 (49.847), del 27 de enero de 2016, señaló:

Así las cosas, si se afirma que se celebró un contrato con vulneración al principio de

selección objetiva del contratista, la elusión de ese deber legal genera la nulidad absoluta del

contrato estatal con fundamento en la causal No. 3º del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

(…)

De igual forma, al remitirnos al contenido del numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 del

1993, la norma señala que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y

además, señala el referido artículo que les será prohibido eludir los procedimientos de selección

objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto de la contratación pública, por lo que el

pretermitir el procedimiento reglado para la contratación, se fundó en la desviación o abuso de

poder.
 31

9.6. Responsabilidad de la Administración Municipal por la Afectación de la

Ecuación Contractual, como Consecuencia de la Vulneración del Debido Proceso

Administrativo

Conforme a lo que estipula la Constitución Política en su artículo 90, el Estado es

responsable cuando se ocasiona un daño antijurídico por la acción o la omisión de una autoridad

pública, y en virtud del principio de responsabilidad definido en el artículo 26 de la Ley 80 de

1993, que reza:

Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la

contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos

de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución

del contrato.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán

indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos

de selección será del jefe o representante de la entidad estatal.

Atendiendo a lo antes establecido por la Constitución y la Ley, y en relación a que en el año

1997, el Consejo del Municipio de Tuluá (Valle del Cauca) Autorizo al Alcalde para que

contratara la prestación del servicio de alumbrado público “por el sistema de concesión, o

mediante cualquier otro contrato o convenio de los autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994”,

quien en ese mismo año hizo uso de esa facultad y celebro el contrato de concesión No. 002 de
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1997, el cual tuvo por objeto el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y

administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del

servicio de alumbrado público en Tuluá, con una duración de 30 años; eligiendo a su arbitrio la

modalidad para seleccionar al contratista y poniendo las condiciones a las que debió adherirse la

Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P?. Contrato que 14

después fue terminado de manera unilateral por la administración de turno, quien alego que se

habría suscrito con violación al principio de selección objetiva, y por tanto, celebrado contra

expresa prohibición constitucional o legal.

Esta última actuación de la entidad, reconoce su propio error en la modalidad de selección

del contratista, y que con ello busaca su beneficiarse, restándole importancia a la ecuación

financiera del contrato, y evadiendo su responsabilidad por la afectación que causa a los

derechos del contratista, a consecuencia de no adelantar un debido proceso, que de acuerdo a lo

establecido en la Ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se presenta una causal

de nulidad de por violación al principio de selección objetiva, el representante legal de la entidad

no está facultado para terminar de manera anticipada el contrato, y por el contrario se ve

obligado a acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, para que sea el juez

administrativo quien la declare.

Al respecto de la responsabilidad de los servidores públicos, la Corte Constitucional, en

sentencia C-333/96 añadió que

El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La

Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de

reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado
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Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y

libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así,

la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de

protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual

puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública,

al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere

una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual

régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de

responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión

de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y

éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de

la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea

antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un

título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. (p. 31)
 34

10. Metodología de Investigación

En la realización del proyecto se aplicó, como método de investigación para analizar el

alcance de las facultades que tienen las entidades del Estado para terminar unilateralmente los

contratos administrativos en aplicación del Ius Variandi, el llamado Método Cualitativo

Positivista, con la intención de comprobar las consecuencias a las que se puede exponer la

administración pública al desconocer el debido proceso administrativo en sus actuaciones en

cuanto a la aplicación del Ius Variandi, al apartase de los procedimientos y formas que establece

la ley, para así poder identificar las relaciones causales entre conceptos que proceden de un

esquema normativo y jurisprudencial.

Según la fuente de información, el proyecto de investigación es documental, puesto que se

estudió la información a través de fuentes documentales diferentes. Por un lado, en virtud a que

esta investigación versa sobre la necesidad del análisis normativo y jurisprudencial, donde se

establezca el alcance de las facultades que tienen las entidades del Estado para terminar

unilateralmente los contratos administrativos en aplicación del Ius Variandi y sus posibles

consecuencias al violar el debido proceso administrativo y el daño antijurídico sufrido por su

decisión hacia el contratista.

Según el nivel de medición y análisis de la información, esta se dio de forma cualitativa,

puesto que la información es recogida en el ordenamiento normativo y jurisprudencial emitido

por el consejo de estado y los tribunales administrativos en sus decisiones, donde si esta si se

ajustó a un debido proceso aplicable a sus administrados.

 35

Según las técnicas de obtención de datos, esta tuvo en un nivel alto, puesto que el

investigador obtuvo la información de la normatividad y de la jurisprudencia recogida de las

diferentes sentencias emitidas por los jueces y magistrados en las instancias del contencioso

administrativo y el consejo de estado sobre el caso específico, donde esta se confrontará con las

diferentes decisiones , para determinar la violación del debido proceso administrativo y el abuso

de Ius Variandi y sus posibles consecuencias hacia el contratista.

Según su ubicación temporal, en la Investigación se pretende establecer si el Municipio de

Tuluá (Valle del Cauca), fue responsable de vulnerar el debido proceso administrativo al aplicar

el Ius Variandi en el contrato de concesión No. 002 de 1997, celebrado con la Compañía de

Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P..

