UNAB

Prof. Dr. Richard H. Salinas Mora

Colabora Prof. N. Marcelo Villena C.
Año Académico 2019.

ITER CRIMINIS.
PROCESO DE GENERACIÓN DEL DELITO.
CAMINO DEL DELITO.

Se trata de analizar las distintas etapas por las cuales pasa un delito, desde
el momento en que el sujeto planifica su ejecución o le surge la idea de delinquir,
hasta que se produce el objetivo perseguido con la ejecución de la conducta
delictiva.
Normalmente, esto ocurre en un instante único, que es de relativa rápida
ejecución, pero no siempre es así, y aún cuando lo sea es posible distinguir la
existencia de diversas etapas del delito, que van desde que al sujeto le surge la
idea de delinquir en su fuero interno, hasta que se logra el propósito que se
planteó al resolver la comisión del hecho punible.
La doctrina mayoritaria señala que es dable distinguir dos etapas en el iter
criminis:
1. Faz Interna:
- Ideación
- Deliberación
- Resolución.
2. Faz Externa:
- Actos preparatorios
- Actos de ejecución.

1. Faz Interna:
a) Ideación:
Lo que primero existe en todo delito es el surgimiento en la mente del sujeto
de la idea de delinquir. Por ello es que la doctrina señala que “primero delinque el
espíritu y luego el cuerpo”, pues es un hecho cierto que la primera etapa del delito
comienza con la ideación, que se verifica cuando nace en el sujeto la posibilidad
de ejecutar la conducta punible.
b) Deliberación:
 El sujeto analiza los pro y los contra de delinquir; las ventajas y desventajas
que tendría el poner en movimiento la idea criminal que ha surgido en su mente; lo
bueno y lo malo que puede derivarse de la ejecución del hecho punible.
c) Resolución.
Esto siempre se encuentra en el fuero interno del sujeto, éste resuelve y
decide ejecutar la conducta delictiva, ya en una etapa más elevada del delito.
Esta fase interna es impune, pues ocurre en el fuero interno del sujeto y,
como sabemos, el pensamiento no delinque.
Sin embargo, lo que ocurre en la mente del sujeto tendrá importancia, si esa
resolución delictiva se manifiesta en el mundo externo. Por ejemplo, cuando se
determina la tipicidad (para determinar si hay dolo o culpa) o para analizar la
culpabilidad del sujeto (para establecer si existe alguna causal de inexigibilidad) o
en materia de circunstancias modificatorias (atenuantes pasionales, premeditación,
etc).

2. Faz Externa.

En esta etapa, para que sea punible la conducta del sujeto, debe
manifestarse la resolución delictiva en el mundo externo, y ello ocurre o puede
ocurrir a través de dos especies de actos:

A) Actos preparatorios:

A través de ellos, el sujeto comienza a disponer en el mundo externo de los

medios e instrumentos necesarios al efecto, con lo cual ya se proyecta al exterior
su propósito delictivo. Son una base proyectiva hacia la meta, por ejemplo,
comprar un arma, vigilar la casa de la víctima, etc.
La regla general es que los actos preparatorios son impunes. Así lo ha dicho
la doctrina, y se desprende también, según veremos, de la reglamentación que
efectúa el Código de esta materia, aun cuando existe alguna doctrina minoritaria
(Teorías subjetivas) que estima que un acto preparatorio es ya punible, pues ellos
ya representan una manifestación en el mundo externo suficiente para fundar el
castigo penal.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina está conteste en señalar que para
que exista castigo penal es necesario que el obrar del sujeto implique una lesión o
a lo menos una puesta en peligro de un bien jurídico protegido (teorías objetivas o
subjetivo-objetivas), lo que no ocurre cuando se trata de meros actos
preparatorios. Volveremos más adelante sobre este aspecto.
Sentada la regla general en cuanto a la impunidad de los actos
preparatorios, resulta pertinente referirse a situaciones especiales, que escapan a
esta regla general. Estos casos son:

1. actos preparatorios especialmente penados por la ley:

Como se señaló, la característica de un acto preparatorio es que si bien la
voluntad delictiva ya se ha materializado en el mundo externo, tal acto no importa
aún entender que el agente ha comenzado a ejecutar el delito que decidió cometer.
Sin embargo, excepcionalmente, existen casos en la parte especial de la
legislación penal en que se castigan conductas que precisamente tienen el
carácter de preparatorias. Esto dice relación con determinados delitos, y persiguen
como objetivo cautelar en mejor forma el bien jurídico que se pretende tutelar.
Por ejemplo, Art. 445 del C.P. Esta figura está tratada a propósito de los
delitos de hurto y robo, pero la conducta aquí sancionada no constituye la
ejecución de esos delitos. No son actos ejecutivos, son sólo preparatorios, pero el
legislador castiga el obrar porque ve un peligro de que se consume a posteriori un
hurto o un robo.

2. Proposición.
El Art. 8 del C.P. la define, y señala además que el sujeto que incurre en ella
es “generalmente impune”, sólo se castiga en los casos en que la ley la castiga
especialmente, de manera que en general no es punible.
Por ejemplo, en el Art. 23 de la ley de Seguridad del Estado, se castiga la
“proposición y conspiración” para cometer delitos de este ley. También el Art. 7 de
la ley 18.314 de la ley antiterrorista. También el Art. 250 y 258 el C. De justicia
militar y finalmente el Art. 24 de la ley de droga.

 Requisitos de la proposición:
1. Que el proponente haya resuelto cometer el hecho.
2. Que se trate de un crimen o simple delito.
3. Que el sujeto proponga su ejecución a otra u otras personas

Lo anterior es suficiente para que haya proposición, independientemente de

la respuesta que dé al proponente aquél a quien se formula la proposición.
 3. Conspiración:

Si el sujeto a quien se propone ejecutar el delito acepta su ejecución, dará

lugar a la conspiración. Por definición ella existe cuando “dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.
Si se avanza más allá de esta etapa y finalmente se consuma el delito,
llegamos a las circunstancias de la “participación criminal”.
En la conspiración el requisito fundamental es que haya concierto, que es
algo más que un simple acuerdo de voluntades.
Para que exista concierto es necesario:
- Planificar la ejecución del delito,
- Determinar la forma de participación de cada uno de los sujetos,
- Establecer una síntesis, que es la manera en que cada uno de ellos
intervendrá en el hecho.

*Se debe tener en cuenta que el hecho a ejecutar por la conspiración se

trata de un crimen o simple delito. No existe conspiración respecto de faltas, ellas
se castigan sólo si están consumadas.
La conspiración, normalmente tiene como antecedente una proposición;
pero no es la regla general en todos los casos, puesto que puede ser que el
concierto previo emane de una conversación en que ninguno de los sujetos tenía
resuelto previamente delinquir.

 Desistimiento en la proposición y en la conspiración.

El Art. 8 en su inc. Final establece una situación en la cual es posible no ser
castigado penalmente por una proposición o conspiración. Para que ello suceda es
necesario que se den las exigencias copulativas que establece el legislador.
1. El desistimiento debe operar antes de comenzar a poner en marcha
la ejecución del crimen o simple delito, o sea, antes de que exista
tentativa de delito.
2. Que opere antes de iniciarse el procedimiento judicial contra el
culpable.
3. Es necesario denunciar ante la autoridad pública el plan y sus
circunstancias.
B) Actos de Ejecución o Ejecutivos.
Lo lógico es que el delito esté consumado, es decir, que concurran todos los
elementos del tipo penal.
Sin embargo, el legislador reconoce que es posible, y ordinariamente
sucede, que no concurran en un caso concreto todas las exigencias típicas, es
decir, el delito que el sujeto quería cometer no concurre con todas sus exigencias,
ya sea:
- porque no se completó la acción típica, o bien
- porque la acción está completa pero falta el resultado exigido por la ley.