 36

11. Conclusiones

1. La ley le ha concedido a las entidades del estado, unos privilegios especiales, para que en

materia contractual actúen de manera unilateral en pro de defender el interés público, privilegios

que se traducen en unas cláusulas excepcionales o ius variandi, a los cuales la misma ley les

define un alcance. De esta manera la Ley 80 de 1993 en su artículo 17, faculta al representante

legal de la entidad, para que termine de manera anticipada un contrato, solo cuando se presente

uno o varios de los eventos allí descritos, o cuando se configura una o varias de las causales

definidas en los numerales 1, 2 y 4 de la norma ibídem, mas no lo autoriza para que actué de la

misma manera, si se presenta un hecho que configure la causal del numeral 3 del mismo

artículo, evento en el cual, solo es competente para declarar la nulidad del contrato, un juez de la

jurisdicción contencioso administrativa.

2. Los criterios del Alcalde del Municipio de Tuluá (Vale del Cuca), no fueron acertados

para tomar la decisión de expedir un acto administrativo que terminaba el contrato de concesión

No. 002 de 1997, que celebro con la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., ahora

CETSA S.A. E.S.P?, toda vez que fundamento su actuación en la configuración de la causal de

nulidad del contrato “Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”, por no

haberse suscrito bajo la modalidad de selección establecida por la Ley para el contrato de

concesión; contrariando lo manifestado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, en donde

establece que la violación al principio de selección objetiva, da lugar a una nulidad del contrato,

pero respecto a la causal “Se celebren con abuso o desviación de poder”.

3. Por lo anterior expuesto, se puede concluir entonces que el municipio de Tuluá (Valle del

Cauca), no tenía la facultad para dar por terminado el contrato de concesión No. 002 de 1997,
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ampararse en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993; teniendo en cuenta que el

Consejo de Estado en su jurisprudencia ha reiterado que si se celebra un contrato con

vulneración objetiva del contratista, , la elusión de ese deber legal genera la nulidad absoluta del

contrato estatal con fundamento en la causal No. 3º del artículo 44 de la ley 80 de 1993”.

4. El municipio de Tuluá (Valle del Cauca), es responsable del desequilibrio a la ecuación

financiera del contrato, y de la afectación a los derechos de la Compañía de Electricidad de

Tuluá S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P, como consecuencia de la violación al debido

proceso administrativo, al dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión No. 002 de

1997 celebrado entre estos, sin que existiera causalidad entre los hechos y la causal formulada

por el ente territorial. Como corolario, se observó de parte del Consejo de Estado el órgano de

cierre de esta jurisdicción, la desprotección del lado frágil de la ecuación contractual, teniendo en

cuenta que el mismo estatuto contractual de la administración, en su artículo 5, numeral 3o.

dispone que los contratistas “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección

de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”, sin

que ni lo uno ni lo otro se haya reconocido, al punto en que fueron condenados en costas.

5. Además de lo anteriormente dicho, también se puede concluir que el representante legal

del municipio, al momento de celebrar el contrato, por su propia culpa, omitió lo ordenado por la

Ley, en tanto no eligió la modalidad de selección que aplicaba para el contrato de concesión, por

lo que no es pertinente que 14 años después, el alcalde de turno, alegando su propia culpa, decida

terminar unilateralmente el contrato, desconociendo el principio general del derecho en virtud

del cual "nadie puede alegar su propia culpa" para beneficiarse posteriormente.
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12. Referencias

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (24 de marzo de 2011). Sentencia 1998-00752

de 24 de marzo de 2011. [MP Santofimio Gamboa, Jaime Orlando]. Bogotá D.C., Colombia.: legal

legis. Consultado en http://legal.legis.com.co/document.legis/sentencia-1998-00752-18118-de-

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2011?contexto=jurcol_a1c586d30ba000a4e0430a01015100a4&documento=jurcol&vista=STD-PC

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (31 de agosto de 2011). Radicación número:

25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). [MP Correa Palacio, Ruth Stella]. Bogotá D.C., Colombia.:

Consejo de Estado. Consultado en

http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/25000-23-26-000-1997-04390-

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (9 de mayo de 2012). Radicación número:

85001-23-31-000-2000-00198-01(20968). [MP Fajardo Gómez, Mauricio]. Bogotá D.C., Colombia.

Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. (20 de enero de 2017). Ref.: Exp. T-5.733.392. [MP Rojas

Ríos, Alberto]. Bogotá D.C., Colombia.: Legal Legis. Consultado en

http://legal.legis.com.co/document.legis/sentencia-t-10-de-enero-20-de-

2017?contexto=jurcol_9e5d93df7d86403bab6fb9fe19c3bcc2&documento=jurcol&vista=STD-PC
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Superintendencia de la Economía Solidaria (Enero de 2014). Manual para la Defensa Jurídica y

Prevención del Daño Antijurídico de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Bogotá D.C.,

Colombia.: Superintendencia de la Economía Solidaria. Consultado en

http://docplayer.es/14771956-Manual-para-la-defensa-juridica-y-prevencion-del-dano-antijuridico-

de-la-superintendencia-de-la-economia-solidaria.html