En estos casos, la doctrina habla de “formas imperfectas del delito” o “de

tipos subordinados o no autónomos”, constituidos por la tentativa y por el delito
frustrado, los cuales tienen como característica común el que en ellos no
concurren todas las exigencias del tipo, razón por la cual, si aplicáramos
estrictamente el principio de reserva legal, tal actuar no sería punible. Pero, dado
que lo obrado por el sujeto merece reproche penal, el legislador en la parte
general establece normas en virtud de las cuales castiga estas formas imperfectas
del delito.

¿Por qué se castiga penalmente la tentativa y el delito frustrado?

Para dar fundamento a la sanción de la tentativa y del delito frustrado

existen diversas teorías:

 Teoría objetiva clásica.

Según esta teoría al sujeto se le castiga penalmente cuando lesiona o pone
en peligro el bien jurídico protegido. Según ellos, cuando la lesión efectivamente
se produce, existe delito consumado, y se aplica toda la pena señalada por la ley.
Si sólo existe peligro para el bien jurídico protegido sin haber daño, también habrá
castigo, aunque en menor grado. Si no hay lesión ni peligro, no se justifica el
castigo penal, independientemente del propósito o voluntad del agente.

- Consecuencias de esta Teoría.

 1. Subjetivamente los hechos son análogos. Es decir, el dolo es el
mismo para el delito consumado, para el delito frustrado, y también
para la tentativa. El sujeto actúa siempre con el propósito de lesionar
el bien jurídico, de consumar el hecho.
2. La pena es distinta. La pena es mayor para el delito consumado,
porque el bien jurídico se ha lesionado, y la pena es menor en la
tentativa y en el delito frustrado, porque sólo ha existido peligro, y
dentro de éstas, la pena es mayor en el delito frustrado que en la
tentativa, porque en él ha existido un peligro mayor.
3. Lo que doctrinariamente se denomina Tentativa absolutamente
inidónea, no es punible, porque en ella no existe lesión o peligro para
el bien jurídico protegido, independientemente de la voluntad del
agente.
Tentativa inidónea: Significa que la conducta del sujeto no es la apta para obtener
el resultado típico, o bien, que el objeto de protección no existe. Por ejemplo,
pretender envenenar a otro a través de brujería, o intentar que una mujer aborte y
realizar maniobras abortivas, sin que ella esté embarazada o cuando el feto ya ha
muerto.

 Teoría Subjetiva.

Estas doctrinas ponen énfasis en la voluntad perseguida por el sujeto para

justificar el castigo penal, en cuanto importa una rebelión en contra del
ordenamiento jurídico. Lo que se castiga es la voluntad contraria a derecho,
independientemente de las consideraciones objetivas.
Desde el momento en que la voluntad delictiva se manifiesta en el mundo
externo se justifica el castigo penal.
- Consecuencias de esto.
1. Se castiga la tentativa idónea absolutamente.
2. Existe la misma pena tanto para el delito consumado, como el frustrado o la
tentativa.
3. Se genera un problema probatorio.

En la práctica no se acoge ninguna de estas dos teorías. Modernamente la

teoría que se aplica es la teoría mixta o ecléctica u objetiva subjetiva.
  Teoría Mixta.

Aquí la tentativa resulta punible considerando la voluntad rebelde del sujeto,

pero sólo cuando ella se concretiza en la ejecución de actos que provocan una
conmoción en el ordenamiento jurídico. En base a estos fundamentos, el legislador
estableció en la parte general, Art. 7, estos tipos subordinados de tentativa y
frustración.
A estos tipos, tentativa y frustración, se les llama así porque su análisis debe
ejecutarse tomando en consideración el delito consumado.
La doctrina agrega además el delito agotado, que se verifica cuando,
además de concurrir las exigencias típicas, el delincuente obtiene el propósito
perseguido al delinquir. Por ejemplo, el sujeto mata a su abuela para quedarse con
su herencia. Aquí el delito se consumó al morir ella y se agotó al tomar posesión
de la herencia.

TENTATIVA:
La tentativa está definida en el Art. 7 inc. 3° del C.P. Señala que “hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.
La tentativa comprende dos fases:

1.- Faz objetiva: exige el principio de ejecución de actos, esto porque se

distingue entre actos preparatorios y actos ejecutivos.

¿Cuándo un acto es preparatorio y cuándo es ejecutivo?. Al respecto hay

diversas teorías. Esbozaremos sólo algunas:

1° Teorías Objetivas: el carácter objetivo de un acto debe adoptarse

prescindiendo del propósito del autor, de su representación y del plan ideado
por él. El acto contemplado debe pertenecer al proceso ejecutivo del tipo penal.
De lo que se trata dicen estas teorías es de distinguir a aquel acto que está
dirigido a preparar la acción típica de aquellos que realizan un presupuesto ya
del delito y que por lo tanto son ejecutivos.
 Dentro de estas teorías objetivas, existen diversos planteos, algunos de los
cuales son los siguientes:

 Teoría formal de Beling: para esta teoría hay que distinguir si el acto está
destinado a realizar la periferia del tipo penal o el núcleo. Acto ejecutivo
será aquel que realiza en todo o parte el núcleo del respectivo tipo penal,
por ejemplo, homicidio, el núcleo es matar y será acto ejecutivo cuando se
empiece a matar.
Se le critica por ser extremadamente restrictiva

 Teoría pragmática de Carrara o de la univocidad: este autor postula que

hay que distinguir si el acto es equívoco o unívoco. El acto es equívoco
cuando analizado objetivamente puede estar dirigido tanto a realizar el
delito como a una consecuencia jurídicamente irrelevante. Por ejemplo,
comprar un pasamontañas o un arma, que pueden tener distintas
finalidades. Si el acto, en cambio, es unívoco, será ejecutivo y constitutivo
al menos de tentativa. Por ejemplo, echar veneno en un vaso y llevárselo a
la víctima, también sacar el arma y apuntar a la víctima. Este autor
precisando más su teoría en relación a los actos señala que hay que
distinguir entre actos:
 Absolutamente equívocos: Aquellos que aún considerando el
contexto del que forman parte conservan su ambigüedad.
 Relativamente equívocos: Aquellos que está acompañados por
condiciones de índole tal que manifiestan, sin duda, su dirección
hacia un delito determinado.
Tiene importancia esta distinción, pues los actos relativamente equívocos
pueden constituir tentativa. Por ejemplo, un sujeto anda por la calle con un puñal.
Si le agregamos algunas circunstancias puede constituir un acto relativamente
equívoco y ser ejecutivo, si, por ejemplo, el sujeto puñal en mano ingresa a la casa
de su enemigo y se dirige hacia donde él duerme.
Crítica: En esto último evidentemente existe consideración de aspectos
subjetivos, lo que implica traicionar el carácter eminentemente objetivo de la teoría
de Carrara.
 2° Teorías Subjetivas: La característica fundamental que ellas presentan es
que el carácter ejecutivo del acto dependerá del plan o del propósito trazado por el
autor. Por ejemplo, si el sujeto decidió delinquir y va a la armería a adquirir una
arma, ya se trataría de un acto ejecutivo, pues el propósito criminal ya se
manifiesta en el mundo externo.
Son teorías que no han hecho escuela, porque claramente en nuestro
ordenamiento jurídico no basta la mera voluntad de delinquir, sino que se necesita
que ella se traduzca en determinados actos.

3° Teoría objetiva-subjetiva: Postulada por Hans Welzel. Señala que lo

determinante del principio de ejecución o del acto ejecutivo debe hacerse tomando
en consideración la voluntad criminal, pero sólo cuando esto se traduzca o se
concrete en la realización de actos.

 ¿Qué tipo de actos?

Es habitual que al ejecutar un delito existan algunos actos o hechos que son
inmediatamente anteriores a la ejecución delictiva misma y que por lo tanto,
merecen castigo penal porque están cubiertos por la desvalorización que el
comportamiento importa.
Para determinar cuándo existen estos actos inmediatamente previos a la
ejecución de la conducta misma hay que recurrir a un criterio personal, hay que
analizar el plan del autor, pues sólo a través de él podremos decidir en qué
momento el sujeto ha principiado a la ejecución del delito.
En definitiva, concluye esta teoría, “acto ejecutivo es aquel que conforme al
plan del autor significa ponerse de inmediato o directamente a realizar el hecho
delictivo”. Por ejemplo, el sujeto compra un arma, llama a la víctima, le dice
que se reúnan en un determinado lugar y llegando a ese lugar le apunta. El
hecho que le apunte con el arma constituye ya un principio de ejecución, pues
de acuerdo a su plan implica principiar a realizar o cometer el delito.

¿Es posible la tentativa en los delitos de mera acción?

La doctrina dice que hay que distinguir si el delito respectivo es susceptible

o no de descomponerse en actos. Si la acción típica es una sola, no es posible, por
ejemplo, falso testimonio, conducir en estado de ebriedad, amenaza. Si el delito si
se descompone en actos, sí es dable pensar en una tentativa. Por ejemplo,
violación, robo.

2.- Faz subjetiva: La faz subjetiva de la tentativa se satisface con dolo, el cual
es común tanto para la tentativa como para el delito frustrado y el consumado.
Obviamente el sujeto actúa con el propósito de consumar. La mayoría de la
doctrina señala que, además, no puede haber tentativa con dolo eventual por
dos razones:

 Razón doctrinaria: la tentativa, por definición, implica una búsqueda

del hecho típico cuya realización constituye el objetivo directo del
sujeto, lo cual resulta incompatible con el dolo eventual.
 Razón de texto: para que exista tentativa el código exige actuar a
través de hechos directos, es decir, a través de actos orientados a
concretar el delito, lo cual no se da en el dolo eventual.

Por estas mismas razones, pensar en una tentativa culposa, negligente o

descuidada es inimaginable.
Si el respectivo tipo penal es portador de elementos subjetivos, distintos del
dolo, ellos también deben concurrir para estar en presencia de una tentativa.

DELITO FRUSTRADO.

Está definido por la ley: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume, y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. Art.
7º inc.2º.
Sólo cabe el delito frustrado en los delitos de resultado externo, pues
únicamente en ellos es posible pensar en que exista acción completa y que falte
únicamente el referido resultado típico. En este caso, la acción se ha realizado
completamente por el delincuente, por ejemplo, delincuente apunta y dispara para
matar y la víctima tiene un chaleco antibalas.
 1.- Faz objetiva: el sujeto realiza toda la acción típica. Lo que falta es el
resultado, el que no se produce por causas ajenas a su voluntad.

¿Cuándo el sujeto ha realizado toda la acción típica?

 Algunos señalan que cuando se han realizado todos los elementos del tipo,
pero ello equivaldría a consumar el delito.
 Otros señalan que cuando, según el plan del sujeto, desde el punto de vista
de su representación, con el conocimiento que tenía al tiempo de obrar, la
acción se encuentra concluida.

2.- Faz subjetiva: el delito frustrado exige dolo, dolo de consumar. Vale aquí lo
dicho a propósito de la tentativa.

DELITO CONSUMADO.

“Es aquel en que se ha realizado todo el hecho típico, esto es, el delito
que cumple todas las exigencias del tipo penal, aplicándose al autor de él la
totalidad de la pena”.

A esta clase de delito se aplica plenamente lo dicho respecto de la teoría

del delito.
DELITO AGOTADO.
Este delito sucede cuando se cumple el propósito perseguido por el
sujeto al tiempo de delinquir. En términos prácticos, no hay diferencia entre éste y
el delito consumado, siendo su penalidad la misma.

Desistimiento de la tentativa y del delito frustrado.

Es posible que quien ha fracasado en la ejecución de un delito, o en su

intento, se abstenga de seguir. Doctrinariamente esto se puede dar en la tentativa
de delito o en el delito frustrado.

A) Desistimiento propiamente tal en la tentativa:

 Es la cesación voluntaria de parte del sujeto de realizar la acción que ya
ha iniciado).
Cury, señala que “desiste de tentativa el que abandona la ejecución de la
acción todavía incompleta”.

 Requisitos del desistimiento:

a) Requisitos objetivos: que el sujeto haya principiado a realizar la

acción típica y no la haya terminado.
b) Requisitos subjetivos: que el abandono sea voluntario, esto es, que el
sujeto de propia iniciativa cese en su actuar delictivo, abandonando
de modo definitivo la ejecución del hecho. Por ejemplo, violador que
se lleva a la mujer al callejón y se arrepiente de violarla.

 Efectos del desistimiento propiamente tal:

La conducta no es punible, por dos razones:

a) No hay dolo y por tanto la conducta no es típica. Desde el

momento en que el sujeto se arrepiente y abandona la acción, el
dolo no se perfecciona.
b) Argumento a fortiori: si el desistimiento del crimen o simple delito
frustrado no es punible, con mayor razón lo será para la tentativa,
que es una etapa de menos gravedad que el delito frustrado en el
iter criminis. Volveremos sobre esto.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que si la parte de
la conducta que el sujeto desplegó es punible por sí misma, se
castigará al título que corresponda. Por ejemplo: El sujeto que
pretendía robar en una casa, ingresa a ella, y una vez en el interior
se arrepiente, yéndose del lugar. La conducta no es constitutiva de
robo, pues no existe dolo de robar, pero sí será castigada la parte de
la acción que se realizó, a título de violación de morada, que
constituye un delito en nuestro derecho (art. 144 del Código).

B) Desistimiento del delito frustrado o arrepentimiento

 Desiste del delito frustrado quien habiendo ejecutado toda la conducta
típica, actúa voluntariamente y de manera eficaz evitando la producción del
resultado típico.

 Requisitos:
a) Ejecución de toda la conducta típica.
b) El sujeto evita voluntariamente la producción del delito.
c) Si no logra evitarlo, no hay desistimiento, a lo más hay una
atenuante.
Con todo, se debe tener en cuenta que el sujeto puede obrar evitando el
resultado típico, actuando por sí mismo o por terceros

- Requisito subjetivo: la voluntad del sujeto. Por ejemplo, el que tira a la

víctima al río y luego se lanza a rescatarla.

 Efectos:

a) No hay castigo penal porque falta el dolo. El sujeto evita de

manera positiva y eficaz que se produzca el resultado típico,
el dolo desaparece. El delito frustrado exige por definición
que el resultado no se produzca, por causas independientes
a la voluntad del sujeto. Luego si se produce la falta del
resultado por causas emanadas de la voluntad del sujeto no
se verifica la descripción legal, y por tanto, no es punible, no
hay castigo. Art. 7º. Por lo mismo, si no se castiga el delito
frustrado, mucho menos aún será punible la tentativa
desistida, etapa de menor gravedad en el iter criminis que el
delito frustrado.

b) Al igual que en la tentativa, debe tenerse presente que si la

parte de la acción ejecutada por el sujeto es punible por
constituir por sí misma un delito, al sujeto se le castigará a
ese título. Por ejemplo, la víctima que fue arrojada al río y
luego rescatada tal vez resultó con lesiones, caso en el cual
existirá castigo por las lesiones provocadas.
 c) Casos de desistimiento tardío especialmente legislado.

En principio, si el delito está consumado ya no procede respecto de él el

desistimiento. Sin embargo, excepcionalmente, en la parte especial existen
determinadas situaciones en las cuales se favorece al delincuente que después de
consumado el delito se arrepiente de él.
Por ejemplo, el Art. 456: Si el sujeto, antes de ser perseguido devuelve
las cosas, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado. También el caso
de asociación ilícita, en el caso del que revela a la autoridad la existencia de la
agrupación, sus planes y propósitos.

 Punibilidad de la tentativa y del delito frustrado.

El Art. 50 establece la regla general, la pena señalada por la ley se

aplica al autor de un delito consumado.
Tratándose de la tentativa y del delito frustrado hay que distinguir:
1.- Autor de crimen o simple delito frustrado: Art. 51: Pena inferior en un
grado.
2.- Tentativa de crimen o simple delito: Art. 52: se aplica pena inferior en
dos grados.
Excepcionalmente, el legislador, en la parte especial, ha equiparado el
castigo para las distintas etapas del iter criminis, por ejemplo, en el artículo 450 ya
comentado, o en la ley de drogas, por citar dos casos.

3.- Si se trata de una falta tentada o frustrada, no hay castigo penal por
definición, y porque las faltas sólo se castigan cuando se han consumado.
Excepción a lo anterior es el Art. 494 bis, inciso final del C.P.,
incorporado por la ley 19.950 de 2.004, que aumenta las sanciones del hurto, y
establece castigo penal para el hurto frustrado.

DELITO IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDÓNEA.

La doctrina con ello hace referencia a la situación que ocurre cuando, no

obstante existir voluntad delictiva en el sujeto y realización de la conducta
destinada a ejecutar el hecho, estamos en presencia de actos que no son aptos
para conseguir el resultado buscado, o bien, que se realizan cuando el bien
jurídico objeto del ataque es inexistente en la realidad. Por ejemplo, el que entierra
agujas a una imagen del sujeto que se intenta asesinar; o bien, la mujer que realiza
maniobras abortivas sin estar embarazada, o el que vende una sustancia que no
es droga.
La pregunta es: ¿son punibles estas conductas?
Si seguimos la teoría subjetiva, serían punibles porque ella castiga la
voluntad delictiva.
En el derecho positivo no es punible, por la definición que existe de
tentativa.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL (CONCURSO DE PERSONAS)

Sabemos que el sujeto activo es aquel que realiza la conducta delictiva

descrita en el tipo penal. Cuando él es una sola persona, no se generan mayores
problemas; ese sujeto será autor del hecho punible y a él se aplicará la pena
señalada por la ley en el Art. 50.

Sin embargo, es frecuente que el delito sea cometido por varios sujetos.
En este caso hablamos de participación criminal o concurso de personas en un
hecho punible, que se caracteriza por la pluralidad de sujetos que intervienen en
el delito.
Esta clasificación pude ser necesaria o eventual, según si estamos en
presencia de un delito colectivo o individual.
 Será necesaria cuando en el hecho punible, por exigencia del tipo penal
respectivo, deben intervenir dos o más personas, sea que uno o todos merezcan
sanción. Este hecho punible puede ser:

- Bilateral, como por ejemplo, el duelo o la sodomía.

- Multilateral, como por ejemplo, la asociación ilícita o la rebelión.

En estos casos de concurso necesario, la punibilidad de los sujetos se

resuelve conforme a lo dispuesto en el respectivo tipo penal. Los diversos sujetos
intervinientes en el respectivo delito responderán en la forma que el legislador
establezca, de modo que su punibilidad se determina según lo establece el
legislador penal en la parte especial, no siendo, en consecuencia, un tema a tratar
en la parte general del derecho penal.

Será eventual cuando el tipo penal no exija la participación de dos o

más personas, es decir, al tipo penal le resulte indiferente el número de personas
que intervengan en el delito. Dicho de otro modo, puede señalarse que en los
casos de participación eventual, el delito puede ser cometido por un solo sujeto. Si
en los hechos intervienen más, hay participación eventual.

La mayoría de los delitos son individuales, siendo estos tipos de autoría

unipersonal. Ej: homicidio, lesiones, tráfico, violación, etc.

En estos casos, si aplicáramos el principio de reserva o legalidad de

manera estricta, resultarían únicamente punibles las conductas en que el sujeto
ejecutara por sí mismo el tipo penal. Sin embargo, el Código Penal establece
distintas reglas en la parte general, conforme a las cuales se castiga penalmente
también a quienes no realizan la conducta típica, pero ejecutan acciones que de
una u otra forma están vinculadas a la conducta típica, que perfectamente o
imperfectamente realiza el autor material del delito.

La participación criminal tiene por objeto el estudio de aquellos sujetos

que resultan punibles por la ejecución de un hecho delictivo. Para estos efectos, el
Art. 14 señala quienes responden criminalmente de los delitos, y al efecto
distingue entre autores, cómplices y encubridores. Doctrinariamente, se agrega
también al inductor o instigador.
 En todas estas situaciones lo esencial es la autoría. No puede haber
participación criminal sin que exista uno o varios autores de delito. Lo accesorio
aquí es la participación en sentido estricto, esto es, la existencia de cómplices,
encubridores o inductores o instigadores.

Es importante conocer, antes de su estudio, los principios de la

participación criminal, que están destinados a reglamentar las relaciones entre los
distintos sujetos.
 Principios de la participación criminal.
Son cuatro: a.- Exterioridad,
b.- Convergencia.
c.- Accesoriedad.
d.- Comunicabilidad.

1.- Principio de la Exterioridad.

Este principio trata de resolver qué parte del iter criminis debe cumplirse
por el autor principal para que sean punibles los demás intervinientes del delito.
El castigo penal en este caso comienza con la tentativa, de manera que
según Cury, la conducta de los demás sujetos sólo es punible si el autor, a lo
menos, ha dado principio a la ejecución del crimen o simple delito, es decir, ha
incurrido en tentativa.

Lo anterior resulta del todo lógico, por cuanto sabemos que en materia
de iter cirminis es precisamente en esta fase donde, por regla general, comienza el
castigo penal. A la misma conclusión se llega si se analizan los Art. 15 a 17, pues
ellos suponen que se haya ejecutado el hecho.

Este principio no genera discusión.

2.- Principio de la Convergencia.

Este principio trata de resolver qué grado de acuerdo debe existir en los
sujetos para que estemos en presencia de la participación criminal.
 Hay consenso doctrinario al señalar que se exige en virtud de él, que el
hecho sea común para los distintos sujetos, y debe ser común tanto objetiva como
subjetivamente.
 Objetivamente. Por cuanto debe existir un vínculo entre cada
partícipe y un solo hecho, que es el mismo en el cual los demás
partícipes toman parte.
 Subjetivamente. El hecho es común cuando todos los sujetos tienen
conciencia de estar participando en él, lo que se traduce en la
existencia entre los diversos sujetos de “un dolo común”, esto es, de
acuerdo a este principio según Cury, la participación criminal exige que
la voluntad de los diversos sujetos en su ejecución se oriente a la
realización del mismo hecho delictivo.

 Consecuencias del principio de la convergencia.

a) no puede haber participación criminal en los delitos
culposos.
b) Tampoco existe participación culposa en el hecho doloso de
un tercero.
c) El exceso de dolo en alguno de los concurrentes no afecta a
los demás partícipes.
d) Lo mismo se aplica a la desviación de dolo. ( si el acuerdo es
lesionar y uno de los partícipes mata, sólo éste responde el
homicidio)
e) La doctrina señala que basta que exista dolo eventual en
este caso, lo que se manifiesta principalmente en el caso de
la desviación o exceso de dolo.

3.- Principio de la Accesoriedad.

Trata de resolver qué elementos del delito debe reunir la conducta del
autor principal para que sean punibles o castigados los demás intervinientes del
delito.
 Se trata de determinar si la acción del ejecutor necesita ser un delito
perfecto o si es suficiente que se satisfaga sólo algunos de los elementos del
delito.
Doctrinariamente, se habla de distintos tipos de accesoriedad:
a) principio de la accesoriedad mínima: la conducta del autor ejecutor material
del hecho debe ser típica.
b) principio de la accesoriedad media: la conducta del autor ejecutor material
del hecho debe ser típica y antijurídica.
c) principio de la accesoriedad máxima: la conducta del autor ejecutor material
del hecho debe ser típica, antijurídica y culpable.
d) Hiperaccesoriedad: se presenta cuando, además de lo anterior, concurran
las condiciones objetivas de punibilidad y que no concurra una excusa legal
absolutoria.
En nuestro caso se descarta la mínima, porque conduce a soluciones
injustas, y la hiperaccesoriedad por un argumento de texto, contenido en el Art.
489, en el que la excusa legal absolutoria de los parientes y cónyuges en los
delitos que allí se indican, sólo alcanza a esas personas, y no a terceros que
actuaron conjuntamente cometiendo el mismo delito.
La mayoría de la doctrina señala que el criterio a seguir es el de la
accesoriedad media, es decir, basta con que la conducta sea típica y antijurídica,
independientemente del elemento culpabilidad.
Argumentos de texto para ello:
a.- Doctrinario: la culpabilidad es el elemento personal e individualizador del
delito, de modo que es posible que uno o unos sean culpables y otros no.
b.- Los Arts. 15 y 16 hablan de hecho y no de delito, para argumentar la
autoría y la complicidad.
c.- El Art. 72 es claro al decir, que si participan menores y mayores de edad,
estos últimos no se liberan del castigo, e incluso más, si se prevalen del menor de
edad ello constituye una agravante. Lo mismo señala el Art. 456 bis N° 5 del C.P.

Etcheberry está de acuerdo con lo anterior, pero para efectos del

encubrimiento señala que debe aplicarse la accesoriedad máxima. Su argumento
principal es que el Art. 17, habla de “crimen o simple delito, culpable”, y no de
hecho.
Cury señala que aun en materia de encubrimiento debe aplicarse el criterio
de la accesoriedad media, porque el Art. 17 sólo pretende excluir las faltas.
 4.- Principio de la Comunicabilidad.
Se trata de resolver si se comunican a los demás partícipes aquellos
elementos o calidades personales que integran el tipo penal a quienes no tienen
dichas calidades.
No existe solución legal al problema planteado, lo único que existe es que
las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, atenuantes y
agravantes, no se comunican, según el Art. 64 del C.P. Sin embargo, aquí
hablamos no de circunstancias modificatorias, sino de calidades personales que
integran el tipo penal, que tienen mayor trascendencia que circunstancias de tipo
accesorio, como lo son la minorantes y agravantes.
Para Novoa, las calidades personales del tipo se comunican siempre, sin
distinción, por cuanto el mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente de
distinta manera para todos los partícipes.
Etcheberry, en cambio, hace la distinción en cuanto a si las calidades
personales están en el núcleo del delito o en la periferia. Para determinar si estas
calidades personales son del núcleo o de la periferia hay que hacer una supresión
mental hipotética. Si suprimiendo en forma mental e hipotéticamente la calidad
personal integrante del tipo, la conducta deja de ser delictiva, ello quiere decir que
ella pertenece al núcleo del delito. Por el contrario, si aun suprimida mental e
hipotéticamente tal calidad, la conducta continúa siendo delito, aunque sea a otro
título, quiere decir que sólo integra la periferia del delito.
En aquellos casos en que la calidad personal integra el núcleo del delito, tal
calidad se comunica a los partícipes. Si forma parte de la periferia, no se comunica
a los partícipes.
Cury, por su parte sostuvo durante muchos años que no se comunicaban en
ningún caso las calidades personales, y por eso sostenía incluso que éste principio
debía llamarse de la incomunicabilidad. Lo anterior por dos razones:
 Razón doctrinaria: Cada concurrente o partícipe, debe castigarse
según la naturaleza del injusto en que incurre, sin que puedan
materializarse en él circunstancias que no se presentan a su
respecto.
Por ej: En el caso de la sustracción de caudales públicos, el único
encargado de custodiar el bien jurídico protegido que es la fe pública es
el funcionario público, el particular no tiene ninguna obligación. Otro ej.:
En el caso de la prevaricación, en que el bien jurídico protegido es la
recta administración de justicia, el particular no tiene ninguna obligación
de cautelar dicho interés.
 Razón de texto: el Art. 64 inc. 1° que regula la comunicabilidad de las
circunstancias agravantes y atenuantes, las cuales no se comunican.
Si no se comunican tales circunstancias, con mayor razón el criterio
debe ser el mismo para aquellas calidades que integran el tipo penal,
pues ellas fundan la incriminación, es decir, son más importantes
incluso que las circunstancias modificatorias.
 Tal criterio, abandonado por este autor, es defendido por otro
importante sector doctrinario (H. Hernández, Luis Rodríguez, M.
Ossandón, etc)
Actualmente, sin embargo, y luego de publicada la 7ª y última edición
de su obra, en el año 2005, este autor modificó su postura,
fundamentalmente porque con su postura anterior se provocaban
“lagunas de punibilidad” que actualmente le parecen a este autor
indefendibles, y hoy sostiene una opinión muy similar a la de Etcheberry,
aunque con algunas variantes. En efecto, en lo esencial sostiene Cury
que debe distinguirse:

- Cuando se trata de delitos calificados impropios, las calidades

personales que integran el tipo no se comunican, por cuanto ella sólo
son determinantes de un aumento o disminución de la penalidad,
existiendo un tipo penal básico, que se aplicará a quienes no reúnen las
calidades de que se trate. Se hace extensivo aquí el principio de la no
comunicabilidad contenido en el artículo 64.
- Cuando se trata de delitos calificados propios, a los extraneus
intervinientes (es decir, aquellos en quienes no concurren las calidades
personales que integran el tipo: Ej. Calidad de juez en la prevaricación,
parentesco en el incesto, calidad de funcionario público en las
negociaciones incompatibles), se les comunica la calidad personal
respectiva que concurre en el intranets que coparticipa con él en el
delito.
 El matiz de Cury es que en tal caso el extraneus responde sólo como
partícipe del delito, y específicamente como cómplice, por cuanto quien
no tiene la calidad personal que integra el tipo no puede ser autor del
delito.

Autoría y participación en sentido estricto.

Como se señaló, la categoría imprescindible de la participación criminal es

la autoría, en tanto que los partícipes strictu sensu se clasifican en:
- inductores. Art. 15 n° 2, segunda parte.
- Cómplices. Art. 16.
- Encubridores. Art. 17.

En cuanto a la autoría, la primera interrogante es qué se entiende por autor

de un delito, labor que el derecho positivo no resuelve, ya que el Art. 15 sólo
señala a quiénes “se consideran autores”.
Para solucionar esta interrogante han surgido diversas teorías, algunas de
carácter objetivo, que son muy restrictivas; otras subjetivas que son muy amplias,
que tampoco sirven. La tesis más aceptada es la teoría del dominio del hecho.

a) Teoría subjetiva causal: para ellos autor es todo aquel

que ha puesto una condición para causar el resultado
típico.

Es un concepto muy amplio, porque el concepto de autor sería un concepto

unitario de autor, es decir, prácticamente todos los intervinientes en la producción
del resultado son autores, obteniéndose el concepto de autor por exclusión. Todos
serían autores a menos que la ley diga otra cosa.
b) Teoría objetivo-formal de Beling: También llamada del
concepto restringido de autor. Para este doctrinario
alemán autor es el que realiza en todo o parte el núcleo
del delito. Esta definición resulta insuficiente para
explicar ciertas cuestiones o casos que pueden darse
en la práctica, por ejemplo nunca sería autor el jefe de
una banda delictiva, tampoco lo sería el autor mediato.
 c) Teoría objetiva-subjetiva: también llamada teoría del
dominio del acto. Según esta teoría el concepto de autor
se obtiene atendiendo al dominio que ejerce el sujeto
sobre la conducción de la acción y no con arreglo a
criterios puramente formales.

Para ellos autor “es quien posee el dominio final del hecho, tanto
objetiva como subjetivamente.” Es decir, es autor de un delito quien tiene
en sus manos las riendas de la conducta, de modo que puede decidir
sobre la consumación o no del hecho típico. Esta noción permite
distinguir las categorías de autoría.

Clasificación de los autores.

Es posible que en la ejecución de un hecho punible entre varios sujetos
existan distintas categorías de autores. Está el autor ejecutor, directo o material
que es el más habitual y obvio; pero también doctrinariamente se distingue entre
autor mediato, coautores y, según algunos, autor intelectual.

a) autor ejecutor, directo o material: Nos referimos a aquel que

materialmente realiza en todo o parte la conducta descrita por el tipo.

Existe una verdadera presunción en cuanto a que el autor ejecutor tiene el

dominio del acto, aunque sólo sea de una parte de él.

b) autor mediato: Es aquel que para ejecutar la conducta típica se sirve

como instrumento de un tercero, al cual utiliza o del cual abusa, a fin
de obtener que dicho tercero ejecute materialmente la conducta
punible.

La esencia del autor mediato consiste en realizar una conducta que tiene
por objeto usar a un tercero inocente, carente de responsabilidad criminal,
respondiendo sólo el autor mediato, al que la doctrina llama también “EL AUTOR
DETRÁS DEL AUTOR”.
¿Qué casos constituyen autoría mediata?
1.- Utilizar a un sujeto respecto del cual se usa vis absoluta.
 2.- Valerse de un sujeto a quien se hace incurrir en error, o aprovechándose
del error en que se encuentra, sea error de tipo o error de prohibición.
3.- Utilizar a un inimputable.
4.- Valerse de un tercero respecto de quien se ejerce vis compulsiva. Roxin,
dice que se está en este caso en una situación en que el sujeto activo tiene el
dominio de la voluntad por coacción. El autor mediato domina la voluntad del
tercero.
5.- Caso discutible: Organizaciones criminales y aparatos organizados de
poder. Postula Roxin que en estos casos. Esta elaboración doctrinaria la
efectuó a propósito de las dudas planteadas al juzgar a un sujeto perteneciente
al nazismo, él mató pero atendiendo a una ideología, entonces se presenta la
duda de cómo lo juzgamos. Aquí no hay una orden sino que actúa por voluntad
propia, o incluso a veces se actúa por convicción.

Roxin plantea que el que tiene el poder es el culpable porque tiene en sus
manos la voluntad de todos los demás sujetos que están en un plano de
inferioridad.
La objeción a esta tesis es que en estos casos sí existe un sujeto ejecutor.
Roxin responde que ese sujeto es completamente fungible, es irrelevante.
En todos estos casos, aún cuando el tercero ejecuta materialmente el delito,
carece de un auténtico dominio de la conducta, respondiendo penalmente sólo el
“autor detrás del autor”.

c) coautores: son aquellos que se dividen la ejecución del hecho en

términos tales que cada uno dispone del condominio del mismo, y
pueden decidir en conjunto sobre la consumación. Por ejemplo, tres
amigos que asaltan un banco y dividen el trabajo entre si o bien,
todos pueden participar en todas las acciones.
d) Autor intelectual: es aquel que sin ejecutar directamente la conducta
típica, posee en sus manos las riendas de ella porque lo ha
planificado, la ha organizado, de manera que también puede decidir
sobre su consumación, modificación o interrupción.

Consagración positiva.

Regula esta materia el Código Penal en el Art. 15.

 - Autor directo: Art. 15 n° 1, primera parte.
- Autor mediato: Art. 15 n° 2, primera parte.
- Coautores: Art. 15 n° 1, segunda parte y Art. 15 n° 3 segunda parte.
- Autor intelectual: Art. 15 n° 3, segunda parte.

Dos cosas previas:

1° Doctrinariamente existió consenso en orden a señalar que nuestro C.P

tiene una noción extensa, amplia de la autoría que incluye muchas situaciones que
técnicamente constituyen participación en sentido estricto y que se elevan a
categoría de autor para efectos del castigo penal.

Se señaló que las situaciones del Art. 15 constituyen complicidad que se

castigaban como autoría.

Así se decía, por ejemplo, ocurre en el Art. 15 n°1 segunda parte, 15 n°2
segunda parte y en el Art. 15 n°3. Eso justifica que el Art. 15 diga en su inicio “se
considerarán autores”

Esto ya no se considera así desde el punto de vista doctrinario, y se señala

que ya no es verdad lo anteriormente señalado en orden a que el Código sea
amplio en este aspecto. Casi todas las situaciones del Art. 15 constituyen
genéricamente hipótesis de autoría, salvo el Art. 15 n°2, segunda parte, que
contempla la inducción, donde se trata de un partícipe que se considera autor para
efectos del castigo penal (opinión de Sergio Yánez).

El Art. 15 contempla tres situaciones:

1° se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho, sea
de una manera inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que
se evite. Se distinguen dos situaciones:

a) Se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho,

sea de una manera inmediata o directa. Art. 15 n° 1, primera parte. Ésta
es una hipótesis de autoría que no genera inconveniente en cuanto a su
 sentido y alcance. Estamos en presencia de una situación de autor directo,
ejecutor o material.

Esta hipótesis, dice Etcheberry, implica que el sujeto realice por si mismo,
total o parcialmente la conducta típica, por actos propios, sin valerse de
intermediarios.

b) Se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho,

impidiendo o procurando impedir que se evite. Art. 15 n° 1, segunda
parte. Aquí hay que considerar la discusión doctrinaria en cuanto al sentido
y alcance de esta expresión, y en cuanto a si ella constituye un caso de
complicidad elevada a la categoría de autoría o constituye realmente
autoría.

Para la doctrina tradicional, ésta es una hipótesis de complicidad que el

legislador considera como autoría para efectos del castigo penal. Según ellos, en
esta hipótesis se incluye a aquellos, que al momento de ejecutar la conducta, se
limitan a excluir o apartar a los actores ajenos a la voluntad de los delincuentes
que podrían haber frustrado el hecho.

Según Novoa, el tomar parte en la ejecución del hecho, en esta hipótesis

implica que el sujeto sepa que el hecho está siendo ejecutado por otro u otros, y
que sepa también que con su actuación ayuda, pues impide o pretende impedir
que terceros eviten la ejecución del hecho delictivo. La doctrina tradicional señala
situaciones que a su parecer están incluidas en este Art. como por ejemplo, aquel
que aleja o detiene al que acude en auxilio de la víctima. En este caso sería un
cómplice elevado a la categoría de autor.

También estaría incluido aquí el “loro”, esto es, aquel sujeto que se queda
apostado en un lugar para avisarle a los delincuentes si llega la fuerza pública o
terceros. En este caso también estaría tomando parte en la ejecución del hecho,
pues sabe que el delito está siendo ejecutado por otro, y que con su actuar procura
impedir que se evite.

Por último la doctrina tradicional dice que está incluido aquí aquellos que se
limitan a distraer a la policía o terceros con algarazas o pendencias, es decir, con
peleas simuladas que tiene por objetivo permitir la actuación tranquila de los
delincuentes.

Sergio Yánez y Cury, discrepan de este parecer, por cuanto señalan que el
Art. 15 n° 1, segunda parte, no es una situación de complicidad que se considera
como autoría, sino que es una situación que genuinamente importa un caso de
autoría, y específicamente, un caso de co-autoría.
Según Yánez, el sentido y alcance que tradicionalmente se le ha dado al Art.
15 n° 1 segunda parte, en verdad no es susceptible de incluirse en esta parte del
Art., ello por cuanto, el legislador exige que los sujetos o el sujeto tome parte en la
ejecución del hecho, y eso significa según Yánez, no sólo saber que el hecho está
siendo ejecutado por otros, sino también que el sujeto realice actos ejecutivos.

El tomar parte en la ejecución del hecho significa realizar un acto ejecutivo,

entendido en el mismo sentido que el que se da en relación con el iter cirminis.
Con ese razonamiento se concluye que muchos de los casos que tradicionalmente
se incluyen en el Art. 15 n° 1 segunda parte no deben estar ahí, ya que no reúnen
los requisitos. Por ejemplo, según Yánez, el “loro” no toma parte en la ejecución
del hecho, no realiza acciones ejecutivas.

¿Cuándo entonces aplicamos el Art. 15 n° 1 segunda parte?

Al respecto, dice Yánez, que lo que ha hecho el legislador es plasmar

diferencias muy finas dentro del actuar ejecutivo, que cobra importancia cuando
estamos en presencias de los denominados delitos compuestos o complejos,
que son aquellos integrados por dos o más acciones o verbos rectores. Por
ejemplo, el robo con intimidación. La conducta fundamental es apropiarse de la
cosa ajena, pero además se intimida a la víctima.

Es precisamente en este tipo de delitos donde resulta aplicable el Art. 15

n°1 segunda parte, pues el sujeto realiza actos ejecutivos, que sin ser el núcleo
del delito, también lo integran, y sólo entonces puede hablarse de una situación en
que se toma parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que
se evite.
2° Se consideran autores los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo.

Este artículo no genera polémica desde el punto de vista doctrinario. En la

primera parte en el “forzar” se incluye todas aquellas situaciones constitutivas de
autoría mediata. Según algunos también se incluye aquí las situaciones
constitutivas de vis absoluta.

En la segunda parte “inducen directamente a otro a ejecutar el hecho”:

- Según Novoa y la mayoría de la doctrina, inducir significa instigar, persuadir

a otro para crear la voluntad de delinquir a través de cualquier medio de
convencimiento.
- Etcheberry, postula que significa hacer nacer en el otro la decisión de
ejecutar el hecho típico. El inductor se limita a crear en el otro la voluntad de
delinquir. Por ejemplo, el pololo que convence a su polola para abortar.
Estamos aquí entonces, según la doctrina frente a un partícipe que se
considera autor.
- Según Yánez, es el único caso de partícipe que se considera autor; pero
según la doctrina tradicional, es el segundo caso.

Debe tenerse presente en esta hipótesis que es exigencia común en ambos

casos que la conducta se ejerza directamente a la persona a quien se fuerza o
induce, y no por interpósita persona. Debe estar dirigida a una persona concreta y
determinada, y además, debe estar referida a la ejecución de un hecho concreto.

3° Se consideran autores, los que, concertados para su ejecución, facilitan

los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en él.

La doctrina tradicional los denomina “autores cómplices o cooperadores”,

ello por cuanto se señala, que en este caso estamos en presencia nuevamente de
cómplices considerados autores para efectos del castigo penal.
 Dada la amplitud del artículo 15, los autores están contestes en señalar que
aplicar el Art. 16 es muy difícil. Según Yánez, en el Art. 15 n° 3 también estamos en
presencia de situaciones que genuinamente constituyen autoría, y ello es así
porque lo esencial en este Art. es la existencia de concierto previo entre los
sujetos, lo que les otorga a las personas de esta hipótesis el carácter de
coautores. Esto porque los sujetos han resuelto, en virtud de este concierto,
ejecutar distintas funciones cada uno, de manera que cada aporte completa el de
los demás, dando lugar a un hecho unitario.

Según Yánez, hay una verdadera división de actos, todos son coautores del
hecho.

En lo que sí están de acuerdo todos los autores, es en el sentido y alcance

del Art. 15 n° 3, es decir, quienes se incluyen aquí.

Al respecto hay dos hipótesis:

1. Los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho.

2. Los que concertados para su ejecución lo presencian sin tomar parte

inmediata en él.

 Concierto previo:

“Es el acuerdo de voluntades adoptadas previamente para la ejecución

común del hecho”.

Este acuerdo es verbal y expreso, pero también puede surgir de manera

espontánea a través del gesto.

Para Yánez lo que le da el carácter de autoría es el concierto previo. La

doctrina está de acuerdo en señalar que los medios que se facilitan pueden ser de
cualquier naturaleza: materiales o intelectuales. Si el sujeto facilita los medios sin
concierto previo, no se considera autor y estaría en el Art. 16.
 Por últimos los medios facilitados deben ser efectivamente utilizados en la
ejecución del hecho. Esto se desprende del Art., “facilitar los medios con que...”

Según Yánez, en este Art. 15 n° 3 también es posible incluir al autor

intelectual.

El Art. 15 n° 3, segunda parte, según Novoa, la mera presencia, mediando

concierto, ha de servir para apoyar al autor directo o inmediato y contribuye a que
cese la resistencia de la víctima.

La comisión redactora señaló que el que con su mera presencia ampara o

autoriza la perpetración del delito, aumenta la fuerza y el poder del delincuente,
con su sola concurrencia, aún sin tomar parte en la ejecución. Debe tenerse
presente que la presencia a que se refiere el precepto es una presencia física en
el lugar del hecho. Sin embargo, también se considera que está presenciando al
sujeto que vigila con una cámara, aún sin estar en el lugar de los hechos.

 Los partícipes.

Según Cury, “son aquellos que intervienen dolosamente en un hecho ajeno,

sin concurrir a la ejecución de la conducta típica, ni contar con el dominio de ella,
realizando actos expresamente descritos en la ley, y que de ordinario revisten un
carácter únicamente preparatorio de colaboración”.

La autoría es la categoría principal, pero los partícipes son una categoría

accesoria o secundaria, es posible que intervengan autores sin que existan
partícipes, pero no al revés.
Comentarios del concepto de partícipe:
a.- Como toda exigencia de la participación criminal, se requiere que el
partícipe obre dolosamente. Está en concordancia con el principio de la
convergencia que regula la participación criminal.
b.- El sujeto es partícipe cuando interviene en un hecho ajeno, la conducta
está bajo el control de otro u otros, tanto objetiva como subjetivamente. El partícipe
sólo colabora, sin tener las riendas de la conducta.
 c.- Para ser castigado a este título se precisa que el sujeto realice actos
expresamente descritos en la ley, que son los aludidos en el Art. 15 n° 2 (inductor),
Art. 16 (cómplices), Art. 17 (encubridores). Esta última situación en nuestra
legislación es una forma de participación, no obstante que intervienen con
posterioridad a la ejecución del delito, lo cual es difícil de sustentar
doctrinariamente. En otras legislaciones es un delito autónomo.

1. Art. 15 n° 2 del C.P, inducción o instigación:

“Es inductor el que de modo directo forma en otro la resolución de cometer

un delito”.
Toda la doctrina está conteste en señalar que el inductor o instigador no es
autor del delito, sino que es un partícipe, por cuanto en esta forma de
participación, el sujeto forma en el otro la voluntad delictiva, siendo el inducido
quien controla la conducta delictiva, tanto objetiva como subjetivamente, razón por
la cual el sujeto no es autor del delito.
El Código señala o exige que el inductor obre directamente sobre el
inducido, no a través de terceros, además exige (Art. 15 n° 2 segunda parte) que el
inductor instigue al inducido a ejecutar el hecho delictivo debiendo tratarse además
de un determinado delito.

 Consecuencias:

1. Para que el inductor sea castigado es necesario que el ejecutor, a lo menos,

de principio a la ejecución del hecho. (manifestación del principio de la
exterioridad).

2. Como la instigación se refiere a la ejecución de un hecho típico y

antijurídico, la inducción solo puede estar referida a la autoría.

3. El inductor debe actuar con dolo de consumar, es decir, debe formar en el

otro la resolución delictiva destinada precisamente a cumplir todos los
elementos del tipo penal.
 Es importante porque, precisamente en algunas legislaciones (ley de
drogas), existe ciertas instituciones en que la exclusión del tipo penal se basa en
esto, específicamente, por ejemplo, en la inducción del agente provocador.

Para efectos del castigo penal el inductor es considerado autor.

2. Art. 16, complicidad:

“Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,

cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.

Este es un concepto residual. En nuestro ordenamiento jurídico positivo las

características fundamentales de los cómplices son:
a.- Que cooperan en el hecho ajeno sin que exista concierto previo, pues si
lo hay, habría coautoría del artículo 15 Nº 3.
b.- Deben cooperan por actos anteriores o simultáneos. Si los actos son
posteriores, ello puede constituir encubrimiento.
Como el cómplice es un partícipe se exige que actúe dolosamente, que sólo
coopere en la ejecución del hecho pero que no tenga el dominio final de la
ejecución.

3. Art. 17, encubrimiento:

“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen

o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a
su ejecución, en alguna de las diversas formas que señala la ley”.

De la definición y del tratamiento legal fluyen los requisitos del

encubrimiento:

a) Los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple

delito y de los actos ejecutados. Exigencia lógica, pues como
estamos hablando de participación criminal, debe existir
convergencia entre los diversos intervinientes.
Existe, eso sí, una excepción en el artículo 17 Nº 4.
 b) No ser autores o cómplices. Es decir, el encubrimiento es una
figura subsidiaria o residual.

c) Intervenir con posterioridad al crimen o simple delito. Ello marca la

diferencia con la autoría y la complicidad

d) Debe realizarse alguna de las acciones descritas por la ley, en los

4 numerales del artículo 17.

El autoencubrimiento no es punible. En oras legislaciones el encubrimiento

es un delito autónomo.

En cuanto a las conductas descritas por la ley, ellas se denominan del

siguiente modo por la doctrina:

1. Aprovechamiento. (Art. 17 n° 1)
2. Favorecimiento:
 Real (17 n° 2)
 Personal: - Ocasional (17 Nº 3).
- Habitual (17 Nº 4).

1. Aprovechamiento: Debe ser patrimonial o pecuniario, no se incluye aquí

otro tipo de aprovechamiento.

2. Favorecimiento:
 Real: Art. 17 n° 2. Aquí el encubridor actúa para ocultar el hecho
delictivo y no al delincuente.

 Personal: Se subdivide en:

- ocasional: Art. 17 n° 3. Aquí se quiere evitar que se descubra la persona del

delincuente.
 - Habitual: Art. 17 n° 4. Aquí se hace excepción a la primera de las
exigencias del encubrimiento, pues no es necesario que el encubridor
conozca determinadamente el crimen o simple delito cometido, sino que
sólo basta saber que los encubiertos son malhechores y además que obran
de esta forma habitualmente.

Según Cury, en esta hipótesis los malhechores son: “aquellos que hacen del
crimen una actividad constante de un profesional”.

Se habla de crimen o simple delito para excluir el encubrimiento en materia

de faltas ya que, en este caso no es punible.

También en materia de encubrimiento se debe tener presente el Art. 17 inc.

Final, que contiene una situación de inexigibilidad de otra conducta, como es el
encubrimiento de parientes, ya analizado a propósito de la culpabilidad, último
elemento del delito.

Punibilidad de Autores, Cómplices y Encubridores.

1. Autores:

A los autores de un delito se impondrá la pena que para éste se hallare

señalada por la ley.

Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone

al delito consumado. Art. 50.

A los autores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la pena

inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple
delito. Art. 51.

A los autores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá la pena

inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito

2. Cómplices:
- Si es un crimen o simple delito consumado: se aplica la pena inferior en
un grado a la que se le aplica al autor. Art. 51.

- Si se trata de un crimen o simple delito frustrado: se impondrá la pena

inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito
consumado. Art. 52

- Si se trata de una tentativa de crimen o simple delito: se impondrá la

pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple
delito. Art. 53.

- Si se trata del cómplice de una falta: se aplica la pena señalada en el Art.

498 del C.P, es decir, serán castigados con una pena que no exceda de la
mitad de la que corresponda a los autores.

3. Encubridores:

- Si se trata de crimen o simple delito consumado: se impondrá la pena

inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.
Art. 52

- Si se trata de un crimen o simple delito frustrado: se impondrá la pena

inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.
Art. 53.

- Si se trata de una tentativa de delito: se impondrá la pena inferior en

cuatro grados a la señalada para el crimen o simple delito. Aquí, en caso de
pena inferior se aplican multas; pero si se trata de encubrimiento de faltas,
es impune.

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